9
De onjuistheid van, of gerede twijfel bij, de continuïteitsveronderstelling (art. 2:384 lid 3 BW)
L.J. van Eeghen* De onjuistheid van de continuïteitsveronderstelling is gegeven bij een doelstelling die gericht is op liquidatie, een liquidatiebesluit of feitelijke liquidatie, of bij een voor kortere termijn voortdurend liquiditeitstekort. Een bestaande onjuistheid is aan de hand van de liquiditeit goed vast te stellen. Gerede twijfel ziet op de toekomst en is een enigszins arbitrair begrip dat grondig onderzoek en interpretatie vergt, waarbij het vooral gaat om de realiter te verwachten liquiditeitsontwikkeling. De opvattingen over wat gerede twijfel betekent lopen nogal uiteen. Op grond van de taalkundige betekenis, jurisprudentie en een afweging van betrokken belangen wordt verdedigd dat een hogere mate van onwaarschijnlijkheid van behoud van continuïteit vereist moet zijn. Opmerkelijk is dat de RJ-richtlijnen en beroepsregels in strijd zijn met de wet en jurisprudentie. Bij gerede twijfel moeten die gerede twijfel en de invloed van discontinuïteit op vermogen en resultaat worden vermeld. Een enkele toelichting en toelichtende paragraaf bij de verklaring volstaat bij gegronde – maar nog niet gerede – twijfel.
1.
Artikel 2:384 lid 3 BW
Artikel 2:384 lid 3 BW bepaalt dat bij de waardering van activa en passiva uitgegaan wordt van de continuïteitsveronderstelling ‘tenzij die veronderstelling onjuist is of haar juistheid aan gerede twijfel onderhevig is; alsdan wordt dit onder mededeling van invloed op vermogen en resultaat in de toelichting uiteengezet’. De memorie van toelichting bij de Aanpassingswet volstaat met de mededeling: ‘In lid 3 is het zgn. continuïteitsbeginsel neergelegd waaraan *
Mr. dr. L.J. van Eeghen is advocaat te Amsterdam.
141
L.J. van Eeghen
in normale omstandigheden wordt voldaan. Is de continuïteit niet verzekerd, dan zal dit in ieder geval in de toelichting moeten worden meegedeeld; alsdan zal er reden kunnen bestaan tot waardering op een andere grondslag dan de gebruikelijke, zoals de liquidatiebasis.’ De memorie van toelichting gaat er niet op in dat bij gerede twijfel mededeling moet worden gedaan van invloed op vermogen en resultaat. IJsselmuiden1 heeft erop gewezen dat de veronderstelling evenzeer van toepassing is op de resultaatbepaling. Meestal wordt aangenomen dat als niet van de veronderstelling mag worden uitgegaan, er gewaardeerd moet worden op basis van liquidatie.2 Dat staat niet zo in de wet, maar het doen van mededeling van invloed op vermogen en resultaat komt daar, althans per saldo, dichtbij. Bij een gedwongen liquidatie op korte termijn, zoals bij (onafwendbaar) faillissement, zijn een juiste waardering van activa en een weergave van verplichtingen praktisch zeer lastig, gezien alle daarbij bestaande onzekerheden van materiële omvang. De opbrengstwaarde wordt sterk beïnvloed door de wijze van liquidatie en het tempo waarin liquidatie zal of kan plaatsvinden. De continuïteitsveronderstelling is ook te vinden in International Accounting Standards (IAS) 1.25 en 1.26, die verbindend zijn voor beursgenoteerde ondernemingen. IAS 1.25 wijkt af van artikel 2:384 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Zo wordt daar bij de beoordeling van de veronderstelling niet gesproken over onjuistheid of gerede twijfel, maar alleen over aanzienlijke twijfel. Hoewel de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving (hierna: RJ-richtlijnen) hierop geïnspireerd lijken te zijn, zal niet verder op de IAS worden ingegaan omdat deze bijdrage zich richt op artikel 2:384 lid 3 BW en daarmee op het overgrote deel van alle Nederlandse jaarrekeningen. 2.
Bestaande opvattingen over gerede twijfel
Over de betekenis van gerede twijfel bestaan nogal uiteenlopende opvattingen. Er bestaat opmerkelijk genoeg nauwelijks jurisprudentie3 of juridische literatuur4 die concrete inhoud geeft aan het begrip gerede twijfel. In de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 30 augustus 2001 werd overwogen: ‘Waar het gaat om de continuïteit van de onderneming, [is] een bepaalde mate van waarschijnlijkheid (…) vereist voor het afgeven van een
1 2 3 4
142
Th.S. IJsselmuiden, Continuïteitsveronderstelling (going concern assumption) bij: Burgerlijk Wetboek Boek 2, Artikel 384 (Groene Serie Rechtspersonen, 22). Zie Stramien, alinea 23, en RJ 120 en303. Tuchtrechtspraak: CBb 30 augustus 2001, JOR 2001, 235. Zie IJsselmuiden 2005; S.S.H. Koning, ‘Aantekening 3 bij 2:384 lid 3 BW’, T&C BW 2003; A.G. de Neve, ‘Dreigende discontinuïteit en de jaarrekening’, TvJ 2012, 4, p. 100-107; T. van Wijngaarden, ‘Jaarrekening en (dis)continuïteit’, JutD 2005, 16, p. 20-24; L.J. van Eeghen, ‘Discontinuïteit en de expectation gap’, MAB 2004, juli/augustus, p. 328-333.
