AJV Nieuwsbrief. Inhoudsopgave. Van de redactie. Colofon. Lezing: De wetgever als rechtgever W. Konijnenbelt

No 1, 2013

Inhoudsopgave

AJV Nieuwsbrief ANTILLIAANSE JURISTEN VERENIGING

• Van de redactie • Colofon • Lezing: De wetgever als rechtgever W. Konijnenbelt • Symposium: 35 jaar Orde van Advocaten Curaçao Bijdragen van H.W. Braam R. Rijnberg

• Seminar: Checks and balances in corporate governance on Curaçao Bijdrage van K. Frielink • Artikel: Kredietverstrekkers en het overeengekomen recht van enquête R.M. Bottse

VAN DE REDACTIE

Geachte lezer, De Antillaanse juristen werden de afgelopen periode vanuit diverse hoeken onderhouden met lezingen en symposia. Begin november gaf Willem Konijnenbelt een lezing over de wetgever als rechtgever. Halverwege dezelfde maand vond er een symposium plaats ter ere van het zevende lustrum van de Orde van Advocaten te Curaçao,, waarbij een aantal sprekers zich uitliet over het burgerlijk procesrecht. Op 21 februari 2013 vond het seminar “Checks and Balances in Corporate Governance op Curaçao”, georganiseerd door het College financieel toezicht (Cft), de Stichting Bureau Toezicht en Normering Overheidsentiteiten (SBTNO) en de Dutch Caribbean Accountants Association (DCAA), plaats. Gelet op de relevantie van de onderwerpen van de lezingen voor de praktiserend jurist schenkt deze Nieuwsbrief ruimschoots aandacht aan de verschillende lezingen. Ook treft u in deze Nieuwsbrief een lezenswaardig artikel van de hand van Robert Bottse over het enquêterecht voor kredietverstrekkers.

• Mededelingen van het bestuur

De trustbarometer houdt u als vanouds op de hoogte van het aantal ingestelde trusts en monitort de populariteit van deze jonge rechtsfiguur.

• De trustbarometer

Wij wensen u veel leesplezier!

• Juridische agenda

De redactie

AJV-Nieuwsbrief no. 1 (maart) 2013

p. 1

COLOFON De Antilliaanse Juristen Vereniging heeft tot doel het aankweken en bevorderen van de belangstelling voor en de beoefening van de wetenschap der rechtsgeleerdheid in de Nederlandse Antillen, alsmede het bevorderen van de juridische dienstverlening. Het lidmaatschap staat open voor alle juristen woonachtig in Aruba, Bonaire, Curaçao, Saba, Sint Eustatius en Sint Maarten en bedraagt NAƒ. 150,-- per jaar. Voor iedere belangstellende, die (nog) niet voldoet aan het vereiste om als gewoon lid te worden toegelaten, bedraagt de contributie NAƒ. 120,-- per jaar. Secretariaat AJV Postbus 3920, Curaçao E-mail: [email protected] Website: www.ajv.an

AJV Nieuwsbrief De AJV Nieuwsbrief is het officiële orgaan van de Antilliaanse Juristen Vereniging en wordt digitaal onder de leden verspreid. Redactie AJV Nieuwsbrief mr. Yvo Peters Tel: 736.7181 Fax: 736.7161 E-mail: [email protected] Advertenties: Voor het plaatsen van advertenties in de AJV Nieuwsbrief kan contact opgenomen worden met het bestuur via de genoemde e-mailadressen.

Rekeningnummer AJV MCB 27874007 Bestuur Antilliaanse Juristen Vereniging Verenigingsjaar 2012 - 2013 mr. Caroline Fiévez, voorzitter (advocaat HBN Law) mr. Pieter Bas van Agtmaal, vice-voorzitter (fiscalist Loyens & Loeff) mr. Simona La Fleur, penningmeester (advocaat La Fleur & Associates) mr. Michele Meyer, secretaris (advocaat Meyer Law & Mediation) mr. Ingeborg Meijer (jurist) mr. Mauritz de Kort (lid Gemeenschappelijk Hof van Justitie) mr. Melissa Samander (kandidaat-notaris Burgers Fung-A-Loi Notarissen) mr. Zena Metry (jurist RBC Bank) mr. Yvo Peters (jurist ATC Corporate Services)


p. 2

LEZING: “DE WETGEVER ALS RECHTGEVER” prof. mr. W. Konijnenbelt* Op donderdag 8 november 2012 gaf Willem Konijnenbelt in de grote zaal van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie een lezing voor de leden van de Antilliaanse Juristen Vereniging. Een bewerking van zijn lezing vindt u hieronder.

Proloog: drie opinies over de wetgever n het Oude Testament is – naast de tien geboden uit Exodus – het boek Deuteronomium een tekst met een wetgevingskarakter. In hoofdstuk 15 vinden we daar de instelling van het sabbatsjaar: na zeven jaren zijn schulden kwijtgescholden, en na eenzelfde periode moet wie in slavernij is geraakt worden vrijgelaten met een gouden handdruk toe. Vandaar de opvatting uit de rabbijnse traditie: de wet maakt vrij. (Beide voorzieningen werkten echter, in overeenstemming met de rechtsopvattingen van die tijd, alleen ten opzichte van volksgenoten.)

I

Een heel andere appreciatie van ‘de wet’ vinden we daarentegen in de Internationale. In de woorden van Henriëtte Roland Holst: ‘De staat verdrukt, de wet is logen’ – voor de Fabians van die tijd een romantische voorstelling van zaken. Ook ‘romantisch’, want te vinden in een roman, zijn de woorden die Hilary Mantel in haar prachtige boek Wolf Hall toeschrijft aan Thomas Cromwell, de juridisch raadsman van de Engelse koning Hendrik VIII: ‘When you are writing laws you are testing words to find their utmost power. Like spells, they have to make things happen in the real World, and like spells, they only work if people believe in them. If your law exacts a penalty, you must be able to enforce it – on the rich as well as on the poor’. Hier de wet als ultieme vorm van communicatie, maar tegelijk een oproep aan de wetgever om zich af te vragen of zijn woorden echt wel de vereiste effectieve kracht hebben. (Met Wolf Hall won Mantel in 2009 de Man Booker Prize; voor het vervolg, Bring Up the Bodies, kreeg ze in 2012 die prijs opnieuw.) De wet als voornaamste bron van recht Overal ter wereld worden juristen gevormd met de ogen gericht op de rechterlijke rechtsvorming. Bij de bestudering van het geldende recht worden ze geoefend in het oplossen van casus, van geschillen die aan de rechter kunnen worden voorgelegd,

AJV-Nieuwsbrief no.1 (maart) 2013

en de oplosser in wiens positie ze zich moeten verplaatsen is de rechter. Natuurlijk moet de rechter, en moet de casusoplosser dus, het geschreven recht toepassen, de wetten volgen; en daarbij staan hem uiteenlopende interpretatiemethoden ten dienste. Maar voor de rechter is de wet in beginsel een gegeven (afgezien van het zich relatief zelden voordoende geval waarin hij de wet moet toetsen aan hoger recht). En dus wordt de jurist opgevoed met het idee dat het recht een gegeven is, dat je de wet als het ware for granted kunt nemen. De enige serieuze rechtsvormer die een rechtenstudent in zijn opleiding tegenkomt, is de rechter. Nu wil ik niets afdoen aan de rechtsvormende werkzaamheden van de rechter; jarenlang heb ik er zelf een steentje aan bijgedragen. Maar als rechtsvormer is de rechter een dreumes vergeleken bij de wetgever: veruit de meeste en de belangrijkste rechtsnormen die gelden, zijn de door de wetgever vastgestelde rechtsregels; dat is in deze tijd van toenemende internationalisering nog steeds het geval. Over die rechtsvormer wil ik hierna wat opmerken. Daarbij zal ik het in hoofdzaak hebben over de wetgever in formele zin; hier op (in?) Curaçao ‘de regering en de Staten gezamenlijk’, naar de woorden van artikel 74 van de Staatsregeling. Overigens gelden de opmerkingen mutatis mutandis evenzeer voor de lagere regelgevers zoals de regering (landsbesluiten, houdende algemene regelen) en afzonderlijke ministers (ministeriële regelingen [‘met algemene werking’, zo voegt art. 2 Str. ten overvloede toe]). De wetgever is de belangrijkste rechtsschepper. Hoe te bereiken dat hij niet zomaar wat regels schept, maar Rechtsregels, met een hoofdletter? Normen voor de wetgever Recht-met-een-hoofdletter is recht dat die naam verdient. Nu heeft de appreciatie van rechtsregels

p. 3

iets subjectiefs, zoals elke appreciatie. Maar algemeen aanvaard is de opvatting dat Recht in elk geval zo dicht mogelijk in de buurt moet komen van (onze opvattingen over) rechtvaardigheid. In de wetgevingsleer is gepoogd daarvoor meer algemene, meer intersubjectieve beoordelingsmaatstaven te ontwerpen. (Een uitstekend overzicht bij de door F.J. van Ommeren verzorgde hoofdstukken 4 en 5 in S.E. Zijlstra c.s., Wetgeven, handboek voor de centrale en decentrale overheid, 2012.) De in Nederland nog altijd het meest gezaghebbende algemene verwoording van zulke maatstaven is, ondanks de prozaïsche titel van het stuk, te vinden in de onder verantwoordelijkheid van minister Hirsch Ballin in 1991 uitgebrachte nota Zicht op wetgeving (Kamerstukken 22 008, nr. 2). De nota geeft zes aandachtspunten, zes ‘kwaliteitseisen’, die elk een bepaalde invalshoek vertegenwoordigen. Er is wel enige overlapping, maar dat is in dit verband geen ernstig gebrek. In Zicht wordt vooropgesteld dat de eisen een dubbelrol vervullen: ze zijn zowel van belang voor de vraag of een voorgenomen wettelijke regeling nodig is (zie ook hierna onder ‘subsidiariteit en evenredigheid’) als voor de inhoud van de regelingen. Ik voeg toe: de eisen gelden niet alleen voor wettelijke regelingen als zodanig maar ook voor de daarin vervatte afzonderlijke regels. In de tweede plaats stelt Zicht voorop dat bestendigheid een afzonderlijke kwaliteitseis is: een regel die lange tijd geldt biedt veel meer houvast veel meer zekerheid dan één die slechts korte tijd geldt. Dat gezichtspunt zou je overigens ook kunnen beschouwen als een aspect van de rechtszekerheid, die zo dadelijk ten tonele zal worden gevoerd.

a. Rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen Het element ‘rechtmatigheid’ is voor ons, juristen, een open deur: elke rechtsnorm moet in overeenstemming zijn met het relevante ‘hogere’ recht: geschreven en ongeschreven, internationaal en nationaal; we weten eenvoudig niet beter. (Voor veel politici in vele landen is dat echter allerminst een uitgemaakte zaak.) Daarbij is irrelevant of die overeenstemming ook door de rechter kan worden getoetst. Zo moeten landsverordeningen aan álle bepalingen van de Staatsregeling gehoorzamen, ook aan die van de artikelen 1 en 2 en 22 e.v., waaraan de rechter volgens artikel 101 niet kan toetsen. Onderdeel van de rechtmatigheidseis is eveneens dat bijzondere wetten zich dienen te houden aan het geraamte dat is opgetrokken door algemene wetten zoals het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Strafrecht, de Landsverordening administratieve rechtspraak en de Bekendmakingsverordening; afwijking is niet 100% verboden, maar er moet een dringende, overtuigende reden voor zijn en die moet in de toelichting worden gegeven (aldus ook aanwijzing 37 van de Aanwijzingen voor de regelgeving van Curaçao, nog niet officieel vastgesteld). Bij ‘verwezenlijking van rechtsbeginselen’ gaat het allereerst om de grote materiële beginselen als gelijkheid, rechtszekerheid, het vertrouwensbeginsel (overgangsrecht!); maar ook om de noodzaak van bescherming van kwetsbare groepen, rekening houden met alle relevante belangen, het bieden van inspraakmogelijkheden waar dat aangewezen is, het waken voor partijdigheid en onterecht dienen van groepsbelangen. b. Doeltreffendheid en doelmatigheid

De zes kwaliteitseisen worden aangeduid als: a. rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen, b. doeltreffendheid en doelmatigheid, c. subsidiariteit en evenredigheid, d. uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid, e. onderlinge afstemming, en f. eenvoud, duidelijkheid en afstemming.

