AJV Nieuwsbrief. Inhoudsopgave. Van de redactie. Colofon. Persbericht: Richeline Martina-Joe wint AJV Scriptieprijs

No 3, 2013

AJV Nieuwsbrief

Inhoudsopgave

ANTILLIAANSE JURISTEN VERENIGING

• Van de redactie • Colofon • Persbericht: Richeline Martina-Joe wint AJV Scriptieprijs • Artikel: Bijzondere opsporingsbevoegdheden in Curaçao J.H.J. Verbaan en R.J. Verbeek • Lezing: De Isla in rook op? Welke juridische weg te nemen? Bijdragen van T. Barkhuysen en L. Rogier • Arrest: HR 28 juni 2013 (Verzoeker/Het Land Curaçao) • Juridische agenda

VAN DE REDACTIE Geachte lezer, De zomervakantie staat voor de deur! Maar voordat de redactie van de Nieuwsbrief vakantie neemt, wil zij u op de hoogte brengen over de laatste activiteiten die door de AJV zijn georganiseerd en actueel juridisch nieuws. Zoals ieder jaar in juni reikte de AJV onlangs weer de scriptieprijs voor de beste Bachelorscriptie uit. Winnares van de scriptieprijs prijs is Richeline Martina-Joe met haar analyse van de algemene Fatum-voorwaarden. Op 6 juni organiseerde de AJV een lezing met als onderwerp de Isla-problematiek, waarmee wij allemaal bekend zijn. Insteek van de avond was een verkenning van de juridische mogelijkheden die de verschillende betrokken partijen ten dienste staan. Een heikel onderwerp, zo bleek: de emoties in de zaal liepen zo nu en dan behoorlijk op. De avond werd door de aanwezigen ervaren als zeer nuttig en leerzaam. Voor degenen die de avond niet konden bijwonen, zijn de (bewerkte) teksten van de lezingen in deze Nieuwsbrief opgenomen. Verder treft u in deze Nieuwsbrief een bijdrage over de bijzondere opsporingsbevoegdheden welke per 2012 in onze wetgeving zijn opgenomen. Ten slotte heeft de Hoge Raad op 28 juni van dit jaar een belangwekkend arrest in een Curaçaozaak gewezen. Na de zomer zal de redactie van de Nieuwsbrief weer van zich laten horen. Voor nu wensen wij u veel leesplezier en een fijne zomer toe en graag zien wij u op de eerstvolgende bijeenkomst op 5 september 2013 – houdt deze datum alvast vrij! Prettige vakantie, Namens de redactie.

AJV-Nieuwsbrief no. 3 (juli) 2013

p. 1

COLOFON De Antilliaanse Juristen Vereniging heeft tot doel het aankweken en bevorderen van de belangstelling voor en de beoefening van de wetenschap der rechtsgeleerdheid in de Nederlandse Antillen, alsmede het bevorderen van de juridische dienstverlening. Het lidmaatschap staat open voor alle juristen woonachtig in Aruba, Bonaire, Curaçao, Saba, Sint Eustatius en Sint Maarten en bedraagt NAƒ. 150,-- per jaar. Voor iedere belangstellende, die (nog) niet voldoet aan het vereiste om als gewoon lid te worden toegelaten, bedraagt de contributie NAƒ. 120,-- per jaar. Secretariaat AJV Postbus 3920, Curaçao E-mail: [email protected] Website: www.ajv.an

AJV Nieuwsbrief De AJV Nieuwsbrief is het officiële orgaan van de Antilliaanse Juristen Vereniging en wordt digitaal onder de leden verspreid. Redactie AJV Nieuwsbrief mr. Yvo Peters Tel: 736.7181 Fax: 736.7161 E-mail: [email protected] Advertenties: Voor het plaatsen van advertenties in de AJV Nieuwsbrief kan contact opgenomen worden met het bestuur via de genoemde e-mailadressen.

Rekeningnummer AJV MCB 27874007 Bestuur Antilliaanse Juristen Vereniging Verenigingsjaar 2013 - 2014 mr. Ingeborg Meijer, voorzitter (interim-jurist) mr. Michele Meyer, vice-voorzitter (advocaat Meyer Law & Mediation) mr. Zena Metry, secretaris (jurist RBC Bank) mr. Simona La Fleur, penningmeester (advocaat La Fleur & Associates) mr. Melissa Samander (kandidaat-notaris Burgers Fung-A-Loi Notarissen) mr. Nathania Soon (advocaat HBN Law) mr. Mauritz de Kort (lid Gemeenschappelijk Hof van Justitie) mr. Yvo Peters (jurist ATC Corporate Services)


p. 2

RICHELINE MARTINA-JOE WINT AJV-SCRIPTIEPRIJS Maandag 24 juni 2013 vond de jaarlijkse uitreiking van de AJV-scriptieprijs plaats, dit maal voor de vierde keer.

R

icheline Martina-Joe mocht zich gelukkig prijzen met de AJV-scriptieprijs voor de beste bachelorscriptie aan de rechtenfaculteit van de UNA. Haar scriptie is getiteld: “Algemene voorwaarden van Fatum Schadeverzekeringen: de ‘kleine lettertjes’ van vier gangbare schadeverzekeringen van Fatum, beschouwd vanuit het perspectief van de wet.” Hierin onderwerpt Martina-Joe de algemene voorwaarden van Fatum aan haar kritische blik. Ze komt tot interessante bevindingen en kwalificeert sommige Fatum-bedingen als onredelijk bezwarend. Haar aanbevelingen zijn praktisch. Martina-Joe kwam na het door haar verrichte onderzoek tot de volgende conclusie: “Uit de toetsing van de algemene voorwaarden van vier Fatum schadeverzekeringen aan de wettelijke bepalingen van onredelijke bezwarendheid blijkt dat dergelijke bedingen inderdaad voorkomen in de algemene voorwaarden. Bepaalde onredelijk bezwarende bedingen zien wij bij alle vier de onderzochte schadeverzekeringen terugkomen, zoals het verval van recht op uitkering voor de verzekerde in geval van overschrijding van de contractueel overeengekomen meldingstermijn en de mogelijkheid tot opzegging van de verzekering door de verzekeraar. Daarnaast zijn er onredelijk bezwarende bedingen die specifiek zijn voor een bepaalde schadeverzekering. De betreffende bedingen in de algemene voorwaarden zijn nietig dan wel vernietigbaar op grond van artikel 6:233 BW juncto 6.236 en 6:237 BW.” In een overzichtelijke tabel geeft zij weer welke onredelijk bezwarende dan wel vermoedelijk onredelijk bezwarende bedingen zijn aangetroffen in de vier Fatum schadeverzekeringen. Martina-Joe doet een aantal aanbevelingen: “Met het van kracht worden van de Landsverordening verzekering en lijfrente per 1 januari 2012 is het wettelijk kader voor algemene voorwaarden van verzekeringen aangescherpt en verduidelijkt. Fatum alsook de overige lokaal opererende verzekeraars zal dienen zorg te dragen voor een revisie van de algemene voorwaarden teneinde te voldoen aan de nieuwe regelgeving. In navolging


van de recente introductie van het nieuwe verzekeringsrecht op Curaçao waarin onder meer de consumentenbelangen zijn aangescherpt, is het zaak om de Fatum algemene voorwaarden binnen afzienbare termijn te evalueren.” “Overwogen dient te worden om voor de duidelijkheid naar de consument toe zoveel mogelijk te werken met standaard algemene voorwaarden en clausules voor alle lokale verzekeraars, naar analogie van de Nederlandse situatie. In Nederland heeft het Verbond van Verzekeraars haar leden geadviseerd om gebruik te maken van door het verbond voorgestelde standaard algemene voorwaarden. Alle leden hebben gevolg gegeven aan dit verzoek.Voor wat betreft Curaçao zal de Nationale Associatie van Verzekeraars Curaçao (NAVV) worden benaderd om hierin het initiatief te nemen.” “Een tweetal zaken die het onderwerp algemene voorwaarden zijdelings raken, worden hier nog vermeld. In de eerste plaats het feit dat verzekeringnemers op Curaçao die een klacht hebben met betrekking tot algemene voorwaarden van een door hen afgesloten verzekering, zich in de rege slechts kunnen wenden tot het gerecht. Curaçao kent nog geen formele instituten waar klanten van verzekeringsmaatschappijen en/of assurantietussenpersonen zich kunnen wenden met een klacht. Ter optimalisatie van de rechtsbescherming is het aan te bevelen om een lokale infrastructuur voor een dergelijke verzekering gerelateerde geschillenbeslechting op te zetten.” “Daarnaast kan worden aangenomen dat een optimale informatieverstrekking aan klanten, bijdraagt aan het voorkomen van klachten achteraf. De figuurlijke en letterlijke “kleine lettertjes” die zo typerend lijken te zijn voor verzekeringen, dienen duidelijker onder de aandacht te worden gebracht op het moment dat een verzekering wordt afgesloten. Dit draagt zeker ook bij aan een optimalisatie van het imago van de verzekeringsindustrie. Informatieverstrekking aan klanten is tevens genoodzaakt als uitvloeisel van de nieuwe landsverordening, gezien de vele wijzigingen in het nieuwe verzekeringsrecht.”

p. 3

Eervolle vermeldingen waren er voor de genomineerden Monique Bouman met haar scriptie over het Gouvernements Opvoedings Gesticht op Curaçao; Zsa Zsa Jeanson met haar rechtsvergelijkende scriptie over algemene voorwaarden bij elektronische overeenkomsten; en Vincent Semeleer met zijn scriptie “Oil majors exclude the UN Convention on contracts for the international sale of goods from their contracts. What are the reasons for this?”

De Antilliaanse Juristenvereniging reikte de scriptieprijs voor de vierde keer uit en doet dat ter uitvoering van een van de doelstellingen, namelijk het aankweken en bevorderen van belangstelling voor en de beoefening van de wetenschap der rechtsgeleerdheid op Aruba, Bonaire, Curaçao, Saba, St. Eustatius en St. Maarten. Alle vier genomineerde scripties zijn te lezen op de website van de AJV.

Uitreiking van de AJV-scriptieprijs aan Richeline Martina-Joe door de voorzitter van de AJV, Ingeborg Meijer.

ARTIKEL: BIJZONDERE OPSPORINGSBEVOEGDHEDEN OP CURAÇAO mrs. J.H.J. Verbaan en R.J. Verbeek*

Onderstaande bijdrage is een bewerking van het artikel dat de auteurs eerder in het CJB hebben gepubliceerd en vormt een uitwerking van de lezing “De Wet BOB”, verzorgd door prof. mr. Hans de Doelder samen met mr. Joost Verbaan tijdens de AJV lezing van 23 april 2013.