De onjuistheid van, of gerede twijfel bij, de continuïteitsveronderstelling
goedkeurende verklaring. De in dit verband te hanteren beroepsnormen geven aan dat hier als criterium geldt “niet onwaarschijnlijk”.’ Uit de dubbele ontkenning kan worden opgemaakt dat bij gerede twijfel het behoud van continuïteit in hogere mate onwaarschijnlijk moet zijn. In de uitspraak werden vervolgens als concrete maatstaven gehanteerd de solvabiliteit en de ‘onvoldoende mate van zekerheid met betrekking tot de [toekomstige] financiering’. Uit de uitspraak blijkt dat, omdat het subjectieve oordeel van de accountant zich slechts zou lenen voor een marginale toetsing, de tuchtrechtelijke lat feitelijk nogal hoog werd gelegd. Aan deze principiële uitspraak is in de literatuur geen enkele aandacht besteed. IJsselmuiden betoogt dat eigenlijk bijna nooit iemand in staat is een oordeel over de gerede twijfel te geven. Het wettelijk criterium ‘aan gerede twijfel onderhevig’ is volgens IJsselmuiden zo ruim en vaag dat het rechtsonzekerheid schept als we de vele mogelijkheden en complicaties in acht nemen die zich kunnen voordoen als de onderneming in moeilijkheden raakt. Daarom betoogt hij dat ‘alleen als voortzetting van de werkzaamheden niet meer wordt beoogd of volstrekt onmogelijk is, de continuïteitsveronderstelling vervalt als grondslag voor waardering en bepaling van het resultaat’. Hij onderkent dat zijn interpretatie in strijd is met de wet. De Neve heeft de opvatting van IJsselmuiden overgenomen. De RJ-richtlijnen spreken over ernstige onzekerheid en onontkoombare of onvermijdelijke discontinuïteit en lijken daarmee niet aan te sluiten op de wet. Koning stelt: ‘Pas als onzeker is of de onderneming (of een deel daarvan) wordt voortgezet, eventueel door een ander, wordt afgestapt van waardering van de activa als deel van een lopend bedrijf en overgegaan op waardering tegen vereffeningswaarde’ (cursivering LvE). Opmerking verdient voorts dat Beckman5 betoogd heeft dat ‘de continuïteitsveronderstelling ondernemingsgebonden is en niet rechtsvormgebonden’. Dat lijkt mij misleidend en in strijd met artikel 2:362 BW, waarin uitdrukkelijk wordt gesproken over de rechtspersoon. 3.
Accountantsverklaring
Een informele uitleg en uitwerkingen van artikel 2:384 lid 3 BW zijn te vinden in de RJ-richtlijnen, de beroepsregels in de Nadere Voorschriften Controle- en Overige Standaarden (NV COS) 570 en in een NBA-publicatie getiteld De verklaring van de accountant in tijden van een verslechterend economisch klimaat (hierna: NBA-publicatie). De goedkeurende of afkeurende verklaring6 die de
5 6
H. Beckman, ‘Jaarrekeningplicht en gefailleerde Fokker(-vennootschappen)’, TvI 2004, 14. Voor de accountant bestaat ook nog de mogelijkheid van een accountantsverklaring met een oordeelonthouding, indien de accountant zich geen oordeel kan vormen over de toereikendheid van de visie van de ondernemer gericht op de risico’s aangaande de continuïteit van de
143
L.J. van Eeghen
accountant dient af te geven, is afhankelijk van de vraag of hij het eens is met de weergave en toelichting in de jaarrekening door de onderneming. Volgens de beroepsregels geeft de accountant een accountantsverklaring met een goedkeurende strekking met een toelichtende paragraaf indien de continuïteitsproblemen en de te nemen maatregelen adequaat zijn toegelicht in de toelichting bij de jaarrekening, ‘zolang ondanks gerede twijfel, op grond van de plannen van de ondernemer nog een reële kans bestaat dat de onderneming kan voortbestaan’.7 De mogelijkheid van alleen een toelichting bij de bestaande gerede twijfel zonder mededeling van invloed op vermogen en resultaat stemt niet overeen met artikel 2: 384 lid 3 BW. De beroepsregels en, zoals nog zal blijken, ook de RJ-richtlijnen, zijn in zoverre in strijd met de wet. Maar alvorens hierop dieper in te gaan, is het goed de betekenis van de veronderstelling zelf aan enig nader onderzoek te onderwerpen en de vraag te beantwoorden of er andere juridische normen bestaan die grenzen stellen aan de voortzetting van de onderneming. 4.
Grondbeginsel
Hoewel in het leven ook rechtspersonen eindig zijn, wordt in de jaarrekening in beginsel uitgegaan van continuïteit. Het gebruik van de continuïteitsveronderstelling is een zogenoemd grondbeginsel voor de waardering in de jaarrekening. Het heeft grote gevolgen voor de waardering, omdat, indien niet meer van continuïteit mag worden uitgegaan, het vermogen per saldo vaak op grote schaal verdampt en veel kosten niet meer toegerekend kunnen worden aan in de toekomst te realiseren resultaten. Dat komt niet alleen doordat de waarde van activa bij een gedwongen liquidatie meestal tot executiewaarde vervallen. Met name bij afgedwongen discontinuïteit ontstaan vrijwel altijd grote liquidatieverliezen,8 omdat kosten zonder reden doorlopen en er overigens meestal grote schadeclaims wegens wanprestatie en aanzienlijke liquidatiekosten ontstaan. De in de praktijk zeer beperkte uitkeringspercentages in faillissementen van ondernemingen die meestal op basis van continuïteit bij
7 8
144
bedrijfsactiviteiten. Dit ontslaat de accountant uiteraard niet van zijn onderzoeksplicht van art. 2:393 BW. NBA-publicatie. In gelijke zin ook de RJ-richtlijnen en NV COS. Uit de te combineren gegevens uit: B.P.A. Santen & A. de Bos, ‘Het economisch belang van een doorstart: een informele reorganisatie heeft verre de voorkeur’, in: Insolad jaarboek 2008 Doorstart, Kluwer 2008; P.J.W. Duffhues, De financierbaarheid van het MKB. Rapport Raad voor het zelfstandig ondernemerschap, 2003; en P. Vos, Kredietopvang en insolventierisico. Overlevingskansen van bedrijven in financiële moeilijkheden en de Faillissementswet (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2003, kan worden opgemaakt dat de liquidatieverliezen gemiddeld ten minste zo’n 73% van het balanstotaal zijn en aanzienlijk groter zijn dan het gemiddelde eigen vermogen van gezonde ondernemingen (33%).