Doeltreffendheid (of effectiviteit) betreft de mate waarin gestelde doelen worden bereikt. Doelmatigheid (of efficiëntie) ziet op een zo gunstig mogelijke balans tussen kosten en baten. Tot de kosten behoren ook de ongewilde maar in de praktijk wel optredende neveneffecten. c. Subsidiariteit en evenredigheid

Hierna zal ik ze stuk voor stuk kort afzonderlijk behandelen. Daarbij gaat het veelal om een parafrase van de nota Zicht, maar soms ook om kanttekeningen mijnerzijds.


Het subsidiariteitsbeginsel heeft hier betrekking op de verhouding tussen de overheid en maatschappelijke kringen. De overheid moet niet nodeloos en niet nodeloos vergaand ingrijpen in de sfeer van gezin, onderwijsinstellingen, verenigingen, bedrijfsvoering, en dergelijke. Ook de mo-

p. 4

gelijke rol van CAO’s, erkenningsregels, ereregels van bepaalde maatschappelijke organisaties en soortgelijke vormen van zelfregulering spelen bij het subsidiariteitsbeginsel. Evenredigheid: die kan hier – in navolging van het EU-recht, dat in dit opzicht het Duitse bestuursrecht heeft gekopieerd – worden uiteengelegd in de drieslag geschikt (om het beoogde doel te bereiken) – noodzakelijk (idem), en proportioneel (ten opzichte van het belang van het beoogde doel). d. Uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid Dat is de ‘overheidskant’ van de wenselijke realiteitszin van de wetgever. Die moet mijns inziens echter beginnen bij wat realistisch is gezien vanuit de burger (ruimer: de ‘justiciabele’, dat kan ook een onderneming of een instelling zijn, of zelfs een andere overheid zoals de rechterlijke macht of de ombudsman), te weten de ‘naleefbaarheid’ van de regels. De uitvoerbaarheid betreft de vraag of de overheidsinstellingen en hun functionarissen die de regeling moeten uitvoeren, daartoe in staat zijn (beslissen op aanvragen om vergunning, gevangenisstraf zo inrichten dat ze voldoende gericht is op resocialisatie, enz.), de handhaafbaarheid op de vraag of er voldoende ambtelijke capaciteit (en vereiste onafhankelijkheid, vorming en toerusting e.d.) beschikbaar is voor toezicht, controle en eventuele sanctieoplegging. e. Onderlinge afstemming Afstemming: – binnen één en hetzelfde rechtsgebied, met andere rechts- en beleidsgebieden, vooral als ze vaak gezamenlijk toepassing vinden op één maatschappelijke werkelijkheid; – met het bestaande recht (niet onnodig wijzigen of afwijken of verfijnen); – met andere Antilliaanse landen en met Nederland (concordantie, art. 39 Statuut); – met het recht in de regio. f. Eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid Hier gaat het vooral om de toegankelijkheid en de begrijpelijkheid van regelingen. De lezer moet zonder al te veel problemen kunnen vinden wat voor hem van belang is en dat ook nog kunnen begrijpen. Een wettelijke regeling mag niet de


geur hebben van de befaamde ‘kleine lettertjes’ bij contracten. Het gaat hier om wetstechnische eisen. Hoe wordt de Curaçaose wetgever Rechtgever? Aan vereisten als die uit Zicht op wetgeving wordt niet zonder meer en vanzelfsprekend voldaan; het vergt de nodige inzet en inspanning. Kan de Curaçaose wetgever eraan voldoen? In wetgeversland is algemeen bekend dat voor ‘goede’ wetgeving buitengewone bekwaamheid alsook de nodige politieke wil nodig is. Niet voor niets worden de wetgevingsjuristen bij voorkeur uit de knapste koppen gerekruteerd. En knap jurist zijn is bij lange na niet voldoende: men moet ook over de nodige wijsheid beschikken, over inlevingsvermogen, een goede politieke neus en over het vermogen met anderen samen te werken bijvoorbeeld. In een kleine’ samenleving is het doorgaans moeilijk om over voldoende wetgevingsjuristen van het vereiste kaliber te beschikken. Ook is bekend dat in een ‘kleine’ samenleving als de Curaçaose de afstand van de politici tot de kiezers en tot belangengroepen vaak zo gering is dat het niet meevalt om bij het wetgeven (en bij het besturen, for that matter) algemene gezichtspunten, het ‘het algemene belang’ voldoende in het oog te houden. (Overigens las ik zeer onlangs dat de overheden van de Nederlands-Antilliaanse landen internationaal bezien in dit opzicht tot de bovenmodale middenmoot behoren. Zie O. Nauta, Goed bestuur in de West, 2011. blz. 13.) Hoe dat zij, tijdens verschillende verblijven op Curaçao hebben me geluiden bereikt als zou de kwaliteit van de landsverordeningen niet altijd optimaal zijn. Over Nederland hoort men trouwens soortgelijke geluiden! Het is dus van belang alle middelen in te zetten die voorhanden zijn. Allereerst is dan zaak de wetgevingsjuristen zo goed mogelijk toe te rusten. Van Eijkern heeft de uitdrukking ‘de macht van het eerste concept’ gemunt (W.J. van Eijkern, ‘De macht van de zwoegers in het vooronder. Rechtsvorming door juristen via het werk van de afdeling wetgeving’, in: J.B. Kan e.a., De jurist-ambtenaar, 1977). Daarmee doelde hij op het praktijkgegeven dat het eerste concept voor een wettelijke regeling in

p. 5

de loop van de ontwerpfase wel ingrijpend pleegt te worden gewijzigd maar dat de hoofdlijnen ervan meestal intact blijven. De meeste landsverordeningen beginnen hun voor-bestaan als ambtelijk ontwerp op een ministerie. Hoe beter dat ontwerp, hoe hoger (doorgaans) de kwaliteit van het eindproduct, is de les die we kunnen leren uit Van Eijkerns constatering. Dus is het belangrijk, te investeren in hun kwaliteit. Nadat eerder al enkele keren losse cursussen wetgevingsleer voor ambtenaren waren georganiseerd in Willemstad, heeft de UNA (men vergeve me deze antiquarische aanduiding van de Curaçaose universiteit, ze is nog steeds gangbaar heb ik gemerkt) in 2012 het gelukkige initiatief genomen om dat vak op te nemen in het curriculum van de juridische faculteit en de cursus ook open te stellen voor zittende wetgevingsambtenaren van de ministeries. Ook is gelukkig dat er bruikbare eigen Aanwijzingen voor de regelgeving van Curaçao gereedliggen om te worden vastgesteld. Kunnen ook de (overige) leden van de Antilliaanse Juristenvereniging een bijdrage leveren? Een enkele keer komt het voor dat aan leden van het Hof wordt gevraagd een wettelijke regeling te ontwerpen, vooral op het gebied van het burgerlijk recht. (Dat sommige leden van het Hof meer verzoeken ontvangen om op te treden als wetgevingsboer dan andere, is algemeen bekend.) Dat is al met al echter uitzonderlijk. Maar de ‘gewone’ landsverordeningen c.a.? Soms wordt een voorontwerp bekendgemaakt ‘ter fine van consultatie’. Dan is er in elk geval gelegenheid voor belangstellenden om commentaar te leveren. De andere ontwerpverordeningen worden pas bekend als ze bij de Staten worden ingediend. Is het dan te laat om zich er tegenaan te bemoeien? Me dunkt van niet: wetgeving heeft bij de Staten zelden hoge prioriteit, het duurt vaak lang voordat verordeningsontwerpen worden behandeld. Wordt daar soms over geklaagd, het lijkt me verstandiger er de wet van de filosoof J. Cruyff op toe te passen: ‘elk nadeel hep z’n voordeel’ (citaat) en de aldus vrijwel altijd aanwezige gelegenheid te baat te nemen om te bezien of er geen nuttige suggesties tot verbetering van de ontwerpen kunnen worden gedaan. De kunst is daarbij natuurlijk, te vermijden dat de suggesties ‘partijdig’ lijken: partij trekkend voor deze of gene belangengroep, passend in het straatje van deze of van gene politieke patij. Maar een beetje ’n jurist moet daartoe in staat zijn.


De Antilliaanse Juristenvereniging telt juristen van allerlei slag, met een grote variëteit aan ervaring en deskundigheid. Mijn suggestie is, dat ze een onderafdeling ‘wetgeving’ in het leven roept die voor interessante ontwerpen van landsverordeningen werkgroepen formeert die waar nodig een bijdrage leveren aan het tot stand brengen van Curaçaos Recht. Elk volk krijgt de regering die het verdient, aldus een bekende boutade. Laat het Curaçaose volk de wetten krijgen die het nodig heeft en die ze mede dank zij de AJV verdient! Maakt de Landsverordening vrij of is ze logen? – Het antwoord zou wel eens óók van de Antilliaanse Juristen kunnen afhangen.

* Prof. mr. W. (Willem) Konijnenbelt is emeritus hoogleraar staats- en bestuursrecht aan de Universiteit van Amsterdam en oud-staatsraad. Thans is hij wetgevingsadviseur bij Konijnenbeltwetgeving.nl. Samen met prof. dr. Philip Eijlander verzorgde hij najaar 2012 het vak wetgevingsleer voor de UNA.

p. 6

SYMPOSIUM: 35 JAAR ORDE VAN ADVOCATEN CURAÇAO Vrijdag 16 november 2012 werd ter ere van het 35-jarig jubileum van de Orde van Advocaten Curaçao een symposium gehouden met als thema het burgerlijk procesrecht: de regels waaraan partijen met een geschil zich voor de rechter moeten houden. Het was een geslaagde bijeenkomst, waarvoor zich ca. 65 mensen hadden opgegeven. Tijdens het symposium stond de vraag of het burgerlijk procesrecht verbeterd kan worden centraal. Volgens mr. Karel Frielink, destijds deken van de Orde van Advocaten, is dit zeker het geval. Hij stelde een actievere opstelling van de rechter in procedures voor. Naast mr. Karel Frielink hielden ook mr. Bertie Braam en mr. ir. Rob Rijnberg een voordracht. De tekst van hun voordrachten wil de Antilliaanse Juristen Vereniging u niet onthouden.