O

p 3 april 2012 is de Landsverordening houdende wijziging van het Wetboek van Strafvordering (bijzondere opsporingsbevoegdheden en andere spoedeisende veranderingen) definitief goedgekeurd door de Staten van Curaçao. In november 2011 was deze Landsverordening BOB reeds aangenomen op Curaçao, maar nadat ook de Staten 1 2 van Aruba en Sint Maarten dezelfde Lands-

1

Op Aruba is de Landsverordening BOB op 17 februari 2012 aangenomen. Op 16 maart 2012 is de Landsverordening op Aruba in werking getreden, zie hiervoor: Afkondigingsblad van Aruba 2012, no. 10. Landsverordening van 8 maart 2012 houdende wijziging van het Wetboek van Strafvordering van Aruba (AB 1996 no. 75) (regeling bijzondere opsporingsbevoegdheden en andere spoedei-


verordening hadden aanvaard, moest de regeling in verband met de eis van eenvormigheid van het Wetboek van Strafvordering in de (voormalige) Nederlandse Antillen en Aruba nogmaals door de Staten van Curaçao worden

sende veranderingen). Uitgegeven op 15 maart 2012. 2 Op Sint Maarten is de Landsverordening BOB op 15 maart 2012 aangenomen. Op 31 augustus 2012 is de Landsverordening op Sint Maarten in werking getreden, zie hiervoor: Afkondigingsblad van Sint Maarten 2012, no. 25, Landsverordening van de 30 e augustus 2012 houdende wijziging van het Wetboek van Strafvordering (Bijzondere opsporingsbevoegdheden en andere spoedeisende veranderingen). Uitgegeven op 30 augustus 2012.

p. 4

3

goedgekeurd. Nadat de Landsverordening eerder al op Aruba en Sint Maarten in werking was getreden is op 19 oktober 2012 de Lands4 verordening in werking getreden op Curaçao . Met de Landsverordening BOB wordt een aantal bijzondere opsporingsbevoegdheden geïntroduceerd in het Wetboek van Strafvordering. In het navolgende wordt allereerst de noodzaak van deze wetgeving besproken. Vervolgens wordt een aantal algemene uitgangspunten van de bijzondere opsporingsbevoegdheden behandeld. Tot slot wordt een overzicht gegeven van de verschillende bijzondere opsporingsbevoegdheden, waarbij enkele bevoegdheden nader worden toegelicht. De noodzaak van de BOB-wetgeving Bijzondere opsporingsbevoegdheden worden gekenmerkt door heimelijke toepassing van die bevoegdheden. Het land Curaçao speelt, net als de andere landen in de Caraïben, een belangrijke rol bij de illegale doorvoer van drugs, mensensmokkel en het witwassen en doorsluizen van illegaal verkregen vermogen. Bij de bestrijding hiervan zijn heimelijk in te zetten opsporingsbevoegdheden onontbeerlijk. Ook bij de opsporing van andere ernstige misdrijven zoals moord, doodslag en gewapende overvallen, in Curaçao atrako’s geheten, kan de inzet van heimelijke opsporingsbevoegdheden van essentieel belang zijn bij het oplossen van de 5 zaak. Op Curaçao werd voorheen gebruik gemaakt van bijzondere opsporingsbevoegdheden, zonder dat daarvoor een wettelijke 6 grondslag aanwezig was. De criminaliteit op Curaçao is in relatief korte tijd sterk veranderd; het aantal gepleegde strafbare feiten is sterk 3

Op 4 november 2011 werd de Landsverordening BOB aangenomen in de Staten van Curaçao onder voorwaarde dat deze na acceptatie door de overige landen nogmaals door de Staten van Curaçao zou worden behandeld. 4 Publicatieblad van Curaçao, 2012, no. 67, Landsverordening van de 18de oktober 2012 houdende wijziging van het Wetboek van Strafvordering (Bijzondere opsporingsbevoegdheden en andere spoedeisende veranderingen). Uitgegeven op 18 oktober 2012. 5 Memorie van Toelichting bij de Landsverordening BOB, p.2-3 6 Voor een overzicht van Antilliaanse zaken waarin gebruik is gemaakt van bijzondere opsporingsbevoegdheden wordt verwezen naar de Memorie van Toelichting bij de Landsverordening BOB, p. 1013.


toegenomen en steeds complexer geworden. Bovendien is steeds meer sprake van georganiseerde en grensoverschrijdende criminaliteit. De toenemende complexiteit van de criminaliteit, de internationalisering, terrorisme en de toename van de bedreiging van de rechtsstaat vormen een belangrijke aanleiding om over te gaan tot intensievere samenwerking tussen de landen van het Koninkrijk, maar ook met andere landen zoals de Verenigde Staten. Een dergelijke intensievere samenwerking is slechts mogelijk indien regelgeving en bevoegdheidsverdelingen daaraan niet in de weg staan. Diverse verdragsbepalingen maken een wettelijke regeling omtrent bijzondere opsporingsbevoegdheden wenselijk, opdat zo volledig mogelijk uitvoering kan worden gegeven aan de 7 genoemde samenwerking. Een wettelijke regeling van heimelijke opsporingsbevoegdheden ontbrak bijna geheel op Curaçao. Slechts het aftappen van gegevensverkeer (artikelen 167 tot en met 174 van het Wetboek van Strafvordering) kon als zodanig worden bestempeld. Daarnaast hanteerde het openbaar ministerie van de voormalige Nederlandse Antillen een interne richtlijn, gebaseerd op de Neder8 landse BOB-wetgeving . Uit jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) blijkt echter dat een interne richtlijn niet “in accordance with the law” is indien met de bevoegdheden een meer dan beperkte inbreuk op het recht op privacy wordt gemaakt, zoals gegarandeerd in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Bijzondere opsporingsbevoegdheden maken echter al snel een meer dan beperkte inbreuk op dat recht. Die inbreuk kan echter gelegitimeerd zijn. Daarvoor is vereist dat een nadrukkelijke wettelijke basis bestaat en die wettelijke basis dient aan bepaalde 9 kwaliteitseisen te voldoen. Tevens heeft codi7

Onder meer het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika aangaande wederzijdse rechtshulp in strafzaken (Trb. 1981, 188) en het Verdrag van de Verenigde Naties tegen sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen (Trb. 1999, 190) 8 Stb. 1999, 245, in werking getreden op 1 februari 2000 9 Voor een uitgebreide beschouwing van de verdragsrechtelijke verplichtingen die op dit punt voortvloeien uit het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens wordt verwezen naar de Memorie van Toelichting bij de Landsverordening BOB, p. 3-10

p. 5

ficatie van de verschillende bevoegdheden het voordeel dat de opsporingsinstanties weten wat hun bevoegdheden zijn en de burger weet in hoeverre hij inbreuken moet dulden op zijn rechten en vrijheden. Vanwege het feit dat de toepassing van heimelijke opsporingsbevoegdheden noodzakelijk is bij de bestrijding van de veranderde criminaliteit, was de regering van mening dat het wenselijk was de bijzondere opsporingsbevoegdheden van een wettelijke status te voorzien. Voor de wetgever was het niet zozeer de vraag of bijzondere opsporingsbevoegdheden in het Wetboek van Strafvordering dienden te worden opgenomen. De vraag was meer welke bijzondere opsporingsbevoegdheden dienden te worden gereguleerd en op welke wijze. In het navolgende wordt besproken op welke wijze dat uiteindelijk in de Landsverordening BOB is opgenomen. Algemene uitgangspunten van de Landsverordening De Landsverordening BOB is grotendeels gebaseerd op de Nederlandse BOB-wetgeving. De Nederlandse regeling zit echter ingewikkeld in elkaar en kent een drietal domeinen voor het uitoefenen van bijzondere opsporingsbevoegdheden. Elk domein kent een andere ingang. Zo kan het eerste domein (Titel IVa Nederlands Wetboek van Strafvordering) worden gebruikt zodra sprake is van verdenking van een misdrijf. Voor het tweede domein (Titel V Nederlands Wetboek van Strafvordering) geldt als ingang een redelijk vermoeden dat in georganiseerd verband ernstige misdrijven worden beraamd of gepleegd. Tot slot kan gebruik worden gemaakt van het terroristisch domein (Titel Vb Nederlands Wetboek van Strafvordering) indien sprake is van een aanwijzing van een terroristisch misdrijf. De drie domeinen zijn afzonderlijk opgenomen in het Nederlandse Wetboek van Strafvordering maar bevatten elk dezelfde bijzondere opsporingsbevoegdheden, die zodoende drie keer zijn omschreven in de wet. De Curaçaose wetgever heeft gekozen voor een andere opzet. Uit onderzoek in Nederland is gebleken dat de bevoegdheden genoemd in Titel V (georganiseerd verband) zelden worden toege-


10,11

past. Gezien de uitkomsten van dit onderzoek heeft de Curaçaose wetgever besloten om Titel V niet op te nemen in de Landsverordening BOB. Ook is niet gekozen voor afzonderlijke domeinen met elk dezelfde bijzondere opsporingsbevoegdheden. In de Curaçaose Titel XVIII zijn alle bijzondere opsporingsbevoegdheden opgenomen en bij elke bevoegdheid wordt vermeld dat het bevel daartoe kan worden gegeven in geval van: a) Verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten; b) Aanwijzingen van een terroristisch misdrijf Bij een aantal bevoegdheden is, vanwege de grotere inbreuk op de privacy, het geval de verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten aangevuld met de eis dat het misdrijf gezien zijn aard of de samenhang met andere misdrijven een ernstige 12 inbreuk op de rechtsorde moet opleveren. De opzet van de Landsverordening BOB is zodoende een stuk overzichtelijker dan de Nederlandse tegenhanger en voorkomt dat dezelfde bevoegdheden meerdere keren in het Wetboek van Strafvordering zijn terug te vinden. Naast een geval dient tevens een grond te bestaan voor het inzetten van een bijzondere opsporingsbevoegdheid. Deze grond bestaat in het belang van het onderzoek of indien het onderzoek het dringend vordert. Over het algemeen kan worden gesteld dat bij bevoegdheden die meer inbreuk maken op de privacy van personen het onderzoek de inzet daarvan dringend moet vorderen.

