Afstudeerscriptie Master Ondernemingsrecht. Is art. 2:132 lid 3 BW effectief genoeg om het beoogde doel te bereiken?

Afstudeerscriptie Master Ondernemingsrecht

Is art. 2:132 lid 3 BW effectief genoeg om het beoogde doel te bereiken?

Auteur: Najat Lammou Opleiding: Master Ondernemingsrecht Opleidingsinstelling:Tilburg University ANR: 741802 Studentnummer: U1241506 Scriptiebegeleider: Mr. A.D.M. van Rijs Afstudeerdatum: 28-08-2013

Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie welke geschreven is ter afronding van de master Ondernemingsrecht aan Tilburg University. Tijdens mijn studie is mijn interesse in het vak arbeidsrecht sterk gewekt. Mijn keuze voor een afstudeeronderwerp op het gebied van arbeidsrecht is dan ook bewust gemaakt. Deze scriptie gaat over het vervallen van de arbeidsrechtelijke status van de bestuurder van de beursgenoteerde vennootschap. Ik wil van deze gelegenheid gebruik maken om een dankwoord uit te brengen aan een aantal personen die hebben bijgedragen aan de totstandkoming van deze scriptie. Allereerst gaat mijn dank uit mijn familie voor hun steun tijdens het volgen van mijn studie en bij het schrijven van deze scriptie. Daarnaast wil ik mijn scriptiebegeleider, de heer mr. A.D.M. van Rijs bedanken voor de adviezen en feedback evenals de fijne begeleiding die ik heb gehad. Verder wil ik iedereen hartelijk bedanken die mij ook maar op enige wijze heeft bijgestaan en ondersteund bij het schrijven van deze scriptie. Tot slot wens ik u veel leesplezier. Najat Lammou Breda, juni 2013

Pagina 2

Inhoudsopgave

Gebruikte afkortingen .............................................................................................................6 Hoofdstuk 1: Inleiding ............................................................................................................8 1.1 Aanleiding ....................................................................................................................8 1.2 Probleemstelling en deelvragen ................................................................................... 10 1.3 Leeswijzer ................................................................................................................... 10 Hoofdstuk 2: De rechtspositie van de bestuurder...................................................................12 2.1 Bestuurder- en werknemerschap .................................................................................. 12 2.2 De vennootschapsrechtelijke betrekking ......................................................................14 2.2.1 De beurs-NV.........................................................................................................14 2.2.2 Benoeming ........................................................................................................... 15 2.2.3 Benoemingsbesluit………………………………………………………………15 2.2.4 Benoemingstermijn ............................................................................................... 16 2.2.5 Taakstelling………………………………………………………………………-16 2.2.6 Bestuursautonomie ............................................................................................... 17 2.2.7 Bezoldiging ..........................................................................................................18 2.2.8 Tegenstrijdig belang ............................................................................................. 19 2.3 De contractuele betrekking .......................................................................................... 20 2.3.1 De arbeidsovereenkomst ....................................................................................... 20 2.3.2 De overeenkomst van opdracht ............................................................................. 21 2.4 Beëindiging van de dienstbetrekking ........................................................................... 22 2.5 Deelconclusie .............................................................................................................. 23 Hoofdstuk 3: De invoering van art. 2:132 lid 3 BW .............................................................. 25 3.1 Preadvies Van der Heijden en Noordam ......................................................................25 3.2 Concept-code Tabaksblat 2003 .................................................................................... 25 Pagina 3

3.3 Reacties op de concept-code Tabaksblat 2003 ............................................................. 26 3.4 Definitieve Code Tabaksblat 2003 ............................................................................... 27 3.5 Wet Bestuur en toezicht .............................................................................................. 27 3.6 Deelconclusie .............................................................................................................. 31 Hoofdstuk 4: De Nederlandse Corporate Governance Code .................................................. 32 4.1 Achtergrond ................................................................................................................ 32 4.2 De juridische status van de Code ................................................................................. 33 4.3 Vergelijking Corporate Governance Code en de praktijk ............................................. 34 4.4 Perikelen omtrent ontslagvergoeding ........................................................................... 35 4.5 Wet Harrewijn............................................................................................................. 36 4.6 Wetsvoorstel Claw-back .............................................................................................. 37 4.7 Sociaal akkoord 2013 ..................................................................................................38 4.8 Deelconclusie .............................................................................................................. 38 Hoofdstuk 5: Rechtsvergelijkend perspectief Nederland – Europa ........................................40 5.1 België.......................................................................................................................... 40 5.2 Verenigd Koninkrijk ...................................................................................................41 5.3 Deelconclusie .............................................................................................................. 42 Hoofdstuk 6: Art. 2:132 lid 3 BW – een analyse ...................................................................43 6.1 Beëindiging van de overeenkomst van opdracht .......................................................... 43 6.2 De doeltreffendheid van art. 2:132 lid 3 BW ............................................................... 45 6.3 De ontslagvergoeding ..................................................................................................46 6.4 De bestuurder als werknemer ...................................................................................... 48 6.5 Ontduiken van art. 2:132 lid 3 BW .............................................................................. 49 6.6 Toepasselijkheid BBA ................................................................................................. 51 6.7 Aanbevelingen voor de praktijk ................................................................................... 51 Hoofdstuk 7: Conclusies en slotbeschouwing .......................................................................53 Pagina 4

Literatuurlijst ........................................................................................................................ 57 Boeken.............................................................................................................................. 57 Artikelen in tijdschriften en vakbladen .............................................................................. 59 Corporate Governance………………………………………………………………….......62 Parlementaire stukken……………………………………………………………….…......63 Publicaties………………………………………………………………………………….63 Jurisprudentielijst ................................................................................................................. 64 Hoge Raad ........................................................................................................................ 64 Kantongerecht ................................................................................................................... 64 Ondernemingskamer .........................................................................................................64 Wet- en regelgeving ............................................................................................................. 65

Pagina 5

Gebruikte afkortingen Art.

-

Artikel

AvA

-

Algemene Vergadering van Aandeelhouders

BBA

-

Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945

BV

-

Besloten Vennootschap

BW

-

Burgerlijk Wetboek

CNV

-

Christelijk Nationaal Vakverbond

Code

-

Nederlandse Corporate Governance Code

e.a.

-

en anderen

e.v.

-

en verder

FNV

-

Federatie Nederlandse Vakbeweging

HR

-

Hoge Raad der Nederlanden

JAR

-

Jurisprudentie Arbeidsrecht

jo.

-

juncto

JOR

-

Jurisprudentie Onderneming en Recht

Kamerstukken II

-

Kamerstukken (Tweede Kamer)

LJN

-

Landelijk Jurisprudentie Nummer

NJ

-

Nederlandse Jurisprudentie

nr.

-

nummer

NV

-

Naamloze Vennootschap

o.a.

-

onder andere

OK

-

Ondernemingskamer Pagina 6

p.

-

pagina

Rb.

-

Rechtbank

r.o.

-

rechtsoverweging

RvB

-

Raad van Bestuur

RvC

-

Raad van Commissarissen

Stcrt.

-

Staatscourant

UWV

-

Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen

WIA

-

Wet werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen

WOR

-

Wet op de Ondernemingsraden

WW

-

Werkloosheidswet

Pagina 7

Hoofdstuk 1: Inleiding Dit eerste inleidende hoofdstuk wordt aangevangen met de aanleiding voor het schrijven van deze scriptie. Vervolgens komen achtereenvolgend de probleemstelling, de deelvragen en de opzet aan bod. 1.1 Aanleiding Op 1 januari 2013 is de Wet Bestuur en toezicht in werking getreden wat als gevolg heeft dat Nederlandse naamloze en besloten vennootschappen kunnen kiezen tussen het one-tier en het two-tier bestuursmodel (art. 2:129a resp. art. 2:239a BW). Voor deze wetswijziging gold in Nederland slechts het two-tier model dat uitgaat van een raad van bestuur en een aparte raad van commissarissen. In een one-tier bestuursstructuur bestaat er geen separate raad van commissarissen naast de raad van bestuur, maar nemen bestuurders samen met toezichthoudende bestuurders (commissarissen) zitting in één bestuur. De belangrijkste onderwerpen waarin de Wet Bestuur en toezicht voorziet zijn: 

een wettelijke basis voor de 'one-tier board';



de maximering van het aantal toezichthoudende functies van bestuurders en commissarissen;



een wijziging van de tegenstrijdig belangregeling;



evenwichtige verdeling m/v binnen de RvB en de RvC;



wijziging van de rechtspositie van bestuurders van beursvennootschappen.

Ingevolge het amendement van de leden Weekers en Van Vroonhoven-Kok1 is aan artikel 2:132 BW een lid 3 toegevoegd, luidende: “Indien van een vennootschap aandelen of met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten daarvan zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit, als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, of tot een met een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit vergelijkbaar

1

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 10

Pagina 8

systeem uit een staat die geen lidstaat is, wordt de rechtsverhouding tussen een bestuurder en de vennootschap niet aangemerkt als arbeidsovereenkomst.”

Als gezegd bepaalt dit nieuwe lid dat de rechtsverhouding van een bestuurder van een beursvennootschap niet langer arbeidsrechtelijk van aard kan zijn. Dit betekent dat de overeenkomst

tussen

de

bestuurder

en

de

beurs-NV

in

het

algemeen

een

opdrachtovereenkomst (art. 7:400 BW) zal zijn. 2 De aanleiding voor deze regeling is gelegen in het feit dat (falende) bestuurders met een beroep op hun arbeidsovereenkomst bij de rechter een hogere ontslagvergoeding kunnen bepleiten. Met dit artikellid wordt de beursvennootschapbestuurder buiten het arbeidsrecht geplaatst. Naar het oordeel van de minister is arbeidsrechtelijke bescherming niet nodig, vanwege de onderhandelingspositie van de bestuurder van een beursvennootschap in de markt alsmede de afhankelijkheid van de vennootschap van hun beschikbaarheid.3 Bovendien doorkruist die bescherming in veel gevallen de norm uit de Nederlandse Corporate Governance Code inhoudende dat een bestuurder bij zijn vertrek geen hogere vergoeding meekrijgt dan maximaal een vast jaarsalaris. 4 In de arbeidsovereenkomst wordt soms een hogere vergoeding toegezegd. Deze hoge vertrekvergoedingen zijn zowel vanuit maatschappelijk oogpunt als het oogpunt van goede corporate governance onwenselijk. Bij beëindiging van een overeenkomst van opdracht zal de kantonrechtersformule en de schadevergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag niet gelden.

De vraag is echter of het vervallen van de arbeidsrechtelijke relatie van de bestuurder met de beursvennootschap daadwerkelijk tot minder hoge vertrekvergoedingen zal leiden. Partijen kunnen immers op voorhand een vertrekvergoeding overeenkomen, ongeacht de aard van de samenwerkingsovereenkomst. De vraag die in deze scriptie centraal staat is of met deze nieuwe wet het meest belangrijke doel van de indieners, voorkomen dat (falende) bestuurders een hogere ontslagvergoeding zullen bepleiten, wordt bereikt.

2 Bennaars / Zaal 2012, nr. 1 3 Kamerstukken I 2010/11, 31 763, nr. C 4 Nederlandse Corporate Governance Code, Best practice bepaling II 2.8

Pagina 9

1.2 Probleemstelling en deelvragen De probleemstelling die in dit onderzoek centraal staat is: ‘Wordt met art. 2:132 lid 3 BW het beoogde doel, voorkomen dat (falende) bestuurders bij ontslag een hoge ontslagvergoeding mee krijgen, bereikt?’

Om tot een gedegen antwoord te komen op de centrale probleemstelling zijn de volgende subvragen van belang:

1. Welke regels gelden er rondom de beëindiging van overeenkomst tot opdracht?

2. Kan de rechter bij eenzijdige beëindiging van een overeenkomst tot opdracht alsnog een vergoeding toekennen in geval van een door de bestuurder aangespannen procedure om schadevergoeding te verkrijgen?

3. Is het juridisch mogelijk dat de regeling van titel 7.10 BW in contracten met bestuurders

van

overeenkomstige

toepassing

wordt

verklaard?

4. Zal Best practice bepaling II 2.8 van de Corporate Governance Code, waarin de ontslagvergoeding voor een beursvennootschapbestuurder is gemaximeerd, minder vaak worden doorkruist nu er sprake is van een overeenkomst van opdracht? 5. Wat zijn de gevolgen van het ontbreken van een arbeidsovereenkomst tussen de bestuurder

en

de

beursvennootschap

voor

de

ontslagbescherming

en

arbeidsvoorwaarden zoals, arbeidsongeschiktheid, sociale verzekeringen, enz? 6. Kan het doel van art. 2:132 lid 3 BW ook worden bereikt indien de voorgenomen maatregel uit het sociaal akkoord 2013, inhoudende dat de ontslagvergoeding grotendeels vervangen zal worden door de transitievergoeding, wet wordt? 7. Is het mogelijk om de regeling te ontduiken door een arbeidsovereenkomst bij een werkmaatschappij van de vennootschap aan te gaan? 1.3 Leeswijzer Na de inleiding volgt in hoofdstuk 2 een uiteenzetting van de juridische positie van de bestuurder van de beursvennootschap. In hoofdstuk 3 wordt de Wet Bestuur en toezicht en de Pagina 10

daar aan voorafgaande ontwikkelingen in beschouwing genomen. Vervolgens zal in hoofdstuk 4 de Nederlandse Corporate Governance Code aan bod komen. Daarbij zal gekeken worden wat de relatie is tussen de Code en de invoering van art. 2:132 lid 3 BW. Hoofdstuk 5 bevat een rechtsvergelijking waarbij wordt onderzocht wat de verschillen en overeenkomsten zijn tussen de rechtspositie van een bestuurder in Nederland en de positie van bestuurders van België en het Verenigd Koninkrijk. In hoofdstuk 6 wordt een analyse gemaakt van het nieuwe lid 3 van art. 2:132 BW. Hierbij wordt geanalyseerd of de nieuwe regeling effectief genoeg is om het beoogde doel te bereiken. Tot slot wordt in hoofdstuk 7 afgesloten met conclusies en een slotbeschouwing waarbij ik tevens antwoord geef op de hoofdvraag van deze scriptie.

