JIN 2013/116 Hof Arnhem-Leeuwarden, 2105-2013, 200.103.901, LJN CA0919 Onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:9 BW Publicatie JIN 2013 afl. 6 Publicatiedatum 10 juli 2013 College Hof Arnhem-Leeuwarden Uitspraakdatum 21 mei 2013 200.103.901 Rolnummer LJNCA0919 mr. Bethlem Rechter(s) mr. Lock mr. Gratama [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, hierna: [appellant], advocaat: mr. A.R.A.J. Ilcken, tegen: de stichting Stichting Vestia Groep Partijen (voorheen: Stichting Gereformeerde Bouwcorporatie voor Bejaarden), gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde, hierna: de Stichting, advocaat: mr. B.W.G. van der Velden. Onbehoorlijk bestuur in de Trefwoorden zin van art. 2:9 BW, BW Boek 2 - 8 Regelgeving BW Boek 2 - 9 » Samenvatting Het hof bekrachtigt het bestreden vonnis. De bestuurder van Stichting Vestia Groep is op grond van art. 2:9 BW aansprakelijk voor de schade die de Stichting heeft geleden en nog zal lijden door de onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurder, [appellant], als genoemd in 4.16 van het bestreden vonnis. Het vonnis moet op dat punt worden vernietigd. Het hof concludeert dat [appellant] als bestuurder van de Stichting een ernstig
verwijt in de zin van art. 2:9 BW kan worden gemaakt ten aanzien van zijn handelwijze bij de elf projecten waarbij (een van) de Schmetz-vennootschappen betrokken waren. Dit betekent dat hij op grond van art. 2:9 BW aansprakelijk is voor de schade die de Stichting daardoor heeft geleden. Grief 1 voor zover gericht op de afwijzing door de rechtbank van de weren van [appellant] en grief 2 voor zover gericht op de bewijswaardering van het strafdossier, en de grieven 3 (A en B), 4 en 5 falen dan ook. Dit betekent dat de grieven 6, 7 en 8, gericht tegen de conclusie van de rechtbank dat [appellant] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, de toewijzing van de verklaring voor recht en de verwijzing naar de schadestaatprocedure eveneens falen. Grief 10 richt zich tegen r.o. 4.12 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat zij, gelet op haar eerdere overwegingen zonder verdere motivering voorbijgaat aan het beroep van [appellant] op het door de Stichting in strijd met art. 2:8 BW aanspannen van onderhavige procedure. Volgens [appellant] had de rechtbank, gelet op zijn uitgebreide en gemotiveerde beroep op art. 2:8 BW, hieraan niet voorbij mogen gaan. De Stichting heeft aangevoerd dat in het licht van de omstandigheden geen sprake is van een schending van art. 2:8 BW door het aanhangig maken van deze procedure en dat bovendien de voorwaarden van art. 2:9 BW zelfstandig dienen te worden getoetst om de aansprakelijkheid van [appellant] jegens de Stichting vast te stellen. Het hof stelt voorop dat op grond van art. 2:8 lid 1 BW een rechtspersoon en degenen die bij zijn organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Op grond van het tweede lid van art. 2:8 BW is een tussen hen geldende regel niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat [appellant] op grond van art. 2:9 BW een ernstig verwijt kan worden
gemaakt en derhalve zijn taak als bestuurder jegens de Stichting onbehoorlijk heeft vervuld. Toetsing aan art. 2:9 BW betreft een zelfstandige toets die in beginsel niet in verband staat met of afhankelijk is van art. 2:8 BW, zoals [appellant] lijkt te beweren. Gelet op de mogelijkheid die art. 2:9 BW aan de Stichting biedt om een mogelijke onbehoorlijke taakvervulling van [appellant] vast te stellen, hetgeen ook inmiddels is gebeurd, valt niet in te zien dat de Stichting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou hebben gehandeld door deze procedure jegens [appellant] aan te spannen. Dat mogelijkerwijs ook de Raad van Toezicht een verwijt kan worden gemaakt, zoals [appellant] in dit verband heeft betoogd, maakt het aanspannen door de Stichting van deze procedure nog niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Grief 10 faalt. » Uitspraak Hof: 1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 2 november 2011 dat de rechtbank Utrecht tussen [appellant] als gedaagde en de Stichting als eiseres heeft gewezen. Het vonnis is gepubliceerd onder LJN BU3957. 2. Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 december 2011, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord met producties, - de pleitnota’s van de op 25 maart 2013 gehouden pleidooien. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 8 maart 2013 door mr. Van der Velden namens de Stichting zijn ingebracht.