10

A. Beijer e.a., De Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden – eindevaluatie, 2004, p. 110-112 11 M. Krommendijk, J.B.Terpstra, & P.H.P.H.M.C. van Kempen, De Wet BOB: titels IVa en V in de praktijk. Besluitvorming over bijzondere opsporingsbevoegdheden in de aanpak van georganiseerde criminaliteit. Den Haag, 2009, p. 130. 12 Uit de Memorie van Toelichting bij de Nederlandse BOB-wetgeving (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 403, nr. 3, p. 24-25) blijkt dat het hierbij gaat om misdrijven als moord, handel in drugs, mensenhandel, omvangrijke milieudelicten, wapenhandel maar ook ernstige financiële misdrijven, zoals omvangrijke ernstige fraude. Dergelijke misdrijven schokken de rechtsorde ernstig door hun gewelddadige karakter of door hun omvang en gevolgen voor de samenleving.

p. 6

In de nieuwe Titel XVII van het derde boek van het Wetboek van Strafvordering zijn enkele algemene bepalingen opgenomen die betrekking hebben op alle bijzondere opsporingsbevoegdheden. Omwille van de leesbaarheid van de regeling is, anders dan in de Nederlandse BOB-wetgeving, niet gekozen om deze algemene bepalingen telkens afzonderlijk per bijzondere opsporingsbevoegdheid te beschrijven. In het oorspronkelijk ontwerp van de Landsverordening bestond de titel met algemene bepalingen uit vier bepalingen, te weten artikel 177h, artikel 177i, artikel 177j en artikel 177k. In de Tweede Nota van wijziging zijn de bepalingen van artikel 177ka tot en met 177ke toegevoegd aan deze titel. De officier van justitie is de centrale autoriteit in de Landsverordening BOB. Hij is degene die het bevel om een bepaalde bevoegdheid uit te oefenen aan opsporingsambtenaren geeft. In artikel 177h worden regels gesteld aan het schriftelijk bevel van de officier van justitie, dat bij elke inzet van een bijzondere opsporings13 bevoegdheid dient te zijn gegeven. Het schriftelijk bevel van de officier van justitie vermeldt het misdrijf, de naam of een nauwkeurige omschrijving van de verdachte, de feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de wettelijke voorwaarden voor toepassing van een bevoegdheid zijn vervuld, de wijze waarop aan het bevel uitvoering moet worden gegeven en de geldigheidsduur van het bevel, aldus het tweede lid van artikel 177h. Het schriftelijke bevel wordt, op grond van het vierde lid, bij de processtukken gevoegd zodra het onderzoek dit toelaat. De termijn van een bevoegdheid wordt in elke bepaling afzonderlijk genoemd. Zodra niet meer wordt voldaan aan de voorwaarden die ten grondslag liggen aan de gegeven bevoegdheid, bepaalt de officier van justitie dat de uitvoering van het bevel wordt beëindigd, zo blijkt uit het vijfde lid. De officier van justitie heeft tot taak te bepalen in welke situaties het bevel niet langer van kracht behoeft te zijn. Van hem wordt verwacht, dat hij met voldoende afstand, anders gezegd met een magistratelijke houding, de in het geding

zijnde belangen tegen elkaar afweegt aan de hand van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Vanuit dit perspectief is de instructie aan de officier van justitie gegeven niet automatisch te wachten op de afloop van het bevel, maar eerder in te grijpen als daarvoor aanleiding is. Deze invoeging is deels het gevolg van een advies van de Nederlandse Raad van State, waarin werd gewezen op het 14 ontbreken van een dergelijke bepaling. Enkele bijzondere opsporingsbevoegdheden maken een zodanige inbreuk op privacy van personen, dat de wetgever het noodzakelijk heeft geacht deze bevoegdheid slechts mogelijk te maken na door de rechter-commissaris 15 verleende machtiging. Deze machtiging wordt schriftelijk gevorderd door de officier van justitie, die daarin omschrijft waarom hij een bepaalde bijzondere opsporingsbevoegdheid wil inzetten. In de bepaling van artikel 177i worden enkele regels gegeven omtrent de machtiging van de rechter-commissaris. Zo wordt bepaald dat deze machtiging in beginsel schriftelijk wordt gegeven, maar dat een mondelinge machtiging ook mogelijk is. Deze mondelinge machtiging dient, op straffe van nietigheid, binnen drie dagen op schrift te worden gesteld. Indien voor een bepaald bevel een machtiging van de rechter-commissaris is vereist, is ook voor een wijziging, aanvulling of verlenging van dat bevel een machtiging vereist. De vordering van de officier en de machtiging van de rechter-commissaris worden bij de processtukken gevoegd, zodra het onderzoek dit toelaat. Een punt dat niet is geregeld in de Algemene Bepalingen, maar hier niet onvermeld kan blijven betreft het feit dat een aantal bijzondere opsporingsbevoegdheden slechts mag worden toegepast na voorafgaande schriftelijke toestemming van de procureur-generaal. Het betreft bevoegdheden waarvoor een groot afbreukrisico voor de feitelijke uitvoerder zelf bestaat zoals (burger)infiltratie, (burger)pseudokoop of dienstverlening en het 14

Raad van State, 30 juni 2010, No.W04.10.0199/I Een voorafgaande machtiging van de rechtercommissaris is nodig bij de bevoegdheden genoemd in de artikelen 177q (opnemen vertrouwelijke communicatie), 177r (‘telefoontap’), 177s, zevende lid (vorderen van gegevens in bepaalde gevallen), 177t (vorderen gegevens) en 177z, tweede lid (verkennend onderzoek in geval van aanwijzing terroristisch misdrijf) 15

13

Uit het eerste lid van artikel 177h blijkt dat dezelfde regels gelden voor een wijziging, aanvulling, verlenging of intrekking van een bevel. Aan een schriftelijk bevel staat gelijk een mondeling bevel dat, op straffe van nietigheid, binnen drie dagen op schrift is gesteld.


p. 7

doorlaten van bepaalde middelen. Uit de toelichting bij de Tweede Nota van wijziging bij de Landsverordening BOB blijkt dat de Minister van Justitie een aanwijzing kan geven aan de procureur-generaal. In deze aanwijzing zou een procedure kunnen worden vastgesteld, die de procureur-generaal zou moeten volgen voordat hij zijn toestemming geeft. Daarbij kan worden gedacht aan een verplicht advies van een Commissie, maar ook (bovendien) aan een verplicht advies van de collega-procureurgeneraal uit Aruba. De politieke verantwoorde16 lijkheid blijft daarbij op Curaçao. De bepaling van artikel 177j regelt dat ook buitenlandse opsporingsambtenaren kunnen worden ingezet bij de uitoefening van bijzondere opsporingsbevoegdheden. Het bepaalde in artikel 177k regelt de voeging van processenverbaal en andere voorwerpen waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door de uitoefening van een bijzondere opsporingsbevoegdheid bij de processtukken. Het criterium voor voeging bij de processtukken is enige betekenis voor het onderzoek in de zaak. Zodra een bepaald proces-verbaal voor het onderzoek in de zaak van enige betekenis is, wordt het bij de processtukken gevoegd, overigens pas zodra het onderzoek dat toelaat. Het tweede lid van de bepaling schrijft voor dat indien de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 252 zou kunnen verschonen (professioneel verschoningsgerechtigde) indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, die processen-verbaal en andere voorwerpen onverwijld worden vernietigd. Dit benadrukt het uitgangspunt dat professioneel verschoningsgerechtigden een bijzondere positie bekleden bij de toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden. Zie daarvoor ook onze opmerkingen in het navolgende bij de bespreking van de artikelen 177q en 177r. Zoals reeds vermeld, werden bij de Tweede Nota van wijziging vijf bepalingen toegevoegd aan de Titel met Algemene Bepalingen. Allereerst artikel 177ka, dat notificatie (mededeling aan de betrokkene) van de uitoefening van een bijzondere opsporingsbevoegdheid voorschrijft. 16

Tweede Nota van wijziging van de Landsverordening BOB, toelichting bij wijziging R


Het oorspronkelijk ontwerp van de Landsverordening voorzag niet in notificatie. In zijn advies naar aanleiding van de voorgestelde wettelijke regeling voor de toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden in de BES onderstreept de Nederlandse Raad van State het belang van het opnemen van een bepaling 17 waarin notificatie verplicht wordt gesteld. Dit heeft geleid tot de invoering van artikel 177ka 18 op Curaçao, Sint Maarten en Aruba. Het is namelijk van belang dat burgers op enig moment weten dat hun grondrechten zijn beperkt, omdat zij anders niet de mogelijkheid genieten de gegrondheid van deze grondrechtenbeperking aan de rechter voor te leggen (artikelen 6 en 13 EVRM). Dit geldt vanzelfsprekend als de inbreuk heimelijk plaatsvindt. Uit de Memorie van Toelichting bij het Nederlandse wetsvoorstel Bijzondere opsporingsbevoegdheden volgt dat de Nederlandse wetgever de mededelingsplicht als geëigende invulling van het in deze bepaling vastgelegde recht op een effective remedy before a national Authority be19 schouwd. Door de invoering van de bepaling van artikel 177ka vindt de gedachte uitdrukking dat een burger (betrokkene) op wiens persoonlijke levenssfeer door de overheid een inbreuk is gemaakt, daarvan op enig moment op de hoogte moet worden gesteld. Het tweede lid wijst aan wie als betrokkene moet worden aangemerkt. De mededeling vindt plaats zodra het belang van het onderzoek dat toelaat. De mededeling kan achterwege blijven als deze redelijkerwijze niet mogelijk is. Gedoeld wordt op feitelijke belemmeringen, bijvoorbeeld om20 dat geen woon- of verblijfplaats bekend is. In het reeds aangehaald advies sprak de Raad van State zich ook uit over het ontbreken van een regeling met betrekking tot het vernietigen van processen-verbaal en andere voorwerpen die zijn verkregen door de uitoefening van een 17