De onjuistheid van, of gerede twijfel bij, de continuïteitsveronderstelling
faillissement nog een eigen vermogen hebben, spreekt boekdelen.9 Als niet meer van continuïteit mag worden uitgegaan, geeft de waardering volgens continuïteit dus een verre van getrouw beeld en worden belanghebbenden niet meer goed geïnformeerd. Omdat de continuïteitsveronderstelling een grondbeginsel is, verdient dit ook altijd enig onderzoek door de onderneming en de accountant. De primaire verantwoordelijkheid ligt bij het bestuur, maar behoeft zelfstandige controle van de accountant. Het onderzoek moet volgens de NV COS zien op de perspectieven voor minimaal een jaar na balansdatum.10 Waar jaarrekeningen veelal pas ongeveer een jaar na balansdatum worden opgemaakt en gepubliceerd, lijkt dit een vrij zinledige bepaling, omdat het dan niet meer gaat over toekomstperspectieven, maar over een reeds bestaande situatie. Maar de beoordeling van de continuïteitsveronderstelling slaat niet alleen op de balansdatum, maar ook op ontwikkelingen tussen de balansdatum en het afgeven van de verklaring.11 En dan zal bij afgifte toch moeten worden bezien of gerede twijfel bestaat, hetgeen niet goed mogelijk is zonder acht te slaan op de dan bestaande toekomstperspectieven. Het gegeven dat jaarrekeningen meestal pas veel later dan de balansdatum worden gepubliceerd, speelt derhalve voor de vraag of ten tijde van het afgeven van de jaarrekening nog uitgegaan mag worden van continuïteit geen rol.12 5.
Gevolgen van niet-goedkeurende verklaring of het niet langer uitgaan van continuïteit
Het niet langer in de jaarrekening uitgaan van continuïteit, of de afkeurende verklaring in dat verband, hangt als een beslissend zwaard boven de onderneming en is als het ware zelf bepalend voor de mogelijke continuïteit. De aan te nemen gerede twijfel omtrent de continuïteit is, zoals algemeen wordt onderkend, een selffullfilling prophecy voor het einde van de onderneming.13 Daarna zullen immers als een sneeuwbaleffect de banken niet meer verder willen financieren en/of kredietverzekeraars hun limiet intrekken en/of leveranciers contante betaling en betaling van achterstallige schulden vorderen en/of oude crediteuren tot 9 10 11 12
13
Het CBS-rapport Faillissementen: oorzaken en schulden 2006 vermeldt een gemiddelde recovery rate van alle crediteuren (exclusief verhaal door separatisten) in 2006 van 5%. Zie verder NV COS, par. 13. Zie ook Raad van Tucht 14 januari 2000 (niet gepubliceerd): de financiering voor de komende twaalf maanden dient te zijn zeker gesteld. Zie NV COS 570, par. 15 en 16 (onder d). Idem IAS 10. Volgens NV COS 570, par. 24, is uitstel reden voor verscherpt onderzoek. Aan het tijdstip van publicatie worden overigens grenzen gesteld door de aansprakelijkheid bij te late publicatie zoals bedoeld in art. 2:138 en 248 BW. In die zin ook E.I. Altman, Corporate Financial Disstress: a complete guide to predicting, avoiding and dealing with bankruptcy, New York: John Wiley & Sons Inc. 1983; De Neve 2012; IJsselmuiden 2005; en CBb 30 augustus 2001, JOR 2001, 235.
145
L.J. van Eeghen
inning onder dreiging met faillissementsaanvraag overgaan en (potentiële) afnemers van producten/diensten het vertrouwen in de onderneming verliezen. Dat is reden om de gerede twijfel niet al te vroeg aan te nemen. ‘Gerede’ betekent, afgaande op Van Dale, in dit verband ook ‘passend, voor de hand liggend’. Als gezegd, het CBb heeft het over ‘niet onwaarschijnlijk’ en Koning over ‘onzeker’. Gezien de mogelijke onwenselijke effecten van het niet meer uitgaan van continuïteit, meen ik dat aan gerede twijfel de eis van een hogere mate van onwaarschijnlijkheid van behoud van continuïteit moet worden verbonden. Daarmee is er, anders dan IJsselmuiden in strijd met de wet betoogt, nog geen reden om te doen alsof de wet niet spreekt over gerede twijfel. De jaarrekening strekt ter informatie van belanghebbenden. De al dan niet bestaande twijfel bij de continuïteit en het al dan niet hanteren van de continuïteitsveronderstelling vormen belangrijke informatie. De meestal onwetende crediteuren die voor een belangrijk deel voorzien in de financiering van de onderneming, moeten beschermd worden. Het al dan niet hanteren van de veronderstelling bevindt zich op een scherp snijvlak, omdat crediteuren er enerzijds belang bij hebben dat de aanzienlijke schade die door faillissement wordt veroorzaakt zo mogelijk wordt voorkomen, maar er anderzijds belang bij hebben om de onderneming die failliet zal gaan niet langer te laten doormodderen onder vermindering van verhaalsactief door onder meer voortschrijdende verliezen of het verstrekken van zekerheden. 6.
Legitimering van het grondbeginsel
Door de continuïteitsveronderstelling mag de onderneming haar waarde op basis van continuïteit vaststellen; haar participanten (aandeelhouders, financiers en crediteuren) dienovereenkomstig informeren; hoeft zij geen reserveringen te maken voor liquidatieverliezen die bij het einde van de onderneming veelal onvermijdelijk zijn; hoeft zij geen daadwerkelijke dekking te geven aan getroffen voorzieningen; en mag zij winsten vaststellen en aan aandeelhouders uitkeren uitgaande van continuïteit. Het benodigde eigen vermogen is daardoor beperkt. In de continuïteitsveronderstelling, in samenhang met de bescherming die de rechtspersoonlijkheid biedt, ligt besloten dat de eventuele nadelige gevolgen van liquidatieverliezen geheel of gedeeltelijk voor rekening van crediteuren mogen worden gebracht. De economische doelstelling daarvan is dat de onderneming niet overdadig – dat wil zeggen met meer eigen vermogen dan bij continuïteit noodzakelijk is – gefinancierd behoeft te worden. Heel kort gezegd14 legitimeren het algemene economische belang en de bevordering van het investeringsklimaat dat door de onderneming geen 14
146
Zie veel uitgebreider L.J. van Eeghen, Het schemergebied voor faillissement (diss. 2006 UvT), Boom Juridische uitgevers 2006.