2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald. 2.3 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem. 3. De vaststaande feiten 3.1 De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.16 van het bestreden vonnis feiten vastgesteld. Grief 13 is gericht tegen genoemde feitenvaststelling. Volgens [appellant] dient de weergave van de feiten nadere nuancering en is de weergave op enkele delen feitelijk onjuist. [appellant] heeft echter nagelaten toe te lichten welke punten van de feiten nadere nuancering behoeven en welke punten (deels) feitelijk onjuist zijn. Daarmee heeft [appellant] aan de Stichting en aan het hof onvoldoende kenbaar gemaakt op welke gronden deze grief is gebaseerd. Het hof zal dan ook in hoger beroep uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde feiten, met uitzondering van hetgeen is vastgesteld onder 2.15 nu dat inmiddels is achterhaald door de volgende tussen partijen vaststaande feiten. 3.2 Bij vonnis van 22 december 2011 van de rechtbank Utrecht is [appellant] veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren (hierna: het strafvonnis), waarbij [appellant] strafbaar is bevonden aan, samengevat, de volgende strafbare feiten: medeplegen van oplichting, valsheid in geschrift, terwijl hij en zijn mededaders feitelijk leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, witwassen, terwijl hij en zijn mededaders feitelijk leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging en als oprichter deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Dit vonnis is gepubliceerd onder LJN BU9105. 3.3 Tegen het vonnis van 22 december 2011 is hoger beroep aangetekend. In die procedure heeft bij dit hof op 6 december 2012 een regiezitting plaatsgevonden.
3.4 De rechtbank Amsterdam heeft op 9 januari 2013 vonnis gewezen in een procedure tussen de Stichting als eiseres en een viertal vennootschappen van de heer R.A. Schmetz (hierna: de Schmetzvennootschappen). Eén van deze Schmetzvennootschappen handelde onder de naam AZ Wonen. In dit vonnis heeft de rechtbank, samengevat, de vordering tot vernietiging van een aantal transacties tussen de Stichting en de desbetreffende Schmetz-vennootschap toegewezen, waarbij de vernietiging van de grondtransacties ten dele haar werking is ontzegd, en drie van de vier Schmetzvennootschappen, waaronder AZ Wonen, zijn veroordeeld om aan de Stichting een bedrag van in totaal ruim € 20.000.000,= (terug) te betalen. Het vonnis is gepubliceerd onder LJN BZ6926. 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Deze zaak gaat kort gezegd over het volgende. [appellant] is van 1 september 2003 tot en met 31 december 2008 enig bestuurder van de Stichting geweest. In die periode was de Stichting een landelijke woningbouwcorporatie die zich richtte op de woonvoorziening aan senioren. In het kader van door de Raad van Toezicht goedgekeurde plannen inzake het strategisch voorraadbeleid – gericht op sterke uitbreiding van het woningaanbod door middel van acquisitie en projectontwikkeling – heeft [appellant] veertig projecten aanbesteed. Hiermee was een door de Stichting uitgegeven bedrag van honderden miljoenen euro gemoeid. De daadwerkelijke ontwikkeling van deze projecten bleef achter bij de acquisitie. Van de veertig projecten werden er elf opgezet met (een van) de Schmetz-vennootschappen. De Stichting heeft voor deze elf projecten ruim 180 miljoen euro uitgegeven aan investeringsgelden. Naar aanleiding van het handelen van [appellant] hebben vijf klokkenluiders uit de organisatie van de Stichting een rapport naar het ministerie van VROM gestuurd (hierna: het