Raad van State, 30 juni 2010, No. W04.10.0199/I. Ook de Orde van Advocaten van Aruba heeft gepleit voor het opnemen van een dergelijke bepaling: Commissie Strafrecht van de Orde van Advocaten van Aruba, 14 oktober 2010, ZJ 2009-2010-689 18 Opgemerkt dient te worden dat aan het advies van de Raad van State met betrekking tot de notificatieen vernietigingsplicht in de BES (vooralsnog) geen gevolg is gegeven. 19 Kamerstukken II 1996/97, 25403, nr. 3, p.12. 20 Tweede Nota van wijziging van de Landsverordening BOB, toelichting bij wijziging J

p. 8

bijzondere opsporingsbevoegdheid. Mede naar aanleiding hiervan is artikel 177kb ingevoerd. De verplichting tot het vernietigen van persoonsgegevens die niet meer bewaard hoeven te worden, vormt een wezenlijk onderdeel van de bescherming van het privéleven, zoals neergelegd in artikel 8 EVRM. Het legaliteitbeginsel en in het bijzonder het vereiste van ‘foreseeability’ brengen met zich dat zo veel mogelijk op wettelijk niveau dient te worden geregeld op welk moment en in welke gevallen vernietiging moet plaatsvinden. Door de invoering van artikel 177ka (notificatieplicht) lag het voor de hand om aan te sluiten bij deze bepaling. De bepaling van artikel 177kb dient zowel het onderzoek als de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Het belang van het onderzoek wordt gediend door het voorschrift dat de in het eerste lid bedoelde processenverbaal en andere voorwerpen worden bewaard zolang de zaak niet is geëindigd. De bepaling beschermt de persoonlijke levenssfeer van de betrokken burgers door tot bij proces-verbaal gedocumenteerde vernietiging te verplichten. Zolang de stafzaak niet is geeindigd, staat bewaring van gegevens voorop; daarna moeten de gegevens in beginsel wor21 den vernietigd. Artikel 177kc bevat vervolgens een beperking op de vernietigingsplicht en uit het bepaalde in artikel 177kd blijkt dat bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, voorschriften kunnen worden gegeven omtrent de wijze waarop moet worden bewaard en vernietigd. Dit landsbesluit is overigens nog niet gereed. Bijzondere opsporingsbevoegdheden In de Landsverordening BOB worden in Titel XVIII de volgende bijzondere opsporingsbevoegdheden geregeld: planmatige observatie (artikel 177l), infiltratie (artikel 177m), pseudokoop of dienstverlening (artikel 177n), stelselmatig inwinnen van informatie (artikel 177o), betreden besloten plaats (artikel 177p), opnemen en onderzoek communicatie (artt. 177q en 177r), vorderen van gegevens (artt. 177s en 177t) en enkele steunbevoegdheden in de artikelen 177u en 177v. Daarnaast maakt de nieuwe Titel XIX het mogelijk personen, die geen opsporingsambte-

naar zijn, in te zetten bij pseudokoop of dienstverlening of infiltratie (bijstand aan opsporing door burgers). Hierbij dient de kanttekening te worden geplaatst dat de officier van justitie slechts een burger kan inzetten indien hij van oordeel is dat dezelfde bevoegdheid niet door een opsporingsambtenaar kan worden uitgeoefend. De wetgever maakt hiermee duidelijk dat het inzetten van opsporingsambtenaren de voorkeur heeft. Echter, het kan voorkomen dat opsporingsambtenaren niet kunnen infiltreren in een criminele of terroristische groep, terwijl ‘gewone’ burgers dat wel 22 zouden kunnen. Voorafgaand aan het inzetten van de burger in de opsporing dient de procureur-generaal schriftelijk toestemming te verlenen. Bij deze vorm van opsporing dient tevens het Tallon-criterium in acht te worden 23 genomen: de burger die wordt ingezet mag bij de uitvoering van de bevoegdheid de andere persoon niet tot strafbare feiten brengen dan waarop diens opzet reeds van tevoren was gericht. Voor de toepassing van burgerinfiltratie is tot slot bepaald dat de burger zelf geen strafbare handelingen mag verrichten, tenzij vooraf schriftelijke toestemming door de officier van justitie is gegeven. Bij dringende noodzaak kan de officier van justitie deze toestemming mondeling geven. In Titel XX en XXI wordt het doorlaten van voorwerpen die schadelijk zijn voor de gezondheid of gevaar opleveren (artikel 177y)en het verkennend onderzoek (artikel 177z) geregeld. In het navolgende wordt een drietal bijzondere opsporingsbevoegdheden nader beschouwd, te weten de planmatige observatie, de infiltratie en het opnemen en onderzoeken van communicatie. Planmatige observatie De eerste bijzondere opsporingsbevoegdheid in Titel XVIII betreft planmatige observatie (artikel 177l); in het belang van het onderzoek observeert een opsporingsambtenaar planmatig een persoon. De term planmatige observatie is een opvallende, vanwege het feit dat de Nederlandse BOB-bepaling spreekt over stelselmatige observatie. Ook het oorspronkelijke ontwerp van de Landsverordening BOB sprak in artikel 177l over ‘stelselmatige’ observatie. 22

21

Tweede Nota van wijziging van de Landsverordening BOB, toelichting bij wijziging K


Memorie van Toelichting Landsverordening BOB, artikelsgewijze toelichting bij artikel 177x 23 HR 4 december 1979, NJ 1980, 356

p. 9

De Hoge Raad heeft stelselmatige observatie uitgelegd als het verkrijgen van een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten 24 van iemands privéleven. Door deze uitleg van de Hoge Raad valt datgene dat niet een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van het leven van de verdachte oplevert buiten dat begrip. De Curaçaose wetgever acht deze uitleg te ver gaan. De Curaçaose wetgever wilde aanvankelijk in de Memorie van Toelichting een andere uitleg geven aan het begrip stelselmatige observatie maar heeft uiteindelijk gekozen voor de introductie van een ander begrip, namelijk: ‘planmatige observatie’. Met deze term wordt bedoeld de politie slechts te vergunnen om zonder bevel van de officier van justitie te observeren indien men toevallig een keer op een bepaalde verdachte stuit en men die verdachte onmiddellijk wil observeren. Deze onmiddellijke observatie kan niet van lange duur zijn; zeker binnen twaalf uren moet het mogelijk zijn om de officier van justitie in te schakelen. Vanaf dat moment en bovendien zodra enig vooropgezet plan aan de observatie ten grondslag ligt, is de observatie ‘planmatig’ in de zin van artikel 177l, in welk geval een bevel noodzakelijk is. De regering realiseert zich dat dit meer werk voor het Openbaar Ministerie op zal leveren, maar aan de andere kant verhoogt dit de betrokkenheid en de verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie 25 voor het opsporingswerk, aldus de minister. Ter uitvoering van het bevel planmatige observatie kan in bepaalde gevallen een besloten plaats, niet zijnde een woning, worden betreden zonder toestemming van de rechthebbende. Tevens kan ter uitvoering van het bevel een technisch hulpmiddel worden aangewend, voor zover daarmee geen vertrouwelijke communicatie wordt opgenomen. Dit technisch hulpmiddel mag niet op een persoon worden bevestigd, zonder diens toestemming. Het bevel planmatige observatie wordt gegeven voor een periode van ten hoogste zes weken en kan telkens voor een periode van zes weken worden verlengd. In het oorspronkelijk ontwerp werd een termijn van drie maanden voorgesteld. De termijn is gereduceerd tot de helft ter

26

verbetering van de rechterlijke controle. Indien tegen de tijd, waarop de gestelde termijn zal verstrijken, wordt vastgesteld dat de toepassing van de bevoegdheid dient te worden voortgezet, kan en moet daartoe opnieuw de voorgeschreven autorisatie te worden verkregen, waarbij de noodzaak om die toepassing voort te zetten door de daartoe bevoegd verklaarde autoriteit uitdrukkelijk wordt beoor27 deeld. Tot slot is het bij de planmatige observatie van belang dat de persoon die mag worden geobserveerd niet in alle gevallen de verdachte behoeft te zijn. Ook andere betrokkenen kunnen worden geobserveerd, zolang dit in het belang is van het onderzoek. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat het openbaar ministerie op dit punt een uiterst terughoudend beleid zal moeten voeren. Infiltratie In artikel 177m is de bevoegdheid tot infiltratie geregeld; een opsporingsambtenaar neemt deel aan een groep van personen waarbinnen naar redelijkerwijs kan worden vermoed misdrijven worden beraamd of gepleegd of verleent medewerking aan zo’n groep. De noodzaak tot het introduceren van deze bevoegdheid is reeds gelegen in het feit dat het land Curaçao regelmatig verzoeken uit het buitenland ontvangt om bepaalde infiltratieacties toe 28 te laten op Curaçaos grondgebied. Om aan deze verzoeken in de toekomst gevolg te kunnen geven is een wettelijke regeling vereist. Infiltratie is een zeer risicovolle opsporingsmethode. Allereerst uiteraard risicovol voor de opsporingsambtenaar die infiltreert, de infiltrant. Deze infiltrant maakt deel uit van een criminele groep en zal ook zelf strafbare handelingen moeten verrichten. De infiltrant loopt hierdoor het risico om zelf af te glijden naar de onderwereld. Voorafgaand aan de infiltratie moet in het bevel van de officier van justitie worden vastgelegd welke strafbare handelingen de infiltrant mag plegen. Infiltratie is daarnaast ook risicovol voor het openbaar ministerie, omdat deze opsporingsmethode zich niet gemakkelijk laat controleren. Om de controle op de uitvoering te vergroten, waarmee ook de 26

24

Zie bijvoorbeeld HR 12 februari 2002, NJ 2002, 310 en HR 26 oktober 2010, NJ 2010, 587 25 Tweede Nota van wijziging van de Landsverordening BOB, toelichting bij wijzigingen O en P


Dit geldt overigens ook voor de artikelen 177o, tweede lid en 177w, zesde lid 27 Tweede Nota van wijziging van de Landsverordening BOB, toelichting bij wijzigingen O en P 28 Memorie van Toelichting Landsverordening BOB, artikelsgewijze toelichting bij artikel 177m

p. 10

kans op afglijden wordt verkleind, heeft de Curaçaose wetgever de bevoegdheid tot infiltratie 29 naar Nederlands voorbeeld gecodificeerd. Ook deze bevoegdheid staat, net als de eerder besproken burgerinfiltratie, onder directe controle van de procureur-generaal. Toepassing van de bevoegdheid tot infiltratie vindt alleen plaats na voorafgaande schriftelijke toestemming van hem. Ook het Tallon-criterium is van toepassing bij deze vorm van infiltratie: de opsporingsambtenaar mag bij de infiltratie een ander niet brengen tot strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht. Bij infiltratie is overigens afgezien van het opnemen van enige termijn vanwege het gevaarzettende karakter van het opnemen daarvan. Opnemen en onderzoek communicatie In de Zesde Afdeling van Titel XVIII wordt het opnemen van en onderzoek naar communicatie geregeld in de artikelen 177q en 177r. Het is van belang het onderscheid tussen deze twee bevoegdheden te doorgronden. De bepaling van artikel 177q regelt het opnemen van vertrouwelijke communicatie door een opsporingsambtenaar met een technisch hulpmiddel. Hierbij kan gedacht worden aan het plaatsen van een microfoontje in een ruimte, zodat de gesprekken die in die ruimte worden gevoerd kunnen worden opgenomen. In artikel 177r is bepaald dat een opsporingsambtenaar met een technisch hulpmiddel de niet voor het publiek bestemde communicatie die plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een communicatiedienst mag opnemen. Deze bepaling zal voornamelijk worden gebruikt bij het opnemen van telefoongesprekken (tappen). Uit het bovenstaande bleek dat bij de bevoegdheid uit artikel 177q gedacht kan worden aan het plaatsen van een microfoon om zodoende vertrouwelijke communicatie op te nemen. In de praktijk bestond behoefte aan de toepassing van het gebruik van deze bevoegdheid. Met het gebruik van de term communicatie is bewust gekozen voor een ruim begrip. De bevoegdheid krijgt door de moderne technologie namelijk een zeer ruim bereik. Voor communicatie is de uitwisseling van gegevens of berichten tussen twee personen of een persoon en een organisatie een wezenlijk ele29

