Alles is (on)mogelijk! De juridische kaders van de tegenprestatie De bijstand is een uitkering die bekostigd wordt uit algemene middelen. Van iedereen die daar een beroep op doet kan een tegenprestatie naar vermogen worden gevraagd. Op die manier kan de betrokkene iets terugdoen voor de samenleving. In de aldus geformuleerde basis gedachte kunnen een groot aantal bestuurders zich vinden. Lastiger wordt het echter zodra de vraag om de hoek komt kijken, welke werkzaamheden de bijstandsgerechtigde in het kader van de tegenprestatie dan zou kunnen uitvoeren. Zeker met de lopende bezuinigingen in het achterhoofd, komt de vraag naar boven of de werkzaamheden die de gemeente (binnenkort) niet langer voor haar rekening kan of wil nemen, niet in het kader van de tegenprestatie (gedeeltelijk) door een bijstandsgerechtigde kunnen worden gedaan. Tijd voor een korte juridische exercitie. De tegenprestatie bevindt zich binnen het spectrum van de onbeloonde werkzaamheden. Binnen dat spectrum spelen verschillende begrippen een rol, die -‐ nader ingevuld -‐ het juridisch kader van de tegenprestatie kunnen verduidelijken. Tabelmatig ziet dat er als volgt uit.
Vrijwilligers werk
Werken met behoud van uitkering
Tegenprestatie
Participatiebanen
Niet bedoeld als re-‐integratie instrument Maatschappelijk nut staat centraal
In het kader van re-‐integratie – werkzaamheden nuttig voor ontwikkeling richting reguliere arbeidsmarkt
Tijdelijke additionele werkzaamheden Een ieder naar vermogen, ook Wsw-‐ geïndiceerden
Werkzaamheden die niet tot de reguliere arbeidsmarkt behoren
Snelle uitstroom naar regulier werk mogelijk
mogelijkheid tot verlenging met max. 2 jaar)
Grote afstand tot de arbeidsmarkt
Werkzaamheden die tot de reguliere arbeidsmarkt behoren
Dwang arbeid
Max. 2 jaar (met
Vrijwilligerswerk De tegenprestatie wordt aan de bovenkant begrensd door vrijwilligerswerk en aan de onderkant door dwangarbeid. Vrijwilligerswerk is geen tegenprestatie. Immers vrijwilligerswerk vindt onverplicht plaats en op initiatief van de betrokkene. Een tegenprestatie daarentegen is een verplichting gekoppeld aan het recht op een uitkering en wordt opgedragen door het college. Let op, hier staat niet dat werkzaamheden die in het kader van vrijwilligerswerk worden verricht niet evenzo in het kader van een tegenprestatie kunnen worden uitgevoerd. Dat kan zeker. Het verschil is daarin gelegen dat die werkzaamheden dan niet als vrijwilligerswerk kunnen worden gekwalificeerd, omdat ze in het kader van de tegenprestatie niet vanuit een intrinsieke motivatie, maar vanuit een wettelijke verplichting worden verricht. Verricht de bijstandsgerechtigde die als vrijwilliger opereert dan geen tegenprestatie? Dat is een vraag die de gemeente zelf zal moeten beantwoorden, wanneer zij de afweging maakt om aan betrokkene de verplichting tot het verrichten van een tegenprestatie op te leggen. De gemeente kan – zo hij reeds in bepaalde mate vrijwilligerswerk verricht – er zonder meer voor kiezen van het opleggen van deze verplichting af te zien, bijvoorbeeld omdat hij met zijn vrijwilligerswerk reeds een bijdrage levert aan de maatschappij waardoor er geen noodzaak meer is tot het verrichten van een tegenprestatie.1 Dwangarbeid Een tegenprestatie mag daarnaast niet uitmonden in dwangarbeid. Dit zou in strijd zijn met