klokkenluidersrapport). Het ministerie heeft vervolgens een onderzoek laten instellen door haar Inlichtingen- en Opsporingsdienst (hierna: IOD). De IOD heeft eind 2008 een rapportage uitgebracht (hierna: het IODrapport). De Raad van Toezicht heeft naar aanleiding van het IOD-rapport [appellant] op 4 augustus 2008 op non-actief gesteld en tevens opdracht gegeven aan de forensische afdeling van PriceWaterhouseCooper (hierna: PWC) voor een (nader) onderzoek. PWC rapporteert op 28 oktober 2008 (hierna: het PWC-rapport). In april 2009 heeft de Stichting aangifte tegen [appellant] gedaan. Het strafrechtelijk onderzoek heeft twee jaar geduurd. In het onderzoek zijn ook de Schmetz-vennootschappen betrokken. Naar aanleiding van dit onderzoek is een strafrechtelijke procedure gestart die heeft geresulteerd in het vonnis van 22 december 2011 van de rechtbank Utrecht, waarbij [appellant] is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren. De Stichting heeft bij inleidende dagvaarding van 28 augustus 2009 [appellant] in onderhavige civielrechtelijke procedure betrokken. Aan haar vordering heeft de Stichting ten grondslag gelegd dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade die zij door de onbehoorlijke taakvervulling van [appellant] heeft geleden. 4.2 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis: - voor recht verklaard dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade die de Stichting heeft geleden en nog zal lijden door de onbehoorlijke taakvervulling door [appellant] als genoemd onder 4.9 en 4.16 van het bestreden vonnis; - bepaald dat de schade die de Stichting daardoor heeft geleden moet worden opgemaakt in een schadestaatprocedure, waarbij de schade moet worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot die van voldoening; - [appellant] veroordeeld tot vergoeding van een voorschot op de schade ter hoogte van €
24.488.816, eveneens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot die van voldoening; - [appellant] veroordeeld in de beslagkosten, begroot op € 5845,67; - [appellant] veroordeeld in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten; - het anders of meer gevorderde afgewezen. [appellant] is met dertien grieven tegen het bestreden vonnis opgekomen. 4.3 Met grief 1 stelt [appellant] aan de orde dat de rechtbank (in r.o. 4.1) ten onrechte, wegens het ontbreken van toestemming van partijen, en zonder nadere kennisgeving aan [appellant] de procedure van een meervoudige kamer heeft verwezen naar een enkelvoudige kamer in de zin van artikel 15 lid 5 Rv. Volgens de Stichting behoeft een dergelijke verwijzing geen toestemming van partijen en heeft [appellant] overigens geen belang bij de grief. 4.4 Het hof oordeelt als volgt. De uitleg die [appellant] aan r.o. 4.1 geeft, berust op een onjuiste lezing van het vonnis. De rechtbank heeft niet overwogen dat partijen toestemming hebben gegeven voor een verwijzing naar een enkelvoudige kamer. Een dergelijke toestemming is op grond van artikel 15 Rv ook niet vereist. De rechtbank heeft in r.o. 4.1 overwogen dat de meervoudige kamer heeft besloten dat het dossier verder kan worden beoordeeld door een enkelvoudige kamer, zodat de verwijzing kenbaar is voor partijen. [appellant] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit zijn belang kan volgen dat deze verwijzing niet bij tussenvonnis heeft plaatsgevonden. Grief 1 faalt in zoverre. Overigens zou gegrondbevinding van de grief niet tot een terugverwijzing naar de rechtbank kunnen leiden, wat [appellant] overigens ook niet beoogt, zodat [appellant] in zoverre geen belang heeft bij de grief.