Memorie van Toelichting Landsverordening BOB, artikelsgewijze toelichting bij artikel 177m


30

ment. De interactie is essentieel. In het tweede lid van de bepaling is geregeld dat ter uitvoering van het bevel en in het belang van het onderzoek een besloten plaats, niet zijnde een woning, kan worden betreden zonder toestemming van de rechthebbende, om bijvoorbeeld een microfoon te plaatsen. Hiervoor is een bevel van de officier van justitie noodzakelijk. De officier van justitie kan tevens bevelen dat ter uitvoering van het bevel een woning wordt betreden. Dit kan worden bevolen indien het onderzoek dit dringend vordert en de rechter-commissaris daartoe een machtiging verleent. Het bepaalde in artikel 177r vervangt de oude (telefoon)tapregeling van de artikelen 167 tot en met 171 van het Wetboek van Strafvordering naar Nederlands voorbeeld. In Nederland is de tapregeling vervangen als uitvloeisel van het Verdrag inzake de bestrijding van strafbare feiten verbonden met elektronische netwerken, het zogenaamde Cybercrime Verdrag. Dit verdrag verplicht ertoe de bevoegdheid te creëren om communicatie op te nemen die plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een serviceprovider in de zin van het verdrag. Serviceproviders ("aanbieders van een communicatiedienst") zijn degenen die aan de gebruikers van een dienst de mogelijkheid bieden te communiceren met behulp van een geautomatiseerd werk of die gegevens verwerken of opslaan ten behoeve van een zodanige dienst. Verreweg de belangrijkste categorie aanbieders die hieronder vallen, betreft de openbare 31 telecommunicatiesector. Het derde lid van de bepaling 177r schept de mogelijkheid tot het verplichten van de aanbieder van een communicatiedienst tot het verlenen van medewerking aan de bevoegdheid. De officier van justitie vordert de aanbieder in dat geval schriftelijk tot het verlenen van medewerking. Deze vordering van de officier van justitie kan vergezeld gaan van een door de rechter-commissaris ondertekend extract van de verleende machtiging. Het extract zal niet méér gegevens bevatten dan de aanbieder voor de uitvoering van de vorde32 ring nodig heeft. 30

Memorie van Toelichting Landsverordening BOB, artikelsgewijze toelichting bij artikel 177q 31 Memorie van Toelichting Landsverordening BOB, artikelsgewijze toelichting bij artikel 177r 32 Tweede Nota van wijziging van de Landsverordening BOB, toelichting bij wijziging U

p. 11

Bovengenoemde bepalingen verschillen dan wel qua inhoud van elkaar, er bestaan ook overeenkomsten tussen de twee bevoegdheden. Gezien het feit dat beide opsporingsbevoegdheden een grote inbreuk maken op de privacy van personen, kan de officier van justitie slechts een bevel verlenen na voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris. Ook geldt voor beide bevoegdheden dezelfde termijn: het bevel wordt gegeven voor een periode van ten hoogste vier weken en kan telkens voor een termijn van ten hoogste vier weken 33 worden verlengd. Van het opnemen wordt in beide gevallen binnen drie dagen procesverbaal opgemaakt, zo blijkt uit het zesde lid van zowel artikel 177q als 177r. Beide bepalingen omvatten eenzelfde regeling met betrekking tot de positie van de geheimhouders, bedoeld in artikel 252 Sv (de zogenaamde professioneel verschoningsgerechtigden). Deze regeling is ingevoerd bij de Tweede Nota van wijziging en bepaalt expliciet dat tegen deze geheimhouders, indien zij geen verdachte zijn van strafbare feiten, de bevoegdheden uit de artikelen 177q en 177r niet mogen worden 34 aangewend. Consequentie van de voorgestelde regeling is dat het opnemen van communicatie met geheimhouders in het kader van tegen anderen gerichte toepassing van de hier bedoelde bevoegdheden zoveel mogelijk dient te worden voorkomen en dat, indien toch wordt opgenomen, de opnamen onverwijld dienen te worden vernietigd, conform het tweede lid van 35 artikel 177k. Om te onderstrepen dat de vernietiging onmiddellijk en direct moet geschieden is in het tweede lid van 177k bij de Tweede Nota van wijziging van de Landsverorde36 ning BOB het begrip onverwijld opgenomen. Dit betekent nog een belangrijk verschil met de Nederlandse BOB-wetgeving, waaruit wederom blijkt dat de Curaçaose wetgever bij het opstellen van de Landsverordening BOB niet klakkeloos de Nederlandse regeling heeft overgenomen, maar juist de in zijn ogen minder sterke punten van de Nederlandse variant onder de loep heeft genomen en met deze Landsverordening heeft getracht een beter 33

Zie het vijfde lid van de artikelen 177q en 177r Zie het vierde lid van de artikelen 177q en 177r 35 Tweede Nota van wijziging van de Landsverordening BOB, toelichting bij wijzigingen T en U 36 Tweede Nota van wijziging van de Landsverordening BOB, toelichting H. 34


functionerende BOB-wetgeving in Curaçao te 37 laten gelden. Het op een later tijdstip invoeren van de BOB-wetgeving stelde de wetgever op Curaçao in de gelegenheid om de bepalingen aan te passen aan de praktijk. Door in de bepalingen een algemeen onderscheid te maken tussen de verschillende gevallen en de afzonderlijke bevoegdheden niet per domein op te nemen is een overzichtelijke regeling geschapen. Opmerkelijk is dat de Curaçaose wetgever een grotere waarde lijkt te hechten aan de rechtsbescherming van de burgers, zoals blijkt uit de eis dat voor de inzet van bepaalde bevoegdheden de toestemming van de procureur-generaal dient te worden verkregen. Mogelijk ligt de verklaring voor het stellen van zwaardere eisen aan de toepassing van de verschillende bevoegdheden in de kleinschaligheid van de Curaçaose samenleving, hetgeen ertoe kan leiden dat men als burger sneller geconfronteerd wordt met de inzet van de in deze Landsverordening geregelde bevoegdheden. Daarnaast kan een mogelijke verklaring worden gevonden in het feit dat het vertrouwen van de burger in de overheid, en daarmee ook de overheidsinstanties, op Curaçao minder groot lijkt te zijn dan dat het geval is in Nederland.

* mr. J.H.J. (Joost) Verbaan en mr. R.J. (Ronald) Verbeek zijn werkzaam als wetenschappelijk onderzoeker bij de sectie Strafrecht van de Erasmus Universiteit Rotterdam. In die hoedanigheid maken zij ook deel uit van het Antilliaanse projectteam van prof. mr. H. de Doelder. Dit projectteam verleent bijstand bij de herziening van het Wetboek van Strafvordering en heeft tevens bijstand verleend bij de totstandkoming van het nieuwe Wetboek van Strafrecht.

37

Ondanks dat de Landsverordening in de zomer van 2008 aan de toenmalige regering van de Nederlandse Antillen is aangeboden, bleek het niet mogelijk om voor de splitsing van de Nederlandse Antillen op 10 oktober 2010 tot de behandeling in de Staten over te gaan. Dit had tot gevolg dat de ontwerpen nu zowel in Aruba, in Curaçao en in Sint Maarten apart (doch eenvormig) dienden te worden vastgesteld en behandeld. De nieuwe regering van Curaçao maakte van de gelegenheid gebruik om haar bezwaren tegen de oudere teksten kenbaar te maken.

p. 12

LEZING: “ISLA: IN ROOK OP? WELKE JURIDISCHE WEG TE NEMEN?” De AJV organiseerde op 6 juni 2013 een lezing over de Isla-problematiek, waarbij het accent lag op welke juridische weg te nemen.

D

e drukbezochte avond werd geleid door moderator Natasja Gibbs, journaliste en nieuwsmaker bij de NTR. Sprekers op deze avond waren prof. mr. Tom Barkhuysen, advocaat bij Stibbe Amsterdam en hoogleraar staats- en bestuursrecht Universiteit Leiden, en prof. mr. Lodewijk Rogier, hoogleraar staats- en bestuursrecht Erasmus Universiteit Rotterdam en bijzonder hoogleraar staats- en bestuursrecht aan de University of Curaçao. Naar aanleiding van de lezing heeft Dick Drayer een interview afgenomen met Barkhuysen en Rogier. Luister hier naar het gesprek, geplaatst op Caribischnetwerk.ntr.nl. Barkhuysen stelt dat er onderzoek op tafel moet komen, waaruit ondubbelzinnig duidelijk wordt welke normen voor gezondheid en milieu aanvaardbaar zijn op dit eiland en of de Isla zich daaraan houdt. Volgens beide geleerden maakt het niet uit op welk schaakbord er verder wordt geschaakt - de bestuursrechter, de civiele rechter, de strafrechter of het Internationale Hof in Straatsburg de centrale vraag die telkens terugkomt, is of de gezondheidsschade onder de rook van de raffinaderij het gevolg is van de activiteiten van de Isla. “Grote rol is daarin weggelegd voor het bestuur.”, zegt Rogier. Daar ligt volgens hem de bal op dit moment. “De overheid zou in het belang van haar bevolking en aangestuurd door het parlement het initiatief moeten nemen om gedegen onderzoek te laten doen.”, vult Barkhuysen aan. “Als de politiek en het bestuur die verantwoordelijkheid niet nemen, dan is een gang naar de rechter de ultieme stap. Maar de rechter oordeelt alleen op basis van een door onderzoek aangetoonde onevenredige situatie en dat is tot nu toe onvoldoende gebleken.” De (bewerkte) tekst van de door Barkhuysen en Rogier gehouden voordrachten treft u hieronder.