VOORDRACHT TER GELEGENHEID VAN HET SYMPOSIUM TER ERE VAN HET

35-JARIG BESTAAN VAN DE ORDE VAN

ADVOCATEN TE CURAÇAO

STELLING: ADVOCATEN MAKEN VEEL TE WEINIG GEBRUIK VAN DE MOGELIJKHEDEN VAN HET ‘SMALL CLAIMS COURT’ (ARTIKEL 862 E.V. RECHTSVORDERING) OM GESCHILLEN OVER BEPERKTE BEDRAGEN IN KORTE TIJD TE LATEN BESLECHTEN” mr. H.W. Braam*

B

lijkbaar is dit het geval, anders zou de lustrumcommissie van de Orde van Advocaten Curaçao mij niet hebben verzocht een betoog rond deze stelling te houden. Voor degenen die het zijn vergeten (o.a. yours truly): Boek 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) behandelt in titel 7 Afdeling 3 onder de artikelen 862 tot en met 875 de “Rechterlijke bevelen tot betaling”.Ik zal de meest relevante artikelen even de revue laten passeren om jullie geheugen op te frissen. Na elk artikel zal ik mijn commentaar plaatsen. Artikel 862 Rv: Degenen die een opeisbare geldsom, waarvan de hoofdsom een bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, vast te stellen bedrag niet te boven gaat, te vorderen heeft, kan de rechter in eerste aanleg de uitvaardiging van een rechterlijk bevel tot betaling verzoeken. Zodanig verzoek kan slechts één schuldenaar betreffen, dan wel een vennootschap onder firma of een commanditaire vennootschap. Het verzoek kan alleen geschieden ten aanzien van de schul-


denaar die een bekende woonof verblijfplaats hier te lande heeft. Bij landsbesluit h.a.m. is het maximum bedrag waarvoor een rechterlijk bevel tot betaling kan worden verzocht, vastgesteld op Nafl. 10.000. M.a.w., voor bedragen van boven de Nafl. 10.000 moet de schuldeiser bij de (gewone) AR rechter zijn (een rechterlijk bevel tot betaling betreft een “bijzondere rechtspleging”). Wat nu, indien het een vordering betreft van boven de Nafl. 10.000 bijvoorbeeld van Nafl. 20.000 doch de schuldeiser (c.q. de “slimme” advocaat) splitst de vordering in 2 van ieder Nafl. 10.000 en verzoekt derhalve 2 rechterlijke bevelen tot betaling van ieder Nafl. 10.000? (de schuldeiser bespaart hierdoor op de griffierechten Nafl. 750 – 50 – 50 = Nafl. 650 en omdat het een bijzondere rechtspleging betreft bespaart de schuldeiser ook op de oproepingskosten deurwaarder, dus de besparing kan al gauw tegen de Nafl. 1.000 oplopen).

p. 7

Wij kunnen straks hierover gaan discussiëren. Ik zelf ben van mening dat als de schuldenaar verschijnt en hij stelt dat de vordering in feite bedraagt Nafl. 20.000 doch dat de schuldeiser deze in 2 gedeeltes van ieder Nafl. 10.000 heeft gesplitst om zodoende de hogere griffierechten en de oproepingskosten van de deurwaarder, te ontlopen de rechter beide verzoeken niet ontvankelijk dient te verklaren (de schuldeiser is dan ook nog zijn 2 x Nafl. 50 = Nafl. 100 kwijt).

indien deze onrechtmatig en ongegrond voorkomt terwijl in een AR procedure het verloop van de procedure moet worden afgewacht. Ook zal de rechter het verzoek terugzenden ter verbetering of aanvulling terwijl in een AR procedure de schuldeiser de kans loopt (aan het einde van de rit) niet ontvankelijk te worden verklaard dan wel dat zijn vordering wordt afgewezen, omdat de rechtsgrond niet deugdelijk is of de vordering niet voldoende is onderbouwd.

Wat nu indien de schuldenaar niet verschijnt? Ik denk dat de rechter het eerste verzoek zal toewijzen, doch het tweede verzoek (indien de rechter een mechanisme heeft om te controleren wie er allemaal verzoeken indienen en tegen wie deze worden ingediend) niet ontvankelijk zal verklaren.

Stand: 1-1

Kan de schuldeiser dan voor dit tweede verzoek alsnog bij de AR rechter terecht? En wat gebeurt er als de schuldeiser beide verzoeken gelijktijdig indient? Wij kunnen dit straks in de discussie meenemen. In ieder geval bevat dit artikel 3 beperkingen die aan een dergelijk verzoek worden opgelegd. Ten eerste kan het verzoek tegen slechts één schuldenaar worden ingesteld, ten tweede moet de schuldenaar hier te lande een bekende woonof verblijfplaats hebben en ten derde moet het een vordering betreffen van maximaal Nafl. 10.000,-(waarbij dient te worden aangetekend dat het om een geldsom moet gaan; vorderingen tot bijvoorbeeld nakoming van een overeenkomst met een direct geldelijk belang van minder dan Nafl. 10.000 vallen niet onder deze procedure). Indien aan één van deze punten niet wordt voldaan, moet de vordering bij de AR rechter worden ingediend.

Artikel 865 Rv: Indien de schuldenaar tegenspraak wenst te voeren, dient hij een schriftelijk antwoord in binnen drie weken na de dag der verzending van het afschrift van het verzoekschrift, onder gelijktijdige overlegging van een afschrift van zijn antwoord Artikel 866 Rv: Indien de schuldenaar niet binnen de gestelde termijn antwoordt en de voorgeschreven formaliteiten in acht zijn genomen, vaardigt de rechter, tenzij het verzoek hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt en hij om die reden afwijzend beschikt, een rechterlijk bevel tot betaling uit. Tegen deze beslissing staat, behoudens verzet van de schuldenaar tegen het rechterlijk bevel van betaling, geen hogere voorziening open. Artikel 867 Rv: Indien de schuldenaar binnen de gestelde termijn antwoordt en uit zijn antwoord blijkt dat hij geen tegenspraak wenst te voeren, vaardigt de rechter, tenzij het verzoek hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt en hij om die reden afwijzend beschikt, een rechterlijk bevel tot betaling uit. Tegen een krachtens het eerste lid gegeven beslissing staat, behoudens verzet van de schuldenaar tegen het rechterlijk bevel tot betaling, geen hogere voorziening open.

Stand: 1-0 voor de AR procedure. Artikel 863 Rv heeft het over de manier waarop een verzoek moet worden ingediend. Lid 3 bepaalt dat verzoeken die niet voldoen aan de in lid 1 en 2 gestelde vereisten aan de schuldeiser worden teruggezonden met mondelinge of schriftelijke opgave van redenen ter verbetering of aanvulling. Lid 4 bepaalt dat op verzoekschriften die de rechter reeds aanstonds onrechtmatig of ongegrond voorkomen, de rechter afwijzend beschikt. Hiertegen staat geen hogere voorziening open.

Volgens mij zijn artikelen 866 en 867 Rv wat ongelukkig/onduidelijk geformuleerd (zie 866 lid 1 en 2 Rv; indien de schuldenaar niet binnen de gestelde termijn antwoordt dan wordt verstek tegen hem verleend en heeft hij altijd de mogelijkheid van verzet; zie 867 lid 1 en 2 Rv; indien de schuldenaar binnen de gestelde termijn antwoordt en de vordering erkent, dan wordt er geen verstek verleend en kan hij ook geen verzet instellen; voor deze schuldenaar is het over en uit omdat hij ook niet meer in beroep kan).

Het voordeel van deze procedure boven de AR is dat de rechter aanstonds het verzoek zal afwijzen


p. 8

Door het uitsluiten van de beroepsmogelijkheid wordt de stand 2-1 voor de bijzondere rechtspleging. Artikel 868 Rv: Het rechterlijk bevel van betaling heeft de kracht van een verstekvonnis. Nu ben ik even de weg kwijt. Indien een rechterlijk bevel van betaling de kracht heeft van een verstekvonnis, kan de schuldenaar hiervan in verzet. Maar hoe zit het dan met artikel 867 lid 1 Rv? Indien de schuldenaar binnen de gestelde termijn antwoordt en geen tegenspraak voert, m.a.w. de vordering erkent? In dit geval vaardigt de rechter een rechterlijk bevel tot betaling uit. Maar een rechterlijk bevel tot betaling heeft toch de kracht van een verstekvonnis? En tegen een verstekvonnis is toch verzet mogelijk? M.a.w., indien de schuldenaar antwoordt doch geen tegenspraak voert c.q. de vordering erkent en tegen hem een rechterlijk bevel tot betaling wordt uitgevaardigd, dan kan hij toch nog in verzet omdat het rechterlijk bevel tot betaling de kracht heeft van een verstekvonnis. Lekker verwarrend allemaal. Verstek is derhalve altijd mogelijk, maar geen hoger beroep. Ik denk dat het punt dat ik zo-even heb toegekend aan de bijzondere rechtspleging wordt teruggedraaid, en de stand blijft 1-1. Artikel 871 Rv: Indien de schuldenaar binnen de gestelde termijn antwoordt en uit zijn antwoord blijkt dat hij tegenspraak wenst te voeren verwijst de rechter, tenzij het verzoek hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt en hij om die reden afwijzend beschikt, de zaak naar een gewone terechtzitting van zijn gerecht. Tegen een dergelijke beschikking staat geen hogere voorziening open. M.a.w., indien de schuldenaar verschijnt en de vordering weerspreekt moet de zaak toch worden afgedaan door de AR rechter. De schuldeiser is dus meer tijd kwijt. De zaak wordt ingediend als een bijzondere rechtspleging doch moet vervolgens worden verwezen naar de AR rechter om weer van begin af aan te worden behandeld (wat de schuldeiser zichzelf wel bespaart, is het verschil in de griffierechten, de zegelrechten en de oproepingskosten deurwaarder, althans volgens mij). Stand wordt 2-1 voor de AR procedure. Maar omdat de bijzondere rechtspleging goedkoper is (de griffierechten bedragen voor een natuurlijke persoon Nafl. 50 en voor een rechtspersoon Nafl.100, er zijn geen zegelkosten verschul-


digd en geen oproepingskosten deurwaarder) wordt de stand weer gelijkgetrokken: 2-2 Bij een dergelijke (gelijke) stand zou je je kunnen afvragen waarom advocaten te weinig (sporadisch?) gebruik maken van deze procedure. Volgens mij is het antwoord dat, anders dan verwoord in de stelling, dit soort geschillen niet in korte tijd worden beslecht. Ingevolge de artikelen heeft de griffie een vrij actieve rol in deze (863 lid 4, 864 lid 1, 870 lid 2 en 873 lid 1 en 2 Rv). Doch de praktijk heeft geleerd dat het niet kort maar lang, soms heel lang duurt voordat de procedure op gang wordt gezet c.q. voordat het bevel er komt. Ik wil niet de beschuldigende vinger wijzen naar iemand, maar dit heb ik in de praktijk ervaren en is een van de reden waarom mijn kantoor bijna nooit gebruik maakt van deze procedure. Voorts wordt niet gauw geprocedeerd in zaken met een belang van maximaal Nafl. 10.000, althans niet door advocaten. De kosten kunnen immers flink oplopen, vooral als de zaak (door)verwezen wordt naar de AR rechter. Ik weet eerlijk gezegd niet hoe het zit met procedures die door niet advocaten c.q. de schuldeiser zelf worden gevoerd. Misschien dat iemand anders iets hierover kan zeggen. Hoe krijgen wij gedaan dat advocaten meer gebruik gaan maken van deze procedure? Er is een Landsverordening in de maak (er is al een voorontwerp) tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Landsverordening consumenten geschillen). De bedoeling is om aan artikel 429b Rv drie nieuwe leden toe te voegen o.a. lid 3 hetwelk luidt: “In zaken waarin tenminste één der partijen een natuurlijke persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en het direct geldelijk belang van de zaak, rente buiten beschouwing gelaten, NAF 10.000 niet te boven gaat wordt een beschikking gegeven, tenzij de rechtstitel dat bedrag te boven gaat en die rechtstitel wordt betwist”. Deze EJprocedure komt in de plaats van de procedure ex artikel 862 e.v. Rv. De bedoeling van deze procedure is het de consument makkelijker en goedkoper te maken om te procederen: - Er kan van deze (EJ)procedure gebruik worden gemaakt in alle zaken/ consumentengeschillen waarbij niet alleen een vordering wordt ingesteld van niet meer dan Nafl. 10.000 doch ook waarbij geen geldsom wordt

p. 9

-

-

-

-

gevorderd doch bijvoorbeeld reparatie of vervanging van een gekochte zaak of een verklaring voor recht wordt verzocht waarbij het belang Nafl. 10.000 niet overschrijdt. De griffierechten bedragen Nafl. 50 mits de consument eerst advies heeft ingewonnen van de Fundashon pa Consumido, anders Nafl. 100. Nadat het verzoekschrift is binnengekomen wordt onverwijld een mondelinge behandeling bepaald. Indien het betreft een geëiste geldsom of een direct geldelijk belang van niet meer dan Nafl. 5.000 is van een beschikking geen hoger beroep mogelijk. Er bestaat wel de mogelijkheid van verzet. Er bestaat de mogelijkheid om geen of verminderde veroordeling ter zake van het salaris van de gemachtigde van de wederpartij uit te spreken.