Uit de toelichting op de grief volgt dat het bezwaar van [appellant] tegen r.o. 4.1 er vooral uit lijkt te bestaan dat de rechtbank zijn verweren heeft afgewezen. Dit bezwaar zal hierna bij de bespreking van de grieven 3 tot en met 5 nog uitvoerig aan de orde komen. 4.5 Met grief 2 maakt [appellant] bezwaar tegen de overwegingen van de rechtbank waaruit blijkt dat, samengevat, zij het niet in strijd met een goede procesorde oordeelt, dat het de Stichting (door de rolrechter) was toegestaan (een deel van) het strafdossier met betrekking tot de strafrechtelijke procedure tegen [appellant] in het geding te brengen (hierna: het strafdossier) en dat vervolgens het de Stichting was toegestaan een akte van 38 pagina’s te nemen, waarin een toelichting op het strafdossier was opgenomen (hierna: de akte). 4.6 Het hof stelt voorop dat het hoger beroep niet alleen strekt tot herstel van fouten van de eerste rechter, maar ook tot herstel van eigen verzuimen van partijen en tot aanvullingen van hetgeen in eerste instantie is aangevoerd. Dit betekent dat ongeacht welke stukken in eerste aanleg door de Stichting in het geding zijn gebracht en ongeacht de vraag wat de omvang is geweest van de toelichting die de Stichting bij akte op deze stukken heeft gegeven, het de Stichting vrij zou hebben gestaan om deze (en andere) stukken alsnog in hoger beroep in het geding te brengen en nader toe te lichten. [appellant] heeft in hoger beroep alle gelegenheid gehad om op een en ander te reageren. [appellant] mist derhalve belang bij deze grief, zodat de grief in zoverre faalt. Uit de toelichting op deze grief blijkt voorts nog dat [appellant] als zodanig het oordeel van de rechtbank (in r.o. 4.5 en 4.6) dat aan het door de Stichting overgelegde deel van het strafdossier vrije bewijskracht toekomt, niet bestrijdt, maar dat [appellant] wel bezwaar heeft tegen de weging ervan, die [appellant] als “doorslaggevend” duidt. Het hof zal dit bezwaar bij de bespreking van de grieven 3 tot en met 5 beoordelen.
4.7 De grieven 3 (onderverdeeld in 3A en 3B), 4 en 5 zijn alle gericht tegen r.o. 4.8 van het bestreden vonnis en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat het achterwege laten van een inhoudelijke reactie op de akte van de Stichting als civielrechtelijk gevolg heeft dat alle gegevens uit het strafdossier vast staan. [appellant] voert hierbij aan dat hij uitdrukkelijk heeft gesteld dat zijn stilzwijgen niet als een erkenning kan worden aangemerkt, dat hij er belang bij had om niet inhoudelijk te reageren en dat hij heeft aangeboden om op een daartoe door de rechtbank strekkend verzoek nadere inhoudelijke verweren te voeren. Voorts heeft de rechtbank volgens [appellant] ten onrechte al zijn verweren gepasseerd die hij had aangevoerd in relatie tot het klokkenluidersrapport, het IOD-rapport en het PWC-rapport en heeft de rechtbank ten onrechte zijn bewijsaanbod dienaangaande gepasseerd. Daarnaast voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte alle conclusies die zijn getrokken in het IOD-rapport en in het PWC-rapport (als opgesomd in r.o. 2.9 en 2.10 van het bestreden vonnis) als feiten heeft aangenomen. Ook hierbij is de rechtbank volgens [appellant] ten onrechte voorbij gegaan aan zijn aanbod om nader onderzoek te laten doen naar de totstandkoming en juistheid van deze rapporten, met name het klokkenluidersrapport. Volgens [appellant] is bij de totstandkoming van genoemde rapporten het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. De Stichting betwist dat aan [appellant] in onderhavige civiele procedure een zwijgrecht toekomt, dat [appellant] de rapporten in voldoende mate heeft weerlegd en dat [appellant] een (rechtens relevant) bewijsaanbod heeft gedaan, zodat de rechtbank daaraan terecht is voorbij gegaan. 4.8 Het hof stelt het volgende voorop. In onderhavige procedure heeft de Stichting aan haar vordering voor recht te verklaren dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade die