De onjuistheid van, of gerede twijfel bij, de continuïteitsveronderstelling
dekking hoeft te worden geboden voor de liquidatieverliezen bij discontinuïteit. Het financiële hefboomeffect brengt met zich dat indien geïnvesteerd kan worden in een onderneming met zo min mogelijk eigen vermogen, het rendement op de investering het hoogst uitpakt en investering dus aantrekkelijker is.15 Deze bevordering van het investeringsklimaat en daarmee van ondernemingsactiviteiten moet opwegen tegen de nadelen die crediteuren en financiers ondervinden door het insolventierisico. Daarin ligt kennelijk de algemene legitimering besloten van de continuïteitsveronderstelling en de rechtspersoon die in beginsel beschermt tegen aansprakelijkheid voor faillissementstekorten. Tegelijkertijd volgt hieruit ook de beperking die aan deze legitimering is verbonden. Het afzetten van de welvaartswinst tegen het welvaartsverlies moet specifiek worden toegepast op de individuele onderneming door de tijd heen. Het is dan de vraag vanaf welk moment moet worden verwacht dat de verhaalsinsolvente, verlieslatende onderneming haar crediteuren meer nadeel zal berokkenen dan zij nog voordelen te bieden heeft door een toekomstige bijdrage aan investeringsklimaat en economische groei. 7.
Beklamel
Juridisch gesproken komen we dan uit bij de Beklamel-jurisprudentie16 en het arrest SOBI/Hurks II.17 Hieruit volgt dat (de bestuurder van) de onderneming deze dient te staken of surseance of faillissement dient aan te vragen, althans zijn wederpartijen dient in te lichten, als de verplichtingen niet meer binnen een redelijke termijn18 kunnen worden nagekomen en er overigens onvoldoende verhaal zal zijn, zoals in vrijwel elk faillissement het geval is. Het criterium voor de onjuistheid van de veronderstelling is dus een al genomen liquidatiebesluit dat de veronderstelling onjuist maakt, of een bestaand en voorzienbaar voort te duren liquiditeitstekort voor de kortere termijn. Dit komt feitelijk overeen met het insolventiecriterium in artikel 1 van de Faillissementswet (Fw). Volgens artikel 1 Fw is er sprake van tot faillissement leidende
15 16
17 18
Zolang althans het rendement hoger is dan de kosten van vreemd vermogen. Zie verder Van Eeghen 2006. O.a. HR 6 oktober 1989, NJ 1990/286 (Beklamel); HR 10 juni 1994, NJ 1994/766 (Romme/ Bakker); HR 14 november 1997, JOR 1998, 6 (Henkel/JMG); HR 27 november 1998, JOR 1999, 11 (Veenbrink/Baarsma); HR 6 juni 2003, JOR 2003, 162 (Kuipers/Wentink); en een overvloed aan lagere rechtspraak met als mogelijke uitzondering Hof Amsterdam 3 juli 2012, JOR 2012, 283. Zie ook in breder verband HR 8 december 2006 NJ 2006, 659 (Ontvanger/Roelofsen). HR 21 december 2001, NJ 2005/96. De gebruikelijke vervaltermijn is 30 dagen. De gemiddelde betalingstermijn is 47 dagen voor midden- en kleinbedrijf en 58 dagen voor grote ondernemingen (Duffhues 2003).
147
L.J. van Eeghen
insolventie als de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. De ‘toestand’ wijst op ‘enige tijdsduur’.19 Het ‘opgehouden hebben te betalen’ betekent dat verplichtingen niet tijdig (kunnen) worden nagekomen. Het in artikel 214 Fw genoemde criterium voor surseance ziet op het niet (zullen) kunnen betalen van opeisbare schulden. 8.
Toelichting bij de Flexwet, artikel 2:216 BW
Dit is volgens de toelichting van de minister bij de Flexwet hetzelfde criterium als dat voor dividenduitkeringen in artikel 2:216 BW lid 2: ‘het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden’ (cursivering LvE). Op basis van de antwoorden op Eerste Kamervragen20 moet worden aangenomen dat de wetgever meent dat het criterium gelijk is aan het oordeel dat de controlerend accountant voor zijn goedkeurende verklaring zal moeten geven in verband met de continuïteit.21 In de toelichting wordt gerept over liquiditeit, rentabiliteit en solvabiliteit, maar erg concreet wordt het niet. Uiteindelijk maakt de wetgever zich af met de nogal vrijblijvende en moeilijk bruikbare mededeling dat ‘hoewel de periode waarover de beoordeling zich zal moeten uitstrekken doorgaans ongeveer een jaar zal zijn, (…) het bestuur bij de uitkeringstest alle beschikbare informatie [dient] te betrekken’. In de memorie van toelichting is in dit verband het voorbeeld genoemd van een situatie waarin het bestuur weet dat ‘de vennootschap over anderhalf jaar een omvangrijke belastingschuld moet aflossen’. Als eenmaal aan het Beklamel-criterium wordt voldaan, moet kennelijk aangenomen worden dat de continuïteitsveronderstelling ‘onjuist’ is. Of hieraan wordt voldaan, is normaal gesproken aan de hand van de opeisbare verplichtingen en bestaande liquiditeitsruimte vrij eenvoudig te constateren. Is de liquiditeit voor het verleden en het nu een hard en vaststaand gegeven, de toekomstige liquiditeit is in zoverre onzeker dat de toekomstige rentabiliteit dat ook is. Bij de vraag of in de toekomst verplichtingen kunnen worden nagekomen, spelen soms daarenboven gecompliceerde vragen en onzekerheden. Dat neemt niet weg dat er toch goed gekeken kan worden naar de liquiditeitsbegroting voor de toekomst en als die gunstig uitvalt naar het realiteitskarakter daarvan. Bij het realiteitskarakter zal rekening moeten worden gehouden met de vraag of het bestuur de problemen wel
19 20 21
148
HR 23 juni 1922, NJ 1922/1030. Kamerstukken I 2011/12, 31058, E, p.10. Ik heb overigens twijfels of dit in al zijn consequenties wel geheel juist is. Het voert te ver hier daarop in te gaan.