Ook ondernemers kunnen gebruik maken van deze procedure. Zij betalen dan Nafl. 100 griffierecht (zoals thans in een procedure tot verkrijging van een rechterlijk bevel tot betaling). Ik heb even contact gehad met de heer Jan de Boer die het e.e.a. coördineert en ik heb van hem begrepen dat het artikel anders komt te luiden omdat beide partijen (dus zowel de eisende als de gedaagde partij) rechtspersonen kunnen zijn. Echter ik heb ook van de heer de Boer begrepen dat, vanwege de vele opmerkingen vanuit de advocatuur, het wellicht beter is om het huidige rechtelijk bevel tot betaling uit te bouwen tot een algemeen gerechtelijk bevel, mits het financieel belang niet hoger is dan Nafl. 10.000.

advocaten niet snel gebruik maken van deze procedure. Om de procedure tot het verkrijgen van een rechterlijk bevel tot betaling meer tot de verbeelding te laten spreken, dient volgens mij het volgende te gebeuren: 1. Ten eerste dienen strakke termijnen te worden gesteld waarbinnen het verzoek naar de tegenpartij moet worden opgestuurd en de zaak ter zitting wordt behandeld (als een EJ zaak; zie hierna). 2. Ten tweede is het praktischer de behandeling als een EJ zaak af te doen, met een speciale EJ rol voor rechterlijke bevelen tot betaling. Tijdens de mondelinge behandeling kan direct inhoudelijk op de zaak worden ingegaan en kan, indien er geen verweer wordt gevoerd, ook direct uitspraak worden gedaan. 3. Ten derde dient de aanvulling zoals door de heer de Boer voorgesteld te worden doorgevoerd (een algemeen gerechtelijk bevel mits het financieel belang niet hoger is dan Nafl. 10.000). 4. Ten vierde dient niet alleen de beroepsmogelijkheid te worden uitgesloten, doch indien de vordering niet wordt weersproken, ook de verzetmogelijkheid. Misschien dat advocaten dan meer gebruik zullen gaan maken van deze procedure, doch de praktijk zal dit leren.

* mr. H.W. (Bertie) Braam werkzaam als advocaat bij Advocatenkantoor Braam & Pols te Curaçao.

Het rechterlijk bevel tot betaling wordt dus uitgebreid in die zin dat niet alleen geschillen betreffende de betaling van een geldsom tot maximaal Nafl. 10.000 kunnen worden beslecht middels de bijzondere rechtspleging, doch ook geschillen met een financieel belang van niet meer dan Nafl. 10.000. Ik weet niet of dit ertoe zal leiden dat advocaten na/tengevolge van deze wijziging/aanvulling meer gebruik zullen gaan maken van de bijzondere rechtspleging, maar eerlijk gezegd heb ik mijn twijfels. De angel zit hem in de traagheid waarmee deze procedures worden afgehandeld. En zolang deze angel niet eruit wordt gehaald, zullen


p. 10

VOORDRACHT TER GELEGENHEID VAN HET SYMPOSIUM TER ERE VAN HET

35-JARIG BESTAAN VAN DE ORDE VAN

ADVOCATEN TE CURAÇAO

“ENIGE OVERWEGINGEN TEN AANZIEN VAN HET BESLAG- EN EXECUTIERECHT1 IN DE CURAÇAOSE RECHTSPRAKTIJK” mr. ir. R. Rijnberg*

et dank aan prof. mr. J. de Boer, lid van het Gemeenschappelijk Hof en ook mr. K. Frielink, de Deken van de Orde van 1 Advocaten van Curaçao.

M

van op 12 augustus jongstleden de laatste versie verscheen, is er sprake van een continue ontwikkeling van het beslagrecht welke wordt gestuurd door de (Nederlandse) rechtspraktijk.

In zijn algemeenheid, strikt genomen buiten het onderwerp van de voordracht

De vraag die ten aanzien van dit document kan worden gesteld is, in hoeverre binnen de trias politica kan worden toegestaan dat de rechterlijke macht welhaast wetgevende bevoegdheden uitoefent, ook al is dat dan bij wijze van beleid. De verscherpte maatstaven van het Hof ten aanzien van conservatoire beslaglegging zijn hiervan een goed voorbeeld. Er zou wellicht kunnen worden betoogd dat het Hof middels effectuering van deze maatregel – al is het dan bij wijze van richtlijn - op de stoel van de wetgever lijkt te hebben plaatsgenomen. Immers waren (en zijn) de consequenties van de hantering van die richtlijn voor de rechtspraktijk ingrijpend. Ten aanzien van een voren geduid betoog dient echter niet uit het oog te worden verloren dat de richtlijn van het Hof niet ‘het 5 recht’ is.

1. Comparitievonnis gaarne in ere herstellen. 2. Consignatie kas: onduidelijkheid wel/niet operationeel; 3. Opslag van dossiers: kluis bij het GEA ter 2 opslag van bijzondere stukken ? 4. Prejudiciële vragen aan de HR (ex art. 392 Rv(NL). Vrz Rb Utrecht 3 augustus 2012, LJN BX3391: prejudiciële vraag aan de HR ex art. 392 Rv(NL). Het lijkt wenselijk dat deze regeling ook op Curaçao, althans ook in het Caribische deel van het Koninkrijk wordt ingevoerd. Juist in de genoemde uitspraak ging het over rechten te ontlenen aan een hypotheek akte, aldus is dat (zij het indirect) relevant voor deze voordracht. Aangaande het beslagen executierecht 5. De beslagsyllabus In het kader van deze voordracht kan niet onver3 meld blijven de Beslagsyllabus van de LOVCK dat ook door het Gemeenschappelijk Hof als richt4 lijn wordt gebruikt. Middels dat document, waar1

Sinds de invoering van het nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op 1 augustus 2005. 2 Specifiek voorbeeld betrof een origineel van een bankgarantie die werd afgegeven ten behoeve van het stellen van een zakenfonds ex art 8:752 jo 8:755 BW welk fonds door het Gerecht, althans de rechter commissaris en de vereffenaar wordt beheerd. 3 Het Landelijk Overleg van de Voorzitters van de sectoren Civiel en Kanton van de rechtbanken. 4 Blijkens het bericht van het Gemeenschappelijk Hof dd. 31 augustus 2011.


Er is uitvoerige discussie die in Nederland is gevoerd over de aangepaste werking van het beslagrecht ten aanzien van conservatoir beslag. Waar die discussie in Nederland is gevoerd rijst – althans voor de schrijver dezes – de vraag welke discussie in het Caribische gedeelte van het Koninkrijk heeft plaatsgevonden voordat deze nieuwe richtlijn als verwoord in de beslagsyllabus door het Hof als maatgevend werd verklaard. In het Caribische deel van het Koninkrijk lijkt echter het door het Gemeenschappelijk Hof als richtlijn hanteren van de syllabus goede perspectieven te bieden. De versnippering van de jurisdicties in dit deel van het Koninkrijk en de voorzienbare traagheid van ontwikkeling (buiten de BESeilanden) van gelijkvormige en helaas ook (voorzienbare) ontwikkeling van ongelijkvormige wet5

Verwezen wordt naar: Teuben K., “Rechtersregelingen in het burgerlijk (proces)recht,” Dissertatie Universiteit Leiden, Leiden 2005, Hoofdstuk 3.

p. 11

geving in de diverse jurisdicties in dit deel van het Koninkrijk kan door toepassing van de syllabus mogelijkerwijze in enige mate worden gecompenseerd voor wat betreft de ontwikkeling van het beslagrecht. Daarbij is het voor thans de vraag in hoeverre de ontwikkeling van de wetgeving op de BES eilanden in de toekomst voor Curaçao, Aruba en Sint Maarten van doorslaggevend belang zal blijken te zijn.

Vanuit Curaçao bezien lijkt het soms alsof in Nederland voor ook maar ieder probleem aparte wetgeving wordt afgekondigd. Wat daarvan ook moge zijn, de verschillen in de ontwikkeling van wetgeving tussen Curaçao – althans ook het Caribische deel van het Koninkrijk – en Nederland maken helder dat concordantie meer en meer op ad hoc basis lijkt te moeten worden gevonden dan als regel kan worden aangenomen.

Een kanttekening bij de ontwikkeling van het beslagrecht in het Caribische deel van het Koninkrijk in het kader van de richtlijnen als verwoord in de beslagsyllabus is de vraag of de formalistische benadering van die ontwikkeling afbreuk kan doen aan het karakter van het procesrecht in het Caribische deel van het Koninkrijk, dat toch wordt gekenmerkt door de mogelijkheid van partijen om zonder gemachtigde te procederen. Het formalisme dat in de syllabus wordt gehanteerd kan een drempel gaan vormen die het karakter van ‘ons’ procesrecht aantast.

Bewijsbeslag in IE-zaken

6. Het concordantie beginsel / ontbreken van “bewijsbeslag” ex art 1019 Rv(NL) Onze, althans destijds de Nederlands Antilliaanse, wetgever heeft op meerdere punten (bijvoorbeeld ter zake arbitrage, en in het verband van deze voordracht, de Beneluxovereenkomst houdende een eenvormige wet betreffende de dwangsom 6 van 26 november 1973 (Trb 1974,6) niet ge7 volgd en daarmee afgeweken van het concordantiebeginsel als vastgelegd in art 39 lid 1 Statuut. De in de MvT gegeven overwegingen voor bovengeduide keuzes lijken ook thans verdedigbaar.

6

De Rijkswet als genoemd in P.B. 1977, no. 151. Volgens de MvT op het Rv, de artikelsgewijze toelichting artikel 611d Rv, is niet voor aansluiting bij de Benelux-overeenkomst gekozen omdat daaraan blijkens de Nederlandse praktijk gebreken kleven. Specifiek anders dan in het Benelux verdrag is in het Caribisch deel van het Koninkrijk de bevoegdheid van de rechter ex art 611d lid 2 Rv de dwangsom te matigen. De keuze voor de UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration werd ingegeven door het internationale karakter van de juridische praktijk in de Nederlandse Antillen waarbij verwacht werd dat partijen – onbekend met het Antilliaanse recht en huiverig voor forumkeuze in de Antillen of arbitrage volgens Antilliaanse arbitragerecht – de mogelijkheid werd (en wordt geboden) om volgens internationaal erkend arbitrage recht tot dispuutoplossing te geraken. 7


In dit verband wordt gewezen naar het ontbreken in ons Rv van specifieke bepalingen ter zake bewijsbeslag gericht op bescherming van intellectuele eigendomsrechten zoals dat in het Nederlands Rv is ondergebracht in artikel 1019 ev., het deel van het Nederlands Rv dat voorziet in beslagen 8 uit hoofde van specifieke IE wetgeving. Onder ‘bewijsbeslag’ kan in zijn algemeenheid in het kort gezegd worden verstaan: het met toestemming van het Gerecht leggen van conservatoir beslag met gerechtelijke inbewaarneming van goederen welke goederen vervolgens door ofwel het Gerecht ofwel een middels toestemming van het Gerecht aangestelde deskundige worden onderzocht op relevantie van die goederen ten aanzien van het in een procedure gestelde vraag. Afhankelijk van het oordeel aangaande die relevantie kunnen die goederen, of althans de gegevens of informatie dienaangaande (bijvoorbeeld in de vorm van een deskundigenbericht), in de procesvoering worden gebruikt. In hoeverre voor het Caribische deel van het Koninkrijk aanpassing van het Rv op dit punt wenselijk is kan door de schrijver dezes niet worden overzien. De indruk is echter dat er sprake is van een lacune, in ieder geval voor wat betreft beslag9 legging op software die door (internet) providers wordt gebruikt. Bewijsbeslag in niet IE-zaken In ons Rv is – in beginsel – in bewijsbeslag voor10 zien middels artt. 700 e.v. jo. 730 jo 843a Rv. 8

Onder meer als genoemd in art 1019 Rv: Auteursrecht, Wet naburige rechten, Rijksoctrooiwet, Beneluxverdrag inzake intellectuele eigendom. 9 Ter illustratie wordt verwezen naar: Blokhuis F., Kritische kanttekeningen bij conservatoire beslagen op software ex art 28 AW, Tijdschrift voor internetrecht, Nr 3, juni 2012. 10 Te dezen wordt ook verwezen naar: →

p. 12

11

De rechtspraktijk in Nederland laat zien dat daar thans – door de opstellers van de beslagsyllabus – wordt gewacht op jurisprudentie van de Hoge Raad. Voorzienbaar is dat die jurisprudentie mede tot stand zal komen op grond van Nederlandse wetgeving die hier te lande ontbreekt.