het o.a. in artikel 4 van het EVRM vastgelegde verbod hierop. Bij dwangarbeid moet worden gedacht aan werkzaamheden die gedurende langere tijd op straffe van een verlaging verplicht moeten worden verricht, waarbij volstrekt duidelijk is dat deze voor betrokkene geen enkele positieve invloed op re-‐ integratie in het reguliere arbeidsproces kunnen hebben.2 De tegenprestatie schurkt hier tegenaan, omdat aan de in dit kader te verrichten werkzaamheden in beginsel geen enkele re-‐integratie component verbonden hoeft te zijn. Het maatschappelijk nut van de werkzaamheden staat voorop, niet de waarde in het re-‐integratie proces. Ik spreek nadrukkelijk over “in beginsel”, nu het natuurlijk wel is toegestaan om de tegenprestatie in het kader van re-‐integratie in te zetten.3 Maar ook werkzaamheden met enkel een maatschappelijk nut vallen niet zonder meer onder het verbod op dwangarbeid. Zoals hierboven al aangegeven is sprake van dwangarbeid bij werkzaamheden gedurende langere tijd. De tegenprestatie heeft uitdrukkelijk een tijdelijk karakter. Het gaat in wezen om kortdurende werkzaamheden.4 Daarbij komt nog dat het EVRM werkzaamheden die deel uitmaken van een zogenaamde normale burgerplicht niet als dwangarbeid beschouwt (artikel 4, derde lid, onder d EVRM). Met de in de wet verankerde verplichting om een tegenprestatie te leveren wordt – zo de wetgever – in wezen een burgerplicht gecreëerd en als burgerplicht loopt de tegenprestatie daarom geen gevaar onder het verbod op dwangarbeid te vallen. Dat laat echter onverlet dat bij alle werkzaamheden de vraag kan worden gesteld of dit 1
In de toekomst zal de gemeente een (meer) categoriale “vrijstelling” van deze aard dan wel in een verordening moeten gaan vastleggen. Zie bijvoorbeeld LJN: BF7284, rechtsoverweging 3.20. 3 De eventueel noodzakelijke begeleidingskosten kunnen dan vanuit het Participatiebudget worden vergoed. Het moge echter duidelijk zijn dat de aard van de in het kader van een tegenprestatie te verrichten werkzaamheden, moeilijk een re-‐integrerende component kan worden toegedicht indien betrokkene’s afstand tot de arbeidsmarkt (zeer) beperkt is. 4 Dit houdt trouwens niet in dat de betrokkene indien hem de werkzaamheden in het kader van de tegenprestatie bevallen, deze niet voor langere tijd mag uitvoeren. Alleen vindt de verdere uitvoering dan niet onder dwang plaats, maar in de vorm van vrijwilligerswerk. 2
werkzaamheden zijn die in het kader van een tegenprestatie van betrokkene kunnen worden verlangd en als dat niet het geval is, is er dus geen sprake van een tegenprestatie en dus ook niet van een burgerplicht, waardoor toch weer het verbod op dwangarbeid om de hoek komt kijken. Met andere woorden burgerplicht of niet, ook dan behoort een tegenprestatie gewoon kortdurend te zijn en niet gespeend van enig maatschappelijk nut. Een voorbeeld is terug te vinden in de uitspraak van de Rechtbank Breda 25 februari 2013, LJN: BZ5171. De gemeente had er in deze voor gekozen om de tegenprestatie vorm te geven door bijstandsgerechtigden een 32-‐uur contract aan te bieden als algemeen medewerker. Welke werkzaamheden specifiek zouden moeten worden verricht, was niet opgenomen in het contract, maar werd ter plaatse bezien. De aldus gekozen vorm heeft niets met een tegenprestatie te maken. Het heeft er eerder