De onjuistheid van, of gerede twijfel bij, de continuïteitsveronderstelling
tijdig en voldoende heeft onderkend en tijdige en voldoende plannen heeft gemaakt om het tij te keren. Onderzoek22 laat zien dat dit cruciale factoren zijn voor het te verwachten succes. De criteria van Beklamel, de artikelen 1 en 214 Fw, doen vermoeden dat de liquiditeit de beslissende factor is. 9.
Underinvestment
Is de liquiditeit inderdaad het symptoom waaraan de onderneming pleegt te overlijden, de echte onderliggende ziekte is de rentabiliteit en de daaruit in samenhang met de liquiditeit voortgevloeide solvabiliteit.23 Een negatieve rentabiliteit leidt in beginsel vanzelf tot een verminderde liquiditeit die conform Beklamel een grens bepaalt voor de voortzetting van de onderneming. Die grens werkt echter niet (tijdig) indien de onderneming overmatig gefinancierd wordt met vreemd vermogen en de verhaalsrisico’s overmatig worden verplaatst naar crediteuren. De solvabiliteit speelt naast de liquiditeit vooral een zelfstandige rol bij ondernemingen die in te grote mate gefinancierd worden tegen zekerheden24 of die door hun aard structureel gefinancierd kunnen worden door relatief (te) veel vreemd vermogen.25 De solvabiliteit is een goede graadmeter of reddingspogingen nog wel kans van slagen kunnen hebben.26 Voorspellingsmodellen voor insolventie waarin het overwicht in solvabiliteitsratio’s te vinden is, bezitten naar verhouding ook meer geldigheid.27 In de huidige bancaire praktijk worden in het overgrote deel van de gevallen ook (onder andere) solvabiliteitseisen gesteld aan de financiering, zodat de liquiditeitsruimte waarvan – als zijnde vaststaand –
22
23
24 25
26
27
Uit onderzoek van J.A.A. Adriaanse (2005), Restructuring in the shadow of the law: informal reorganisation in the Netherlands (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2005, blijkt dat de belangrijkste bottlenecks voor een reorganisatie zijn: investeerders trekken zich terug; onvoldoende en niet tijdige maatregelen; gebrek aan vertrouwen bij crediteuren; onvoldoende informatie; incompetent bestuur. De gemiddelde solvabiliteit in het midden- en kleinbedrijf en grootbedrijf is 33,8% resp. 37,5%; zie Duffhues 2003. Uiteraard zijn resultaat en solvabiliteit slechts relatieve begrippen die nadere interpretatie behoeven. Vgl. HR 25 september 1981, NJ 1982/443 (Osby). Denk bijv. aan importeurs/fabrikanten van accijnsgoederen die de belastingen pas veel later hoeven te betalen dan dat zij hiervoor betaald worden, aan de touroperator die door zijn klanten op grote schaal wordt voorgefinancierd, of, meer actueel, aan banken die in hoge mate gefinancierd werden door vreemd vermogen; zie Basel III. A.M. ten Wolde, ‘Het insolventiemodel: een betrouwbaar instrument voor het tijdig opsporen van ondernemingen in moeilijkheden?’, MAB 1982, p. 404, Ph. Colle, Het juridisch kader van de faillissementsvoorkoming (diss. Brussel), Antwerpen-Apeldoorn: Maklu Uitgevers 1989, Vos 2003, A.M.J.G. van Amsterdam, Insolventie in economisch perspectief (diss. VU), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004. Colle 1989.
149
L.J. van Eeghen
uitgegaan mag worden hierdoor ook beperkt wordt. Niet onvermeld mag blijven dat met name als de solvabiliteit al verregaand gedaald is, het aantrekken van risicodragend kapitaal heel moeilijk is vanwege het underinvestment problem.28 Dat houdt in dat aandeelhouders van de onderneming in financiële moeilijkheden onderkennen dat hun nadere investeringen niet strekken tot een waardevermeerdering van hun onderneming, maar slechts tot betaling van crediteuren (en behoud van aandelen). Dat verklaart ook voor een groot deel de populariteit van de huidige pre pack- en doorstartpraktijk, waarbij oorspronkelijke aandeelhouders betrokken blijven bij de feitelijk voortgezette onderneming. Binnen dat krachtenveld is ook duidelijk dat er een gerechtvaardigd belang bestaat om ondernemingen in moeilijkheden niet te lang te laten doormodderen. Laten we thans bezien hoe de regelgeving vanuit de praktijk hiermee omgaat. 10.
RJ-richtlijnen
De RJ-richtlijnen29 stellen gerede twijfel gelijk met ernstige onzekerheid en onontkoombare of onvermijdelijke discontinuïteit (RJ 170.201 e.v.). Daarmee wordt de lat hoger gelegd dan de taalkundige betekenis van ‘gerede twijfel’. Het criterium is in strijd met de wet en de eerdergenoemde beslissing van het CBb. De richtlijnen leveren ook aanzienlijke interpretatieproblemen op. Dat komt door innerlijke tegenstrijdigheid en – niet in het minst – doordat gebruik wordt gemaakt van de term ‘gerede twijfel’, waardoor de onjuiste indruk wordt gewekt dat de richtlijnen een eenduidige betekenis geven aan het wettelijke begrip. RJ 120.307 zegt: ‘Er bestaat gerede twijfel omtrent de continuïteit van de werkzaamheden van de rechtspersoon indien de rechtspersoon niet meer op eigen kracht aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen. Dit houdt in dat discontinuïteit van de werkzaamheden van de rechtspersoon onvermijdelijk is te achten zonder medewerking van belanghebbenden die verdergaat dan waartoe zij zich tot dusverre hebben verbonden, terwijl nog niet vaststaat of deze verdergaande medewerking zal worden verkregen’ (cursivering LvE). Anders gezegd, de vogels in de lucht tellen niet mee. Deze richtlijn is in overeenstemming met de Beklamel-regel. Dan is de continuïteitsveronderstelling al onjuist en komt men niet toe aan twijfels voor de toekomst. Heeft RJ 120.307 ook op de toekomst betrekking? Mag bij de toekomst alleen gekeken
28 29
150
S.C. Myers, ‘Determinants in Corporate Borrowing’, Journal of Financial Economics 1977, 5, p. 147-175. Het NIVRA (‘Visie op externe verslaggeving 2007’) en de Ondernemingskamer onderschrijven de betekenis van de RJ-richtlijnen als oriëntatiepunt en kenbron. Zie o.a. SOBI/KPN en SOBI/ Reed Elsevier, JOR 2003, 6 en 2004, 10 en HR 10 februari 2006, NJ 2006/94.