Ten aanzien van artikelen 141 en 142 Rv wordt verwezen naar het de daarin gebruikte zinsnede: “over te leggen” terwijl in artikel 162 Rv(NL) wordt gebruikt: “openleggen” van boeken, bescheiden en geschriften. Blijkens de toelichting in ‘Tekst en commentaar Burgerlijke Rechtsvordering’ op artikel 162 Rv(NL) wordt opgemerkt dat er door de auteurs wordt uitgegaan dat de (Nederlandse) rechter zal beoordelen of stukken door de wederpartij worden ingezien, het gestelde ter zake “openleggen”, terwijl de Caribische rechter beveelt tot “overleggen” zonder meer, hetgeen door het Gerecht te Curaçao in ieder geval al eenmaal is uitgelegd als “ter hand stellen”.

Het geheel overziend zou wellicht na een daartoe op te starten discussie nu al door het Gemeenschappelijk Hof en bij wijze van richtlijn kunnen worden gekozen voor een ruime uitleg van de wet aangaande de mogelijkheden van bewijsbeslag. Rest uiteraard in dat geval de vraag hoe de Hoge Raad, als het zover komt, met die “Caribische” richtlijn zal omgaan. Bij het voorgaande wordt de kanttekening ge12 plaatst aangaande het inzagerecht van het Openbaar Ministerie ex art 40 lid 1 Rv en de verplichting van het Gerecht aangifte te doen ex art 40 lid 2 Rv in geval van vermoeden van een misdrijf. Uiterste zorgvuldigheid bij met name de uitvoering van een bewijsbeslag lijkt geboden. Zijdelings wordt te dezen gewezen op het verschil tussen het bepaalde in artikelen 141 en 142 Rv enerzijds en artikel 843a Rv anderzijds. Dat betreft met name het recht tot weigering van overlegging van stukken als er sprake is van een wettelijke geheimhoudingsplicht (bijv. uit toezichtwetgeving) als bepaald in artikel 843a Rv lid 3. De discretionaire bevoegdheid van het Gerecht als verwoord in art 141 leden 1 en 2 Rv en ook art 142 lid 1 Rv wijst er echter op dat de wettelijke geheimhoudingsplicht voor partijen (141) en derden (142) voldoende waarborg biedt. Indien de praktijk uitwijst dat dat niet het geval is, lijkt aanpassing van artikelen 141 en 142 Rv opportuun.

→ Sijmonsma J.R., Het inzagerecht, Serie Burgerlijk Proces & Praktijk nr IX, Dissertatie aan de Universiteit van Maastricht 2010, Hoofdstuk 14. 11 Beslagsyllabus augustus 2012, pagina 29 – onder ‘NB 8’. De LOVCK heeft in 2009 besloten haar eerdere oordeel over toelaatbaarheid van bewijsbeslag buiten IE-gerelateerde zaken op te schorten in afwachting van jurisprudentie van de Hoge Raad. 12 De Orde, althans haar daartoe aangewezen commissie, heeft zich overigens tegen de invoering van dat inzagerecht verzet ten tijde van de invoering van het nieuwe Rv.


Toepassing van bewijsbeslag in het Caribische deel van het Koninkrijk (in IE-recht gerelateerde zaken en ook in zijn algemeenheid) verdient de voorkeur. Ook de maatschappij in het Caribische gedeelte van het Koninkrijk is een informatie maatschappij en het belang van bewijsgaring wordt steeds groter. 7. Beslagrecht inzake internet: cloud computing In verband met bewijsbeslag wordt ook verwezen naar het fenomeen ‘cloud computing’. Zijn er aanvullende wetsbepalingen noodzakelijk? 8. Zwart maken beslag ex art 47 Procesreglement De vraag is of deze praktijk moet worden opgeheven dan wel dat er behoefte is aan aanscherping van de procedure, bijvoorbeeld door een verzwaarde motiveringsplicht, waarbij bijvoorbeeld een verzoekschrift zou kunnen worden gediend in de vorm zoals die nu al geldt voor de opstelling van beslagrequesten, gelijkelijk de verzoekschriften in spoedeisende bodemprocedures. 13

Blijkens de literatuur en ook de meest recente beslagsyllabus is er in de Nederlandse praktijk een versnipperd beeld over de arrondissementen (een soort regionaal beslagrecht) waarin sprake is van zwart maken van beslag (het horen door de beslagrechter van de aspirant beslagene) en van

13

Stein H.A. / Stein H., Goed beslagen, Kluwer, Deventer 2010, pagina 103.

p. 13

grijs maken van beslag (het horen door de beslagrechter van de gemachtigde (althans de procureur) van de aspirant beslagene). Daarbij is opvallend dat hetgeen in de Curaçaose advocatuur wordt aangeduid als ‘zwart maken’ nu juist aansluit bij het Nederlandse begrip ‘grijs maken’. Meer ook bestaat er discussie of het horen van de gemachtigde door de beslagrechter impliceert dat die gemachtigde zijn cliënt niet mag informeren over de acute dreiging van beslaglegging. Schrappen of preciseren van deze regeling lijkt opportuun. 9. Borgstelling voor (mogelijke) schadevergoeding ex art 701 Rv en ook in de cautio ex art 122 Rv

De letterlijke tekst van beide artikelen voorziet in borgstelling, ook voor potentiële schadevergoe14 ding van de wederpartij. De rechtspraktijk lijkt uit te wijzen dat het Gerecht nauwelijks borgstelling voor schadevergoeding toepast omdat de beslagschade moeilijk op voorhand is in te schatten. Is dit toereikend voor de praktijk?

* mr. ir. R. (Robert) Rijnberg is advocaat bij Soliana Bonaparte & Aardenburg Advocaten te Curaçao.

14

Zie ook de beslagsyllabus, augustus 2012, pagina 12 onder D.


p. 14

SEMINAR: CHECKS AND BALANCES IN CORPORATE GOVERNANCE ON CURAÇAO Op 21 februari jl. vond het seminar “Checks and Balances in Corporate Governance op Curaçao” plaats, georganiseerd door het College financieel toezicht (Cft), de Stichting Bureau Toezicht en Normering Overheidsentiteiten (SBTNO) en de Dutch Caribbean Accountants Association (DCAA). Het actuele thema van de diverse op deze middag gehouden presentaties vormt voldoende reden om in deze Nieuwsbrief aandacht te schenken aan het gehouden seminar.

PERSBERICHT van 22 februari 2013 - Het seminar: “Checks and Balances in Corporate Governance on Curaçao”, dat op 21 februari jl. in hotel Kurá Hulanda gehouden werd, kon rekenen op aanzienlijke belangstelling van ruim 125 bestuurders, accountants en andere belangstellenden. Het seminar is georganiseerd door het College financieel toezicht (Cft), de Stichting Bureau Toezicht en Normering Overheidsentiteiten (SBTNO) en de Dutch Caribbean Accountants Association (DCAA), met het doel om de bewustwording van de Code Corporate Governance te vergroten en de verplichtingen van de entiteiten, waar ook de controlerende rol van de accountant onder valt, te belichten. WILLEMSTAD

De deelnemers ontvingen een uitgebreide toelichting op de Landsverordening Corporate Governance en de Code Corporate Governance, bij monde van de sprekers Erik van Engelen en Marloes Kempes (Cft), Donald de Palm (SBTNO), André Delger (DCAA) en gastspreker Karel Frielink. Dagvoorzitter was Etienne Ys. In het bijzonder werden de taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden van de drie vennootschapsorganen (de algemene vergadering van aandeelhouders, de Raad van Commissarissenen en de directeuren) onder de loep genomen. Het functioneren van deze organen binnen de marges van hun verantwoordelijkheden en bevoegdheden werd benadrukt. De onafhankelijke rol van met name de Raad van Commissarissen die handelt zonder mandaat en instructie van degene die hem heeft benoemd werd uitvoerig aan de orde gesteld. Ook de beperking van de inmenging van de aandeelhouder in de bedrijfsvoering was een onderwerp dat ruime aandacht kreeg. Geconcludeerd is dat een samenwerking van alle betrokken partijen en instanties van belang is voor een deugdelijke implementatie van de Code en naleving van de Verordening en de Code. Bovendien is een evaluatie van de Code is op zijn plaats gelet op alle ervaringen. De Landsverordening Corporate Governance en de Code Corporate Governance zijn te downloaden op www.cft.an en www.sbtno.org. Bron: College Financieel Toezicht

De sprekers op het seminar (v.l.n.r.): gastspreker Karel Frielink, André Delger (DCAA), Donald de Palm (SBTNO), Marloes Kempes (Cft) en Erik van Engelen (Cft).


p. 15

VOORDRACHT IN HET KADER VAN HET SEMINAR CHECKS AND BALANCES IN CORPORATE GOVERNANCE ON CURAÇAO

“TERUGBLIK OP DE TOEKOMST: DE VERDERE ONTWIKKELING VAN CORPORATE GOVERNANCE IN CURAÇAO” mr. K. Frielink*

1. Inleiding

D

1

e titel van deze bijdrage vraagt enige toelichting. Iedereen snapt dat een terugblik op wat nog moet komen, namelijk de toekomst, niet mogelijk is. Ik doe dus alsof ik terugblik op de jaren die nog moeten komen, waarbij ik enkele lijnen schets waarlangs het leerstuk good corporate governance zich naar mijn mening zou behoren te ontwikkelen. Maar ik begin met een echte terugblik, want good governance kwesties spelen al vele eeuwen.

efficiënt en verantwoord geleid moet worden en voor het afleggen van verantwoording over het gevoerde beleid jegens belanghebbenden. 3. Deugdelijk bestuur, behoorlijk bestuur, deugdelijk ondernemingsbestuur. 4. En vanuit de economische invalshoek: bestuur van een bedrijf. Regels die men in acht moet nemen om binnen de organisatie een goede verstandhouding te realiseren tussen aandeelhouders, management en raad van bestuur. De inhoud daarvan wordt sterk geografisch (en dus ook cultureel) bepaald.

2. De toekomst is ook niet meer wat ze was! Het plaatsen van het begrip corporate governance op een historische tijdlijn vergt dat we het begrip omschrijven, omdat een redelijke vergelijking anders niet is te maken. Er zijn meerdere omschrij2 vingen van het begrip corporate governance. Eén éénduidige en algemeen aanvaarde omschrijving bestaat er niet. Daarom een kleine greep uit de meest voorkomende (elkaar deels overlappende) omschrijvingen: 1. Aanduiding van de manier waarop een bedrijf haar organisatie aanstuurt. Van moderne (veelal beursgenoteerde) bedrijven wordt verwacht dat zij een duidelijke ‘corporate governance code’ geimplementeerd hebben. Deze code dient rekening te houden met de belangen van de samenleving, werknemers en andere belanghebbenden. 2. Synoniem voor goed ondernemingsbestuur (good governance dus): het beheer van, en toezicht en controle op een onderneming, waarbij bestuurders verantwoording moeten afleggen aan de aandeelhouders en aan commissarissen als die er zijn. Binnen de bedrijfskunde gebruikt men de term voor het aanduiden van hoe een onderneming goed,

Ziehier een viertal omschrijvingen die, naar mijn mening, aardig aangeven waarom het gaat. Om enkele lijnen vanuit de geschiedenis naar het heden te kunnen trekken omschrijf ik de ‘ideale’ organisatie als volgt: ‘een organisatie die wordt gekenmerkt door deugdelijk (behoorlijk) bestuur en toezicht, en die is gevrijwaard van oneigenlijke invloeden’. Uiteindelijk gaat het om het systeem waarmee ondernemingen worden bestuurd en 3 gecontroleerd. In dat verband wordt ook wel over “checks & balances” gesproken. 4

In de klassieke Oudheid had de filosoof Plato het ten aanzien van ‘deugdelijk bestuur’ over vier kardinale deugden, te weten: prudentia (voorzichtigheid), justitia (rechtvaardigheid), fortitudo (moed, sterkte) en temperentia (gematigdheid, zelfbeheersing). Hoewel aanvankelijk geënt op het openbaar bestuur zijn deze deugden evenzeer relevant voor alle economische sectoren, waaronder ook de private sector. Onder goed bestuur werd destijds meer verstaan dan alleen maar het “doen van goede dingen”. Het ging om “dingen doen” in een deugdelijk institutioneel verband, met