Pagina 11

Hoofdstuk 2: De rechtspositie van de bestuurder De relatie tussen de vennootschap en de bestuurder heeft in de rechtspraak en literatuur tot allerlei beschouwingen geleid en is een controversieel onderwerp gebleken. 5 Voor het vervolg van deze scriptie is het dan ook belangrijk om een beeld te schetsen van de rechtspositie van de bestuurder van een beursgenoteerde vennootschap. In dit hoofdstuk geef ik tevens weer hoe deze positie was tot 1 januari 2013, voor de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht. Allereerst zal de dubbele, dan wel gemengde rechtsbetrekking van de bestuurder uiteen worden gezet. Vervolgens wordt de vennootschapsrechtelijke betrekking en de contractuele betrekking beschreven. Tot slot zal in de laatste paragraaf van dit hoofdstuk de beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder besproken worden. 2.1

Bestuurder- en werknemerschap

De relatie tussen de vennootschap en de bestuurder bestaat uit een vennootschapsrechtelijke en een contractuele band.6 Wat betreft de vennootschapsrechtelijke relatie is Boek 2 BW van toepassing, waar de regels ten aanzien van benoeming, schorsing en ontslag zijn te vinden. Tot 1 januari 2013 bestond de contractuele rechtsbetrekking veelal uit

een

arbeidsovereenkomst en waren de arbeidsrechtelijke bepalingen van titel 7.10 BW van toepassing. De rechtspositie van de bestuurder bevond zich dus op het snijvlak van twee verschillende rechtsgebieden, het vennootschapsrecht enerzijds en het arbeidsrecht anderzijds. In het Levison/MAB- arrest7 onderscheidt de Hoge Raad de arbeidsrechtelijke en vennootschapsrechtelijke component van de rechtsbetrekking tussen vennootschap en bestuurder en acht in dat verband het arbeidsrecht integraal van toepassing op de arbeidsrechtelijke component.8 Dit kan bijvoorbeeld betekenen dat de vennootschapsrechtelijke rechtsbetrekking wel wordt beëindigd,

terwijl tegelijkertijd het ontslag in

arbeidsrechtelijke zin door nietigheid wordt getroffen of dat de vennootschap een aparte ontbindingsprocedure moet voeren. De arbeidsrechtelijke gevolgen dat het ontslagbesluit heeft voor de arbeidsverhouding tussen de vennootschap en de bestuurder dienen, zo stelt de

5 Zie o.a. Huizink 2003, nr. 3, Even 2008, nr. 52 en TOP 2008, nr. 7 6 Asser / Maeijer 2000, p. 411 7 HR 13 november 1992, NJ 1993, 265 8 Huizink 2003, nr. 3

Pagina 12

Hoge Raad, te worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst en de daarop toepasselijke wetsbepalingen voor zover Boek 2 deze niet uitdrukkelijk terzijde stelt.9 In de zogenoemde ‘15 april-arresten’10 heeft de Hoge Raad de regel uit het Levison/MABarrest11 aangescherpt. In deze arresten besliste de Hoge Raad dat ontslag van een bestuurder in vennootschapsrechtelijke zin in beginsel tevens beëindiging van de arbeidsovereenkomst met zich mee brengt. Er is slechts plaats voor het voortduren van de arbeidsovereenkomst, aldus de Hoge Raad, indien een wettelijk ontslagverbod, zoals opgenomen in art. 7:670 BW, aan die beëindiging in de weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen. Zo zouden de vennootschap en bestuurder bij aanvang van de dienstbetrekking kunnen afspreken dat de vennootschapsrechtelijke betrekking met vennootschap A wordt aangegaan, terwijl de arbeidsovereenkomst met vennootschap B in het concern wordt aangegaan. 12 Daarnaast is het mogelijk dat er bij het nemen van de beslissing tot vennootschapsrechtelijk ontslag door het bevoegde orgaan van de vennootschap wordt afgesproken dat de bestuurder in dienst blijft van de vennootschap, weliswaar in een andere functie dan die van bestuurder. Daar de leer van de dubbele rechtsbetrekking als heersend was, verlengde de Hoge Raad met de ‘15 april-arresten’ de koers naar de leer van de gemengde rechtsbetrekking. Deze zienswijze gaat uit van één relatie waarop zowel de normen uit het arbeidsrecht als uit het vennootschapsrecht van toepassing zijn. In geval van strijd wordt het vennootschapsrecht voorop gesteld. De eenheid van rechtsbetrekking brengt mee dat deze in beginsel onsplitbaar is: het einde van het bestuurderschap betekent ook het einde van de arbeidsovereenkomst (en vice versa).13 De functie van de bestuurder vindt zijn kader in het vennootschapsrecht en het contract vindt zijn kader in het arbeidsrecht.14 Beide rechtsregimes volgen hun eigen regels. Door het aanbod en de aanvaarding van het bestuurderschap ontstaat tussen bestuurder en vennootschap een bestuurdersovereenkomst. De bestuurder dient zijn opgedragen taak 9 Van Uden, 2006, nr. 63 10 HR 15 april 2005, NJ 2005, 484 (Eggenhuizen/Unidek Volumebouw), HR 15 april 2005, JAR 2005, 153(Ciris/Bartelink), HR 15 april, LJN AS2032 (Verkerk/Unidek Volumebouw) 11 HR 13 november 1992, NJ 1993, 265 (Levison/MAB) 12 Koster, 2005, nr. 146 13 Van Uden 2006, nr. 63 14 Houweling / Van der Voet 2012, p. 210

Pagina 13

behoorlijk te vervullen (art. 2:9), zich te richten naar hetgeen de redelijkheid en billijkheid vorderen (art. 2:8) en zich als goed werkgever en goed werknemer te gedragen (art. 7:611 BW).15 Afhankelijk van het onderwerp van het gesprek heeft de bestuurder de pet van werkgever op in de zin van boek 2 BW of de pet van werknemer in de zin van boek 7 BW. 2.2 De vennootschapsrechtelijke betrekking In het kader van het onderwerp van deze scriptie beperk ik mij tot een bespreking van de bestuurder van de beursgenoteerde naamloze vennootschap (hierna: NV), dat wil zeggen de NV die voor de financiering van haar eigen en/of vreemde vermogen een beroep doet op de kapitaalmarkt. 2.2.1 De beurs-NV Het Nederlandse vennootschapsrecht is geregeld in Burgerlijk Wetboek 2 en is dwingendrechtelijk

van

aard.16

Het

klassieke

motief

tot

oprichting

van een

kapitaalvennootschap is gelegen in de wens van de oprichters bij het ondernemen niet persoonlijk aansprakelijk te zijn voor de hieruit ontstane verbintenissen. 17 Naast de besloten vennootschap is het mogelijk om te kiezen voor een naamloze vennootschap. Het belangrijkste verschil tussen beide rechtsvormen ligt op het gebied van de overdraagbaarheid van aandelen. 18 De rechtsvorm NV is vooral geschikt voor grote ondernemingen. Dit hangt samen met de omstandigheid dat grote ondernemingen voor het aantrekken van vermogen vaak van de diensten van de effectenbeurs Euronext Amsterdam gebruik maken. Via Euronext Amsterdam kan een NV aandelen doen verhandelen. 19 Zodra een NV beursgenoteerd is, zijn ook de regels van het effectenrecht van toepassing.Het toezicht daarop wordt uigevoerd door de overheid (AFM). Daarnaast is de NV onderworpen aan de Code. Beursgenoteerde NV’s zijn niet verplicht om deze gedragscode toe te passen. Echter indien de NV de code niet toepast, dient zij dit in haar jaarslag toe te lichten. Zie hoofdstuk 4 over de Nederlandse Corporate Governance Code.

15 Houweling / Van der Voet 2012, p. 210 16 Op de N.V. zijn de specifieke N.V.-bepalingen van toepassing (art. 2:64-164 BW). 17 Asser 2009, p. 49 18 Van Schilfgaarde 2009, p. 38 19 Kroeze / Timmerman / Wezeman, p. 7

Pagina 14

Beursgenoteerde NV’s zijn doorgaans altijd een structuurvennootschap. Om van een structuurvennootschap te spreken moet de onderneming aan drie juridische eisen voldoen, te weten:20 -

het geplaatst kapitaal inclusief de reserves bedraagt ten minste €16.000.000;

-

de vennootschap of een onafhankelijke maatschappij heeft op grond van de Wet op de ondernemingsraden een ondernemingsraad ingesteld;

-

de vennootschap en afhankelijke maatschappijen hebben collectief minimaal honderd werknemers in dienst in Nederland.

De belangrijkste organen van de beursgenoteerde vennootschap zijn de Raad van Bestuur (hierna: RvB), de Raad van Commissarissen (hierna: RvC) en de Algemene vergadering van Aandeelhouders (hierna: AvA). Het bestuur is belast met de centrale leiding van de vennootschap. Het uitgangspunt is dat het bestuur en de AvA autonoom zijn en niet op elkaars terrein mogen komen. De statuten kunnen echter bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een orgaan van de vennootschap die de algemene lijnen van het te voeren beleid op nader in de statuten aangegeven terreinen betreffen (art.2:129 lid 4 BW). Ingevolge de wet is de RvC gehouden tot het toezicht houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (art. 2:140 lid 2 BW). 2.2.2 Benoeming Het benoemen van bestuurders is een van de belangrijkste besluiten binnen de beurs-NV. De benoeming van de bestuurder geschiedt voor de eerste maal bij de akte van oprichting en later door de AvA. Indien het gaat om een vennootschap waarvoor het volledige structuurregime ex. art. 2:153 jo. art. 2:263 BW geldt, ligt de bevoegdheid om nieuwe bestuurders te benoemen in de handen van de RvC.21 In dat geval dient de RvC bij een voorgenomen benoeming kennis te geven aan de AvA. Kent de vennootschap een monistisch bestuursmodel, dan dient het benoemingsbesluit van de AVA aan te geven of de bestuurder wordt benoemd tot uitvoerend bestuurder onderscheidenlijk niet-uitvoerend bestuurder (art.

20 Art. 2:153 lid 2 BW 21 Art. 2:132 lid 1 jo. art. 2:162 jo. art. 2:272 BW

Pagina 15

2:132 / 242 lid 1 BW).22 De AvA kan bij het besluit tot benoeming zijn gebonden aan statutaire eisen of aan een bindende voordracht opgesteld door bijvoorbeeld houders van prioriteitsaandelen. 23 Indien de RvC het bevoegde orgaan is, kan die bevoegdheid niet worden beperkt.

2.2.3 Benoemingsbesluit Het bestuurslidmaatschap komt tot stand door enerzijds een geldig benoemingsbesluit en anderzijds aanvaarding van de benoeming.24 Tegen zijn wil treedt hij niet in functie. Voor het verkrijgen van de hoedanigheid van bestuurder van een NV is een rechtsgeldig benoemingsbesluit noodzakelijk. De wet schrijft voor dat het bestuur van de vennootschap schriftelijke aantekening houdt van door de AvA genomen besluiten (art. 2:120/2:230 lid 4 BW). Het benoemingsbesluit van het tot benoeming bevoegde orgaan is een besluit met per definitie direct externe werking. Deze kwalificatie houdt in dat het besluit niet alleen intern binnen de vennootschappelijke organisatie een benoeming tot stand brengt, maar tevens rechtstreeks als rechtshandeling gericht is tot een wederpartij in de persoon van de bestuurder of kandidaat-bestuurder. 2.2.4 Benoemingstermijn De Nederlandse corporate governance code (hierna: de Code) brengt tot uitdrukking dat de aandeelhoudersvergadering in de gelegenheid moet worden gesteld om eens in de zoveel tijd het functioneren van de bestuurder te bespreken. Op grond van de Code geldt voor de bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen een benoemingsperiode van maximaal vier jaar, met de mogelijkheid van herbenoeming voor een periode van telkens maximaal vier jaar.25 2.2.5 Taakstelling Behoudens beperkingen volgens de statuten is het bestuur belast met het besturen van de vennootschap, aldus art. 2:239 BW. Bestuur moet in ruimere zin worden opgevat. Deze beschouwing houdt in dat besturen niet slechts de dagelijkse leiding omvat, maar alle

22 Houweling / Van der Voet 2012, p. 212 23 Dorresteijn / Van het Kaar 2008, p. 124 24 Huizink 2009, p.147 25 Nederlandse corporate governance code, best practice bepaling II.1.1

Pagina 16

handelingen die vallen onder de statutaire doelomschrijving. Het bestuur maakt onder meer besluiten via interne besluiten en geeft instructies zodat die plannen worden uitgevoerd .26 Tot het besturen van de vennootschap behoort o.a. het nemen van strategische beslissingen, het doen voorbereiden en uitvoeren van het ondernemingsbeleid, het beheren van het vermogen, diverse intern-organisatorische taken en de vertegenwoordiging in en buiten rechte.27

Ingevolge art. 2:9 BW zijn bestuurders jegens de NV gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hun opgedragen taak. Verzuim van deze verplichting kan aansprakelijkheid jegens de NV met zich meebrengen. Een nadere invulling van dit criterium geeft de wet niet. De formulering van art. 2:9 BW wijst echter op een inspanningsverbintenis: de bestuurders moeten zich inzetten voor een behoorlijke uitoefening van hun taak, tot een bepaald resultaat zijn zij niet gehouden.28 Op de vraag waar de grens ligt tussen behoorlijk en onbehoorlijk bestuur kan een nader antwoord gevonden worden in de jurisprudentie. In het arrest Staleman / Van de Ven29 heeft de Hoge Raad bepaald dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur indien de bestuurder een 'ernstig verwijt' kan worden gemaakt. Er is sprake van een ernstig verwijt indien een redelijk handelend en redelijk bekwame functionaris in dezelfde omstandigheden van de gewraakte beslissing had afgezien. Voorts heeft de Hoge Raad bepaald dat het oordeel of er sprake is van een ernstig verwijt dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. 2.2.6 Bestuursautonomie In het Forumbank-arrest30 overwoog de Hoge Raad dat het bestuur binnen de grenzen van bevoegdheid geen instructies hoeft op te volgen van de AvA of RvC. Binnen de door de wet en statuten getrokken grenzen is het bestuur autonoom in de uitoefening van haar taak. Het maken van beleid, het bedenken en vormgeven van de strategie is typisch een bestuursaangelegenheid. Echter, het bestuur dient zich bij de vervulling van haar taak te richten naar het belang van de rechtspersoon en de belangen van alle betrokkenen bij haar besluitvorming in aanmerking te nemen. 26 Mendel / Oostwouder 2007, p. 54 27 Slagter 2005, p. 313 28 Van Schilfgaarde 2009, p. 168 29 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 30 HR 21 januari 1955, NJ 1959, 43

Pagina 17

In het ASMI-arrest31 wordt de bestuurdersonafhankelijkheid wederom bevestigd. In deze uitspraak oordeelde de Hoge Raad dat het bepalen van de strategie in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap. Het bestuur van een vennootschap dient aan de AvA verantwoording af te leggen van haar beleid, maar is, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht de AvA vooraf in haar besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is.32 Ingevolge art. 2:107 lid 2 BW is het bestuur verplicht de AvA alle gevraagde inlichtingen te verschaffen. Daarnaast heeft iedere aandeelhouder het recht ter vergadering vragen te stellen en het bestuur dient die vragen te beantwoorden. Buiten de AvA hebben individuele aandeelhouders geen recht op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie. 33 Het recht op inlichtingen is immers een recht van de AvA als orgaan van de vennootschap, het betreft geen recht van aandeelhouders individueel. Het ‘in dienst zijn’ van de vennootschap betekent niet dat aan de vennootschapsrechtelijke regel dat de bestuurder zijn functie in de vennootschap autonoom uitoefent, afbreuk wordt gedaan. 34 2.2.7 Bezoldiging Waar het arbeidsrecht de benaming ‘loon’ (art. 7:610 lid 1 BW) hanteert, wordt in het ondernemingsrecht een andere benaming gehanteerd, namelijk ‘bezoldiging’ (art. 2:135 BW). De term bezoldiging moet ruim worden opgevat. Tot de bezoldiging behoren onder meer de periodiek betaalde beloningen,winstdelingen, bonusbetalingen, beloningen in natura, beëindigingvergoedingen bij ontslag en pensioenrechten. 35 De bestuurder heeft geen inspraak in de vaststelling van het bezoldigingsbeleid. Sinds 2004 is de AvA van de NV het bevoegde orgaan voor het vaststellen van het bezoldigingsbesluit, tenzij bij de statuten een ander orgaan is aangewezen. Indien er sprake is van een structuurregime is het gebruikelijk dat de statuten de RvC aanwijzen als het orgaan dat de bezoldiging van de individuele bestuurders bepaalt. In dat geval is voor de AvA de rol weg gelegd om het bezoldigingsbeleid vast te stellen (art. 2:135 lid 1 BW) en heeft de AvA een

31 HR 9 juli 2010, JOR 2010, 228 32 Houweling / Van der Voet, p. 222 33 HR 9 juli 2010, JOR 2010, 228 34 Asser 2009, p. 517 35 Van Dijk e.a. 2007, p. 678

Pagina 18

goedkeuringsrecht (art. 2:135 lid 4 BW).

Ontbreekt die goedkeuring, dan tast dat de

vertegenwoordigingsbevoegdheid van de RvC niet aan (art. 2:135 lid 4 BW). De verhouding tussen het bezoldigingsbeleid en bezoldigingsbesluiten in de zin van wat wel en niet binnen het beleid valt, is niet steeds eenvoudig te bepalen. 36 In de Code is als uitgangspunt genomen dat in de statuten de RvC als bevoegde orgaan is aangewezen om de bezoldiging vast te stellen en het bezoldigingsbeleid voor te bereiden. Het besluit tot vaststelling van de bezoldiging is een rechtshandeling van een orgaan van de vennootschap. Een besluit heeft primair interne werking en vestigt, wijzigt of doet teniet een rechtsbetrekking binnen de vennootschap.37 2.2.8 Tegenstrijdig belang Het bestuur is gehouden zich te allen tijde te handelen in het belang van de vennootschap. Indien de bestuurder van een vennootschap bij zijn handelen een persoonlijk belang heeft, is er sprake van tegenstrijdig belang. 38 Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen verschillende vormen van tegenstrijdig belang. Men spreekt van een direct tegenstrijdig belang indien de bestuurder bij een transactie tevens de wederpartij van de vennootschap is. Een indirect tegenstrijdig belang doet zich voor als de vennootschap handelt met een derde die in een bijzondere verhouding staat tot de bestuurder van de vennootschap. Van een kwalitatief tegenstrijdig belang is sprake als de bestuurder betrokken is bij een rechtshandeling met een andere rechtspersoon waar hij eveneens bestuurder is. Een bestuurder mag niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap.39 Indien er daadwerkelijk sprake is van vertegenwoordigingsonbevoegdheid van die bestuurder, dient het besluit door de RvC genomen te worden. Kan de RvC geen besluit nemen, dan zal de AvA een besluit dienen te nemen, tenzij in de statuten in plaats van de AvA een ander orgaan/persoon is aangewezen.