De onjuistheid van, of gerede twijfel bij, de continuïteitsveronderstelling
worden naar de ‘medewerking’ die ‘vaststaat’? Als dat zo zou zijn, zou geen rekening mogen worden gehouden met plannen van het bestuur om in de toekomst in de financiering van een voorzienbaar tekort te voorzien. Naar de letter volgt dat wel uit RJ 120.307, maar dat lijkt toch niet de bedoeling te zijn. Aan gerede twijfel wordt elders namelijk weer een andere betekenis gegeven als gesteld wordt dat er sprake kan zijn van gerede twijfel over de continuïteit, waarbij de rechtspersoon niet meer op eigen kracht aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen. Zolang onzekerheid bestaat of deze aanvullende medewerking van belanghebbenden zal worden verkregen of voldoende zal zijn, maar er wel een reële kans bestaat dat het geheel van de werkzaamheden van de rechtspersoon zal kunnen worden voortgezet, wordt de jaarrekening opgesteld op basis van de continuïteitsveronderstelling (RJ 170.302). Er moet dan volgens RJ 170.305 een toelichting worden opgenomen, maar zonder weergave van invloed op resultaat en vermogen als bedoeld in artikel 2:384 lid 3 BW. RJ 120.307 wordt hier weersproken, omdat de medewerking van belanghebbenden om een voorzienbaar tekort op te heffen kennelijk toch niet hoeft vast te staan. Voorts, naar de letter beschouwd, wordt hier gezegd dat er bij gevallen van gerede twijfel geen toelichting met uiteenzetting van invloed op resultaat en vermogen hoeft te worden gegeven. Ook dat is in strijd met de wet. Beschouwt men RJ 170.201 en RJ 170.302 in samenhang, dan geven deze impliciet het volgende beoordelingskader. Als er nog geen sprake is van een onvermijdelijke discontinuïteit, maar wel sprake is van twijfel, zal er altijd sprake zijn van een reële kans dat de onderneming kan worden voortgezet. Die simplificatie helpt niet om vast te stellen wanneer er sprake is van gerede twijfel. Tussen twijfel en onontkoombaarheid ligt een breed scala van mogelijkheden en waarschijnlijkheden. Ter verduidelijking: de bestaande reële kans dat je als je een staatslot koopt de hoofdprijs wint is niet hetzelfde als de waarschijnlijkheid dat je die ook wint. Wat de richtlijnen in het licht van de wet ten onrechte onder de mat vegen is dat, voordat de onontkoombare discontinuïteit vaststaat, er sprake kan zijn van gerede twijfel en dat een reële kans op voortzetting nog niet betekent dat er in sommige gevallen wel sprake kan zijn van gerede twijfel bij de waarschijnlijkheid daarvan. Wellicht zou nog betoogd kunnen worden dat de richtlijn met reële kans eigenlijk de reële waarschijnlijkheid van continuïteit zou bedoelen. Maar in die interpretatie zou de richtlijn innerlijk tegenstrijdig en zinledig zijn. De gerede twijfel, dat wil zeggen een hogere mate van onwaarschijnlijkheid van behoud van continuïteit, sluit immers de reële waarschijnlijkheid van continuïteit uit. Bij een hogere mate van onwaarschijnlijkheid van de continuïteit moet die gerede twijfel zelf volgens de wet worden meegedeeld onder toelichting van de gevolgen voor resultaat en vermogen. Dezelfde onjuiste gedachtegang in de richtlijnen zullen we hieronder ook in de beroepsregels terugvinden. Ondertussen lijkt mij wel juist dat volgens de richtlijnen bij gegronde twijfel – die nog
151
L.J. van Eeghen
geen gerede twijfel oplevert – wel al een toelichting wordt verlangd zonder dat nog hoeft te worden weergegeven dat de twijfel gereed is en welke invloed discontinuïteit zou hebben op vermogen en resultaat. Dat strookt met artikel 2:362 lid 4 BW en komt tegemoet aan het geven van meer inzicht in de betrouwbaarheid van de jaarrekening. Samenvattend: de definities en gevolgen in de RJ-richtlijnen zijn innerlijk tegenstrijdig en in strijd met de wet en jurisprudentie. Zij zijn materieel juist als het gaat om de onjuistheid van de veronderstelling, maar sporen kennelijk niet met de wet als het gaat om gerede twijfel. Enerzijds is de onontkoombaarheid van de discontinuïteit daarvoor een te beperkend criterium. Anderzijds staat de gerede twijfel – in de zin van een hogere mate van waarschijnlijkheid – nog niet vast als er een reële kans op voortzetting bestaat, maar kan die gerede twijfel ook bij een kans wel degelijk bestaan en dan mag niet langer van continuïteit worden uitgegaan.30 11.