3 1

Lezing in het kader van het seminar ‘Checks and Balances in Corporate Governance on Curaçao’ dat op 21 februari 2013 plaatsvond. 2

http://www.encyclo.nl/begrip/corporate%20governance


Het zou natuurlijk ook over een land kunnen gaan. In het openbaar bestuur spelen vergelijkbare kwesties. 4 Lezing van Dr. Klaas Abma – 18 april 2012 – Is er in Friesland sprake van goed lokaal bestuur?, p. 3. http://friesegemeenten.nl/fileadmin/friesegemeenten/Is _er_in_Friesland_sprake_van_goed_lokaal_bestuur.pdf

p. 16

werkzame checks and balances, zoals we dat heden ten dage zouden noemen. Onze - hedendaagse - praktijk leert dat die zogenoemde kardinale deugden onder druk staan in een maatschappij die gekenmerkt wordt door een wedloop naar winst en persoonlijk succes. Het is echter ook goed om weten dat die deugden tijdens de Grieks-Romeinse Oudheid slechts “voorbehouden” waren aan een kleine elitaire klasse: de bovenlaag van een strikt autoritaire samenleving. Zelfs in het Rome van de eerste eeuw v.C., waar de bekende zinsnede Senatus Populusque Romanus (SPQR) – de Senaat van het Romeinse volk – fungeerde als officiële naam van het Romeinse Rijk, en als inscriptie was terug te vinden op openbare gebouwen en triomfbogen, kunnen we niet voorbij gaan aan het gegeven dat het bestuur juist niet in handen van de Senaat én het volk lag: de Senaat bestond uit de ‘aanzienlijken’, de aristocraten (de sociaal-economische elite), had de meeste macht en moest de besluiten van de volksvertegenwoordiging goedkeuren. Verder naar het Oosten, in het onherbergzame China, hanteerde de filosoof en grootdenker Confucius – die leefde van 551 tot 479 v.C. – de volgende morele stelregel: “Wat je zelf niet wilt, leg 5 dat niet aan anderen op”. Winst en persoonlijk 6 succes ten koste van anderen, zoals ook de crisis in 2008 pijnlijk heeft blootgelegd, valt dus duidelijk buiten deze stelregel. Confucius formuleerde ook een aantal redeneringen nog vóór de opkomst van de moderne Griekse logica, geheel kloppend volgens die laatste leer. Ik licht er de volgende redenering uit: Als je weet waar je moet stoppen, dan heb je stabiliteit. Als je stabiliteit hebt dan ben je kalm. Als je kalm bent dan ben je op je gemak. Als je op je gemak bent dan kan je bedachtzaam zijn. Als je bedachtzaam bent dan kan je je doelen verwezenlijken. Volgens Confucius waren respect, goedheid en het liefhebben van de mensheid de weg naar de ideale samenleving. Dit doet de vraag rijzen of het 5

Van hem is ook de uitspraak: “In een goed geregeerd land is armoede iets om je over te schamen. In een slecht geregeerd land is rijkdom iets om je voor te schamen.” 6 Met winst en persoonlijk succes is op zich overigens niets mis.


voorkómen van een nieuwe crisis gezocht moet worden in de mens, in plaats van in de techniek van governance en risicomanagement? Kortom, gaat governance vooral over mensen en minder over structuren en systemen? Of is de omgekeerde redenering waar? Of kunnen beide niet zonder elkaar? Feit is dat eerdergenoemde logische redenering structuur vereist, want kun je zonder structuur zomaar weten waar je moet stoppen? Een stuk verder op de historische tijdlijn kunnen we aangeven dat corporate governance een rol speelde bij de Verenigde Oost-Indische Compagnie (VOC). De VOC was de eerste onderneming die het kapitaal had verdeeld in aandelen en hiermee een scheiding tussen bestuur en eigendom bewerkstelligde. Al vóór enkele van de grote hedendaagse schandalen, bestonden er in onder andere het Verenigd 7 8 Koninkrijk (1992) en Nederland (1997) rapporten met aanbevelingen over good corporate governance. Ik stel mij dan de vraag waarom dat woordje ‘good’ voor corporate governance moet staan. Is dat omdat het ons een ‘goed gevoel’ geeft? Ik dacht het niet. Herinnert u zich nog die 9 CEO van General Electric: Jack Welch? Begin jaren ’80 nog de bepleiter van het alomgeprezen begrip ‘maximizing shareholder value’, om het jaren later (2009) af te doen als “the dumbest idea in the world” en aan te merken als “short-term profit obsession”. In hoeverre laat de geschiedenis ons los? Onder de titel “Socrates in de boardroom” is een aanval op de “doorgeschoten technocratie, modellen en systemen” geopend en wordt het belang van toonaangevende klassieke filosofen uit de Oud10 heid benadrukt. Denkbeelden van Socrates, Pla-

7

The Cadburry Report uit 1992. Report of the Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance and the Code of Best Practice, 1992. 8 Rapport 1997 Commissie Peters, Aanbevelingen inzake corporate governance in Nederland. Aanbevelingen voor goed bestuur, adequaat toezicht en het afleggen van verantwoording, 25 juni 1997 9 http://en.wikipedia.org/wiki/Jack_Welch 10 Artikel in De Telegraaf van 23 juni 2012. Maarten Hage: “Mijn advies: schrap die zoveelste lezing van de accountant om iedereen bij te spijkeren over de IFRS regels. Lees Socrates en praat daar over. Het braaf afvinken van alle artikeltjes in de corporate governance code, heeft geen zin. Dan leef je alleen naar de letter van de wet. Interessanter is het na te denken en te discussiëren over de geest van diezelfde wet”.

p. 17

to en Aristoteles zouden verplichte kost moeten zijn op businessuniversiteiten en voor leiders in de boardroom, zo poneerde dr. Maarten Hage. “De financiële sector is doorgeschoten in technocratie. Er wordt gedacht dat alles te vatten is in technieken, modellen en systemen. Veel belangrijker is de menselijke factor in corporate governance.” Is het werkelijk tijd voor een Renaissance? Moeten leden van Raden van Commissarissen zich primair blijven richten op bijscholing in de regels en systemen van corporate governance? Of is er meer nodig dan alleen te leven naar de letter van de wet, en is het wellicht interessanter om na te denken en te discussiëren over de geest van diezelfde wet? Dat corporate governance leeft is wel duidelijk. In al haar complexiteit weerspiegelt ook dit onderwerp de tijdgeest. Goed ondernemingsbestuur staat niet op zichzelf. In iedere samenleving is de wisselwerking en dynamiek tussen de economische actoren onvermijdelijk. Hoe die wisselwerking en dynamiek er komt uit te zien hangt af van haar invulling. Wat het huidige tijdperk onderscheidt van de de Oudheid tot en met het einde van de 19 eeuw is dat het leven er destijds wezenlijk anders uitzag. Dat neemt niet weg dat luciede geesten in hun tijd al heel goed wisten te vertolken hoe een en ander kon worden ingericht. Het was een tijdperk dat bol stond van barbaarse gebeurtenissen. Een tijdperk zonder rechten voor de vrouw, een tijdperk van onderwerping aan een selecte elitaire groep die de verdeel- en heerstactiek succesvol wist toe te passen. Gelukkig kunnen we stellen dat er op dat vlak de afgelopen eeuw al heel wat vooruitgang is geboekt, maar nog lang niet voldoende en nog lang niet overal. We zijn nog ver verwijderd van de perfectie en er is nog een lange weg te gaan. 3. De verdere ontwikkeling in Curaçao Ik zal het over overheidsvennootschappen hebben (NVs), maar mijn betoog is evenzeer voor overheidsstichtingen relevant. De bestuurder van een overheidsvennootschap heeft het vaak niet makkelijk. Hij zit klem tussen enerzijds (i) een doorgaans actieve overheid als aandeelhouder en door diezelfde overheid Zie: http://www.vangorcum.nl/Bestanden/Artikel_Telegraaf _Maarten_Hage_20120623.pdf


(ii)

benoemde (vaak minstens even actieve) commissarissen, en anderzijds het veelkoppige “belang van de vennootschap” dat hij geacht wordt te dienen en dat bestaat uit een meerkleurig pallet van deelbelangen (continuïteit van de onderneming, belangen van werknemers, crediteuren enz.).

De overheid moet wat mij betreft een duidelijke keuze maken: óf activiteiten worden uitgeoefend in de vorm van een overheidsdienst en onder directe verantwoordelijkheid van een minister (en dan is iedereen ambtenaar) óf activiteiten worden uitgeoefend in de vorm van een vennootschap (NV of BV), maar dan moeten die ook zoveel mogelijk buiten de politieke invloedssfeer worden gehouden. De huidige situatie heeft een hybride karakter: er is wel gekozen voor de vennootschapsvorm, maar met zoveel mogelijk behoud van politieke invloed. Die situatie is ongezond en leidt tot soms aanzienlijke spanning. Als naar de rol van commissarissen wordt gekeken, dan kan men zich niet aan de indruk onttrekken dat sommige (voormalige) commissarissen de hen wettelijk en statutair toebedeelde toezichttaak wel heel erg hebben opgerekt. Niet zelden lijken zij op de stoel van de bestuurder te zitten, of beschouwen zij een bestuurder als iemand die geacht wordt blindelings instructies van de Raad of zelfs van individuele commissarissen op te volgen. Sommige commissarissen zijn bij wijze van spreken langer aanwezig op het kantoor van de vennootschap dan de bestuurder zelf, of lopen talloze keren per dag bij een bestuurder binnen om zaken te bespreken. Dat soort situaties zijn niet gezond. Het tast ook het autonome functioneren van het bestuur aan. Daarbij komt dan nog eens dat er commissarissen zijn die de politieke partij die hen als kandidaat naar voren heeft geschoven over hun werkzaamheden inlichten. Dat past niet bij good coporate governanace en is in strijd met de geheimhoudingsplicht die zij hebben als het om vertrouwelijke informatie gaat. Er was zelfs een politicus die openlijk verklaarde dat hij ‘zijn’ commissarissen specifieke instructies gaf over wat zij moesten doen of nalaten. Aan dat soort praktijken dient een einde te komen. In de wet (art. 2:19 lid 7 BW) is vastgelegd dat niet is uitgesloten dat een commissaris in het bijzonder opkomt voor de belangen van degene die hem heeft benoemd of voorgedragen en deze

p. 18

belangen relatief zwaar laat wegen. Daar past mijns inziens een belangrijke kanttekening bij. Hoewel de politieke kleur dus niet zelden een rol speelt bij de (voordracht tot) benoeming, wordt de betrokken commissaris niet door een politieke partij maar door (een orgaan van) de overheid als aandeelhouder benoemd. Als hij de belangen van degene die hem heeft benoemd zwaar laat wegen, mogen dat niet de partijpolitieke belangen zijn van de partij waartoe de betrokken minister behoort, maar eerder zoiets als het ‘algemeen belang’. Het lijkt er soms op dat sommige politici dit aspect van de bepaling niet ten volle onderkennen en er vanuit lijken te gaan dat de door hen voorgedragen commissaris nu juist het politieke partijbelang zwaar mag laten wegen. Voor die opvatting bestaat in ieder geval geen wettelijke basis. De Curaçaose Landsverordening corporate governance en de Code corporate governance kunnen niet verhinderen dat er politieke benoe11 mingen plaatsvinden. Ik verwacht ook niet dat de overheid het hybride model op korte termijn zal veranderen. Uitgaande van dat gegeven moet niet alleen worden gekeken of een kandidaat past binnen het functieprofiel (en of het bestuur dan wel de Raad van Commissarissen op een juiste wijze is samengesteld), maar zal in toenemende mate moeten worden gekeken naar actuele of potentiële belangenverstrengeling en hoe daarmee zal worden omgegaan. Het kernbegrip is hier transparantie. Degene die wordt gevraagd voor een bestuurs- of toezichtsfunctie bij een overheidsvennootschap, dient naar mijn mening een volledig overzicht te verschaffen van zijn zakelijke belangen en andere functies. Zowel door degene die tot benoeming bevoegd is als door SBTNO moet worden beoordeeld of zich voorzienbaar belangenconflicten kunnen voordoen. Zo zal het in zijn algemeenheid onwenselijk zijn als een bestuurder of eigenaar van een bedrijf dat direct concurreert met een overheidsvennootschap, bij laatstgenoemde tot commissaris wordt benoemd. Dat er ook een regeling inzake tegenstrijdig belang bestaat (art. 2.12 Code) is wat mij betreft niet voldoende. In de Code zou het begrip ‘onafhankelijkheid’ moeten worden aangescherpt.