alle schijn van dat de gemeente – even gechargeerd gesteld – het re-‐integratie middel “werken met behoud van uitkering” gewoon bestandsbreed heeft ingezet en het daar waar dit middel geen zware re-‐integratie component bezat, heeft aangemerkt als werkzaamheden in het kader van de tegenprestatie. De tegenprestatie is echter niet weg te zetten als “werken met behoud van uitkering” zonder re-‐integratiecomponent, dan komt de term dwangarbeid wel gevaarlijk dichtbij. Zaak dus om ook het onderscheid tussen tegenprestatie en werken met behoud van uitkering scherp voor ogen te houden. Onderscheid met “werken met behoud van uitkering” In essentie onderscheidt de tegenprestatie zich op een drietal vlakken van het re-‐integratiemiddel “werken met behoud van uitkering”. Maatschappelijk nut voorop Werken met behoud van uitkering behoort enkel tot de mogelijkheden indien dit de re-‐integratie van betrokkene ten goede komt. Iets dat binnen de jurisprudentie trouwens vrij snel wordt aangenomen indien betrokkene’s afstand tot de arbeidsmarkt groot is. Bij de tegenprestatie staat daarentegen het maatschappelijk nut en niet het bevorderen van de re-‐integratie voorop. Dat laat onverlet dat – zoals eerder opgemerkt -‐ aan de tegenprestatie een re-‐integratiecomponent kan worden verbonden. Vraag is wel hoe sterk de relatie dient te zijn tussen enerzijds de werkzaamheden en anderzijds het maatschappelijk nut. Is het voldoende dat de werkzaamheden de organisatie van de tewerk steller ten goede komen of mag een duidelijker naar buiten tredend maatschappelijk nut worden verlangd? Bij de parlementaire behandeling is dit element niet besproken en jurisprudentie op dit vlak ontbreekt nog, maar gezien de (paar) tijdens de behandeling ingebrachte voorbeelden, lijkt een in bepaalde mate naar buiten toe tredend maatschappelijk nut wel te worden gevraagd. Het is daarom alleen al vanuit deze optiek meer dan discutabel als een gemeente in het kader van de tegenprestatie uitkeringsgerechtigden onderdelen van de werkzaamheden binnen het SW-‐bedrijf laat uitvoeren. Anderzijds kan dit wel weer gewoon in het kader van werken met behoud van uitkering, voor zover de werkzaamheden de re-‐integratie van de desbetreffende uitkeringsgerechtigden bevorderen. Niet tot de reguliere arbeidsmarkt behorend Daar waar “werken met behoud van uitkering” ziet op werkzaamheden die ook binnen de reguliere arbeidsmarkt plaatsvinden, zouden de werkzaamheden in het kader van de tegenprestatie juist
buiten die reguliere arbeidsmarkt moeten worden gezocht. Het zou moeten gaan om werkzaamheden waarvoor op de reguliere arbeidsmarkt niet de bereidheid bestaat om voor te betalen. Dit is een lastig criterium, omdat (a) een en ander afhankelijk is van lokale gegevenheden en (b) die lokale gegevenheden ook niet vastliggen, maar -‐ mede door de terugtredende overheid -‐ bewegen. Een tabelmatige weergave ter verduidelijking.
De grote cirkel vertegenwoordigt in wezen alle vormen van werkzaamheden. Daarbinnen bevinden zich zowel de werkzaamheden van de reguliere arbeidsmarkt (rood) als de werkzaamheden die daar niet toe worden gerekend (blauw). Daartussen ligt een schemergebied (bruin) waarvan niet zonder meer kan worden aangegeven of deze werkzaamheden nu tot de reguliere arbeidsmarkt behoren of juist daarbuiten vallen.