VOORDRACHT: “DE CURAÇAOSE (KONINKRIJKS)PROBLEEM”

ISLA-RAFFINADERIJ

ALS

Prof. mr. T. Barkhuysen

uraçao is sinds ‘10-10-10’ weliswaar een zelfstandig land binnen het Koninkrijk en kent een Caribisch Juristenblad, maar de problematiek rondom de Isla-raffinaderij rechtvaardigt aandacht in dit tijdschrift. Deze raffinaderij, die na overname van Shell eigendom is van de Curaçaose Staat en wordt verhuurd aan een Venezolaans bedrijf, is omstreden. Aan de ene kant

C


is zij, als belangrijke onderneming en werkgever, een niet weg te denken factor in de Curaçaose economie. En dat al sinds vele decennia. Daarmee is de raffinaderij voor velen op het eiland – als gevolg van het vele affakkelen van productierestanten ook letterlijk – een lichtend baken. Aan de andere kant veroorzaken de verouderde installaties en het gebruik van zware oliesoorten seri-

p. 13

euze milieu- en gezondheidsklachten. Klachten die worden verergerd door de vrijwel constante windstroom die zwaveldioxidegassen en fijnstofdeeltjes steeds dezelfde kant opvoert en doet neerslaan in een armere wijk. Uit een onderzoeksrapport volgt dat als gevolg van de uitstoot van de raffinaderij en twee andere op hetzelfde terrein aanwezige centrales jaarlijks mogelijk achttien doden zijn te betreuren. Zeker is dat gevolg echter niet. Daarnaast wordt melding gemaakt van vele aan deze uitstoot gerelateerde ziekten. Hoewel de uitkomsten van dit alarmerende onderzoek sinds 2005 bekend zijn, is er sindsdien door de regering geen noemenswaardige actie ondernomen. Dat was aanleiding voor de Stichting Schoon Milieu op Curaçao (SMOC) om via juridische procedures aan te sturen op actie. Uiteindelijk leidde dat niet tot het gewenste resultaat. De hoogste bestuursrechter oordeelde dat de regering (vooralsnog) niet handhavend tegen de Isla hoeft op te treden met betrekking tot de uitstoot van zwaveldioxide en fijnstof. De rechter in eerste aanleg had daartoe wel bevolen, maar zou het handhavingsverzoek te ruim hebben opgevat (GHvJ 28 mei 2012, LJN BX0658, CJB 2012/3, p. 156 e.v., m.nt. Rogier). De civiele rechter legde Isla op straffe van een dwangsom wel een verbod op om meer dan 80 microgram/m3 als jaargemiddelde bij te dragen aan de neerslag zwaveldioxide op een relevant meetpunt; een (immissie)norm die overeenkomt met het al heel oude milieuvergunningvoorschrift (GHvJ 12 januari 2010, LJN BK9395). Deze uitspraak is echter (nog) een tandeloze tijger gebleken. Overtreding van dit verbod is (technisch) namelijk moeilijk vast te stellen. Meerdere inrichtingen op het desbetreffende terrein dragen bij aan de vervuiling en het gaat ook nog eens om een moeilijk meetbaar jaargemiddelde. Bovendien is het zeer de vraag of de gestelde norm naar hedendaagse maatstaven voldoende is om milieu- en gezondheidsschade te voorkomen. Uiteindelijk heeft SMOC een klacht ingediend tegen het Koninkrijk bij het EHRM. Geklaagd wordt over schending van het recht op leven, een eerlijk proces, lichamelijke integriteit en milieu-informatie. Het is echter maar zeer de vraag of er – nog los van de lange duur daarvan – veel heil kan worden verwacht van de Straatsburgse procedure of een nieuwe rechtsgang op Curaçao. Er is inderdaad kritiek mogelijk op de hoogste bestuursrechter (met daarin twee leden vanuit de Nederlandse Raad van State). Zo werd een bestuurslid van


SMOC met een technische achtergrond die samen met de advocaat van de stichting zonder een dergelijke achtergrond tijdens een van de zittingen het woord wilde voeren, naar de publieke tribune verwezen. Ook was er best ruimte geweest voor deze rechter het handhavingsverzoek ruimer op te vatten. Voorts kan de algemene informatievoorziening over de uitstoot als gebrekkig worden gekwalificeerd. De kern van het probleem – de vraag of uitstoot van zwaveldioxide en fijnstof al dan niet aanvaardbaar is – wordt daarmee echter niet geadresseerd. De (Straatsburgse) rechter kan daarover alleen oordelen wanneer er adequaat onderzoek beschikbaar is waaruit om te beginnen blijkt welke inrichting op het terrein wat bijdraagt aan de totale uitstoot. Daarnaast moet daaruit volgen welke totale uitstoot gelet op actuele wetenschappelijke inzichten aanvaardbaar is. Dan blijkt ook of het huidige milieuvergunningvoorschrift – waarmee Isla volgens een wel beschikbare rapportage niet in strijd handelt – aanpassing behoeft. Een dergelijk onderzoek ontbreekt tot nu toe, terwijl er wel serieuze klachten over milieu- en gezondheidsschade blijven binnenkomen. Onder die omstandigheden is het primair aan de regering van Curaçao om te zorgen dat het bedoelde onderzoek er snel komt. Zij moet haar burgers beschermen tegen gezondheidsrisico’s. De Curaçaose rechter kan daarbij mogelijk een stimulerende rol spelen wanneer SMOC of andere betrokkenen verzoeken om actualisatie van de vergunning en de regering daaraan voorbij zou gaan. Vervolgens moeten goed handhaafbare milieuvergunningvoorschriften worden opgesteld. Zo dient er, anders dan in de huidige vergunning, uit te worden gegaan van dagemissies en niet van een lastig meetbaar immissie-jaargemiddelde. Daarbij kan een termijn worden gegund waarbinnen aan de nieuwe normen moet worden voldaan. Zo kan rekening worden gehouden met bedrijfsbelangen en de tijd die het kost aanpassingen te doen in het productieproces. Tegelijk zou een milieudienst met voldoende expertise moeten worden opgetuigd die zorgt voor adequaat toezicht en handhaving. Een dergelijke dienst ontbreekt ondanks toezeggingen namelijk nog steeds. Hoewel minister Plasterk van Koninkrijksrelaties gelijk heeft als hij stelt dat het hier gaat om een autonome verantwoordelijkheid van het land Curaçao, zou Nederland wel bereid dienen te zijn op verzoek (technische) hulp te bieden. Daarop drong de Eerste Kamer onlangs terecht aan. Bovendien zou de minister ingrijpen vanuit het Ko-

p. 14

ninkrijk op grond van artikel 43 van het Statuut niet moeten uitsluiten als de Curaçaose regering in gebreke blijft. Er zijn immers fundamentele rechten van inwoners van het Koninkrijk in het geding en de ervaring leert dat de Curaçaose re-

gering in dit dossier best een (dreiging met een) zetje kan gebruiken. Deze bijdrage is eerder in het NJB gepubliceerd als “Vooraf” in NJB 2013, afl. 6, p. 1693.

VOORDRACHT: “DE ISLA IN ROOK OP? WELKE JURIDISCHE WEG TE NEMEN?” Prof. mr. L. Rogier

D

e AJV verdient lof dat zij deze avond heeft georganiseerd. Daar is lef voor nodig want de Isla ligt gevoelig op dit eiland. Ik kom daar nog op terug. Tom Barkhuysen verdient dank voor zijn aanwezigheid en voor zijn uiteenzetting vanavond. Die inbreng is zeer waardevol, want ze nuanceert mijn kijk op de zaak. Ik heb zelf reeds het nodige geschreven over de Isla in reactie op de uitspraak van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van 28 mei vorig jaar. Dat staat allemaal in mijn noot onder die uitspraak in het Caribisch Juristenblad (2012/3) en in mijn antwoord op de reactie van mr. Taal op die noot in het CJB (2013/1). Ik ga dat hier niet allemaal herhalen. De ondertitel van mijn lezing is ‘welke juridische weg te nemen’? Dat ziet op de mogelijkheden om in de toekomst verder actie te ondernemen. Ik ga daar met u naar kijken, maar ik kijk ook een beetje terug. De Isla heeft voor de bewoners van Curaçao twee kanten: voor veel mensen heeft de Isla emotionele waarde. De Isla hoort bij Curaçao. Gisteren hoorde ik iemand zeggen: ‘Elke keer als ik weer kom aanvliegen met de KLM en ik zie in de avond de lichtjes van de Isla en ik ruik de zwavel, dan denk ik: Ik ben weer thuis’. De Isla geeft werkgelegenheid, de voorzitter van de AJV zei dat al in haar inleiding. Maar de Isla betekent de laatste tijd in toenemende mate ook vervuiling met grote gevolgen voor de volksgezondheid in de woonwijken onder de rook van de raffinaderij. De Isla heeft steeds meer een negatieve connotatie. De actiegroep SMOC heeft daar nadrukkelijk de aandacht op gevestigd in een reeks van juridische procedures. Elke keer als ik over de hoge brug rijd en zie


ik de fakkels van de Isla en dan vraag ik mij af waarom dit kan. Eén van de vergunningvoorschriften voor de Isla, Vergunningvoorschrift 2.20, luidt: Ter voldoening aan het bepaalde in Attachment ‘F’ moet de hoeveelheid en frequentie van afvoer naar fakkels zo veel mogelijk worden beperkt. Voor 1 juni 1998 dient aan het Bestuurscollege van het Eilandgebied Curaçao een rapport te worden overgelegd waarin maatregelen die zijn genomen om dit doel te bereiken worden beschreven…….. Bij mijn weten is er tot op heden nog nooit zo’n rapport overgelegd. En al die tijd lijkt de Isla zichtbaar in overtreding. Iedereen kan zien dat er zeer regelmatig wordt afgefakkeld. En de gevolgen daarvan zijn merkbaar, te ruiken. Dat is slecht voor het vertrouwen in de rechtsorde. Van Lord Chief Justice Hewart, rechter in de Queens Bench Division, een afdeling van het Britse High Court, zijn de gevleugelde woorden: … justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done. Ik wil daar nog iets aan toevoegen. Het gaat hier om materie van rechtspolitieke aard. Daar hoort bij dat de rechters goed en uitgebreid motiveren wat het maatschappelijk belang is van hun uitspraken. Vooral van de hoogste rechters mag worden verwacht dat zij veel uitleggen over de maatschappelijke context waarin hun uitspraken worden gewezen, zeker als het gaat om conflicten met de overheid waar grote maatschappelijke belangen mee zijn gemoeid, zoals in deze Isla-zaak.