NV COS 570 en NBA-publicatie
De door de beroepsorganisaties opgestelde NV COS behandelen in standaard 570 de continuïteitsveronderstelling. Over het begrip gerede twijfel zelf laten zij zich niet uit, dat wordt overgelaten aan de accountant. Paragraaf 17 bepaalt: ‘Op basis van de verkregen controle-informatie dient de accountant een conclusie te trekken of er op grond van zijn oordeelsvorming sprake is van een onzekerheid van materieel belang die verband houdt met gebeurtenissen of omstandigheden welke, afzonderlijk of collectief, gerede twijfel kunnen doen ontstaan over de mogelijkheid van de entiteit om haar continuïteit te handhaven. Er is sprake van een onzekerheid van materieel belang wanneer de omvang van de mogelijke impact ervan en de waarschijnlijkheid dat zij zich voordoet van dien aard is dat, op grond van de oordeelsvorming van de accountant, een passende toelichting over de aard en implicaties van de onzekerheid noodzakelijk is voor: a) de getrouwe weergave van de financiële overzichten in het geval van een getrouw-beeld-stelsel; of b) het niet misleidend zijn van de financiële overzichten in het geval van een compliancestelsel.’ Indien bij het opstellen van de financiële overzichten van continuïteit is uitgegaan, maar het door het management in de financiële overzichten
30
152
Om een aan de praktijk ontleend voorbeeld te geven: de kredietfaciliteit van een onderneming in moeilijkheden wordt beperkt op grond van de borrowing base. De liquiditeitsbegroting laat zien dat er dan in de nabije toekomst een tekort zal ontstaan. Er zouden bijv. mogelijkheden kunnen zijn om kapitaal aan te trekken, een andere financier te benaderen of crediteuren te laten instemmen met langere betalingstermijnen. Maar het bestuur heeft zulke plannen niet gemaakt of onderzocht en wil alleen denken aan strategische samenwerking met een concurrent om op langere termijn de marktpositie en daarmee het resultaat te verbeteren. De accountant zal dan toch van gerede twijfel moeten uitgaan.
De onjuistheid van, of gerede twijfel bij, de continuïteitsveronderstelling
hanteren van de continuïteitsveronderstelling op grond van de oordeelsvorming van de accountant niet passend is, dient de accountant een afkeurend oordeel te formuleren (paragraaf 21 NV COS). Het is de verantwoordelijkheid van de accountant om de aanvaardbaarheid van de continuïteitsveronderstelling zelfstandig te beoordelen en zo nodig bij enige twijfel nader te controleren en te bespreken met het management. De accountant moet dus zo nodig de (vaak optimistische) ondernemer bijsturen. Er worden veel, niet-limitatieve, voorbeelden gegeven van gebeurtenissen of omstandigheden die afzonderlijk of collectief gerede twijfel kunnen doen ontstaan over de continuïteitsveronderstelling.31 Het ‘voorkomen van een van de voorbeelden wijst er niet altijd op dat een onzekerheid van materieel belang van toepassing is’. Een van de voorbeelden is de onmogelijkheid om crediteuren op de vervaldata te betalen. Uit Beklamel volgt evenwel dat de continuïteitsveronderstelling onjuist is als de onmogelijkheid bestaat om crediteuren binnen een redelijke termijn te betalen.32 Volgens de NV COS moet de accountant de plannen van het management voor toekomstige maatregelen beoordelen, en moet hij beoordelen of de uitkomsten van deze plannen de situatie waarschijnlijk kunnen verbeteren en of de plannen van het management in de gegeven omstandigheden haalbaar zijn. ‘De mate van onzekerheid die verband houdt met de uitkomst van een gebeurtenis of omstandigheid neemt significant toe naarmate de gebeurtenis of omstandigheid, dan wel de uitkomst daarvan, zich verder in de toekomst voordoet.’ De NV COS (onder andere paragraaf 16) en de NBA-publicatie gaan er evenwel van uit dat er sprake kan zijn van een onzekerheid van materieel belang en er toch volstaan kan worden met het hanteren van de continuïteitsveronderstelling, met een toelichting door bestuur en accountant zonder mededeling van invloed op vermogen en resultaat. Dat strookt – net als de RJ-richtlijnen – niet met artikel 2:384 lid 3 BW. Paragraaf 18 van NV COS 570 stelt bijvoorbeeld dat de goedkeurende verklaring gepaard moet gaan met een toelichting ‘met betrekking tot de gebeurtenis of omstandigheid die gerede twijfel kan doen ontstaan over de mogelijkheid van de entiteit om haar continuïteit te handhaven’ (cursivering LvE). De NBA-publicatie zegt: ‘Zolang ondanks gerede twijfel, op grond van de plannen van de ondernemer nog een reële kans bestaat dat de onderneming kan voortbestaan, dient bij de toepassing van de grondslagen van waardering en resultaatbepaling te worden uitgegaan van duurzame voortzetting’ (cursivering LvE). De NV COS en de NBA-publicatie lopen – net als de RJ-richtlijnen – om de hete brij van de wet heen. Immers, als de twijfel ‘gereed’ is, kan niet worden uitgegaan van 31 32
RJ 170.303 geeft ook financiële en bedrijfsmatige indicatoren. NV COS 570, voorbeeld (A23) bij par. 20, is op dit punt ook in strijd met Beklamel en de RJrichtlijnen.
153
L.J. van Eeghen
continuïteit. Zonder een hogere mate van waarschijnlijkheid van discontinuïteit kunnen er nog steeds wel gegronde twijfels én een reële kans bestaan. In die gevallen is het in het licht van artikel 2:362 lid 4 BW gepast een toelichting op te nemen zonder dat nog hoeft te worden weergegeven welke invloed discontinuïteit zal hebben op vermogen en resultaat. 12.