Aan de buitenrand van dit model bevinden zich de werkzaamheden die door een groot aantal burgers vanuit een bepaald normbesef occasioneel worden verricht. Bekendste voorbeeld in deze is natuurlijk het sneeuwruimen. Meer naar binnen toe komen de meer georganiseerde onbetaalde werkzaamheden. Denk daarbij bijvoorbeeld aan de klaar-‐over op drukke verkeerspunten, ingezet voor de veiligheid van schoolgaande kinderen of de werkzaamheden die verband houden met het opsieren van straten en/of gebouwen in verband met landelijke of lokale festiviteiten. Nog iets verder naar binnen hebben we te maken met werkzaamheden die complementair zijn aan werkzaamheden binnen de reguliere arbeidsmarkt. Denk aan het klein onderhoud van natuurgebieden (b.v. het weghalen van takken/kleinere bomen van de wandelpaden) als aanvulling op het wel tot de reguliere arbeidsmarkt behorende grootonderhoud of de nu en dan wenselijke extra dienstverlening aan personen binnen een verzorgingstehuis, die niet door het desbetreffende personeel kan worden geleverd. Dan zijn we ook al heel dicht bij de bruine ring, die bestaat uit werkzaamheden waarvoor eerder of in een andere lokale samenstelling wel betalingen werden/worden verricht. Als voorbeeld noem ik hier de begeleiding die vanuit de AWBZ tot 2009 aan licht beperkten werd gegeven. Per 2009 viel de financiering vanuit de AWBZ weg, maar de vraag is of daarmee deze werkzaamheden ook meteen buiten de reguliere arbeidsmarkt terecht kwamen. Een vraag waar ik het antwoord op schuldig blijf. Het is niet helemaal onbegrijpelijk dat gemeenten – de bezuinigingen binnen de huishoudelijke hulp bijvoorbeeld in hun achterhoofd – juist als het om dit soort werkzaamheden gaat, kijken naar de mogelijkheden van de tegenprestatie. Bezien vanuit juridische kaders passen die eventuele werkzaamheden echter veel beter bij het re-‐integratie instrument “werken met behoud van uitkering”. Houdt dus niet in dat de gemeente deze werkzaamheden niet onbeloond door
uitkeringsgerechtigden zou kunnen laten verrichten, maar enkel dat de kaders waarbinnen deze werkzaamheden onbeloond kunnen worden uitgevoerd anders liggen dan bij de tegenprestatie. Kijkend dan naar de werkzaamheden in de blauwe ring uit de tabel zijn er meer dan voldoende activiteiten te benoemen, waarvan buiten twijfel staat dat zij niet tot de reguliere arbeidsmarkt behoren. Werkzaamheden dus die zonder meer wel in het kader van de tegenprestatie kunnen worden uitgevoerd. Additionaliteit Voor alle onbeloonde werkzaamheden geldt dat zij additioneel van aard dienen te zijn. Bij invoering van de participatieplaatsen (ex. artikel 10a WWB) heeft de toenmalige staatssecretaris Aboutaleb aangegeven dat de additionaliteit van een functie kan zijn gelegen in het feit dat het: -‐ -‐
ofwel om een niet eerder aanwezige functie gaat; ofwel om een wel reeds aanwezige functie die de betrokkene -‐ als boventallig personeelslid -‐ enkel met de nodige begeleiding kan vervullen.