p. 15

Zo zien we bijvoorbeeld dat de Hoge Raad zich eind van de 19e eeuw intensiever is gaan bemoeien met de toetsing van overheidshandelingen en zelfs het beleid van de overheid (marginaal) is gaan toetsen. Keuzes voor een omslag in de rechtspraak worden als zodanig door de rechter meestal niet gemotiveerd. Dat kan ook niet altijd, want dan zou de rechter zich te veel in de politieke discussie over de taak van de rechter gaan begeven. En daar gaat uiteindelijk de wetgever over. We zien wel dat rechters uitgebreid motiveren hoe hun uitspraken geplaatst moeten worden in de maatschappelijke context. Het Supreme Court van de USA bijvoorbeeld wijdde uitgebreide beschouwingen aan de plaats en het belang van grondrechten in de maatschappij, zoals in 1954 in de geruchtmakende zaak Brown v the Board of Education, waarbij de rassenscheiding op Amerikaanse scholen werd doorbroken. De rechter liep hier zelfs op de maatschappelijke ontwikkelingen vooruit. Wij kennen – ook hier op Curaçao rechters die veel aandacht geven aan de maatschappelijke context van hun uitspraken, zoals in het verleden mr. Bob Wit. Dat had hier in de Isla-uitspraken ook wel wat meer mogen gebeuren en dan niet alleen door een uitleg over de margin of appreciation in het kader van het EVRM. Het zou goed zijn als in een eventuele volgende procedure, wanneer aan de overheid opnieuw om handhaving van de hindervergunning zou worden gevraagd - ik kom daar nog op - meer aandacht is voor die maatschappelijke context, nu het beschermende gehalte van bestaande Hinderverordening en de hindervergunning te wensen over laat, zoals ook collega Barkhuysen al heeft aangegeven. Overwegingen ten overvloede door de rechter zijn hier dan ook op z’n plaats en die kunnen worden uitgelokt. Overigens lag het probleem natuurlijk niet in de eerste plaats bij de rechter. Het is de Isla die zich vermoedelijk niet aan de normen houdt en vervolgens de overheid die niet in actie komt om toezicht op de naleving van de hindervergunning uit te oefenen. Het behoort niet tot de taak van de rechter om het onderzoek naar de feiten van het bestuursorgaan over te nemen. Maar de rechter kan de overheid wel onder druk zetten om zorgvuldig onderzoek te verrichten en goed te motiveren waarom er al dan niet handhavend moet worden opgetreden. En daar schortte het aan.


Welke juridische wegen staan er voor de toekomst nog open in dit Isla- dossier? Ik zie vijf mogelijkheden al zijn die misschien niet allemaal even begaanbaar: 1. Het opnieuw vragen om handhaving van de vergunningvoorschriften. Dit is al eerder gebeurd met zeer beperkt succes, maar de naleving van de vergunningvoorschriften met betrekking tot de attapulgusklei en de oilspills is nog steeds juridisch afdwingbaar. Dat laatste is uitdrukkelijk bepaald in de uitspraak van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van 28 mei 2012. Met betrekking tot het kernprobleem, de vervuiling met zwaveldioxide en fijnstof, zal echter een nieuwe procedure moeten worden opgestart onder alle bekende beperkingen van de Hinderverordening en hindervergunning, zoals immissienormen in plaats van emissienormen. Het is maar zeer de vraag of de bestaande oude hindervergunning kan worden geïnterpreteerd in het licht van de hedendaagse strenge verdragsrechtelijke eisen, met andere woorden of de rechter geneigd zal zijn deze vergunning verdragsconform te interpreteren, als dat wordt gevraagd. In het EVRM staan tenslotte geen emissienormen. Daar komen nog bij de beperkingen van de Lar-procedure, waarbij de rechter bij het bewijs van mogelijke overtredingen primair afhankelijk is van wat het bestuur hem aan feiten (niet) aanlevert en de (in)effectiviteit van een bestuursrechterlijke uitspraak. Ook als de rechter zijn rechterlijke beleidsvrijheid ruim opvat is niet bij voorbaat verzekerd dat een nieuw verzoek om handhaving meer succes heeft. Bovendien – zo leert de ervaring – kan het allemaal zeer lang duren voordat er een rechterlijke uitspraak (in hoogste instantie) ligt, zeker als door het bestuur alle mogelijke vertragingstactieken worden aangewend. Dat alles neemt niet weg dat het de moeite waard kan zijn om opnieuw een handhavingsverzoek in te dienen, al was het alleen maar om druk op de overheid uit te oefenen. 2. Vragen om de vergunning aan te passen, te updaten. Ook hiervoor geldt dat er nog steeds verouderde landelijke wetgeving (Hinderverordening) van kracht is met alle beperkingen van dien. Maar er zou bijvoorbeeld wel kunnen worden gevraagd om emissienormen vast te stellen in plaats van immissienormen. En om normen die in overeenstemming zijn met de geldende mondiale maatstaven. Dat zou dan een nieuwe eigentijdse vergunning voor de Isla moeten kunnen opleveren,

p. 16

die niet zoals de huidige vergunning door onderhandelingen met de Isla tot stand komt, maar waarbij de overheid zijn verantwoordelijkheid neemt en eenzijdig die normen oplegt die in het algemeen belang geboden zijn. We lazen in de krant al dat minister Plasterk van Koninkrijkszaken bij de regering van Curaçao had aangedrongen op aanpassing van de vergunning en dat de regering bij monde van minister-president Hodge had laten weten daar reeds mee bezig te zijn. Verder gelden ook hier de beperkingen als hiervoor onder 1 genoemd met betrekking tot de Larprocedure als het op procederen aankomt: de mate van bereidheid van de rechter om zijn rechterlijke beleidsvrijheid ruim op te vatten en de lange tijd die met procedures kan zijn gemoeid.

3. Actie bij de burgerlijke rechter. Ook dat is reeds eerder gebeurd en heeft geresulteerd in een vonnis van het Gemeenschapelijk Hof van 12 januari 2010 waarbij een dwangsom van NAF 75.000.000, -- is opgelegd aan de Isla bij overschrijding van de jaargemiddelde immissie zwaveldioxide: maximaal 80 μg/m3. Maar stel dat maar eens vast. Het probleem is ook dat de Isla niet de enige vervuiler is. Een voordeel van de civiele procedure voor de rechtzoekende op Curaçao is wel dat de civiele rechter, althans gelet op de wet, gehouden is – hoe gek het ook klinkt – de rechtzoekende meer behulpzaam te zijn dan de bestuursrechter. Maar de bewijsproblemen zijn niet minder. In een civiele procedure geldt het uitgangspunt: wie stelt bewijst. En de effectiviteit van een rechterlijke uitspraak is niet groter dan in het bestuursrecht. De civiele rechter kan het (niet)handelen van de overheid onrechtmatig oordelen; een dwangsom zetten op het niet opnieuw onrechtmatig handelen en eventueel schadevergoeding toekennen. De civiele rechter kan niet oordelen over de rechtmatigheid van een beschikking (vergunning) en hij kan deze ook niet vernietigen. Het oordeel over beschikkingen is voorbehouden aan de bestuursrechter. 4. Strafvervolging Tegen de Isla is door de actiegroep Basta in oktober 2011 al aangifte gedaan wegens niet naleving van de hinderverordening/ -vergunningvoorschriften. Maar het Openbaar Ministerie zal, wanneer het gaat om naleving van bestuursrechtelijke voorschriften, zoals de Hinderverordening/ -


vergunningvoorschriften eerst kijken wat het bestuur daar in handhavende zin aan kan doen. Het strafrecht komt in deze gevallen op de tweede plaats en dan geldt ook nog het opportuniteitsbeginsel: vervolging vindt alleen plaats als dat in het algemeen belang geboden is. Met strafmaxima op overtreding van de bepalingen van de Hinderverordening van NAF 5000 en NAF 3000 is van het strafrecht bovendien weinig heil te verwachten. Verder gelden hier dezelfde bewijsproblemen als in het bestuursrecht en civiele recht, zij het dat in het strafrecht het openbaar ministerie met de bewijslast is opgezadeld. 5. De procedure in Staatsburg afwachten Zoals bekend heeft SMOC zich gewend tot het Europees Hof van de Rechten van de Mens (EHRM) in Straatsburg met de klacht dat het EVRM wordt geschonden door het niet optreden tegen de Isla. Met name de artikelen 2 (recht opleven) en 8 (privacy) EVRM zijn hier in het geding. Collega Barkhuysen is daar al uitgebreid op ingegaan. De uitkomst van de klachtprocedure is uiterst onzeker. Het zal zeer de vraag zijn of het Koninkrijk der Nederlanden – want dat is de verdragspartij bij het EVRM – veroordeeld zal worden wegens schending van het EVRM. Want ook in deze procedure zal het bewijs dat deze verdragsartikelen daadwerkelijk geschonden zijn een grote rol spelen. Bovendien is het de vraag hoe lang dit allemaal gaat duren. Het Straatsburgse Hof is zoals bekend overbelast. Maar als er een veroordeling volgt ligt de bal in Den Haag en moet de Koninkrijksregering in actie komen om de Curaçaose regering in beweging te krijgen. Dan wordt het koninkrijkspolitiek. Tot slot Alles overziende bieden de juridische wegen derhalve weinig uitzicht. De hoop voor SMOC lijkt op dit moment gevestigd op Straatsburg. Maar dat wil niet zeggen dat opnieuw in actie komen bij de nationale rechter zinloos is. Ik kan me echter ook goed voorstellen dat SMOC het na zo veel procedures even gezien heeft. De helden zijn moe. Intussen wordt er op politiek niveau wel verder gepraat o.a. door de Koninkrijksminister van Buitenlandse Zaken, Timmermans, mede namens Curaçao, met de regering van Venezuela. Misschien zet dat zoden aan de dijk. Het huurcontract met de Venezolaanse exploitant van de Isla, PdVSA, loopt in 2019 af en dan zullen er keuzes moeten worden gemaakt; doorgaan op een ander manier of stoppen.

p. 17

Vanuit Den Haag is nu geen directe actie te verwachten. Minister Plasterk stelt zich op het standpunt dat de Isla primair een zaak is van Curaçao. Tot ingrijpen op basis van artikel 43 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden – zo dit artikel daartoe al mogelijkheden biedt – gaat hij nu niet over, zo heeft hij op 4 juni jl. laten weten. Je

kan je afvragen of dat terecht is. Collega Herman Bröring uit Groningen vindt bijvoorbeeld van niet. Hij meent dat de waarborgende taak van het Koninkrijk op basis van artikel 43 lid 2 Statuut hier tot actie noopt, omdat fundamentele menselijke rechten, zoals bedoeld in dat artikel, in het geding zijn. Maar daarover zijn de meningen zeer verdeeld.