Evaluatie
De continuïteitsveronderstelling in artikel 2:384 lid 3 BW is een nogal fundamenteel begrip in de financiële economie, in de juridische wereld en ook in verband met algemeen maatschappelijke belangen van bevordering van de welvaart, bescherming van crediteuren en werkgelegenheid. In dat licht is het opmerkelijk dat er nauwelijks jurisprudentie bestaat over de ‘onjuistheid of de gerede twijfel’ bij de continuïteitsveronderstelling en dat daarover ook weinig is geschreven. Dat de continuïteitsveronderstelling onjuist is, kan volgen uit de doelstelling van de onderneming of een genomen liquidatiebesluit of uit de feitelijke liquidatie. Conform de Beklamel-jurisprudentie moet worden aangenomen dat de continuïteitsveronderstelling ook onjuist is als er sprake is van een voor de kortere termijn al voortdurend liquiditeitstekort waardoor verplichtingen niet binnen redelijke termijn betaald worden of kunnen worden. Dit spoort met de RJ-richtlijnen, maar de beroepsregels onderkennen dit niet als zodanig. Bij de gerede twijfel die op de toekomst ziet, ligt het moeilijker. Aan het begrip ‘gerede twijfel’ is geen eenvoudige concrete en direct toepasbare betekenis te geven. Bij de beoordeling zullen alle relevante feiten en omstandigheden moeten worden meegenomen. De reële liquiditeitsbegroting in het licht van tijdige plannen van het bestuur en de beoordeling van de juistheid en het realiteitskarakter voor de toekomst lijken vooral doorslaggevend te moeten zijn. Daarbij zal gekeken moeten worden naar de te verwachten cashflow uit de exploitatie en maatregelen ter bevordering van de liquiditeit, naar toekomstige verplichtingen en betalingstermijnen, naar de financiering van de onderneming en met name ook de daaraan verbonden voorwaarden, naar de solvabiliteit en de tijdigheid en inhoud van de plannen om insolventie af te wenden en naar de uitvoering daarvan. Een oordeel daarover zal afhankelijk kunnen zijn van bestaande plannen, beschikbare feiten, interpretatieverschillen en waarschijnlijkheidsoordelen. Het realiteitskarakter van de liquiditeitsbegroting kan vaak ook samenhangende vragen oproepen. Er moet dus een zekere beslissingsvrijheid bestaan of er sprake is van gerede twijfel. Die vrijheid maakt de beslissing nog niet
154
De onjuistheid van, of gerede twijfel bij, de continuïteitsveronderstelling
vrijblijvend. Het onderzoek behoeft diepgang, en het oordeel behoeft een deugdelijke en achteraf controleerbare onderbouwing.33 Over de betekenis van het begrip ‘gerede twijfel’ bestaan uiteenlopende opvattingen. IJsselmuiden meent dat de gerede twijfel niet in artikel 2:384 lid 3 BW thuishoort omdat het begrip te vaag is en leidt tot rechtsonzekerheid. De RJrichtlijnen spreken over onontkoombare discontinuïteit. Dat is een hogere drempel dan uit de wet volgt. Koning meent dat het betekent dat de continuïteit ‘onzeker’ is. Dat is weer een lagere drempel dan uit de wet volgt. Het CBb oordeelde dat gerede twijfel betekent dat continuïteit ‘niet onwaarschijnlijk’ is. Uit de dubbele ontkenning kan worden opgemaakt dat bij gerede twijfel het behoud van continuïteit in hogere mate onwaarschijnlijk moet zijn. Er zijn wat mij betreft nog twee goede redenen om aan te nemen dat aan gerede twijfel de eis van een te objectiveren hogere mate van onwaarschijnlijkheid van behoud van continuïteit moet worden verbonden. Allereerst, de vaststelling ervan is enigszins arbitrair. Dat is reden om de bestuurder34 of accountant35 alleen af te rekenen op zijn beslissing als hij wist of (geobjectiveerd) moest weten dat continuïteit in hogere mate onwaarschijnlijk was. Voorts, het vroegtijdig uitgaan van discontinuïteit heeft als onwenselijk effect dat het de discontinuïteit over de onderneming afroept en onnodig veel schade kan veroorzaken. Dit vergt enige terughoudendheid. Dat past niet alleen bij het oordeel van het CBb, maar ook bij de betekenis die Van Dale geeft aan het woord gereed: passend, voor de hand liggend. De RJ-richtlijnen zijn materieel juist als het gaat om de onjuistheid in verband met Beklamel. Maar definities en gevolgen sporen niet met de wet als het gaat over gerede twijfel. Enerzijds is de onontkoombaarheid van de discontinuïteit een criterium dat de lat te hoog legt. Anderzijds staat de gerede twijfel – in de zin van een hogere mate van waarschijnlijkheid – nog niet vast als er een reële
33
34 35
Zie CBb 31 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:21, waarin het ging over het niet met voldoende diepgang voldoen aan de onderzoeksplicht van de accountant naar de geldigheid van de veronderstelling, zonder dat een oordeel werd gegeven over de toepasselijkheid van de veronderstelling. Zie art. 2:139 en 249 BW. HR 13 oktober 2006, NJ 2008/529 (Vie d’Or), formuleert het criterium: hetgeen gevergd mag worden van de ‘redelijk handelende en redelijk bekwame externe controlerende registeraccountants’ en ‘in het kader van een zorgvuldige uitoefening van hun taak met het oog op de belangen van [derden belanghebbenden] bij de continuïteit’ van de onderneming. Het gaat om ‘alle omstandigheden van het geval’. Uit het arrest blijkt dat de zorgvuldigheidsnorm ook strekt ter bescherming van crediteuren. Afgezien van de Beklamel-aansprakelijkheid jegens nieuwe crediteuren is ook te denken aan aansprakelijkheid voor vermindering van verhaalsactief, o.a. door verliezen.
155
L.J. van Eeghen
kans op voortzetting bestaat, maar kan die ook bij een kans wel degelijk bestaan. De RJ-richtlijnen, de NV COS en de NBA-publicatie doen het voorkomen alsof er, als de continuïteitsveronderstelling niet al onjuist is, hooguit nog sprake kan zijn van twijfel. En die twijfel zou dan altijd gepaard gaan met een reële kans van voortzetting, zodat volstaan zou kunnen worden met een simpele toelichting. Daarmee wordt voorbijgegaan aan de vraag of en wanneer gerede twijfel moet worden aangenomen als de veronderstelling nog niet onjuist is. Bij een hogere mate van waarschijnlijkheid van discontinuïteit, de gerede twijfel, zal er volgens de wet toch van discontinuïteit moeten worden uitgegaan en de invloed op resultaat en vermogen moeten worden weergegeven. Dat neemt niet weg dat de RJ-richtlijnen, de NV COS en de NBA-publicatie er in het licht van artikel 2:362 lid 4 BW met recht van uitgaan dat bij gegronde – maar nog niet gerede – twijfel de onderneming en accountant dit behoorlijk moeten toelichten. De toelichting bij gegronde twijfel komt tegemoet aan de informatieplicht aan belanghebbenden en de moeilijkheidsgraad een scherp onderscheid te maken tussen slechts gegronde en gerede twijfel. Blijft dat met name op accountants de niet geringe taak rust om zelf grondig onderzoek te doen, bestuurders tijdig bij de les te houden en zo nodig goed onderbouwd en gedocumenteerd, vooral aan de hand van de bestaande liquiditeitspositie en de te verwachten liquiditeitsontwikkeling, te beslissen over to be or not to be.
156