11

K. Frielink, ‘Good corporate governance in Curaçao: publieke controle en rechterlijke toetsing als noodzakelijke voorwaarden voor succes’, in: K. Frielink en M. Murray, Twee Curaçaose Meesters, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2011, p. 71-77.


Recent is enige discussie ontstaan over het verzoek van het Land (de regering) om commissarissen collectief te vragen op te stappen en het voornemen hen desnoods collectief te ontslaan. In meerdere lezingen en publicaties in de afgelopen vijf jaren heb ik mij tegen de politieke benoemings- en ontslagcarrousel (e kabayito di nom12 bramentu polítiko i di retiro) verzet. Hoewel een dergelijke gedragslijn van de overheid aanvankelijk door het Gerecht werd geaccepteerd, is er de laatste jaren een duidelijke kentering in de rechtspraak waar te nemen. Uitgangspunt van de corporate governance regels is dat aan een ontslagbesluit een deugdelijke motivering ten grondslag moet liggen. De vraag waarover SBTNO zich moet uitlaten is of op grond van de aangevoerde argumenten in redelijkheid tot een ontslag kan worden gekomen. SBTNO moet voorts bekijken of er zwaarwegende bezwaren tegen het ontslag bestaan. Het gaat daarbij om een individuele toetsing. Dat zal dus per commissaris moeten worden bekeken. Een algemene motivering langs de lijn dat de overheid graag haar beleid wil uitvoeren en denkt dat minder goed te kunnen doen met commissarissen die zij niet zelf heeft benoemd is onvoldoende. Dat is misschien geen prettige boodschap, maar wel een die direct samenhangt met mijn opvatting dat de regels van corporate governance serieus moeten worden genomen. Daaraan voeg ik dan nog toe dat wat de overheid ‘beleid’ noemt in de regel betrekking zal hebben op haar publieke taken: die taken moet de overheid uitoefenen via publiekrechtelijke weten regelgeving en juist niet als aandeelhouder van een over13 heidsvennootschap. Van die algemene motive14 ring die ik noemde blijft dus niet veel over. Een lastig punt is dat de Landsverordening corporate governance geen sanctieregime bevat. Als de 12

Zie o.a. K. Frielink, ‘Good corporate governance in Sint Maarten: wordt het een lange of korte weg van papier naar praktijk?’, in: K. Frielink en M. Murray, Twee Curaçaose Meesters, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2011, p. 39-57 (lezing 2 oktober 2009) en K. Frielink, Stop politieke benoemings- en ontslagcarrousel, Antilliaans Dagblad 14 september 2010, p. 14-15. 13 K. Frielink, Aansprakelijkheid van de overheid als aandeelhouder, TAR-Justicia 2 (2010), p. 109-117. 14 SBTNO heeft inmiddels het advies d.d. 15 februari 2013 inzake het voornemen van de regering tot collectief ontslag op de website geplaatst (adviesnummer 15022013.01). Dat advies is, weinig verrassend, negatief: SBTNO oordeelt dat er zwaarwegende bezwaren tegen uitvoering van dit voornemen bestaan.

p. 19

overheid als aandeelhouder bijvoorbeeld wil afwijken van een negatief advies van SBTNO inzake de benoeming of het ontslag van een bestuurder of commissaris, dan kan worden volstaan met een gemotiveerde schriftelijke reactie, waarna de overheid het voorgenomen besluit gewoon kan nemen (art. 9 lid 5 en 10 lid 3 Lv corporate governance). Die reactie moet door de overheid overigens ‘terstond’ worden gegeven, maar enige juridische betekenis heeft dat verder niet. Een niettoereikende reactie van de overheid kan en zou in de regel aanleiding moeten zijn voor een nadere gedachtenwisseling tussen de betrokkenen. Als de overheid op niet deugdelijke gronden adviezen negeert of anderszins regels en beginselen van corporate governance overtreedt, dient daarover ook in het publieke domein te worden gesproken, in het bijzonder in de Staten. Wat betreft normoverschrijding door de overheid zou een zerotolerance beleid moeten worden gehanteerd. Voorts dient naar mijn mening de autonomie van het bestuur van een overheidsvennootschap weer centraal komen te staan. Het bestuur bestuurt. De aandeelhouder niet. De Raad van Commissarissen evenmin. Aandeelhouder en Raad van Commissarissen dienen zich te onthouden van het geven van specifieke instructies aan het bestuur. En dan heb ik het, ter illustratie, over bijvoorbeeld instructies die zien op de aan- of verkoop van een bepaald gebouw, het aanstellen of ontslaan van personeel, het inhuren van adviseurs en het openbreken van bestaande contracten. Het verdient aanbeveling de Code corporate governance op dit punt aan te scherpen. Ik weet dat Boek 2 BW het opnemen van een ruimhartige instructiebevoegdheid in de statuten toestaat, maar de regels en beginselen van corporate governance verzetten zich hiertegen en daarover moet geen 15 misverstand bestaan. De aandeelhouder heeft enerzijds (i) een toezichthoudende taak in het kader van het door het 15

De OECD heeft in 2005 de ‘Guidelines on Corporate Governance of State owned Enterprises’ uitgevaardigd. Daarin is onder meer vastgelegd dat de overheid (als aandeelhouder) niet betrokken mag zijn bij het dagelijks beheer (de ‘day-to-day business’) en dat de overheid de onderneming volledige operationele autonomie moet gunnen. De Curaçaose regeling moet voldoen aan internationale normen, dus in ieder geval aan deze Guidelines (vgl. art. 3 lid 1 van de Landsverordening corporate governance en art. 28 van de Rijkswet financieel toezicht Curaçao en Sint Maarten).


bestuur afleggen van verantwoording in de vergadering van aandeelhouders (dus achteraf), en heeft anderzijds (ii) de bevoegdheid om de hoofdlijnen van het te voeren beleid vast te stellen (dat ziet op de toekomst). Daar moet het normaal gesproken bij blijven. Binnen die kaders is het bestuur vrij om te handelen. De Raad van Commissarissen (i) houdt ook toezicht, zij het meer frequent en meer in detail dan de aandeelhouder, (ii) heeft het recht het bestuur te adviseren, en (iii) haar goedkeuring kan vereist zijn voor het nemen van bepaalde besluiten. De lijst van onderwerpen die aan goedkeuring van de Raad zijn onderworpen dient zo beperkt mogelijk te zijn, terwijl het om wezenlijke zaken moet gaan. In de regel zou het niet zo moeten zijn dat het aannemen of ontslaan van een werknemer, of het voeren van procedures, per definitie aan goedkeuring van de Raad van Commissarissen wordt onderworpen. De lijst met onderwerpen die op dit moment in alle statuten is opgenomen, en waarvoor dus goedkeuring is vereist, is te uitgebreid. Uitgangspunt dient te zijn dat het bestuur de in de statuten geformuleerde doelstellingen moet kunnen nastreven zonder voor van alles en nog wat eerst goedkeuring te behoeven (anders wellicht in meer algemene zin door de jaarlijks goed te keuren begroting), en de buitengrens lijkt mij in ieder geval te zijn, dat de lijst van handelingen die goedkeuring behoeven niet tot een uitholling van de bestuurstaak mag leiden. Het uitgangspunt dient wat mij betreft dus te zijn dat de overheid als aandeelhouder en de Raad van Commissarissen in beginsel niet bij het dagelijks beheer (de ‘day-to-day business’) dienen te zijn betrokken. Als het aan mij ligt wordt er een fundamentele discussie gevoerd over de verhouding van de diverse organen van een overheidsvennootschap en wordt de uitkomst daarvan ook in de Landsverordening en Code corporate governance opgenomen. Eerder al opperde ik het idee om de in Boek 2 BW geregelde onafhankelijke Raad van Commissarissen, en dus ook het jaarrekeningregime van de grote NV, voor alle overheidsvennootschappen verplicht te stellen. Wat mij betreft gaat de discussie ook daarover. Tenslotte denk ik dat het goed is stil te staan bij de vraag of de kring van degenen die een verzoek inzake een enquêteprocedure kunnen indienen niet zou moeten worden verruimd. Wat is er bijvoorbeeld op tegen

p. 20

om ook SBTNO die bevoegdheid te geven? Etienne Ys heeft zich recent in gelijke bewoordingen uitgelaten en aangegeven dat die bevoegdheid nu reeds in de statuten van overheidsvennootschappen kan worden opgenomen (art. 2:272 lid 2 sub c BW).

De power-point presentaties van de overige sprekers op het seminar ‘Checks and Balances in Corporate Governance in Curaçao’ zijn te vinden op de website van de Antilliaanse juristen Vereniging.

Wat mij betreft zou SBTNO dus mogen uitgroeien tot dé corporate governance waakhond bij uitstek. De twee belangrijkste onderdelen van de naam zijn ook niet voor niets “toezicht” en “normering”. Het verdient opmerking dat in de Memorie van Toelichting (2008, 23, nr. 3) uitdrukkelijk is overwogen dat SBTNO géén controlerende of toezichthoudende taken heeft waar het de overheid betreft. De politiek geeft dus zelf aan niet door SBTNO gecontroleerd te willen worden. Dat is op zichzelf genomen al een zorgelijk standpunt. Aangezien SBTNO ook ongevraagd met adviezen mag komen, staat er niets aan in de weg dat deze organisatie het doen en laten van de overheid nu juist wel kritisch volgt en de overheid door middel van een ook openbaar te maken advies wijst op haar tekortkomingen. De paar gedachten die ik vandaag heb uitgesproken zijn bedoeld als een bijdrage aan de discussie. Die discussie moet naar mijn mening uitmonden in een aanpassing (lees: aanscherping) van 16 de Landsverordening en Code Corporate Governance en eventueel ook van Boek 2 BW. De Landsverordening is in zijn huidige vorm wat mij betreft nog te vrijblijvend en geeft ‘de’ politiek meer speelruimte dan gezond is. Ik sluit af met een citaat van Confucius: “Het is niet moeilijk het goede te herkennen, maar wel het in daden om te zetten.”

* Mr. Karel Frielink is advocaat/partner bij SpigtDutch Caribbean te Curaçao

16

Denk in dat verband bijvoorbeeld ook aan de vraag of voor de benoeming en het ontslag van bestuurders van dochtervennootschappen van overheidsvennootschappen niet ook advies van SBTNO verplicht zou moeten worden gesteld. De moedervennootschap (als aandeelhouder van de dochter) moet overigens wel de Code naleven wat betreft bijvoorbeeld de profielschets, onafhankelijkheid e.d.


p. 21

ARTIKEL: “KREDIETVERSTREKKERS EN HET OVEREENGEKOMEN RECHT VAN ENQUETE” mr. R.M. Bottse*

B

anken willen als externe financiers van de onderneming, uiteraard in de eerste plaats ter bescherming van hun eigen positie, het liefst zoveel mogelijk instrumenten in handen hebben om het bestuur van een in financiële moeilijkheden verkerende onderneming op een zeker moment te kunnen dwingen tot ingrijpen. Middels de financial ratios en covenants welke zijn opgenomen in de leningsdocumentatie, kunnen banken het bestuur van een onderneming in zekere zin tot ingrijpen dwingen omdat het niet voldoen aan deze ratio’s een opeisingsgrond (event of default) oplevert waardoor het bestuur zich alsdan genoodzaakt zal zien om met de banken aan tafel te zitten teneinde tot afspraken te komen onder welke voorwaarden de banken bereid zijn om de kredietverlening (vooralsnog) niet te beëindigen. Hiertoe is van belang dat de banken voldoende vertrouwen kunnen stellen in het bestuur dat verantwoordelijk zal zijn voor de sanering van de schuld en de maatregelen die genomen moeten worden ter waarborging van de continuïteit van de onderneming. Het komen tot een voor alle betrokkenen acceptabel saneringsplan is geen eenvoudige opgave. Het bestuur van een onderneming is veelal niet bereid of in staat om zich gedurende langere tijd voornamelijk te richten op de implementatie van de noodzakelijke saneringsmaatregelen en het waken voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Het bestuur zal toch geneigd zijn om zich op de een of andere manier te blijven richten op de verwezenlijking van de primaire doelstellingen van het businessplan van de onderneming in kwestie of op de belangen van de aandeelhouder(s). Het is dan op zich logisch dat bij banken de wenselijke gedachte opkomt om, als voorwaarde voor het niet beëindigen van de kredietverlening, onder meer het recht te claimen om al dan niet op tijdelijke basis die bestuurders te mogen benoemen waarvan zij menen dat die voldoende expertise in huis hebben op het terrein van het besturen van een onderneming in financiële moeilijkheden. Echter banken zijn in de praktijk (terecht) terughoudend in het zich intensief bemoeien met het


benoemingsbeleid van bestuurders bij ondernemingen die in financiële moeilijkheden verkeren. Immers indien het alsnog fout mocht gaan, ligt wellicht aansprakelijkstelling als feitelijk beleidsbepaler op grond van artikel 2: 16 lid 9 BW op de 1 loer . Bovendien zouden banken het liefst een instrument in handen hebben dat bij de eerste signalen van (dreigende) liquiditeitsproblemen, en niet pas bij het niet voldoen aan de financial ratios en covenants, het bestuur kan dwingen om een andere koers te gaan varen.