36 Houweling / Van der Voet, p. 232 37 Van Schilfgaarde 2009, p. 307 38 Raaijmaker 2006, p. 216 39 De tegenstrijdig belangregeling was tot 1 januari 2013 opgenomen in art. 2:146 BW. Bij de invoering van de Wet bestuur en toezicht op 1 januari jl. is deze regeling vervangen door art. 2:129 BW

Pagina 19

2.3 De contractuele betrekking Zoals eerder vermeld, begeeft de relatie tussen de bestuurder en vennootschap zich op het terrein van twee verschillende rechtsregimes. De bestuurder treedt eerst toe tot de vennootschappelijke organisatie door aanvaarding van de benoeming. 40 De aanvaarding van de benoeming heeft niet slechts betrekking op de functionele band, maar ziet tevens toe op de afspraken rondom de benoeming, op de contractuele verhouding. Tot voor kort werd dit contract veelal aangeduid als een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW. 41 Sinds de inwerkingtreding van de Wet bestuur en Toezicht wordt de rechtsverhouding tussen bestuurder en vennootschap niet langer als arbeidsovereenkomst gekwalificeerd, maar als overeenkomst van opdracht ex. art. 7:400. Deze belangrijke wetswijziging geeft aanleiding tot het geven van een overzicht van de contractuele positie van de bestuurder. 2.3.1 De arbeidsovereenkomst Van een arbeidsovereenkomst is sprake indien aan de vier in art. 7:610 BW genoemde elementen wordt voldaan, te weten: de gezagsverhouding, loon, arbeid en gedurende zeker tijd. De gezagsverhouding houdt in dat de werknemer zich heeft verbonden onder zeggenschap

van

de

werkgever

arbeid

te

verrichten.

De

positie

van

de

vennootschapsbestuurder verschilt hierin fundamenteel van die van de gewone werknemer. De bestuurder is dienst van de vennootschap maar er is geen sprake van ondergeschiktheid en/of gezagsverhouding. De bestuurder voert zijn taak namelijk uit met een zekere bestuursautonomie, zoals beschreven in paragraaf 2.2.6. Het vennootschapsrecht biedt geen houvast voor het aanvaarden van enige gezagsverhouding tussen vennootschap en bestuurder.42 De vraag rijst dan of de contractuele relatie tussen vennootschap en bestuurder gekwalificeerd kan worden als arbeidsovereenkomst. De jurisprudentie stelt dat ondanks het feit dat er tussen de vennootschap en bestuurder geen sprake is van een duidelijk aanwijsbare gezagsverhouding, de verhouding alsnog gezien kan worden als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. De Hoge Raad heeft namelijk bepaald dat voor het bestaan van de

40 Houweling / Van der Voet 2012, p. 214 41 Nicolai / Koster 2012, nr. 52 42 Huizink 2003, nr. 3

Pagina 20

gezagsverhouding niet noodzakelijk is dat er daadwerkelijk opdrachten, aanwijzingen en/of instructies worden gegeven; het is voldoende dat zij gegeven kunnen worden. 43 Voor de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst is overeenkomstig de algemene regels van het verbintenissenrecht de aanvaarding van de wederpartij, in dit geval de aangetrokken bestuurder, vereist.44 Het benoemingsbesluit en de arbeidsovereenkomst worden veelal in aparte documenten vastgelegd, maar bij de ondertekening van die documenten zijn ze in de visie van betrokkenen met elkaar verbonden waarbij de arbeidsvoorwaarden, de organisatorische inbedding en de taakstelling van groot belang zijn en de benoeming slechts een formaliteit is.45 Nadat de onderhandelingen over het arbeidscontract zijn afgerond, vindt de benoeming van de bestuurder plaats. Op een arbeidsovereenkomst tussen vennootschap en bestuurder is het arbeidsrecht niet onverkort van toepassing. Ten eerste bepaalt art. 2:134 lid 3 BW dat indien een bestuurder wordt ontslagen, de rechter geen veroordeling tot herstel van de dienstbetrekking kan uitspreken. 46 Een tweede afwijking is dat het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (hierna: BBA) 1945 niet van toepassing is op bestuurders van vennootschappen (ofwel statutair bestuurders), zodat voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen toestemming van het UWV werkbedrijf vereist is.47 2.3.2 De overeenkomst van opdracht De Wet bestuur en toezicht heeft een wijziging gebracht aan art. 2:132 BW. Dit wetsartikel gaat over de wettelijke regeling omtrent de benoeming van bestuurders van een NV. Aan artikel 2:132 BW is een nieuw lid toegevoegd dat inhoudt dat de rechtsverhouding tussen een bestuurder

en

beursgenoteerde

vennootschap

niet

aangemerkt

kan

worden

als

arbeidsovereenkomst.48 De contractuele relatie tussen de beursvennootschap en de bestuurder zal de vorm hebben van een overeenkomst van opdracht. De opdrachtovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te

43 HR 28 september 1983, NJ 1984, 92 44 Art.3:33 e.v. BW, art. 6:217 e.v. BW 45 Houweling / Van der Voet, p. 214 46 Vordering die op grond van art. 7:682 BW wel open staat voor gewone werknemers 47 Ontheffingsbesluit van 21 november 1972, Stcrt. 1972, 234 48 Bestaande arbeidsovereenkomsten worden niet geraakt door deze nieuwe wet

Pagina 21

verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het (doen) vervoeren van personen of zaken. 49 Bij de regeling van de opdracht gaat het vrijwel altijd om een inspanningsverplichting en is van toepassing als de regeling van de arbeidsovereenkomst of de overeenkomst tot aanneming van werk niet van toepassing is. 50 2.4 Beëindiging van de dienstbetrekking De vennootschapsrechtelijke verhouding met de bestuurder kan op diverse wijzen worden beëindigd, zoals bijvoorbeeld een ontslagname door de bestuurder zelf, een ontslag met wederzijds goedvinden of het overlijden van de bestuurder. Het orgaan dat bevoegd is om de bestuurder vanuit vennootschapsrechtelijk perspectief te ontslaan is het orgaan dat tevens bevoegd is tot benoeming van de bestuurder, zoals volgt uit art. 2:134 lid 1 BW. De bestuurder kan per direct ontslagen worden, een opzegtermijn hoeft daarbij niet in acht te worden genomen. Anders dan bij de beëindiging van de vennootschapsechtelijke verhouding moet bij de beëindiging van de contractuele verhouding met de statutair directeur wel de wettelijke of contractuele opzegtermijn in acht worden genomen, behalve in geval van een ontslag op staande voet. Overigens kan de arbeidsovereenkomst tussen vennootschap en bestuurder ook worden ontbonden op grond van gewichtige redenen (art. 7:685 BW). 51 De Hoge Raad heeft in de ‘15 april-arresten’ uitgemaakt dat een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit in beginsel tevens een einde maakt aan de arbeidsovereenkomst, tenzij er een opzegverbod ex art. 7:760 BW van toepassing is of partijen iets anders zijn overeengekomen. 52 Andersom is deze regel ook van kracht: indien de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd op initiatief van één van de partijen, door een rechtelijke ontbinding of door ontslag op staande voet, eindigt ook de vennootschapsrechtelijke relatie. Indien de bestuurder zich niet met zijn ontslag kan verenigen, heeft hij de mogelijkheid om langs twee routes zijn ontslag aan te vechten. Langs de vennootschapsrechtelijke weg kan de

49 Art. 7:400 lid 1 BW 50 Van Drongelen / Fase 2009, p. 30 51 Asser 2009, p. 414 52 HR 15 april 2005, NJ 2005, 484 (Eggenhuizen/Unidek Volumebouw), HR 15 april 2005, JAR 2005, 153 (Ciris/Bartelink), HR 15 april, LJN AS2032 (Verkerk/Unidek Volumebouw)

Pagina 22

bestuurder een beroep doen op de nietigheid van het ontslagbesluit ex art. 2:14 BW. Bij een geslaagd beroep op de nietigheid wordt het ontslagbesluit geacht nooit te hebben bestaan en is de betrokkene nog steeds bestuurder. Daarnaast kan de bestuurder een beroep doen op vernietiging van het ontslagbesluit op grond van art. 2:15 BW. De vernietiging heeft terugwerkende kracht, zodat bij een geslaagde beroep op de vernietigbaarheid vast komt te staan dat de persoon in kwestie nog steeds bestuurder is. De bestuurder kan het ontslag ook langs arbeidsrechtelijke weg aanvechten. Aangezien de bestuurder uitgesloten is van het BBA 1945 en de vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst (art. 2:134 lid 3) niet mogelijk is, zal een procedure op grond van het arbeidsrecht hoogstens leiden tot een schadevergoeding. 2.5 Deelconclusie De verhouding tussen de vennootschap en de bestuurder is tweeledig en bestaat enerzijds uit een vennootschapsrechtelijke band en anderzijds uit een arbeidsrechtelijke band. De gebruikelijke structuur van een beursgenoteerde NV bestaat uit een RvB, RvC en AvA. De bevoegdheid tot het benoemen van bestuurders berust bij hetzij de AVA hetzij de RvC. De status van de bestuurder komt tot stand door middel van een rechtsgeldig benoemingsbesluit Op grond van de Code kunnen bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen benoemd worden voor een periode van maximaal vier jaar. 53 De bestuurder heeft een eigen verantwoordelijkheid voor het besturen van de vennootschap en mag daarbij met een zekere autonomie optreden. De rechtsbetrekking tussen de vennootschap en bestuurder bestond tot 1 januari 2013 veelal uit een arbeidsovereenkomst. Het feit dat de bestuurder niet onderworpen is aan werkinstructies neemt niet weg dat er sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst tussen de vennootschap en bestuurder. Het arbeidsrecht is echter niet geheel van toepassing op de arbeidsovereenkomst. Ten eerste kan de rechter geen oordeel tot herstel van de arbeidsverhouding uitspreken.54 Ten tweede is het BBA 1945 niet van toepassing. 55 Sinds de ‘15-april-arresten’56 van de Hoge Raad luidt de hoofdregel dat de arbeidsovereenkomst de vennootschapsrechtelijke overeenkomst volgt voor wat betreft haar einde. Er is slechts plaats

53 Nederlandse Corporate Governance Code, best practice bepaling II.1.1 54 Art. 2:134 BW 55 Ontheffingsbesluit van 21 november 1972, Stcrt. 1972, 234 56 HR 15 april 2005, NJ 2005, 484 (Eggenhuizen/Unidek Volumebouw), HR 15 april 2005, JAR 2005, 153(Ciris/Bartelink), HR 15 april, LJN AS2032 (Verkerk/Unidek Volumebouw)

Pagina 23

voor een uitzondering indien een wettelijk ontslagverbod geldt of indien partijen anders zijn overeengekomen. Sinds de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht wordt de contractuele

relatie

tussen

vennootschap

en

bestuurder

vormgegeven

door

een

opdrachtovereenkomst ex. art. 7:400 BW.

Pagina 24

Hoofdstuk 3: De invoering van art. 2:132 lid 3 BW De dubbele rechtsbetrekking van een bestuurder, gebaseerd op dezelfde werkzaamheden, de ene met een vennootschapsrechtelijke achtergrond en de andere gebaseerd op een arbeidsovereenkomst, is al geruime tijd voorwerp van discussie in de literatuur. 57 Vanuit verschillende hoeken is de positie van de bestuurder in het arbeidsrecht ter discussie gesteld. In dit hoofdstuk volgt een overzicht daarvan. 3.1 Preadvies Van der Heijden en Noordam Van der Heijden en Noordam hebben in hun preadvies “De waarde(n) van het Sociaal recht’ voor de Nederlandse Juristenvereniging de ontwikkelingen in het arbeidsrecht uiteengezet. Een van de door Van der Heijden en Noordam genoemde aandachtspunten is de arbeidsrechtelijke positie van de bestuurder. Van der Heijden en Noordam hebben in hun preadvies van 2001 gepleit voor de afschaffing van de arbeidsrechtelijke bescherming van bestuurders. Zij stelden dat bij uitstek de bestuurder niet de zwakke werknemer was, op wie zich veel beschermingsbepalingen in het arbeidsrecht richtten. 58 Voorts betoogden zij dat, naar mate iemand lager op de ladder van de arbeidsmarkt staat, hij meer bescherming nodig heeft. Hun voorstel was om de bestuurder niet langer krachtens aan arbeidsovereenkomst maar op grond van een opdrachtovereenkomst aan te stellen. 3.2 Concept-code Tabaksblat 2003 In de op 1 juli 2003 gepubliceerde concept-code van de Commissie Tabaksblat zijn er een aantal voorstellen gedaan aangaande de positie van de bestuurder. Deze aanbevelingen hadden betrekking op o.a. de juridische status, duur van de aanstelling en ontslagvergoeding. De commissie beval de wetgever aan om de arbeidsrechtelijke positie van bestuurders in het algemeen en zeker die van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen bij ontslag te heroverwegen, in het bijzonder om het mogelijk te maken dat een vergoeding bij ontslag in het licht van de bezoldigingsstructuur en – omvang niet hoger wordt gesteld dan éénmaal het jaarsalaris.59 De commissie was tevens van mening dat een bestuurder niet langer als werknemer moet worden beschouwd. Als argument werd aangevoerd dat de positie van de bestuurder (nu al) niet gelijk is aan de positie van de “gewone” werknemer. De AvA of de

57 Koster, 2005, nr. 146 58 Van der Heijden/Noordam 2001, p. 96 59 Concept-code corporate governance, annex 1 (aanbevelingen voor de werkgever)

Pagina 25

RvC kan de bestuurder te allen tijde ontslaan en de bestuurder kan geen herstel van de dienstbetrekking vorderen (art. 2:134 BW). Ontslag door de AvA of RvC brengt in beginsel tevens beëindiging van de arbeidsovereenkomst met zich mee. Ten aanzien van de duur van de aanstelling beval de commissie aan om een bestuurder te laten benoemen voor een periode van maximaal vier jaar, waarbij de termijn telkens kan worden verlengd voor een periode van maximaal vier jaar.60 Het voorstel ten aanzien van de ontslagvergoeding is dat deze maximaal éénmaal het jaarsalaris bedraagt, ongeacht de lengte van het dienstverband. 3.3 Reacties op de concept-code Tabaksblat 2003 De Commissie ontving vanuit diverse hoeken kritiek op de voorgestelde wijzigingen. Veel van de kritiek had betrekking op het voorstel om de bestuurder zijn werknemerstatus te ontnemen. Het CNV miste de motivering waarom de bestuurder uit het gehele arbeidsrecht geplaatst moet worden en zag dan ook geen enkele aanleiding om de positie van bestuurders van beursvennootschappen te herzien. 61 Bovendien maakt de Commissie een onderscheid tussen bestuurders van beursvennootschappen en andere bestuurders, zonder dit onderscheid te beargumenteren. Het CNV was van mening dat problemen, zoals die van de hoge ontslagvergoedingen,

niet

opgelost

zouden

worden

door

bestuurders

van

beursvennootschappen uit het arbeidsrecht te halen. Ook de vakbond FNV vond het ontnemen van de werknemerspositie niet noodzakelijk. VNO-NCW achtte de door de commissie voorgestelde integrale herziening van de werknemerstatus van de bestuur in het kader van de beperking van de ontslagvergoedingen niet op zijn plaats. 62 Ten aanzien van het voorstel met betrekking tot de ontslagvergoeding, is Grapperhaus van mening dat slecht functionerende bestuurders geen bovenmatige ontslagvergoedingen moeten krijgen.63 Echter, het is voor hem niet duidelijk waar het maximum van één jaarsalaris precies op gebaseerd is, zoals de commissie dat voorstelt. Bovendien acht hij voor het mogelijk maken van een maximering van de vergoeding bij ontslag niet nodig om de bestuurder zijn werknemersstatus te ontnemen, omdat zonder een wettelijke regel dienaangaande, de rechter

60 Concept-code corporate governance, best practice bepaling I.1.1 61 CNV-commentaar op de concept- code corporate governance, 62 Reactive vno-ncw op de concept-code corporate governance code, 63 Grapperhaus 2003, p. 416