zij heeft geleden ten grondslag gelegd dat sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling door [appellant] in de zin van artikel 2:9 BW. Voor aansprakelijkheid van een bestuurder op de voet van artikel 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Daarbij mag van een bestuurder het inzicht en de zorgvuldigheid worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Van aansprakelijkheid is pas sprake bij een onmiskenbare tekortkoming, een tekortkoming waarover geen redelijk oordelend en verstandig bestuurder twijfelt. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren bij een bestuurder onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen en de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen. 4.9 Het hof stelt vast dat [appellant] zich ook in hoger beroep heeft beperkt tot het ontkennen van de stellingen aangaande het strafdossier en dienaangaande wederom geen onderbouwd inhoudelijk verweer heeft gevoerd. Dezelfde proceshouding heeft [appellant] aangenomen ten aanzien van het inmiddels gewezen strafvonnis (zie 3.2), ondanks dat de Stichting haar stellingen met de inhoud van het strafvonnis (en delen van het daaraan ten grondslag liggende strafdossier) heeft onderbouwd. Gelet op deze uitdrukkelijk gemotiveerde en – met de inhoud van onder meer het strafvonnis – onderbouwde stellingen had het, ook al is het strafvonnis nog niet onherroepelijk, op de weg van [appellant] gelegen om de stellingen van de Stichting gemotiveerd te betwisten. Dat heeft
[appellant] onvoldoende gedaan. Dat [appellant] daarvoor heeft gekozen wegens het nog lopende hoger beroep in de strafzaak, maakt dat niet anders en komt voor zijn risico. Zonder nadere redengeving, die [appellant] niet heeft gegeven, valt overigens ook niet in te zien waarom dit strafrechtelijk onderzoek in de weg zou staan aan een (gemotiveerde) betwisting van voor [appellant] in de onderhavige procedure ingenomen belastende stellingen en waarom een zodanige betwisting zijn positie in de strafzaak zou schaden. Uit het strafvonnis (en het in eerste aanleg overgelegde strafdossier) blijkt dat (strafrechtelijk) onderzoek is gedaan naar het handelen en de betrokkenheid van [appellant] bij drie projecten van de Stichting, te weten: [adres] te [pla[adres] te [plaats] en de [adres] te [plaats]. De strafbaarheid van [appellant] heeft betrekking op genoemde projecten, waarbij, samengevat, bewezen is geoordeeld dat hij ten aanzien van die projecten niet in het belang van de Stichting heeft gehandeld, de Stichting aan grote financiële risico’s bloot heeft gesteld en door oplichting, valsheid in geschrift en witwassen grote sommen geld van de Stichting heeft verkregen, waarbij de rechtbank heeft aangenomen dat [appellant] dit uit puur eigen financieel gewin heeft gedaan. Het hof neemt de handelingen van [appellant] ten aanzien van deze drie projecten zoals genoemd in het strafvonnis, bij gebreke van voldoende gemotiveerde betwisting door [appellant], dan ook als vaststaand aan. [appellant] kan in verband daarmee een ernstig verwijt in de zin van artikel 2:9 BW worden gemaakt en aansprakelijk worden gehouden voor de schade die de Stichting daardoor heeft geleden. 4.10 Uit het strafdossier en het strafvonnis volgt dat het strafrechtelijk onderzoek – uit capaciteitsoverwegingen – is beperkt tot de drie bovengenoemde projecten. Bij deze drie projecten hebben de Schmetzvennootschappen een instrumentele rol vervuld. Uit (met name) het IOD-rapport volgt echter dat [appellant] ook betrokken is geweest bij nog acht andere projecten van de Stichting waarbij de Schmetz-