ARREST: GEVAARZETTING WEGENS ONVEILIG VOETBALVELD IN CURAÇAOSE GEVANGENIS Recentelijk heeft de Hoge Raad der Nederlanden een belangwekkend arrest gewezen in een zich op Curaçao afspelende zaak betreffende de maatschappelijke zorgvuldigheid welke men in gevaarlijke situaties in acht dient te nemen (HR 28 juni 2013 inzake Verzoeker/Het Land Curaçao, ECLI:NL:HR:2013:47). Onderstaande tekst is gepubliceerd op Cassatieblog.nl

A

an de hand van de criteria uit het Kelderluik-arrest moet worden beoordeeld of het Land Curaçao onrechtmatig heeft gehandeld jegens een gedetineerde die ernstig letsel heeft opgelopen bij een voetbalspel op de binnenplaats van een gevangenis. Dat het de eigen keuze van gedetineerden was om daar te voetballen en dat het algemeen bekend is dat aan sporten risico’s zijn verbonden, brengt niet mee dat het Land geen rekening diende te houden met onoplettendheid en onvoorzichtigheid van de gedetineerden. Feiten en procesverloop Verzoeker tot cassatie heeft tijdens zijn detentie in de Bon Futuro gevangenis te Curaçao een dwarslaesie opgelopen, doordat hij tijdens het voetballen op de binnenplaats van een cellenblok is uitgegleden en met zijn hoofd tegen een betonnen zijmuur is gekomen. Vast staat dat op de binnenplaats regelmatig werd gevoetbald en dat de gevangenisleiding daartoe voetbaldoelen en voetballen ter beschikking had gesteld. De sporthal van de gevangenis was ten tijde van het ongeval niet in gebruik. In dit geding stelt verzoeker het Land Curaçao aansprakelijk wegens onrechtmatige gevaarzetting, daartoe stellende dat het Land onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door op de binnenplaats een speelveld ter beschikking te stellen dat niet voor het voetbalspel was toegerust.


Zowel het Gerecht in Eerste Aanleg als het Gemeenschappelijk Hof van Justitie wees deze vordering af. Volgens het hof kon in redelijkheid niet van het Land worden gevergd dat zij een antisliplaag aanbracht op de betonnen vloer van de binnenplaats (één van de door verzoeker voorgestelde voorzorgsmaatregelen). Nu het de eigen keuze van de gedetineerden was om op de binnenplaats te voetballen en algemeen bekend is dat aan sporten risico’s zijn verbonden, had van verzoeker mogen worden verwacht dat hij terdege met deze risico’s rekening hield. De omstandigheid dat er binnen de gevangenis geen deugdelijke sportzaal beschikbaar was, doet daaraan niet af, aldus het hof. In zijn conclusie voor het arrest laat AdvocaatGeneraal Spier vrijwel geen spaan heel van deze beslissing, die hij onjuist en onbegrijpelijk noemt (sub 3.1). Als schot voor de boeg signaleert Spier dat de detentieomstandigheden in de Bon Futuro gevangenis (voorheen: Koraal Specht) niet voldeden aan de daaraan te stellen eisen (sub 3.3.1). Nu sporten in feite de enige zinvolle bezigheid was voor gevangenen en de gevangenisleiding daartoe de middelen ter beschikking had gesteld, kon het Land volgens Spier niet besluiten om “een evident gevaarlijke situatie als de onderhavige in stand te laten”, temeer omdat de kosten van voorzorgsmaatregelen “redelijkerwijs beperkt” waren (sub 3.6). Hij stelt voor dat de Hoge Raad de zaak zelf afdoet door voor recht te verklaren dat het

p. 18

Land aansprakelijk is, met verwijzing naar de schadestaatprocedure en toekenning van het door verzoeker gevorderde voorschot van NAF 250.000 (sub 5.4 en 5.6.2). Kelderluikcriteria De Hoge Raad gaat in zijn arrest niet zo ver, maar maakt wel duidelijk dat ’s hofs vonnis ernstig tekortschiet. Ter inleiding stelt de Hoge Raad voorop dat het onrechtmatigheidsoordeel in gevaarzettingssituaties afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, en dat in dit verband met name moet worden gelet op de gezichtspunten uit het bekende Kelderluik-arrest (waarvan de Hoge Raad bij deze gelegenheid een geactualiseerde versie formuleert): “3.4 (…) Het gaat in deze zaak over schade door ernstig letsel dat een gedetineerde heeft opgelopen bij een voetbalspel op de binnenplaats van een cellenblok. De te beantwoorden vraag is of het Land in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld in strijd met een zorgplicht jegens de gedetineerde, waarbij in een geval als het onderhavige de criteria van het Kelderluikarrest maatgevend zijn (HR 5 november 1965, LJN AB7079, NJ 1966/136). Deze houden in dat in het licht van de omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld in hoeverre iemand die een situatie in het leven roept die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, rekening dient te houden met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zullen worden genomen en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen dient te treffen. Bij die beoordeling dient met name in aanmerking te worden genomen in hoeverre niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid waarschijnlijk is, hoe groot de kans is dat daaruit ongevallen ontstaan, hoe ernstig de gevolgen kunnen zijn, en in hoeverre het nemen van veiligheidsmaatregelen bezwaarlijk is.” Toegespitst op deze zaak acht de Hoge Raad van belang dat, naar het Gerecht in Eerste Aanleg had vastgesteld, de vloer van de binnenplaats glad en in beginsel niet geschikt voor het voetbalspel was, alsmede dat de vloer geregeld nat en dan nog gladder was. Verder wijst de Hoge Raad erop dat de gevangenisleiding (desondanks) de gelegenheid heeft gegeven om op de binnenplaats te voetballen. Dit betekent dat er sprake is van een gevaarzettingssituatie in de zojuist bedoelde zin,


zodat het hof had moeten onderzoeken of en in hoeverre aan het Land de eis kon worden gesteld (a) dat het rekening hield met onoplettendheid en onvoorzichtigheid van de gedetineerden en (b) dat het met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen trof (rov. 3.5). Rekening houden heid/onvoorzichtigheid

met

onoplettend-

’s Hofs oordeel dat het Land in casu niet onrechtmatig had gehandeld, (enkel) omdat het de eigen keuze van de gedetineerden was om op de binnenplaats te voetballen en de risico’s van sporten algemeen bekend zijn, getuigt volgens de Hoge Raad van een onjuiste rechtsopvatting: “3.6 (…) Een en ander laat immers onverlet dat onder verantwoordelijkheid van het Land een situatie in het leven was geroepen die voor een gedetineerde zoals [verzoeker] bij nietinachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk was. Een en ander brengt ook niet zonder meer mee dat aan het Land niet de eis kon worden gesteld rekening te houden met de mogelijkheid dat de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid niet zouden worden betracht en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen te treffen.” Afgezien van het voorgaande acht de Hoge Raad ’s hofs oordeel ook onvoldoende gemotiveerd. Daarbij is met name van belang dat het hof slechts aandacht had besteed aan één van de door verzoeker genoemde voorzorgsmaatregelen (het aanbrengen van een antisliplaag), en niet had gerespondeerd op de door verzoeker genoemde alternatieven (verplaatsing van de doelen, het aanbieden van deugdelijk schoeisel, het verbieden van voetballen of openstelling van de beschikbare sportzaal). Ook overigens acht de Hoge Raad ’s hofs oordeel onbegrijpelijk in het licht van de vaststaande omstandigheden van het geval (de verstrekking van doelen en voetballen door de gevangenisleiding, de bekendheid van de gevangenisleiding met het gebruik daarvan, de omstandigheid dat de binnenplaats geregeld nat werd en het feit dat de aanwezige sportzaal niet was opengesteld). De Hoge Raad vernietigt het bestreden vonnis en verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing terug naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie.

p. 19

Gevaarzetting en motiveringseisen Het arrest scherpt nog eens in dat de maatschappelijke zorgvuldigheid vereist dat men in gevaarlijke situaties tot op zekere hoogte rekening houdt met onoplettendheid en onvoorzichtigheid van de potentiële slachtoffers. De enkele omstandigheid dat een slachtoffer onoplettend of onvoorzichtig is geweest, rechtvaardigt dus nog niet de afwijzing van diens beroep op schending van een veiligheidsnorm. Verder illustreert het arrest dat óók een overwegend feitelijke kwestie als de invulling van een contextgebonden zorgvuldigheidsnorm (in sprekende gevallen) in cassatie aan de orde kan wor-

den gesteld. Meer concreet blijkt uit het arrest dat de feitenrechter in gevaarzettingssituaties zal moeten responderen op (voldoende gemotiveerde) stellingen van het slachtoffer met betrekking tot de mogelijkheid van (alternatieve) veiligheidsmaatregelen ter voorkoming van de geleden schade. Ter vergelijking zij hier gewezen op het arrest Tarioui/Vendrig c.s., waarin de Hoge Raad (in het kader van art. 7:658 BW) oordeelde dat de omstandigheid dat een werkgever “een” veiligheidsmaatregel heeft getroffen, nog niet meebrengt dat het treffen van ándere, meer effectieve maatregelen niet van hem kon worden gevergd (rov. 3.5).

JURIDISCHE AGENDA 

Vanaf donderdag 5 september 2013:

DE ANTILLIAANSE JURISTENVERENIGING nodigt u uit voor de lezingenreeks: “Hoge Colleges van Staat” een reeks lezingen over de Curaçaose staatsorganen. De serie gaat op 5 september a.s. van start met een lezing door mw. mr. drs. B.J. Doran-Scoop, ondervoorzitter van de Raad van Advies. De Raad van Advies is de hoogste onafhankelijke adviseur van de regering over zaken van wetgeving en bestuur. Nadere informatie, plaats en tijdstip volgen. SAVE THE DATE!


p. 20

AJV Nieuwsbrief. Inhoudsopgave. Van de redactie. Colofon. Persbericht: Richeline Martina-Joe wint AJV Scriptieprijs

Recommend Documents