Nu is dit voor werkzaamheden op de reguliere arbeidsmarkt al niet het meest heldere criterium, maar voor werkzaamheden die buiten die reguliere arbeidsmarkt liggen, is de door Aboutaleb gegeven omschrijving eigenlijk helemaal niet toepasbaar. Simpeler is het om voor ogen te houden dat de wetgever door de additionaliteit van de werkzaamheden te benadrukken, wilde voorkomen dat eventuele verdringingseffecten zouden optreden. De Raad van State wees in dat verband op de ongewenste mogelijkheid dat werkzaamheden in het kader van de tegenprestatie in de plaats zouden kunnen treden van zwaar gesubsidieerde functies.5 Even daargelaten of het dan niet gaat om een (weliswaar gesubsidieerde) functie binnen de reguliere arbeidsmarkt, is sowieso de vraag of de tijdelijkheid en beperkte omvang van de tegenprestatie deze vorm van verdringing niet reeds tegengaan. Tijdelijkheid en beperkte omvang Zowel voor werkzaamheden in het kader van “werken met behoud van uitkering” als de tegenprestatie geldt dat deze tijdelijk van aard dienen te zijn. Daarbij zij wel opgemerkt dat artikel 10a WWB het voor uitkeringsgerechtigden met een grote afstand tot de arbeidsmarkt mogelijk maakt om uiteindelijk maximaal 4 jaren onbeloonde arbeid te verrichten in het kader van een participatieplaats. Als in het kader van de tegenprestatie over tijdelijke werkzaamheden wordt gesproken, wordt – zo benadrukt ook de Memorie van Toelichting – een beduidend kortere periode beoogd.6 Het gaat om werkzaamheden van korte duur, klusjes voor een paar uur per dag of per week.7 Die bedoeling spreekt ook uit het veelvuldig in de parlementaire behandeling gebruikte voorbeeld van sneeuwruimen. Wat blijft dan over? Alles overziend geven de juridische kaders een vrij helder beeld van de werkzaamheden die in het kader van de tegenprestatie kunnen worden verricht. Concreet gaat het steeds om kortdurende werkzaamheden, waarvoor anders – als ze al zouden worden uitgevoerd – een groep vrijwilligers zou 5
TK 2010 – 2011, 32 815, nr. 4, p.7. TK 2010 – 2011, 32 815, nr. 3, p. 15. 7 Zie de door het ministerie uitgegeven informatie “Wat verandert er in de wet WWB”. 6
worden opgetrommeld. Dat soort werkzaamheden zijn meer dan voldoende aanwezig binnen elke gemeente. Waarom lopen veel gemeenten dan toch vast in de in kadering? In wezen is ook daarvoor het voorbeeld van de eerder aangehaalde uitspraak van de Rechtbank Breda exemplarisch. De gemeente – of beter gezegd het samenwerkingsverband van gemeenten – had de tegenprestatie ingebed in het proces dat ze reeds vanuit zijn re-‐integratietaak kende. Daardoor ontstond een soort re-‐integratievoorziening zonder re-‐integratie oogmerk, wat de juridische toets niet kon doorstaan. Er is in wezen geen gemeentelijk standaardproces waarin de tegenprestatie kan worden ingebed. Alleen al de tijdelijkheid en het feit dat de werkzaamheden zich situationeel voordoen bemoeilijken dat. Anderzijds kan de gemeente de uitvoering van de tegenprestatie ook niet zo maar wegzetten bij een andere organisatie. Op zichzelf vormen de verschillende organisaties die drijven op de inzet van vrijwilligers wel een mogelijkheid, maar deze zijn er wel op ingericht dat de door de medewerker te ontplooien activiteiten hun grondslag vinden in een bepaalde intrinsieke motivatie en niet in de dreiging van een maatregel vanuit de uitkeringsinstantie. Ook daar geldt dus dat het proces niet zonder meer is ingericht op het vanuit de WWB gecreëerde systeem. Kort en bondig: de mogelijkheden zijn legio, maar het ondersteunende proces is er niet. Kijk je daarentegen vanuit het bestaande ondersteunende proces, dan verschrompelen wederom de mogelijkheden. De gemeente treedt dan immers al snel buiten de juridische kaders. Dit moge de keuze voor de titel “Alles is (on)mogelijk” verklaren. Wil de gemeente de tegenprestatie succesvol en juridisch houdbaar vormgeven, dan zal ze zeer waarschijnlijk op zoek moeten naar een vorm waarin de intrinsieke motivatie van de uitkeringsgerechtigde in hoge mate de invulling van die tegenprestatie bepaalt. Alleen in die situatie match-‐ed de aard van de – op basis van de juridische kaders aanwezige – onbeloonde werkzaamheden met de geboden dienstverlening. Voor alle andere ideeën rond door uitkeringsgerechtigden uit te voeren onbetaalde werkzaamheden is binnen de tegenprestatie geen plek. Als de gemeente op dat vlak toch iets wil zal ze haar heil moeten zoeken binnen de kaders van het re-‐integratiemiddel “werken met behoud van uitkering”.