vennootschappen betrokken waren. De Stichting heeft ook ten aanzien van deze projecten schade gevorderd die zij stelt geleden te hebben uit hoofde van een onbehoorlijke taakvervulling door [appellant]. Het hof zal in het navolgende beoordelen in hoeverre het verweer van [appellant] met betrekking tot deze acht projecten de gemotiveerde stellingen van de Stichting kan weerleggen. 4.11 [appellant] heeft in hoger beroep in hoofdzaak verwezen naar de door hem in eerste aanleg gevoerde verweren en heeft in hoger beroep geen nadere stukken, ook niet ter gelegenheid van het pleidooi, in het geding gebracht. In het strafvonnis is geoordeeld dat [appellant] doelbewust en gedurende lange tijd misbruik heeft gemaakt van zijn positie als bestuurder van de Stichting en van het vertrouwen dat de Raad van Toezicht in hem stelde. Daarnaast, zo is in het strafvonnis opgenomen, heeft [appellant] gedurende een aantal jaren deelgenomen aan een samenwerkingsverband gericht op het systematisch en professioneel plegen van delicten als oplichting, valsheid in geschrift en witwassen, waarbij dit samenwerkingsverband mede door [appellant] is opgericht. Het hof stelt vast dat de Schmetz-vennootschappen deel uitmaakten van dit samenwerkingsverband. Tegen deze achtergrond had het op de weg van [appellant] gelegen om bij zijn verweer ten aanzien van de andere acht projecten (waarbij de Schmetz-vennootschappen dus ook betrokken waren) het bovenstaande mede te betrekken, nu in het strafonderzoek weliswaar slechts drie projecten zijn betrokken, maar de verwijten die de Stichting [appellant] ten aanzien van de andere acht projecten maakt evenzeer zijn gebaseerd op vergelijkbare handelingen gedurende zijn bestuursperiode bij de Stichting zoals in het strafvonnis ten aanzien van de drie projecten is beschreven. De verwijten op grond waarvan de Stichting haar stelling baseert dat [appellant] (ook in relatie tot de acht projecten die niet in het kader van het strafprocesdossier zijn onderzocht) in strijd met artikel 2:9 BW heeft gehandeld, zien,
samengevat, op het onjuist en/of ontijdig en/of niet informeren van de Raad van Toezicht van de Stichting, het aldus handelen in strijd met statutaire bepalingen, het directiereglement en de gedragscode die beogen de Stichting te beschermen, het voeren van een onverantwoord financieel en juridisch beleid, het op ondeugdelijke en onvolledige wijze documenteren en administreren van projecten en het plegen van valsheid in geschrift. 4.12 [appellant] heeft ten aanzien van het klokkenluidersrapport samengevat aangevoerd dat dit een uiting is van teleurgestelde en ontevreden werknemers en als stemmingmakerij moet worden beschouwd en dat het IOD-rapport geheel tot stand gekomen is op basis van het klokkenluidersrapport. Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of dit het geval is nu het klokkenluidersrapport in ieder geval voor de toenmalige minister van (destijds)VROM voldoende aanleiding is geweest om een nader onderzoek te laten uitvoeren door de Inlichtingen- en Opsporingsdienst. Voorts blijkt uit het IOD-rapport onder het kopje “Onderzoek” dat de IOD onder meer de projecten heeft onderzocht waarvan de documenten door de klokkenluiders zijn overhandigd en dat voorts werd onderzocht de relatie AZ Wonen en de Stichting ([appellant]), de financiële situatie van [appellant] en de financiële situatie van Schmetz. Hieruit volgt dat de IOD ook gebruik heeft gemaakt van onder andere de door de klokkenluiders ter beschikking gestelde informatie. Daarnaast heeft de IOD nog ander onderzoek verricht. [appellant] heeft geen voldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat een onderzoek door de IOD geheel op basis van het klokkenluidersrapport tot stand is gekomen. Dit ligt bovendien bij een organisatie als (destijds) de IOD ook niet voor de hand. 4.13 De weren van [appellant] die betrekking hebben op de rol of de bedoeling van anderen die bij de projecten waarbij de Schmetz-
vennootschappen op enigerlei wijze betrokken zijn geweest, kunnen hem niet baten. [appellant] heeft geen voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan volgen op welke wijze de gedragingen of bedoelingen van de door hem genoemde derden, zoals de Raad van Toezicht, zouden kunnen afdoen aan zijn eigen verantwoordelijkheden als enig bestuurder van de Stichting. Mogelijk kan dit nog van invloed zijn bij de bepaling van de omvang van de door de Stichting geleden schade, maar voor de beoordeling of [appellant] een ernstig verwijt in de zin van artikel 2:9 BW kan worden gemaakt zijn deze – uiterst summier onderbouwde – stellingen onvoldoende. 