Pagina 26

ook zonder werknemersbescherming de bestuurder een hogere ontslagvergoeding zou kunnen toekennen, al naar gelang de omstandigheden van het geval. Ook het VNO wijst erop dat falende bestuurders geen bovenmatige ontslagvergoedingen mee zouden moeten krijgen. 64 3.4 Definitieve Code Tabaksblat 2003 De Commissie heeft het uiteindelijk niet aangedurfd zijn aanbeveling om de beursgenoteerde bestuurder zijn werknemerstatus te ontnemen, te handhaven. 65In de definitieve code laat de commissie het voorstel om de bestuurder uit het arbeidsrecht te plaatsen los, maar het uitgangspunt blijft dat het arbeidsrecht niet moet verhinderen dat bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen voor bepaalde tijd worden benoemd en dat voor hen een maximum ontslagvergoeding geldt.66 Uit de bepaling II.1.1 volgt dat de bestuurder voor een periode van maximaal vier jaar kan worden benoemd en herbenoeming kan telkens voor een periode van maximaal vier jaar plaatsvinden. 67 In de bepaling II.2.8 is vastgesteld dat de maximale vergoeding bij onvrijwillig ontslag éénmaal het jaarsalaris bedraagt.68 Om aan de kritiek van de critici tegemoet te komen is een uitzonderingsmogelijkheid tot een maximum van twee jaarsalarissen opgenomen, in geval van kennelijk onredelijk ontslag. Bijna vijf jaar na de presentatie van de eerste corporate governance code, presenteerde de Commissie, op 10 december 2008, een geactualiseerde versie van de Code. In de herziene code komt de aanbeveling om de beursvennootschapbestuurder uit het arbeidsrecht ie positioneren niet meer terug. 3.5 Wet Bestuur en toezicht In maart 2008 is het voorontwerp van de Wet Bestuur en toezicht gepresenteerd. Onder meer werd hierin opgenomen dat een bestuurder van een vennootschap niet werkzaam kan zijn op grond van een arbeidsovereenkomst. Hun werknemersstatus zou ‘niet zonder nadelen’ zijn. 69 Nadelen aan de arbeidsrechtelijke bescherming van de bestuurder zijn de ketenregeling, de

64 Reactive vno-ncw op de concept-code corporate governance code, http://www.commissiecorporategovernance.nl 65 Grapperhaus 2004, nr. 37 66 Nederlandse corporate governance code 2003, p. 53 67 Nederlandse corporate governance code, best practice bepaling II.1.1 68 Nederlandse corporate governance code, best practice bepaling II.2.8 69 Van Uden 2011, nr. 54

Pagina 27

opzegverboden en de te hoge ontslagvergoedingen. 70 Een nieuw artikel 2:132/242 lid 3 BW zou alle bestuurders uit het arbeidsrecht plaatsen. Op 6 november 2008 is het wetsvoorstel bestuur en toezicht ingediend bij de Tweede Kamer.71 Omdat de reacties op het voorontwerp overwegend negatief waren, besloot de regering om het voorstel met betrekking tot de relatie tussen vennootschap en bestuurder te laten vervallen. Zo rees de vraag waarom het ontwerp zich niet beperkt tot bestuurders van beursvennootschappen. 72 Op 27 november 2009 hebben de Tweede Kamerleden Weekers en Van Vroonhoven-Kok een amendement ingediend dat beoogt de rechtsverhouding tussen vennootschap en bestuurder niet langer als arbeidsovereenkomst aan te merken. 73 Het voorstel is deze keer enkel gericht op bestuurders van beursvennootschappen en niet op bestuurder van MKB- en familievennootschappen. Op 31 mei 2011 heeft de Eerste Kamer de Wet bestuur en toezicht, inclusief het amendement Weekers/Van Vroonhoven-Kok aangenomen. De Wet Bestuur en Toezicht heeft voor de NV en BV een monistisch bestuursmodel geïntroduceerd waarbij het onder meer mogelijk is geworden een zogenaamde ‘one-tier board’ in de statuten op te nemen.74 In een one-tier board zijn de bestuurstaken verdeeld over uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders ( het Angelsaksische model). De positie van de niet-uitvoerende bestuurder lijkt op die van de commissaris bij een vennootschap met een dualistisch bestuursmodel. 75 Voor deze wetswijziging kende Nederlands slechts het two-tier model dat uitgaat van een separate RvC en een separate RvC (het Rijnlans model). Met de Wet bestuur en toezicht is het mogelijk om de concurrentiepositie van Nederland ten opzichte van rechtsvormen in het buitenland, waar een one-tier board gebruikelijk is, te vergroten. Naar aanleiding van het amendement Weeker/Van Vroonhoven-Kok is een nieuw lid, lid 3, aan art. 2:132 BW toegevoegd dat inhoudt dat de contractuele relatie tussen beursgenoteerde vennootschap en bestuurder niet uit een arbeidsovereenkomst kan bestaan. Bestaande rechtsverhoudingen worden niet aangetast. De privaatrechtelijke relatie tussen een beursvennootschap en bestuurder heeft sinds de inwerkingtreding van de Wet bestuur en 70 Van Uden 2011, nr. 54 71 Wijziging van boek 2 Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, Tweede Kamer, 2008-2009, 31 763, nrs. 1-4. 72 Zie o.a. L.G. Verburg 2008, nr, 38 en Wiersma 2008, p. 244-249. 73 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 10 74 Art. 2:129 a / art. 2:239a BW 75 Houweling / Van der Voet 2012, p. 209

Pagina 28

toezicht de juridische vorm van een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW). Volgens de indieners van het amendement kunnen falende bestuurders namelijk door middel van hun arbeidsovereenkomst een hogere ontslagvergoeding bepleiten en worden beloond. Het amendement beoogt volgens de toelichting te voorkomen dat bestuurders afspraken omtrent de beëindigingsvergoeding vastleggen in de arbeidsovereenkomst en zodoende best practicebepaling II.2.8 uit de Code opzij zetten.76 Daarnaast kan de bestuurder in de praktijk, in geval van ontslag bij de rechter, een hogere vertrekvergoeding bepleiten dan volgens de in de Nederlandse Corporate Governance Code opgenomen norm dat een bestuurder van een beursvennootschap bij zijn vertrek geen hogere vergoeding meekrijgt dan maximaal één jaarsalaris. Rechters zijn niet gebonden aan de Code en in de kantonrechtersformule, waar zij in het algemeen bij aan plegen te knopen, weegt ook het variabele deel mee. 77 In de kantonrechtersformule bepalen tevens leeftijd en arbeidsverleden de hoogte van de ontslagvergoeding waardoor de vergoeding op meer dan één jaarsalaris kan uitkomen. 78 Bovendien kan met de nieuwe regeling in algemene zin de bestuurder van een beursvennootschap

worden uitgesloten van de bescherming van het arbeidsrechtelijk

systeem. Met deze wetswijziging wordt tevens getracht aansluiting te vinden bij het recht in omringende landen. Zo wordt onder in meer in België, Duitsland en Frankrijk de verhouding tussen bestuurder en vennootschap als een rechtspersoonlijke verhouding en niet tevens als een arbeidsrechtelijke relatie gekwalificeerd. De nieuwe rechtsverhouding tussen vennootschap en bestuurder is echter slechts één van drie aangenomen amendementen van de Wet bestuur en toezicht die verder onder meer het onetier model een wettelijke basis geeft. Naast het amendement Weekers/Van Vroonhoven-Kok, zijn er twee andere amendementen ingediend die aanzienlijke arbeidsrechtelijke gevolgen hebben. Tijdens de behandeling van de Wet bestuur en toezicht is een amendement ingediend en aangenomen dat inhoudt het aantal bestuurs- en toezichthoudende functies te limiteren. 79 Inmiddels is het amendement neergelegd in art. 2:132a/2:142a BW (NV), art. 2:232a/2:242a BW (BV) en art. 2:297a/2:297b BW (stichtingen). De limitering is van toepassing op functies

76 Kamerstukken II 2009/10, 31 763, nr. 10 77 Van de Ende 2010, nr. 2 78 Van Zanten-Baris 2009, p. 135 79 Kamerstukken II 2009/10, 31 763, nr. 20

Pagina 29

bij ‘grote’ NV’s, BV’s en stichtingen. Een rechtspersoon kwalificeert als groot indien hij niet onder de vrijstelling ex. art. 2:397 BW valt. De nieuwe regeling houdt in dat een persoon geen bestuurder van een ‘grote’ rechtspersoon kan zijn indien hij daarnaast meer dan twee toezichthoudende functies bij andere grote rechtspersonen vervult. Daarnaast kan een persoon geen commissaris zijn van een grote rechtspersoon indien hij vijf of meer toezichthoudende functies vervult bij andere grote rechtspersonen. Een voorzittersrol telt daarbij dubbel. Achtergrond van deze regeling is om een kwaliteitsslag te bevorderen en ervoor te zorgen dat bestuurders en commissarissen meer tijd vrij maken voor hun functie. 80 Het aangenomen amendement Kalma beoogt een evenwichtige verdeling van mannen en vrouwen in raden van bestuur en raden van commissarissen te bewerkstelligen. 81 In art. 2:166 BW en art. 2:276 BW is opgenomen dat de zetels van het bestuur en de raad van commissarissen ten minste 30% door vrouwen en ten minste 30% door mannen worden bezet. De streefcijfers zijn van toepassing op grote NV’s en BV’s. De nieuwe regeling beoogt een stimulans te geven aan de volgens te Tweede Kamer hoognodige groei van het aantal vrouwen in bestuurlijke functies. 82 Indien een grote NV of BV de streefcijfers niet bereikt, moet zij in het jaarverslag uiteen zetten waarom de zetels niet evenwichtig verdeeld zijn en op welke wijze de vennootschap heeft getracht om tot een evenwichtige verdeling van de zetels te komen. In de Wet Bestuur en toezicht wordt tevens de nieuwe regeling tegenstrijdig belang tot uitdrukking gebracht.83 De nieuwe regeling houdt in dat een bestuurder of commissaris niet mag deelnemen aan de beraadslaging of besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Indien hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, is de RvC bevoegd het besluit te nemen. Indien er een RvC ontbreekt, wordt het besluit genomen

door

de

AvA,

tenzij

de

statuten

anders

bepalen.

80 Bennaars / Zaal 2012, nr. 1 81 Kamerstukken II 2009/10, 37 763, nr. 14 82 Van de Ende 2010, nr. 2 83 Bij de invoering van de Wet bestuur en toezicht op 1 januari jl. is de tegenstrijdig belangregeling opgenomen in art. 2:129 BW

Pagina 30

3.6 Deelconclusie In de literatuur heeft men zich uitvoerig uitgelaten over de positie van de bestuurder. Van der Heijden en Noordam hebben in hun preadvies van 2001 gepleit voor de afschaffing van de arbeidsrechtelijke bescherming van bestuurders. In 2003 kwam de Commissie Tabaksblat met het advies om de bestuurder volledig uit het arbeidsrecht te plaatsen. Na de vele kritiek trok de commissie de suggestie om van bestuurders het werknemerschap te ontnemen weer in. Ook de wetgever was in eerste instantie van plan om de arbeidsovereenkomst voor alle bestuurders te laten vervallen. Naar aanleiding van de negatieve reacties hierop, is er uiteindelijk voor gekozen om de bepaling alleen van toepassing te laten zijn op beursvennootschappen. Het amendement Weekers/Van Vroonhoven-Kok heeft er toe geleid dat er een nieuw lid is toegevoegd aan art. 2:132 BW en houdt in dat een bestuurder van een beursgenoteerde vennootschap niet werkzaam kan zijn krachtens een arbeidsovereenkomst. Het nieuwe lid 3 van art. 2:132 BW beoogt te voorkomen dat falende bestuurders geen hogere vertrekvergoeding krijgen dan vanuit het oogpunt van corporate governance gewenst is. De Wet bestuur en toezicht bevat tevens nieuwe bepalingen omtrent o.a. de beperking van het aantal toezichthoudende nevenfuncties van bestuurders en commissarissen en evenwichtige verdeling van mannen en vrouwen in raden van bestuur en raden van commissarissen.

Pagina 31

Hoofdstuk 4: De Nederlandse Corporate Governance Code Toen de commissie Tabaksblat in 2003 met haar concept-code voor corporate governance kwam, werd gepoogd om de band tussen de bestuurder en het arbeidsrecht te verbreken. 84 Ondanks herhaalde kritiek daarop werd de aanbeveling om de arbeidsrechtelijke bescherming van de bestuurder te schrappen gehandhaafd. Artikel 2:132 lid 3 BW lijkt dan ook met name vanuit het oogpunt van corporate governance te zijn ontstaan. In het navolgende wordt in beknopte vorm weergegeven hoe de Code is ontstaan en wat deze inhoudt. Daarnaast wordt beschreven welke verschillen gesignaleerd kunnen worden tussen wat de code voorschrijft en wat in de arbeidsrechtpraktijk wordt gehanteerd bij ontslag van de bestuurder. Tot slot wordt in dit hoofdstuk uiteen gezet welke initiatieven de wetgever nog meer heeft ontplooid om bovenmatige ontslagvergoedingen tegen te gaan. 4.1 Achtergrond In april 1996 werd de eerste Nederlandse corporate governance commissie ingesteld. De commissie kreeg tot taak te onderzoeken of het toenmalige evenwicht tussen toezicht, bestuur en aandeelhouders binnen de beursgenoteerde vennootschappen houdbaar was tegen de achtergrond van de internationalisering van de Nederlandse economie. 85 De commissie gaf 40 aanbevelingen en zette daarmee een eerste stap voor een corporate governance code. Deze aanbevelingen werden slechts summier nageleefd omdat een wettelijk kader ontbrak en men besloot tot het ontwerpen van een code. In 2003 heeft de commissie Tabaksblat een daadwerkelijke gedragscode gepubliceerd. De code bevat meer dan honderd regels over onder andere taken, werkwijze, hoogte en samenstelling van de beloning van bestuurders en commissarissen.86 Het doel van de code is verbeterde transparantie in de jaarrekening, betere verantwoording aan de RvC en een versterking van de zeggenschap en bescherming van de aandeelhouders. Een belangrijk uitgangspunt bij het opstellen van de code is dat de vennootschap belanghebbenden kent. Het bestuur en de RvC hebben volgens de code een integrale verantwoordelijkheid om deze belangen af te wegen. 87 Bij de totstandkoming van de Code is rekening gehouden met ontwikkelingen op het gebied van corporate governance in

84 Kroeze 2006, p. 167 85 86 Claassen 2009, p. 394 87 De Waard 2008, p. 53

Pagina 32

het buitenland, waaronder de in 2003 gerealiseerde Engelse corporate governance code (The Combined Code) en de daaraan mede ten grondslag liggende onderzoeksrapporten. 88 Beursgenoteerde ondernemingen met statutaire zetel in Nederland moesten met ingang van 1 januari 2004 voldoen aan de Code, waarbij het zogeheten ‘pas toe of leg uit-beginsel’ gehanteerd dient te worden. Om de naleving van de Code beter te borgen werd in 2004 de Monitoring commissie Corporate Governance onder voorzitterschap van Jean Frijns opgericht. Deze commissie had als taak om de actualiteit en bruikbaarheid van de Nederlandse corporate governance code te bevorderen en de naleving ervan door de Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen te bewaken. 89 In 2008 publiceerde de commissie Frijns een herziene versie van de code. Ter vervanging van de commissie Frijns, is in 2009 een nieuwe commissie ingesteld. Deze commissie, onder voorzitterschap van J. Streppel, presenteerde in 2009 haar eerste rapport over de naleving van de code. 4.2 De juridische status van de Code Naast de regelgeving in Boek 2 Burgerlijk Wetboek gelden voor beursgenoteerde vennootschappen ook de regels zoals neergelegd in de Nederlandse corporate governance code. Het karakter van de Code is principles based, naleving ervan is echter niet geheel vrijblijvend. Art. 2:391 lid 5 BW bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur nadere voorschriften kunnen worden gesteld over de inhoud van het jaarverslag. Deze voorschriften kunnen in het bijzonder betrekking hebben op naleving van een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen code. De Code is op grond van artikel 2:391 lid 4 BW via algemene maatregel

van

bestuur

aangewezen

als

gedragscode

waaraan

beursgenoteerde

vennootschappen in hun jaarverslag moeten refereren en waarbij deze vennootschappen moeten aangeven in hoeverre zij de codevoorschriften naleven. 90 De principes zijn uitgewerkt in best practice bepalingen en geven de nationale en internationale ‘best practice’ weer. Volgens de commissie kunnen de principes worden opgevat als ‘breed gedragen algemene opvattingen over goede corporate governance’. 91 De Code werkt door in het burgerlijk recht