Het enquêterecht als instrument van reorganisatie en sanering? Het recht van enquête is opgenomen in titel 8 (artt. 270 t/m 286) van boek 2 BW. Het doel van het enquêterecht is in de eerste plaats om de vraag te beantwoorden of er sprake is van wanbeleid en in de tweede plaats om bij wanbeleid rechterlijk ingrijpen mogelijk te maken. In de rechtspraktijk valt een veel bredere doelstelling te be2 speuren. Het bekende Ogem-arrest heeft aan het begin gestaan van de uitwerking van deze bredere doelstelling. Blijkens de geschiedenis van de wet is het doel van het enquêterecht niet uitsluitend het saneren en herstellen van gezonde verhoudingen door maatregelen van organisatorische aard binnen de onderneming van de rechtspersoon. Het gaat ook om het verkrijgen van opening van zaken, het vaststellen bij wie de verantwoordelijkheid voor wanbeleid berust en om het vormen van regels voor verantwoord ondernemerschap, terwijl bovendien van de mogelijkheid van de instelling van een enquête een preventieve werking zou kunnen uitgaan, zo oordeelde de Hoge Raad in het Ogem-arrest. Enquêtebevoegdheid kredietverstrekker als houder van pandrecht op aandelen?

1

Heeft uiteraard slechts kans van slagen indien kan worden aangetoond dat het handelen van het bestuur de bank kan worden toegerekend. 2 Zie HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466.

p. 22

Banken bedingen ter securering van hun vordering niet zelden een pandrecht op de aandelen van de door hen gefinancierde onderneming. Artikel 2:113 lid 2 BW bepaalt dat bij verpanding van aandelen de aan de aandelen verbonden rechten in beginsel toekomen aan de aandeelhouder/pandgever. Lid 3 van ditzelfde artikel bepaalt dat (tenzij de statuten anders bepalen), bij de vestiging van het pandrecht kan worden bepaald dat de aan de aandelen verbonden rechten al dan niet voorwaardelijk geheel of gedeeltelijk toekomen aan de pandhouder. In de praktijk is het gebruikelijk om in de pandakte te bepalen dat de aan de aandelen verbonden rechten (inclusief stemrechten) of slechts de stemrechten aan de pandhouder toekomen onder de opschortende voorwaarde van een verzuim van de pandgever. Onlangs werd door de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam bepaald dat een bank als houder van een pandrecht op aandelen bevoegd was tot het indienen van een enquête3 verzoek . De wet in Nederland bepaalt expliciet dat een pandhouder die het stemrecht op de verpande aandelen heeft enquêtebevoegdheid toekomt. Artikel 2:198 lid 4 van het BW in Nederland bepaalt namelijk dat de pandhouder met stemrecht de rechten heeft die de wet toekent aan houders van certificaten van aandelen waaraan vergaderrecht is verbonden. Tot die rechten van certificaathouders behoort onder andere de bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek. Ook een pandhouder zonder stemrecht op de verpande aandelen kan in Nederland enquêtebevoegd zijn, mits de statuten bepalen dat de pandhouder dezelfde rechten heeft als houders van certificaten van aandelen waaraan vergaderrecht is verbonden en dat bij de vestiging of over4 dracht van het pandrecht niet anders is bepaald . Hoewel op Curaçao niet expliciet de enquêtebevoegdheid wordt toegekend aan een stemgerechtigde pandhouder valt niet in te zien waarom een pandhouder zich niet middels het pandrecht toegang zou kunnen verschaffen tot het enquêterecht zoals opgenomen in titel 8 van boek 2 BW. Voorwaarde is uiteraard dat het verpande aandelenbelang aan de kapitaal- en/of stemrechteisen van artikel 2:272 lid 1 (c) BW voldoet, en dat de pandhouder alle aan de verpande aandelen verbonden rechten (inclusief stemrechten) toegekend moet hebben gekregen. Echter ook indien pandhouders slechts het stemrecht op de verpande 3

Zie Gerechtshof Amsterdam, 29 oktober 2012, JOR 2013/9. 4 Zie artikel 2:198 lid 4 slot van het BW in Nederland.


aandelen toegekend hebben gekregen is het op basis van de tekst van artikel 2:272 lid 1 (c) BW verdedigbaar om te stellen dat hen enquêtebe5 voegdheid toekomt . Zoals we hiervoor reeds zagen zullen banken als houders van een pandrecht op aandelen in de praktijk doorgaans pas indien sprake is van een opeisingsgrond (event of default) de aan de aandelen verbonden rechten verkrijgen en dus tevens de bevoegdheid verkrijgen om een enquêteverzoek in te dienen. Aannemelijk is dat het enquêteverzoek dan samenvalt met de (dreigende) opzegging van de kredietrelatie. Banken hebben er echter alle belang bij om reeds in een veel eerder stadium een enquêteverzoek in te kunnen dienen. Artikel 2:272 lid 2 onder (c) BW Op de voet van artikel 2:272 lid 2 onder (c) BW kan de enquêtebevoegdheid ook contractueel aan een derde worden toegekend. Banken zouden dus in hun leningsvoorwaarden de enquêtebevoegdheid kunnen opnemen. Een contractueel toegekende enquêtebevoegdheid heeft als voordeel boven een eventueel via een pandrecht verkregen enquêtebevoegdheid dat een effectief instrument in handen wordt verkregen om de onderneming een andere koers te laten varen op een moment dat er nog geen sprake is (of hoeft te zijn) van een opeisingsgrond (event of default). De bank behoudt in zekere dus de volledige controle over het moment waarop zij actie onderneemt en hoeft niet te wachten tot het moment waarop de debiteur in verzuim is. Bij wege van onmiddellijke voorziening kan het Hof tijdelijk 1 of meer bestuurders benoemen die de specifieke kennis en ervaring hebben op het terrein van het besturen van een onderneming in financiële moeilijkheden (art. 2:276 lid 3 (c) BW). Omdat de benoeming van een tijdelijke bestuurder door het Hof geschiedt, is bovendien ook de dreiging van een aansprakelijkstelling als feitelijk beleidsbepaler op grond van artikel 2: 16 lid 9 BW verdwenen. Tot slot We weten allemaal dat ondernemingen in financiele moeilijkheden vaak (veel) te lang blijven 5

In de Memorie van Toelichting op artikel 2:272 BW wordt overigens vermeld dat het stemrechtcriterium zelfstandige betekenis kan hebben in het geval er stemgerechtigden zijn die geen aandeelhouder zijn zoals pandhouders of vruchtgebruikers.

p. 23

doormodderen. Kredietverstrekkers kunnen daarom gebaat zijn bij een contractueel toegekend enquêterecht. Van een enquêterecht kan een heilzame werking uitgaan. De (dreiging van een) contractueel toegekende enquêtebevoegdheid stimuleert de bestuurder/ondernemer om niet eindeloos te blijven wachten met het nemen van maatregelen en het biedt tegelijkertijd een instrument aan de kredietverstrekkers om zelf het initiatief tot een herstel te kunnen nemen op een moment dat het nog niet te laat is. Het instrument is

bovendien aanzienlijk minder ingrijpend dan een opzegging van het krediet, dat al snel tot een ongecontroleerd faillissement kan leiden waarin veel van de waarde van de zekerheden kan verdampen omdat niet going concern kan worden verkocht.

* mr. R.M. (Robert) Bottse is advocaat bij HBN Law te Curaçao.

MEDEDELINGEN VAN HET BESTUUR VAN DE ANTILLIAANSE JURISTEN VERENIGING

Wist u dat... 

…het lidmaatschap van de Antilliaanse Juristen Vereniging niet kantoorgebonden, maar persoonlijk is? Dit betekent dat u zelf verantwoordelijk bent voor het tijdig doorgeven van adreswijzigingen en andere veranderingen.



…de AJV zowel gewone als buitengewone leden kent? Gewoon lid kan worden iedere jurist die woonachtig is in Aruba, Curaçao, Sint Maarten of de BES-eilanden. Voor een lidmaatschap als buitengewoon lid komt in aanmerking iedere belangstellende die (nog) niet voldoet aan de criteria voor het gewone lidmaatschap.



…een algemene factuur ter betaling van de contributie voor het lidmaatschap betreffende het jaar 2013 naar alle leden is verzonden? U dient zelf na te gaan voor welk lidmaatschap (gewoon of buitengewoon) u de contributie dient te voldoen. De factuur kan desgewenst worden betaald door uw kantoor of een ander, echter ieder lid blijft zelf verantwoordelijk voor de betaling daarvan. De AJV is druk doende om de financiële administratie ten aanzien van de contributies aan te passen – op korte termijn zult u de verbeteringen meemaken!



…ieder lid via de website van de Antilliaanse Juristen Vereniging kan inloggen en zodoende inzage kan verkrijgen in de statuten van de Antilliaanse Juristen Vereniging, zoals deze luiden sinds de statutenwijziging d.d. 17 oktober 2011? Daarin vindt u precies welke rechten en verplichtingen voortvloeien uit het lidmaatschap van de Antilliaanse Juristen Vereniging.


p. 24

DE TRUSTBAROMETER Met de invoering van de “Landsverordening houdende aanvulling van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek met bepalingen inzake trusts (Landsverordening trust)” beschikt Curaçao met ingang van 1 januari 2012 over haar eigen trust. Maar hoe populair is deze nieuwe rechtsfiguur nu eigenlijk? De AJV houdt u op de hoogte van de laatste stand met de AJV trustbarometer!

TRUST 2012

2013

Totaal

0

6


6

p. 25

JURIDISCHE AGENDA 

14 maart en 23 april 2013:

De AJV presenteert: Tweeluik STRAFRECHT 14 maart & 23 april

donderdag 14 maart 2013: “VAN KAPSTOKKEN, KNECHTEN & GANGSTERLIEFJES" door: mr. Mirto Murray, advocaat en partner bij SMS advocaten Locatie: Avila Tijd: 17:30 - 20:30 uur (ontvangst met broodjes en borrel na afloop) Toegang: gratis alleen voor AJV-leden aanmelden uiterlijk maandag 11 maart as. vóór 16.00 uur via: [email protected]


p. 26

dinsdag 23 april 2013: “DE WET BOB” door: prof. mr. Hans de Doelder Hoogleraar straf- en procesrecht Erasmus universiteit, en tevens plv. lid van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba Locatie & tijdstip worden nader bekend gemaakt Toegang: gratis alleen voor AJV-leden aanmelden uiterlijk donderdag 18 april vóór 16.00 uur via: [email protected] ***************


p. 27

AJV Nieuwsbrief. Inhoudsopgave. Van de redactie. Colofon. Lezing: De wetgever als rechtgever W. Konijnenbelt

Recommend Documents