88 De Waard 2008, p. 52 89 < http://www.commissiecorporategovernance.nl> 90 < http://www.commissiecorporategovernance.nl> 91 Nederlandse corporate governance code, preambule punt 4

Pagina 33

via art. 3:12 BW, welk artikel bepaalt dat bij de vaststelling van de redelijkheid en billijkheid rekening moet worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken. 92 Via art. 3:12 BW werkt de Code vervolgens door in arbeidsrechtelijk relevante artikelen, zoals art. 7:611 BW en art. 6:248 BW. Uit de rechtspraak blijkt dat ook de Hoge Raad naar de Code verwijst als een in Nederland heersende rechtsovertuiging. In het arrest ABN AMRO/La Salle overwoog de Hoge Raad in r.o. 3.4: ‘Voor een oordeel in andere zin is onvoldoende steun te vinden in de wet en in de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging zoals deze onder meer tot uiting komt in de Nederlandse corporate governance code’.93 De Code gaat uit van een ‘pas toe of leg uit’-beginsel, welke inhoudt dat de vennootschap elk jaar in haar jaarverslag vermeldt op welke wijze zij de principes en best practice bepalingen van de code heeft toegepast en indien zij dit niet doet, dient zij in het jaarverslag toe te lichten waarom niet. 4.3 Vergelijking Corporate Governance Code en de praktijk Best practice bepaling II.2.8, inhoudende dat de ontslagvergoeding van de bestuurder van een beursvennootschap niet meer mag bedragen dan één jaarsalaris, is een van de meest uitgelegde en dus minst toegepaste bepalingen van de Code. 94 Ten aanzien van de afspraken gemaakt over een maximale vergoeding bij een eventueel vertrek werd vaak als uitleg gegeven dat een bestaand contract gerespecteerd werd. Het feit dat ontslagvergoedingen vaak hoger uitvallen dan het maximum gesteld in de Code, kan verklaard worden doordat in de praktijk rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat een rechter niet gebonden is aan de Code.95 Het maximum van één jaarsalaris, zoals de Code voorschrijft, wordt overschreden omdat de rechter bij het bepalen van de hoogte van de ontslagvergoeding gebruik maakt van de kantonrechtersformule. Bij het vaststellen van de maandelijkse bruto beloning wordt niet alleen het vaste salaris meegewogen, maar ook bijvoorbeeld de variabele beloning (opties, aandelen en bonussen) en het werkgeversdeel van de pensioenpremie.

92 Ter Haseborg 2009, nr. 24 93 HR. 13 juli 2007, LJN BA7971, JOR2007/178 94 Monitoring Commissie Corporate Governance Code, Rapport over de evaluatie van de Nederlandse corporate governance code, 2010/2011/2012, 95 Ijzerman 2008, nr. 9

Pagina 34

Voorts wordt de ontslagvergoeding hoger naarmate de bestuurder een langer arbeidsverleden bij de vennootschap en een hogere leeftijd heeft. 96 4.4 Perikelen omtrent ontslagvergoeding Met alle politieke opwinding en journalistieke aandacht staat de ontslagvergoeding al geruime tijd volop in de belangstelling. Een veelgebruikt argument is de maatschappelijke onaanvaardbaarheid van exorbitante ontslagvergoedingen. 97 De Code stelt dat best practice bepaling II.2.8, betreffende de hoogte van de ontslagvergoeding, een ‘maatschappelijk breed geaccepteerde norm’ is.98 Een nadere uitleg waarom ontslagvergoedingen van bestuurders van beurs-NV’s gemaximeerd moeten worden en waarom juist één jaarsalaris de norm is, ontbreekt. Zowel boek 2 BW als boek 7 BW stellen geen specifieke regels omtrent de reikwijdte of inhoud van ontslagvergoedingen. Bij het bepalen van de hoogte en de inhoud van de ontslagvergoeding dient wel rekening te worden gehouden met het beginsel van art. 2:8 BW, inhoudende dat de rechtspersoon en degenen die bij de organisatie betrokken zijn zich jegens elkaar gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Slechts indien sprake is van disproportionaliteit ten opzichte van het te bereiken doel, kan volgens de OK sprake zijn van aantastbare besluitvorming.99 In de PCM beschikking stelt de OK in r.o. 3.40 het volgende: ‘Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is de enkele omstandigheid dat afspraken in strijd zijn met de Code onvoldoende om (het maken van of het uitvoering geven aan) die afspraken als wanbeleid aan te merken.’100 Ook uit de beschikking van de OK in de enquête in de Ahold-zaak (over het inkomen van de toenmalige CEO), blijkt dat de OK niet snel ingrijpt voor wat betreft de bezoldiging van een bestuurder en derhalve ook niet snel in de ontslagvergoeding van bestuurders.101 Daarentegen overwoog de OK in de Getronics-beschikking in r.o. 3.38 dat het in strijd met beginselen

van

behoorlijk

ondernemingsbestuur

kan

zijn

aan

contractuele

afvloeiingsregelingen uitvoering te geven indien de beëindiging van de relatie met de 96 Ijzerman 2008, nr. 9 97 Van Uden 2011, nr. 54 98 Nederlandse Corporate Governance Code 2008, preambule punt 4 99 De Bock 2008, nr. 88 100 OK 27 mei 2010, JAR 210/181 101 De Bock 2008, nr. 88. OK 6 januari 2005, JOR 2005/6

Pagina 35

bestuurder haar grond vindt in gevoerd beleid dat de toets der kritiek niet kan doorstaan, althans daaraan uitvoering te geven zonder gedegen onderzoek. Daarbij komt gewicht toe aan de inhoud van de getroffen regeling in samenhang met de omstandigheden waaronder en het tijdstip waarop de afspraak is gemaakt.102 Niet alleen de ontslagvergoeding van bestuurders, maar ook de beloning in het algemeen staat regelmatig ter discussie. De wetgever heeft meerdere initiatieven ontplooit om de excessieve ontslagvergoedingen aan te pakken. 4.5 Wet Harrewijn Op 1 september 2006 is de Wet Harrewijn (geïncorporeerd in de art. 31d en 31e WOR) in werking getreden.103 Dit is een van de initiatieven van de wetgever om meer openheid over en inzicht in de beloningen in vennootschappen te verkrijgen. De wet verplicht ondernemingen minimaal eenmaal per jaar schriftelijke informatie te verschaffen aan de ondernemingsraad omtrent de hoogte en de inhoud van de arbeidsvoorwaardelijke regelingen en afspraken per verschillende groep van de in de onderneming werkzame personen. 104 De ondernemer moet tevens gegevens verstrekken over afspraken en regelingen met het bestuur dat de rechtspersoon vertegenwoordigt en de totale vergoedingen die verstrekt worden aan het toezichthoudend orgaan.105 Daarnaast dient de ondernemer inzichtelijk te maken met welk percentage de arbeidsvoorwaardelijke regelingen en afspraken zich tot elkaar verhouden en tot die van het voorgaande jaar.106 De Wet Harrewijn is uitsluitend van toepassing op ondernemingen waarin in de regel ten minste 100 personen werkzaam zijn. 107 Er is door de initiatiefnemers van de Wet Harrewijn doelbewust gekozen voor een ruime en algemene formulering van het beloningsbegrip, teneinde alle vormen van beloning eronder te laten vallen. 108 De belangrijkste doelstelling van de Wet Harrewijn is bij te dragen aan een volledig en reëel inzicht bij de ondernemingsraad omtrent (top)-inkomens en aan het voorkomen van

102 OK 2 september 2004, JAR 2004/ 235 103 Wet van 14 juni 2006, Stb. 2006, 286. 104 Art. 31d lid 1 WOR 105 Art. 31d lid 2 WOR 106 Art. 31d lid 3 WOR 107 Art. 31d lid 6 WOR 108 Burgers 2008, nr. 4

Pagina 36

onevenwichtige inkomensverhoudingen en onevenwichtige inkomensontwikkelingen binnen ondernemingen.109 De Wet Harrewijn blijkt in de praktijk zeer lastig uitvoerbaar te zijn vanwege de onbepaaldheid van de gehanteerde begrippen in de wettekst en in de memorie van toelichting.110 Zo wordt in art. 31d lid 1 WOR vereist dat de informatie over beloning wordt verstrekt per verschillende groep van in de onderneming werkzame personen. Hierbij rijst de vraag welke maatstaf bij die indeling gehanteerd dient te worden. Voor de ondernemer ontbreekt een heldere richtsnoer om aan de informatieverplichting voortkomend uit de Wet Harrewijn te voldoen. 4.6 Wetsvoorstel Claw-back In september 2010 is het wetsvoorstel Claw-back ingediend, waarin een regeling wordt voorgesteld die het mogelijk maakt voor de RvC om op onredelijke, onbillijke of op onjuiste gronden toegekende bestuurdersbonussen aan te passen of terug te vorderen. 111 Met dit voorstel wordt de positie van de van de RvC ten aanzien van de bezoldiging van bestuurders versterkt. De RvC dient via het jaarverslag verantwoording af te leggen aan de AvA over het al dan niet gebruik maken van de bevoegdheden tot aanpassing of terugvordering. De regeling geldt voor bestuurders van alle NV's en van alle financiële ondernemingen, waaronder banken, verzekeraars en beleggingsondernemingen. Volgens de memorie van toelichting blijkt is de aanleiding voor het wetsvoorstel de buitensporige bonussen in de financiële sector die hebben geleid tot maatschappelijke en politieke beroering. Zoals verder uit de memorie van toelichting blijkt, heeft de kritiek niet alleen betrekking op de hoogte van variabele beloningen, maar ook op de omstandigheid dat dergelijke beloningen zijn toegekend of uitgekeerd in perioden dat de desbetreffende bedrijven gebukt gingen onder grote financiële problemen, welke mede het gevolg zouden zijn van de wereldwijde financiële crisis. Op 18 december 2012 is het wetsvoorstel door de Tweede Kamer aangenomen. Momenteel ligt het wetsvoorstel bij de Eerste Kamer en is het onzeker of deze wordt aangenomen. Mijns inziens werkt een preventieve aanpak van bovenmatige bestuurdersbonussen effectiever dan de voorgestelde Claw-back regeling. Het bonusbeleid dient zodanig ingericht te zijn dat het in lijn is met het bezoldigingsbeleid dat bepaald is door de AvA. 109 Huibregtse 2007, nr. 7/8 110 Burgers 2008, nr. 4 111 Kamerstukken II, 2009/10, nr. 3

Pagina 37

4.7 Sociaal akkoord 2013 De sociale partners hebben op 11 april 2013 een sociaal akkoord afgesloten. 112 Uit de brief van het kabinet van 11 april 2013 blijkt dat het sociaal akkoord voorstelt om de ontslagvergoeding op basis van de kantonrechtersformule grotendeels te laten vervallen. Daarvoor in de plaats komt een transitievergoeding. De vergoeding is bestemd voor vaste en tijdelijke werknemers die in totaal twee jaar of langer voor een werkgever hebben gewerkt. Bij ontslag betaalt de werkgever een transitievergoeding met een maximum van € 75.000 of een jaarsalaris als dat hoger is. De opbouw van de transitievergoeding bedraagt 1/3 van het maandsalaris per dienstjaar over de eerste 10 dienstjaren en vanaf de jaren na het 10e dienstjaar ½ maandsalaris per dienstjaar. De kantonrechtersformule daarentegen berekent de hoogte van de ontslagvergoeding op basis van het aantal gewogen dienstjaren, het brutoloon en de correctiefactor. De transitievergoeding zal dus fors lager zijn de ontslagvergoeding die onder het huidige ontslagrecht op basis van de kantonrechtersformule wordt berekend. In de nieuwe situatie is er bovenop de transitievergoeding soms ook een ontslagvergoeding mogelijk. Het gaat hierbij om gevallen waarin de kantonrechter vaststelt dat er sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever. Aan deze vergoeding wordt geen maximum gesteld. De sociale partners verwachten dat een dergelijke aanvullende vergoeding alleen bij uitzondering voorkomt, in een zeer klein aantal gevallen. De afspraken uit het sociaal akkoord moeten nog omgezet worden in wetgeving. Indien de genoemde voorgenomen maatregel daadwerkelijk wet wordt, dan zal de bestuurder van de beursgenoteerde vennootschap hier aan ontkomen. De bestuurder heeft immers een overeenkomst van opdracht en geen arbeidsovereenkomst. Het beoogde doel van art. 2:132 lid 3 BW, het beperken van de ontslagvergoeding, had waarschijnlijk ook bereikt kunnen worden met deze maatregel. Het aantasten van de rechtspositie van de bestuurder was derhalve niet nodig geweest. 4.8 Deelconclusie De Nederlandse Corporate Governance Code gaat over goed ondernemingsbestuur voor beursgenoteerde bedrijven. De oorspronkelijke code betreft de Code Tabaksblat 2003. In 2008 is de geactualiseerde code gepubliceerd, te weten de Code Frijns. De Code is

112 Kamerstukken II, 2012/13, 33 566, nr. 15 (Kamerbrief resultaten sociaal overleg, 11 april 2013)

Pagina 38

aangewezen als gedragscode in de zin van art. 2:391 lid 5 BW en geeft mede invulling aan de redelijkheid en billijkheid in het recht.113 De Hoge Raad heeft de Code erkend als een in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging. Indien een vennootschap afwijkt van toepassing van de code, dient zij dit te motiveren in haar jaarverslag. Best practice-bepaling III.2.8 van de Code wordt vaak doorkuist omdat de rechter bij het bepalen van de hoogte van de ontslagvergoeding gebruik maakt van de kantonrechtersformule. Uit de PCM-beschikking blijkt dat een enkele schending van best practice bepaling II.2.8 van de Code geen wanbeleid oplevert.114 De wetgever tracht niet alleen de ontslagvergoeding, maar ook de beloningen in het algemeen binnen de perken te houden. De wet Harrewijn verplicht ondernemingen informatie te verschaffen aan de ondernemingsraad omtrent beloning van werknemers. Het wetsvoorstel Claw-back bevat een regeling die het mogelijk maakt op onredelijke, onbillijke of op onjuiste gronden toegekende bestuurdersbonussen aan te passen of terug te vorderen. Per 1 januari 2016 gaat een nieuwe maatregel van kracht, inhoudende dat de werkgever bij einde dienstverband een transitievergoeding betaalt met een maximum van € 75.000, of een jaarsalaris als dat hoger is. De transitievergoeding vervangt grotendeels de ontslagvergoeding.

113 Peters 2006, p. 110 114 OK 27 mei 2010, JAR 210/181

Pagina 39

Hoofdstuk 5: Rechtsvergelijkend perspectief Nederland – Europa In de toelichting van het amendement Weekers/Van Vroonhoven-Kok, inhoudende dat de rechtsverhouding tussen de vennootschap en bestuurder niet aangemerkt wordt als een arbeidsovereenkomst, wordt verwezen naar het recht in ons omringende landen. Echter, een uiteenzetting van de juridische positie van bestuurders in de gestelde landen ontbreekt. In dit hoofdstuk wordt beknopt weer gegeven hoe de positie van de bestuurder in België en Het Verenigd Koninkrijk is geregeld. 5.1 België Naar Belgisch recht worden bestuurders van een NV benoemd door de algemene vergadering voor een periode van maximum zes jaar. 115 Herbenoeming is mogelijk, tenzij de statuten dat uitsluiten. De bestuurder handelt op basis van bestuursmandaat, die het stellen van juridische handelingen betreft.116 Op basis van Belgisch recht wordt de rechtsverhouding tussen een NV en een bestuurder in die hoedanigheid niet als een arbeidsovereenkomst gekwalificeerd.

117

Een bestuurder staat

immers niet onder het gezag van de vennootschap zoals dat het geval is met een werknemer ten opzichte van zijn werkgever. In zijn zuivere hoedanigheid van bestuurder kan hij niet een positie van ondergeschiktheid aannemen. 118 Daarnaast dient een bestuurder autonoom en in het belang van de vennootschap te handelen. 119 Bovendien kent men in België de ‘ad nutum’ regel van het bestuurdersmandaat welke zich verzet tegen het bestaan van een arbeidsovereenkomst. De regel houdt in dat het bestuurdersmandaat op ieder moment kan worden herroepen zonder motivering. De ‘ad nutum’ regel is bedoeld als bescherming van aandeelhoudersbelangen en kan worden gezien als uitdrukking en bescherming van het beginsel

dat

een

eigenaar

beschikkingsmacht

heeft

over

zijn

eigendom. 120

Het is overigens wel mogelijk dat een bestuurder een arbeidsovereenkomst met een vennootschap aangaat. Het feit dat een bestuurder als zodanig niet een werknemer van de 115 Van den Berghe / De Ridder 2002 116 Nicolai / Koster 2010, nr. 52 117 Degroof 2009 118 Nicolai / Koster 2010, nr. 52 119 Engels 1989 120 Nicolai / Koster 2010, nr. 52

Pagina 40

vennootschap kan zijn, belet de bestuurder evenwel niet zijn bestuurdersmandaat te cumuleren met een contractuele verhouding krachtens een arbeidsovereenkomst, zodat de persoon in kwestie zowel de rechtspositie van bestuurder als die van werknemer verkrijgt. 121 Aan een dergelijke contractuele relatie krachtens een arbeidsovereenkomst worden twee voorwaarden gesteld. Ten eerste dient er voor wat betreft de als werknemer vervulde functie sprake te zijn van een gezagsverhouding tussen de vennootschap en de bestuurder. De ondergeschiktheidsverhouding ten opzichte van de vennootschap is bepalend om te kunnen spreken van een arbeidsovereenkomst. Ten tweede dienen de twee functies van de bestuurder voldoende duidelijk van elkaar te onderscheiden zijn. 5.2 Verenigd Koninkrijk Het Verenigd Koninkrijk kent zowel het ‘one-tier’ als het ‘two-tier’ bestuursmodel, waarbij een ‘two-tier board’ het meest voorkomend is. 122 De belangrijkste organen van een vennootschap zijn de AvA, RvB en RvC, waarbij het laatste orgaan in geval van een structuurvennootschap verplicht is. In het Verenigd Koninkrijk wordt een ‘director’, ofwel een bestuurslid, van een beursvennootschap door de AvA benoemd en ontslagen. 123 In de statuten kan hiervan worden afgeweken en kan een ander orgaan worden aangewezen tot het benoemen van een bestuurder. In het Verenigd Koninkrijk is de heersende mening dat een ‘director’ in zijn positie als bestuurder in eerste instantie geen werknemer is van de vennootschap. 124 In de Engelse literatuur wordt een bestuurslid beschouwd als een ‘agent’, ‘trustee’ of ‘employee’.125 De rechtsverhouding tussen een vennootschap en bestuurder kan zowel als een ‘service contract’ als een ‘services contract’ vorm worden gegeven. Een bestuurder die op basis van een ‘services contract’ wordt aangesteld, wordt niet als werknemer gekwalificeerd maar gaat een overeenkomst van opdracht aan.126

121 Degroof 2009 122 Mallin 2013, p. 186 123 Mallin 2013, p. 166 124 Nicolai / Koster 2010, nr. 52 125 Zie artikel benaming 126 Nicolai / Koster 2010, nr. 52

Pagina 41

Een bestuurder die een ‘service contract’ met de vennootschap is aangegaan, kwalificeert als een werknemer.127 In dit geval gelden de arbeidsrechtelijke bepalingen zoals bij iedere reguliere werknemer het geval is. Een ‘service contract’ wordt aangegaan voor een periode van maximaal vijf jaar, tenzij de AvA uitdrukkelijk heeft ingestemd voor een periode langer dan vijf jaar.128 Vanuit vennootschapsrechtelijk oogpunt kan een bestuurder met een ‘service contract’ te allen tijde met meerderheid van stemmen door de AvA worden ontslagen. Daar tegenover staat dat het ontslag van een bestuurder aan arbeidsrechtelijke bepalingen onderworpen is. 129 Indien een bestuurder door de AvA wordt ontslagen, behoudt hij zijn arbeidsrechtelijke bescherming voor een periode van maximaal twee jaar, hiervan kan in de statuten worden afgeweken.130 5.3 Deelconclusie In de toelichting van het amendement Weekers/Van Vroonhoven-Kok wordt verwezen naar o.a. België en het Verenigd Koninkrijk. Het kan bevestigd worden dat een bestuurder in België in die hoedanigheid niet als werknemer wordt gekwalificeerd. In het Verenigd Koninkrijk is dit echter niet altijd het geval. Naar Engels recht kan een bestuurder van een beursvennootschap namelijk ook werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. Indien een bestuurder krachtens een ‘services contract’ is aangesteld, wordt de rechtsverhouding tussen de vennootschap en de bestuurder als een overeenkomst van opdracht aangemerkt.

127 Pettet 2005, p. 236. Companies Act 2006, section 227 128 Moffatt 2011, p. 49 129 Emir 2012, p. 42 130 Companies Act 2006, section 188

Pagina 42

Hoofdstuk 6: Art. 2:132 lid 3 BW – een analyse Nu zowel de voormalige als de huidige rechtspositie van de bestuurder in kaart is gebracht en de Wet Bestuur en toezicht is besproken, kan een analyse gemaakt worden van de wetswijziging. In dit hoofdstuk wordt gekeken wat de arbeidsrechtelijke consequenties zijn van de invoering art. 2:132 lid 3 BW en of de nieuwe regeling daadwerkelijk zijn doel bereikt. 6.1 Beëindiging van de overeenkomst van opdracht Het nieuwe lid 3 van art. 2:132 BW, onderdeel van de Wet Bestuur en toezicht, bepaalt dat de contractuele relatie tussen een beursgenoteerde vennootschap en bestuurder niet aangemerkt kan worden als een arbeidsovereenkomst. Deze rechtsbetrekking wordt voortaan gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht. Een overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het (doen) vervoeren van personen of zaken (art. 7:400 BW). Voor de bestuurder van de beursvennootschap zal art. 2:132 lid 3 BW

met

name

gevolgen

vennootschapsrechtelijk

hebben

perspectief

met

betrekking

verandert

er

voor

tot de

bestuurderschap eindigt zodra de benoemingstermijn afloopt.

het

ontslag.

bestuurder

Vanuit

niets.

Het

Nu de bestuurder uit het

arbeidsrecht is geplaatst, is het ontslagrecht niet meer van toepassing. Sinds 1 januari 2013 gelden voor de bestuurder van de beurs-NV de regels rondom de beëindiging van opdracht. Op de overeenkomst is het algemene verbintenissenrecht van toepassing, aangevuld met een aantal specifieke bepalingen voor de opdracht (art. 7:400 e.v.). Ten aanzien van de beëindiging van de opdrachtovereenkomst staat in art. 7:408 lid 1 BW de hoofdregel: de opdrachtgever kan te allen tijde de overeenkomst opzeggen. Omgekeerd bepaalt art. 7:408 lid 2 BW dat de opdrachtnemer de overeenkomst alleen kan

opzeggen indien deze voor

onbepaalde duur geldt en niet door volbrenging eindigt, tenzij er sprake is van gewichtige redenen.

Bennaars

en

Zaal

verwachten

dat

de

bestuurder

‘nieuwe

stijl’

een

Pagina 43

opdrachtovereenkomst heeft voor de duur van zijn benoeming, die van rechtswege eindigt.131Bij herbenoeming zal een nieuwe tijdelijke overeenkomst worden gesloten. In de ’15 april-arresten’ heeft de Hoge Raad bepaald dat een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit tevens beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot gevolg heeft, tenzij partijen anders zijn overeen zijn gekomen of een opzegverbod (zoals opgenomen in art. 7:670 BW )aan die beëindiging in de weg staat.132 De Hoge Raad heeft met deze arresten een duidelijke en heldere regel gegeven. De vraag is of deze regel ook van toepassing is op andere rechtsbetrekkingen zoals de opdrachtovereenkomst. In een uitspraak van de Rechtbank Haarlem oordeelde de rechter dat de beëindiging van een opdrachtovereenkomst met de bestuurder niet tot gevolg heeft dat de vennootschapsrechtelijke relatie tussen de vennootschap en bestuurder beëindigd wordt.133 In een meer recente uitspraak op 16 februari 2012 overwoog de voorzieningenrechter dat een besluit tot ontslag van een bestuurder in beginsel ook de beëindiging van de opdrachtovereenkomst tot gevolg heeft. 134 De te verrichten werkzaamheden uit hoofde van de managementovereenkomst hangen doorgaans immers nauw samen met de hoedanigheid van bestuurder, zo luidde het oordeel. Een ontslag van de bestuurder maakt uitvoering van de managementovereenkomst dan onmogelijk, zodat ook de managementovereenkomst eindigt. Voorts zag de voorzieningenrechter dat er in het onderhavige geval aanleiding was om af te wijken van het uitgangspunt. In casu speelde het bestuurderschap namelijk geen enkele rol bij het invulling geven aan de opdrachtovereenkomst. Het ontslagbesluit kon niet aan de opzegging van de opdrachtovereenkomst ten grondslag worden gelegd. In feite past de voorzieningenrechter in deze zaak de ‘15 april-arresten’ toe op een situatie waarvoor deze niet zijn geschreven en past ze vervolgens toe op een wijze die niet strookt met de arresten. 135 Van Uden verwacht dat beëindiging van het bestuurderschap met zich mee brengt dat ook de overeenkomst van opdracht eindigt.136 Onder het huidig recht zal echter nog moeten blijken of de Hoge Raad, in geval van beëindiging van de vennootschapsrechtelijke band, zal oordelen dat tevens de opdrachtovereenkomst is beëindigd.

131 Bennaars / Zaal 2012, nr. 1 132 HR 15 april 2005, NJ 2005, 484. HR 15 april 2005, JAR 2005, 153. HR 15 april 2005, LJN AS2032 133 Rb. Leeuwarden 17 augustus 2011, JIN 2011, 746 134 Rb. Haarlem 16 februari 2012, LJN BV7745, JOR 2012, 139 135 Bennaars / Zaal 2012, nr. 1 136 Van Uden 2011, nr. 54

Pagina 44

De fiscale positie van de bestuurder wordt in het nieuwe recht gecontinueerd. De verhouding tussen de beursvennootschap en de bestuurder wordt voor de loonbelasting als een fictieve dienstbetrekking aangemerkt en gelijkgesteld met een werknemer wat betreft de sociale zekerheid en fiscale wetgeving, indien hij doorgaans twee dagen per week persoonlijk arbeid verricht tegen een beloning van ten minste 40% van het minimumloon. 137 De bestuurderopdrachtnemer blijft dus recht op WW houden alsook recht op een WIA-uitkering bij langdurige arbeidsongeschiktheid. 138

6.2 De doeltreffendheid van art. 2:132 lid 3 BW Art. 2:132 lid 3 BW is ontstaan uit de discussie omtrent de fricties tussen het arbeidsrecht en de Code, waarbij het met name gaat om bepaling II.2.8. De bepaling schrijft voor dat een bestuurder bij zijn vertrek geen hogere vergoeding meekrijgt dan maximaal één vast jaarsalaris. In kennelijk onredelijk ontslagprocedures is de rechter niet gebonden aan de Code en kan hij een ontbindingsvergoeding ex art. 7:685 BW toekennen die hoger uitvalt dan één jaarsalaris. De ontslagvergoedingen die bestuurders van een beursvennootschap op basis van de kantonrechtersformule meekrijgen, kan de norm uit de Code dus doorkuisen. De bovenmatige ontslagvergoeding vormde voor de wetgever de belangrijkste drijfveer voor het invoeren van art. 2:132 lid 3 BW. De wetgever verwacht dat het vervallen van de arbeidsrechtelijke relatie zal leiden tot een hogere toepassingsgraad van bepaling II.2.8 van de Code. Het doel van de nieuwe regeling is dan ook het bestrijden van hoge ontslagvergoedingen voor falende bestuurders. De vraag is echter of art. 2:132 lid 3 BW daarvoor wel doeltreffend is, aangezien ook in de overeenkomst van opdracht afspraken gemaakt kunnen worden over de vertrekvergoeding. Het is zelfs mogelijk om titel 7.10 van toepassing te verklaren op de opdrachtovereenkomst. Ook bij de overeenkomst van opdracht is er sprake van contractsvrijheid waardoor partijen op voorhand een ontslagvergoeding kunnen bepalen. Ingevolge art. 2:135 BW is de AvA bevoegd om het beloningsbeleid van de bestuurder vast te stellen, tenzij in de statuten een ander orgaan is aangewezen. Bij een beursgenoteerde vennootschap ligt deze bevoegdheid veelal bij de RvC. Nu de rechtsverhouding met de bestuurder wordt aangeduid als een overeenkomst van opdracht in plaats van een arbeidsovereenkomst, zal dit niet anders worden. De bestuurder kan nog steeds contractuele afspraken omtrent beloning maken met de vennootschap. Heerma van Voss stelt 137 Art. 5 lid 1 Besluit van 24 december 1986, Stb. 1986, 655 138 Bennaars / Zaal 2012, nr. 1

Pagina 45

dat met het vervallen van de arbeidsrechtelijke bescherming van de kennelijk onredelijke opzegging, de bestuurder juist zal worden aangemoedigd om een clausule betreffende de exitregeling vast te stellen in de overeenkomst van opdracht.139 Ten aanzien van ontslagvergoedingen die bij voorbaat zijn overeengekomen, gelden in beginsel de normale regels van het vermogens- en overeenkomstenrecht.140 Bovendien kan de rechter bij gebreke van een vertrekregeling ook een opdrachtnemer te hulp schieten in situaties waarin een opzegging onredelijk uitwerkt. In geval van een opdracht voor bepaalde tijd, waarvan bij bestuurdersbenoemingen in het algemeen sprake zal zijn, helpen art. 7:408 en 7:411 lid 1 BW expliciet.141 Bij de wijze van beoordeling en schadeberekening verwacht Van Marwijk Kooy dat de rechter ondanks het vervallen van de arbeidsrechtelijke bescherming, ook onder het nieuwe recht een met de arbeidsrechtelijke in hoge mate vergelijkbare toets zal toepassen.142 De bestuurder kan dus zo nodig in rechte nakoming vragen van gemaakte afspraken of bindende toezeggingen. 6.3 De ontslagvergoeding Het beteugelen van de bovenmatige ontslagvergoedingen is de belangrijkste reden geweest voor het ontnemen van de arbeidsrechtelijke bescherming van de bestuurder. Falende bestuurders zouden niet beloond moeten worden. Men kan zich hierbij echter afvragen of er daadwerkelijk sprake is van ‘belonen’. Bij het bepalen van de hoogte van de ontbindingsvergoeding houdt de rechter rekening met verwijtbaar gedrag van de werknemer en de werkgever. Indien een bestuurder heeft gefaald, zal de rechter dit meewegen in zijn oordeel. Ook de Commissie van de Vereniging voor Arbeidsrecht, die haar bezwaren aan de Eerste Kamer heeft laten weten, stelt dat de rechter in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure minder snel geneigd zal zijn een hoge vergoeding aan de bestuurder toe te kennen wanneer hij de beschikking heeft over een goed gefundeerd dossier met betrekking tot het disfunctioneren van de bestuurder.143 Het arbeidsrechtelijk systeem biedt dus voldoende ruimte en een hoge ontslagvergoeding bij falende bestuurders hoeft derhalve niet aan de orde te zijn. Daarnaast is het niet de verwachting dat de rechter in geval van een rechtsverhouding

139 Heerma van Voss 2010, nr. 21 140 Bennaars / Vestering 2010, nr. 1 141 Van Marwijk Kooy 2010, nr. 1 142 Van Marwijk Kooy 2010, nr. 1 143 Vereniging voor Arbeidsrecht, brief van 24 maart 2010

Pagina 46

krachtens een overeenkomst van opdracht sneller zal oordelen dat een overeengekomen ontslagvergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dan in geval van een arbeidsovereenkomst waarbij de ontslagvergoeding op voorhand is bepaald. De rechterlijke toets van art. 6:248 lid 2 BW biedt voldoende mogelijkheid om met alle omstandigheden van het geval rekening te houden. Indien er sprake is van een vooraf overeengekomen ontslagvergoeding bij een arbeidsovereenkomst of bij een overeenkomst van opdracht, zal in beide gevallen gekeken worden of de afgesproken vergoeding redelijk en billijk. In het arrest Drankencentrale Waterland/Blakborn heeft de Hoge Raad bepaald dat een vooraf afgesproken beëindigingvergoeding in een arbeidsovereenkomst niet wegneemt dat op de voet van art. 7:685 BW onderzocht dient te worden of de vergoeding dient te worden toegezegd.144 De rechter dient weliswaar rekening te houden met het feit dat een contractuele aanspraak bestaat, maar toetst los daarvan of een beëindigingvergoeding redelijk en billijk is. Nu de rechtsverhouding tussen beursvennootschap en bestuurder aangemerkt wordt als een overeenkomst van opdracht, zal art. 7:685 BW niet van toepassing zijn. Rechters brengen in hun oordelen ook de veranderende maatschappelijke opvattingen omtrent wat een redelijke ontslagvergoeding voor een bestuurder is tot uitdrukking. 145 De Code schrijft voor dat de ontslagvergoedingen van bestuurders van beursvennootschappen gemaximeerd moeten worden tot één vast jaarsalaris. Echter, een nadere verklaring waarom juist één jaarsalaris de norm is, ontbreekt. Bovendien leidt toepassing van bepaling II.2.8 lang niet altijd tot redelijke uitkomsten. 146 Zo wordt er ten onrechte geen rekening gehouden met het aantal jaren dat de bestuurder in die hoedanigheid in dienst was van de vennootschap. Bij een kort dienstverband kan een vergoeding van één vast jaarsalaris als te exorbitant gelden en bij een lang dienstverband als ondermaats. Ook wordt er geen rekening gehouden met de relevante omstandigheden van het geval en wat de achterliggende reden is van het ontslag. Ondanks het veelgebruikte argument van de maatschappelijke onaanvaardbare bovenmatige ontslagvergoedingen, kunnen er ook goede redenen zijn om een bestuurder een hogere vergoeding toe te kennen. Om als voorbeeld te noemen: de bestuurders ontvangen voor hun werkzaamheden een bezoldiging van de vennootschap, die wat betreft hoogte en structuur zodanig is dat gekwalificeerde en deskundige bestuurders kunnen worden aangetrokken en 144 HR 2 april 2004, JAR 2004, 112 145 Van Marwijk Kooy 2010, nr. 1 146 Van Uden 2011, nr. 54

Pagina 47

behouden. 147 Daarnaast kan hiermee het afbreukrisico gecompenseerd worden. Bovendien dient hier de opmerking te worden gemaakt dat op grond van de best practice bepalingen II.2.14 en II.2.15 van de Code de vertrekvergoeding van de bestuurders gepubliceerd en verantwoord moet worden. Op de Code is het ‘pas toe of leg uit’ beginsel van toepassing, beursgenoteerde ondernemingen dienen in hun jaarverslag aan te geven of zij de codevoorschriften toepassen en zo niet, waarom niet. Afwijken van best practice bepaling II.2.8, inhoudende dat de ontslagvergoeding van een vertrekkende bestuurder niet meer dan één vast jaarsalaris mag bedragen, is dus mogelijk mits toegelicht. Het feit dat de rechtsverhouding tussen beursvennootschap en bestuurder onder huidig recht wordt aangemerkt als een overeenkomst van opdracht, neemt dit uitgangspunt niet weg. 6.4 De bestuurder als werknemer Tot 1 januari 2013 was het arbeidsrecht in het algemeen van toepassing op de bestuurder, met uitzondering van een twee bepalingen. Ten eerste was de bestuurder van de werking van het BBA uitgesloten. De tweede afwijking is dat de rechter niet kan veroordelen tot herstel van dienstbetrekking met die bestuurder. Deze (vrijwel) volledige arbeidsrechtelijke bescherming vormde aanleiding voor de discussie omtrent de positie van de bestuurder. Uiteindelijk heeft die discussie geleid tot art. 2:132 lid 3 BW waarmee de bestuurder van de beurs-NV uit het arbeidsrecht is geplaatst. In de literatuur zijn argumenten aangedragen om de relatie tussen de vennootschap en bestuurder niet als een arbeidsovereenkomst te kwalificeren. Huizink schrijft dat het de bestuursautonomie

die

de

bestuurder

kent

laat

zien

dat

de

positie

van

een

vennootschapsbestuurder fundamenteel verschilt van die van de werknemer. 148 Volgens hem biedt het vennootschapsrecht geen houvast voor het aanvaarden van enige gezagsverhouding tussen kapitaalvennootschappen en hun bestuurders. Men kan inderdaad de vraag stellen of er wel sprake is van een gezagsverhouding met de vennootschap en of de bestuurder net als de ‘gewone werknemer’ recht heeft op de beschermende regels van het arbeidsrecht. Daar tegenover zijn er diverse argumenten te noemen tégen de opvatting dat een bestuurder niet in het

arbeidsrecht

thuis

hoort.

Ondanks

het

feit

dat

er

geen

sprake

is

van

147 Corporate governance code 2008, principe II.2 148 Huizink 2003, nr. 3

Pagina 48

onderschiktheid/gezagsverhouding, voldoet de rechtsverhouding tussen vennootschap en bestuurder aan de omschrijving van art. 7:610 BW. De Hoge Raad heeft namelijk bepaald dat voor het bestaan van de gezagsverhouding niet noodzakelijk is dat er daadwerkelijk opdrachten, aanwijzingen en/of instructies worden gegeven; het is voldoende dat zij gegeven kunnen worden. 149 Aan de vier in art. 7:610 BW genoemde elementen wordt voldaan; te weten arbeid, loon, gezagsverhouding en verrichting van arbeid gedurende zekere tijd. De vraag die vervolgens rijst is waarom de bestuurder van een beurs-NV nadeliger behandeld zouden moeten worden dan andere werknemers. Sinds de invoering van de Wet op de arbeidsovereenkomst van 1907 was de wetgever van mening dat de bestuurder een arbeidsovereenkomst had met de vennootschap. De bestuur heeft weliswaar doorgaans hogere inkomsten dan de gemiddelde werknemer maar behoeft alsnog rechtsbescherming. Arbeidsrechtelijke bescherming is niet overbodig; een bestuurder kan ontslagen worden door de RvC en is net als een reguliere werknemer afhankelijk van zijn werkgever om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien. In het Levison/MAB-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de positie van een bestuurder zo wezenlijk verschilt van die van andere werknemers, dat het verbod van ziekte tijdens ontslag en ook andere ontslagverboden niet van toepassing zouden op bestuurders van vennootschappen. 150 Het volledig afschaffen van het arbeidsrecht was derhalve niet noodzakelijk. Om de hoge ontslagvergoedingen tegen te gaan had volstaan kunnen worden door deze simpelweg op een andere manier te maximeren. 6.5 Ontduiken van art. 2:132 lid 3 BW De bestuurder en de beursvennootschap kunnen de regeling van art. 2:132 lid 3 BW omzeilen door de bestuurder bij een werkmaatschappij van de beursvennootschap in dienst te laten treden. Die dochtervennootschap dient dan wel in haar jaarrekening te verantwoorden dat zij de kosten draagt terzake van het loon van de desbetreffende persoon die kennelijk niet onmiddellijk werkzaamheden voor haar verricht. bestuurder, naast

het

Een andere mogelijkheid is om de

bestuurderschap, voor een separate functie krachtens een

arbeidsovereenkomst in dienst te laten treden. De commissie van de Vereniging voor

149 HR 28 september 1983, NJ 1984, 92 150 HR 13 november 1992, NJ 1993, 265

Pagina 49

Arbeidsrecht verwacht dat de praktijk nog meer mogelijkheden tot ontduiking van de regeling zal laten zien.151

151 Vereniging voor Arbeidsrecht, brief van 24 maart 2010

Pagina 50

6.6 Toepasselijkheid BBA Ingevolge art. 6 BBA dient de werkgever te beschikken over toestemming van het UWV Werkbedrijf alvorens hij de arbeidsovereenkomst met een werknemer mag opzeggen. Voor de inwerkingtreding van de Wet Bestuur en toezicht waren de regels van het arbeidsrecht van toepassing, met uitzondering van het BBA en de mogelijkheid tot vordering van herstel van de dienstbetrekking. De bestuurder van de NV of BV is van de werking van het algemene bestuursrechtelijke opzegverbod van art. 6 BBA uitgezonderd. 152 Het werknemersbegrip in het BBA 1945 reikt verder dan de betekenis die aan het begrip ‘werknemer’ wordt gegeven in art. 7:610 BW. Dit betekent dat wanneer een werknemer voor een natuurlijke persoon of een rechtspersoon persoonlijk arbeid verricht op basis van een overeenkomst van opdracht, het BBA van toepassing kan zijn op de hieruit voortvloeiende arbeidsverhouding.153 Bij een opdrachtovereenkomst kan er dus sprake zijn van een werkgever-werknemer relatie zoals bedoeld in het BBA en kan voor het opzeggen van deze rechtsverhouding een ontslagvergunning vereist zijn. In het ontheffingsbesluit van 1972 is bepaald dat ontheffing wordt verleend voor bestuurders van naamloze en besloten vennootschappen. De uitzonderingspositie van de bestuurder op het BBA, zoals bepaald in het ontheffingsbesluit van 1972, was destijds gebaseerd op de bestuurder met aan arbeidsovereenkomst. Nu de rechtsverhouding met de vennootschap niet meer wordt gekenmerkt als een arbeidsovereenkomst en de bescherming uit het arbeidsrecht ontnomen is, is het de vraag of de toetsing aan de hand van art. 6 BBA van toepassing wordt verklaard op de bestuurder van de beursvennootschap. 6.7 Aanbevelingen voor de praktijk Een beursgenoteerde vennootschap kan ervoor kiezen om de beursnotering te beëindigen. De vraag is dan of de bestuurder werkzaam blijft krachtens een arbeidsovereenkomst of dat deze wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst, omdat aan de elementen van art. 7:610 BW is voldaan en de beperking van art. 2:132 lid 3 BW niet langer geldt. Het is van groot belang om contractuele duidelijkheid te hebben over een eventuele beurs-exit. Indien met de bestuurder een concurrentiebeding in de overeenkomst van opdracht overeen is gekomen, valt deze niet onder de werkingssfeer van art. 7:653 BW. Nu er geen sprake is van

152 Ontheffingsbesluit van 21 november 1972, Stcrt. 1972, 234 153 Van Drongelen / Van Rijs 2008, p. 53

Pagina 51

een werkgever-werknemerverhouding, berust de mogelijkheid om het concurrentiebeding (gedeeltelijk) te vernietigen slechts op art. 6:248 BW, indien het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het verdient aanbeveling voor de bestuurder om hier bedacht op te zijn.

Pagina 52

Hoofdstuk 7: Conclusies en slotbeschouwing Aan de hand van het onderzoek dat in voorgaande hoofdstukken uiteen is gezet, zal in dit laatste hoofdstuk antwoord worden gegeven op de onderzoeksvraag: “Wordt met art. 2:132 lid 3 BW het beoogde doel, voorkomen dat (falende) bestuurders bij ontslag een hogere ontslagvergoeding mee krijgen, bereikt?” Om de hoofdvraag te beantwoorden is ten eerste in hoofdstuk 2 stil gestaan bij de rechtspositie van de bestuurder. De bestuurder valt zowel onder de regels van het vennootschapsrecht als onder de regels van het arbeidsrecht. In de ’15 april-arresten’ heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over het ontslag van de bestuurder. De hoofdregel die hieruit naar voren komt is dat een vennootschapsrechtelijk ontslag tevens einde van de arbeidsovereenkomst inhoudt. Er is slechts plaats voor een uitzondering indien een wettelijk opzegverbod in de weg staat of indien partijen anders zijn overeen gekomen. In het kader van het onderwerp van deze scriptie is tevens in hoofdstuk 2 een bespreking van de beurs-NV aan bod gekomen. De belangrijkste organen van de beursgenoteerde vennootschap zijn de RvB, RvC en de AvA. Ingevolge art 2:244 lid 1 BW is het orgaan dat bevoegd is bestuurders te benoemen tevens bevoegd deze te allen tijde weer te ontslaan of te schorsen. Tot 1 januari 2013 werd de contractuele rechtsbetrekking van de bestuurder van de beursgenoteerde NV aangeduid als een arbeidsovereenkomst. Op de arbeidsovereenkomst tussen vennootschap en bestuurder was het arbeidsrecht van toepassing, met uitzonderingen van twee bepalingen. Ten eerste bepaalt art. 2: 134 lid 3 BW dat in geval van ontslag, de rechter geen veroordeling tot herstel van de dienstbetrekking kan uitspreken. Ten tweede is het BBA niet van toepassing, zodat voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen toestemming van het UWV vereist is. Sinds de inwerkingtreding van de Wet Bestuur en toezicht is aan art. 2:132 BW een derde lid toegevoegd dat inhoudt dat de rechtsbetrekking tussen vennootschap en bestuurder niet als een arbeidsovereenkomst gekwalificeerd kan worden. Deze rechtsbetrekking wordt momenteel als een overeenkomst van opdracht vorm gegeven.

Pagina 53

De wijziging in de rechtspositie van de bestuurder van de beurs-NV geeft aanleiding tot een bespreking van de Wet Bestuur en toezicht in hoofdstuk 3. Met de Wet Bestuur en toezicht is het voor naamloze en besloten vennootschappen mogelijk geworden om een one-tier bestuursmodel in de statuten op te nemen (art. 2:129a/2:239a BW). Met een one-tier board kiest

de

vennootschap

voor

een bestuursmodel

waarbij

bestuurder

samen

met

toezichthoudende bestuurders (commissarissen) zitting nemen in één bestuur. Zoals eerder vermeld heeft de Wet Bestuur en toezicht tevens een wijziging gebracht aan art. 2:132 BW. Aan dit artikel is een derde lid toegevoegd dat bepaalt dat de privaatrechtelijke relatie tussen beursgenoteerde vennootschap en bestuurder niet de vorm van een overeenkomst kan hebben. De bovenmatige ontslagvergoedingen die vertrekkende bestuurders op basis van hun arbeidsovereenkomst mee krijgen vormden de belangrijkste drijfveer voor het invoeren van art. 2:132 lid 3 BW. De juridische status van de bestuurder stond al geruime tijd ter discussie. Bij de totstandkoming van de Nederlandse Corporate Governance Code in 2003 heeft de commissie Tabaksblat geadviseerd om bestuurders niet langer onder de reikwijdte van het arbeidsrecht te brengen. In eerste instantie werd in het voorontwerp van de Wet Bestuur en toezicht opgenomen dat de wetswijziging van toepassing zou zijn op alle bestuurders. Uiteindelijk is dit beperkt tot alleen bestuurders van beursgenoteerde NV’s in het amendement Weekers/Van Vroonhoven-Kok. Het initiatief tot het ontnemen van de arbeidsrechtelijke bescherming van de bestuurder lijkt mijns inziens onvoldoende doordacht te zijn. Met een opdrachtovereenkomst in plaats van een arbeidsovereenkomst bereikt men niet automatisch een lagere beloning. In de overeenkomst van opdracht kan bij voorbaat een clausule worden opgenomen die de vertrekvergoeding bepaalt. De contractsvrijheid zorgt ervoor dat er geen limiet gesteld kan worden aan de hoogte van de beloningen en eventuele ontslagvergoeding. Om het gemis aan arbeidsrechtelijke bescherming te compenseren is het goed denkbaar dat een bestuurder juist op voorhand een vertrekvergoeding overeenkomt, die hoogstwaarschijnlijk niet in lijn zal zijn met de norm uit de Code. Aansluitend op het bovenstaande is in hoofdstuk 4 de Nederlandse Corporate Governance Code nader besproken. Art. 2:132 lid 3 is met name vanuit het oogpunt van corporate governance ontstaan. In best practice bepaling II.2.8 van de Code is vastgelegd dat de maximale vergoeding bij onvrijwillig ontslag maximaal één jaarsalaris bedraagt. Het feit dat rechters niet gebonden zijn aan de Code, leidt ertoe dat in de praktijk in geval van een ontbindingsprocedure ex. art. 7:685 een hogere vergoeding dan één jaarsalaris toegekend kan Pagina 54

worden. Het laten vervallen van de arbeidsrechtelijke bescherming zou moeten leiden tot lagere ontslagvergoedingen en dus een hogere toepassingsgraad van best practice bepaling II.2.8 van de Code. Uit de literatuur blijkt dat er een brede maatschappelijke opvatting heerst dat ontslagvergoedingen en beloningen in het algemeen genormeerd moeten worden. Naar aanleiding daarvan zijn er door de wetgever diverse initiatieven ontplooid. De Wet Harrewijn verplicht ondernemingen minimaal éénmaal per jaar schriftelijke informatie te verschaffen aan de ondernemingsraad omtrent de hoogte en de inhoud van de arbeidsvoorwaardelijke regelingen. De Wet Harrewijn kan weliswaar bijdragen aan een betere transparantie omtrent de topinkomens maar biedt mijns inziens geen oplossing voor het daadwerkelijke probleem, namelijk het

matigen van de topinkomens van bestuurders en commissarissen.

Tevens is in hoofdstuk 4 het wetsvoorstel Claw-back besproken. Hierin is in een regeling opgenomen die het voor de RvC mogelijk maakt om op onredelijke, onbillijke of onjuiste gronden toegekende bestuurdersbonussen aan te passen of terug te vorderen. Een preventieve aanpak van excessieve bestuurdersbonussen zal naar mijn inzicht tot effectievere resultaten leiden dan de terugvorderingsbevoegdheid van de RvC. Ook het sociaal akkoord 2013 verdient hier een vermelding. Eén van de voorgenomen maatregelen

uit

het

akkoord

is

om

de

ontslagvergoeding

op

basis

van

de

kantonrechtersformule grotendeels te laten vervallen. Daarvoor in de plaats komt de transitievergoeding. Bij ontslag betaalt de werkgever een derde maandsalaris per gewerkt jaar en een half maandsalaris vanaf het tiende dienstjaar, met een maximum van 75.000 euro of één jaarsalaris als dat hoger is. Naar mijn inzicht zal de introductie van de transitievergoeding leiden tot een substantiële beperking van de vertrekpremies. Indien het voorstel uit het sociaal akkoord daadwerkelijk wet wordt, zal de bestuurder van de beurs-NV echter niet onder de regeling vallen. De bestuurder heeft namelijk geen arbeidsovereenkomst maar een opdrachtovereenkomst, hetgeen impliceert dat de bestuurder ontkomt aan een wettelijke maximering van de vertrekvergoeding. Het beoogde doel van art. 2:132 lid 3 BW, het beteugelen van de ontslagvergoeding, had met deze maatregel bereikt kunnen worden. Met art. 2:132 lid 3 BW wordt tevens getracht aansluiting te vinden bij het recht in omringende landen. Volgens de indieners zou onder meer in België, Duitsland en Frankrijk de verhouding tussen bestuurder en vennootschap als een rechtspersoonlijke verhouding en niet tevens als een arbeidsrechtelijke relatie worden gekwalificeerd. In hoofdstuk 5 is uit rechtsvergelijkend onderzoek gebleken dat een bestuurder in België niet werkzaam kan zijn Pagina 55

op basis van een arbeidsovereenkomst. Daar tegenover kan een bestuurder in het Verenigd Koninkrijk wel aangesteld worden krachtens een arbeidsovereenkomst. Een bestuurder die een ‘service contract’ met de vennootschap is aangegaan, kwalificeert als een werknemer. In dit geval gelden de arbeidsrechtelijke bepalingen zoals bij iedere reguliere werknemer het geval is. De situatie in het Verenigd Koninkrijk ligt dus genuanceerder dan zoals in de toelichting op het amendement Weekers/Van Vroonhoven-Kok vermeld staat. Tot slot is in hoofdstuk 6 naar voren gekomen dat er diverse kritische kanttekeningen geplaatst kunnen worden bij art. 2:132 lid 3 BW. Het feit dat bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen volledig zijn uitgesloten van arbeidsrechtelijke bescherming, zal niet leiden tot lagere ontslagvergoedingen. De opdrachtovereenkomst is vormvrij en bestuurders zullen gezien hun rechtspositie zoveel mogelijk contractueel willen vastleggen. In een overeenkomst van opdracht kunnen alsnog afspraken worden gemaakt omtrent vertrekvergoedingen. Het is zelfs mogelijk om titel 7.10 van toepassing te verklaren op de opdrachtovereenkomst. Naast de excessieve ontslagvergoedingen, is art. 2:132 lid 3 BW ingevoerd omdat falende bestuurders niet beloond mogen worden. Men lijkt hierbij over het hoofd te zien dat bij het bepalen van de hoogte van de ontbindingsvergoeding, de rechter rekening houdt met falend bestuur en dit ook meeweegt in zijn oordeel. Indien falend bestuur aan de orde is, impliceert dat een lagere of geen vergoeding. Naar mijn verwachting is het hoogst onwaarschijnlijk dat best practice bepaling II.2.8 beter toegepast zal worden nu de bestuurder geen arbeidsovereenkomst meer heeft. Zoals gezegd zorgt de contractsvrijheid ervoor dat er geen maximum gesteld kan worden aan de vertrekvergoeding. Bovendien blijft het ‘pas toe of leg uit’ beginsel van toepassing. Het vervallen van de arbeidsrechtelijke bescherming van de bestuurder verandert hier niets aan. Een overeengekomen ontslagvergoeding kan alsnog de norm uit de Code te boven gaan. Naar mijn mening kan de hoogte van ontslagvergoedingen effectief beperkt worden door deze wettelijk te maximeren. Het voorstel uit het sociaal akkoord 2013 om de ontslagvergoeding te vervangen door de transitievergoeding is hier een voorbeeld van. Het ontnemen van de arbeidsrechtelijke status van de bestuurder van de beurs-NV zorgt er echter voor dat het voorstel uit

het

sociaal

akkoord niet

van toepassing

is

op deze

bestuurder.

Pagina 56

Literatuurlijst Boeken Asser 2009 C. Asser, Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk Recht, Rechtspersonenrecht, De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009 Asser / Maeijer 2009 C. Asser en J.J.M. Maeijer, Vertegenwoordiging en rechtspersoon: De naamloze en besloten, Deventer: Kluwer 2009 Assink 2007 F. Assink, Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag, Deventer: Kluwer 2007 Bakels e.a. 2011 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011 Van den Berghe / De Ridder 2002 L. van den Berghe en L. de Ridder, Hoe optimaliseer ik mijn Raad van Bestuur?, Mechelen: H. Jongeling 2002 Claassen 2009 U. Claassen, Handboek risico- en prestatiemanagement, Deventer: Kluwer 2009 Van Dijk e.a. 2007 Van Dijk e.a., Ondernemingsrecht en Effectenrecht, Deventer: Kluwer 2007 Dorresteijn / Van het Kaar 2008 A.F.M Dorresteijn en R.H van het Kaar, De juridische organisatie van de onderneming, Deventer: Kluwer 2008 Driessen e.a. 2010 M. Driessen e.a., Het arbeidsrecht in 50 uitspraken, Deventer: Kluwer 2010

Pagina 57

Van Drongelen / Fase 2009 J. van Drongelen en W.J.P.M Fase, Individueel Arbeidsrecht deel 1: De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid; Vakantie en Verlof, Zutphen: Paris 2009 Van Drongelen / Van Rijs 2008 J. van Drongelen en A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI, Deventer: Kluwer 2008 Emir 2012 A. Emir, Selwyn’s Law of Employment, Hampshire: Ashford Colour Press Ltd. 2012 Engels 1989 C. Engels, Het ondergeschikt verband naar Belgisch arbeidsrecht, Leuven, Die Keure 1989 Houweling / Van der Voet 2012 A.R. Houweling en G.W. van der Voet, Bijzondere arbeidsverhoudingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012 Huizink 2009 J.B. Huizink, Rechtspersoon vennootschap en onderneming, Deventer: Kluwer 2009 Kroeze 2006 M.J. Kroeze, Verantwoording aan Hans Beckman, Deventer: Kluwer 2006 Kroeze / Timmerman / Wezeman 2007 M.J. Kroeze, L.J. Timmerman en J.B. Wezeman, De kern van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2007 Mallin 2013 C. Mallin, Corporate Governance, Hampshire: Ashford Colour Press Ltd 2013 Moffatt 2011 J. Moffatt, Employment Law, Wiltshire: CPI Antwhony Rowe 2011 Mendel / Oostwouder 2007 M.M. Mendel en W.J. Oostwouder, Hoofdzaken NV en BV, Deventer: Kluwer 2007

Peters 2006

Pagina 58

S.S.M. Peters, Verdund sociaal recht: onderscheid naar ondernemingsopvang bij ziekte, medezeggenschap en ontslag, Deventer: Kluwer 2006 Pettet 2005 B. Pettet, Company Law, Dorset: Henry Ling Ltd. 2005 Raaijmakers 2006 M.J.G.C. Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2006 Sanders en Westbroek 2005 P. Sanders en W. Westbroek, BV en NV: het nieuwe ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005 Santen / De Bos / De Rooij 2006 B.P.A. Santen, Auke de Bos, D. de Rooij, Praktische aspecten van corporate governance, Deventer: Kluwer 2006

Van Schilfgaarde / Winter 2009 P. van Schilfgaarde J. Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009

Slagter 2005 W.J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005 De Waard 2008 D. de Waard, Toezicht op maatschappelijk verantwoord ondernemen, Assen: Van Gorcum 2008

Van Zanten-Baris 2006 A. van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2006

Artikelen in tijdschriften en vakbladen Beltzer 2013 R. M. Beltzer, Maandblad voor de praktijk, De Wet bestuur en toezicht – over een amendement dat niet ver genoeg gaat, ArbeidsRecht 2013, nr. 15 Pagina 59

Bennaars / Vestering 2010 J.H. Bennaars en P.G. Vestering, Beperking van de bestuurdersbeloning in het regelwoud van vennootschapsrecht, arbeidsrecht en gedragscodes, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2010, nr. 1 Bennaars / Zaal 2012 J.H. Bennaars en I. Zaal, Arbeidsrechtelijke consequenties van het wetsvoorstel bestuur en toezicht, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2012, nr. 1 De Bock 2008 De Bock, Show me the money!, Ondernemingsrecht 2008, nr. 88 Degroof 2009 B. Degroof, Contractualisering van de verhouding dagelijks bestuurder en vennootschap: arbeidsovereenkomst of managementovereenkomst?, Jura Falconis 2009-2010, nr 3. Burgers 2008 M.C.T. Burgers, Wet Harrewijn; (hoe) werkt het in de praktijk?, ArbeidsRecht 2008, nr. 4 Van de Ende 2010 P.A. van de Ende, Wetsvoorstel bestuur en toezicht: een drietal amendementen nader belicht, Vennootschap & Onderneming 2010, nr. 2

Grapperhaus 2003 F.B.J. Grapperhaus, De positie van de bestuurder van de Nederlandse beursvennootschap. Kanttekeningen bij de aan het bestuur en de bestuurder gewijde bepalingen van de conceptcode van de Commissie-Tabaksblat, Ondernemingsrecht 2003, p. 416 Grapperhaus 2004 Grapperhaus, De beursgenoteerde bestuurder en de Code, Ondernemingsrecht 2004, nr. 37

Van der Ham 2011 R.J. van der Ham, De rechtspraktijk na Bestuur en Toezicht: ziet u de bomen in het bos nog?, Tijdschrift Recht & Arbeid 2011, nr. 100

Pagina 60

Ter Haseborg 2009 Ter Haseborg, De Corporate Governance Code 2008 en grip op het bestuurdersinkomen, Tijdschrift Recht en Arbeid 2009, nr. 24 Heerma van Voss 2010 Heerma van Voss, De bestuurder geen werknemer meer?, Tijdschrift Recht en Arbeid 2010,nr. 21 Van den Heuvel 2003 L. H. van den Heuvel, De onverdiende gouden handdruk. Over deficiënties in het ontslagrecht, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2003, nr. 3 Heyman 2012 Heyman, De positie van de statutair bestuurder in een notendop, Vennootschap & Onderneming 2012, nr. 7 Huibregtse 2007 K. Huibregtse, Heeft de Wet Harrewijn wel invloed op de topinkomens?, Vennootschap en Onderneming 2007, nr. 7/8 Huizink 2003 Huizink, De bestuurder-werknemer revisited, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2003, nr. 3 Ijzerman 2008 N. Ijzerman, Evaluatierapport corporate governance code: bezoldiging van bestuurder, Vennootschap & Onderneming 2008, nr. 9

Koster 2005 H. Koster, Enige rechtsvergelijkende opmerkingen over de statutair vennootschapsdirecteur en de raakvlakken met het arbeidsrecht, Ondernemingsrecht 2005, nr, 146 Van Marwijk Kooy 2010 Van Marwijk Kooy, Titel 10 en daarmee basta?, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2010, p. 4 Nicolai & Koster 2010 J.L.A. Nicolai en H. Koster, De bestuurder van een beursvennootschap: niet langer werknemer, Ondernemingsrecht 2010, nr. 52 Pagina 61

Sikkink 2011 Sikkink, Het contract tussen de bestuurder en de beursgenoteerde vennootschap, Bedrijfsjuridische berichten 2011, nr. 55 Trap 2009 Trap, Corporate Governance in de praktijk: perikelen rond benoeming en ontslag(vergoeding) van de bestuurder, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2009, nr. 7 Van Uden 2006 Van Uden, De functioneel statutair bestuurder, ArbeidsRecht 2006, nr. 63 Van Uden 2011 F.C. van Uden, Artikel 2:132 lid 3 BW: een fictieve oplossing voor een non-probleem, ArbeidsRecht 2011, nr. 54 Verburg 2005 L.G. Verburg, De bestuurder beschermd: effecten van dualiteit op de positie van de statutair directeur, ArbeidsRecht 2005, nr. 43 Verburg 2008 L.G. Verburg, ‘Het kabinet en de rechtsverhouding van de bestuurder’, Sociaal Recht 2008, nr. 38 Wiersma 2008 K. Wiersma, ‘De bestuurder het arbeidsrecht uit?’, Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk 2008, p. 244-249.

Corporate Governance Monitoring Commissie Corporate Governance Code, De Nederlandse corporate governance code. Beginselen van deugdelijk ondernemingsbestuur en best practice bepalingen, Concept: een uitnodiging voor commentaar, 2003 Monitoring Commissie Corporate Governance Code, De Nederlandse corporate governance code. Beginselen van deugdelijk ondernemingsbestuur en best practice bepalingen, 2003

Pagina 62

Monitoring Commissie Corporate Governance Code, De Nederlandse corporate governance code. Beginselen van deugdelijk ondernemingsbestuur en best practice bepalingen, 2008 CNV-commentaar op de concept-code corporate governance, Reactive vno-ncw op de concept-code corporate governance,

Parlementaire stukken Kamerstukken II 2008/09, 31 862, nr. 2 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 10 Kamerstukken II 2009/10, 31 763, nr. 10 Kamerstukken II 2009/10, 31 763, nr. 20 Kamerstukken II 2009/10, 37 763, nr. 14 Kamerstukken II 2012/13, 33 566, nr. 15 Kamerstukken I 2010/11, 31 763, nr. C

Publicaties Vereniging voor Arbeidsrecht, brief van 24 maart 2010 Eumedion, brief van 18 januari 2010

Pagina 63

Jurisprudentielijst Hoge Raad HR 21 januari 1955, NJ 1959, 43 (Forumbank) HR 28 september 1983, NJ 1984, 92 HR 13 november 1992, NJ 1993, 265 HR 13 november 1992, NJ 1993, 265 (Levison/MAB) HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven) HR 2 april 2004, JAR 2004, 112 (Drankencentrale Waterland/Blakborn) HR 15 april 2005, NJ 2005, 484 (Eggenhuizen/Unidek Volumebouw) HR 15 april 2005, JAR 2005, 153(Ciris/Bartelink) HR 15 april 2005, LJN AS2032 (Verkerk/Unidek Volumebouw) HR 13 juli 2007, LJN BA7971, JOR2007/178 (ABN AMRO/La Salle) HR 9 juli 2010, JOR 2010, 228 (ASMI)

Kantongerecht Rb. Haarlem 16 februari 2012, LJN BV7745, JOR 2012, 139 Rb. Leeuwarden 17 augustus 2011, JIN 2011, 746

Ondernemingskamer OK 27 mei 2010, JAR 210/181 (PCM) OK 2 september 2004, JAR 2004/ 235 (Getronics) OK 6 januari 2005, JOR 2005/6 (Ahold)

Pagina 64

Wet- en regelgeving Boek 2, 6 en 7 BW Ontheffingsbesluit van 21 november 1972, Stcrt. 1972, 234 Companies Act 2006

Pagina 65