4.14 Volgens [appellant] volgt uit de verslagen van zijn functioneringsgesprekken, waarvan het laatste vijf maanden heeft plaatsgevonden voordat hij op non-actief werd gesteld, dat de Raad van Toezicht van oordeel was dat hij op zeer goede wijze functioneerde. Ook voert [appellant] aan, dat hij altijd overeenkomstig de statutaire bepalingen, het directiereglement en de gedragscode heeft gehandeld en daarom nooit in de positie is geweest om buiten de Raad van Toezicht om activiteiten te verrichten. Dit verweer kan echter, zonder nadere toelichting die [appellant] niet heeft gegeven, niet dienen als voldoende betwisting van de onderbouwde stellingen van de Stichting dat zij door [appellant] onvolledig en onjuist is geïnformeerd. Het is onaannemelijk dat de uitkomst van de functioneringsgesprekken dezelfde zou zijn geweest indien de Raad van Toezicht volledig en juist was geïnformeerd en dat de Raad van Toezicht [appellant] zou hebben laten handelen zoals hij heeft gedaan. Dat de Raad van Toezicht voor sommige handelingen, zoals het aankopen van onroerend goed, toestemming heeft gegeven maakt dit niet anders, nu de Stichting in voldoende mate heeft onderbouwd dat [appellant] deze toestemming verkreeg op grond van onvolledige dan wel onjuiste dan wel niet tijdige informatie. Van
“medebestuur” door de Raad van Toezicht, zoals [appellant] ook nog heeft betoogd, kan – voor zover al aan de orde – in die situatie geen sprake zijn. Het hof merkt in dit verband nog op dat [appellant] geen onderbouwde stellingen heeft betrokken tegen de aanname in het strafvonnis dat [appellant] bij het plegen van de strafbaar geoordeelde feiten puur uit eigen financieel gewin heeft gehandeld. 4.15 [appellant] ontkent een onverantwoord financieel beleid te hebben gevoerd, nu alle verplichtingen door hem namens de Stichting zijn aangegaan altijd in nauwe samenwerking met de betrokken medewerkers en in samenspraak met de Raad van Toezicht zijn uitgevoerd. Het hof is van oordeel dat, wat er ook zij van het als zodanig door de Raad van Toezicht omarmde beleid om het woningaanbod uit de breiden en te verbeteren en de getoonde bereidheid om daarvoor flinke investeringen te doen, [appellant] niet kan volstaan met uitsluitend hiernaar te verwijzen. Dit kan immers niet, zonder nadere toelichting die [appellant] niet heeft gegeven, als verweer gelden voor de (omvangrijke) prijsopdrijvingen, onterechte betaalde nota’s van de Schmetzvennootschappen en ongunstige tenderverkopen waarbij [appellant] betrokken was en waarover de Raad van Toezicht niet of onvolledig was geïnformeerd en die onmiskenbaar de financiële positie van de Stichting op ontoelaatbare wijze hebben verslechterd. Ook heeft [appellant] zijn betwisting van de stelling van de Stichting dat de contractsdocumentatie onvolledig en ondeugdelijk was omdat onder meer de risicoverdeling van de projecten bij de Stichting lag en niet bij de (een van de) Schmetz-vennootschappen zoals [appellant] de Raad van Toezicht had voorgehouden, in onvoldoende mate onderbouwd. Uit de overgelegde documenten volgt dit in ieder geval niet. Wel volgt hieruit dat een door AZ Wonen afgegeven terugkoopgarantie indien de bestemming van de grond of het beoogde appartementsrecht niet kon worden gerealiseerd, niet is uitgewerkt of met enige
of afdoende zekerheid is gewaarborgd. Voor zover [appellant] nog heeft bedoeld verweer te voeren tegen het oordeel in het strafvonnis in relatie tot het project [adres] te [plaats], dat het verworven appartementsrecht slechts onderdeel uitmaakte van een “onteigeningsplan” (zie productie 29 bij de inleidende dagvaarding), zodat nog niet vaststond dat deze onteigening ook daadwerkelijk zou plaatsvinden, kan hem dat niet baten. Uit de onderbouwde stellingen van de Stichting op dit punt blijkt juist dat, anders dan [appellant] aanvoert (namelijk dat het risico van onteigening “juridisch” bij AZ Wonen lag), dit risico niet in voldoende mate was afgedekt en geheel bij de Stichting is komen te liggen. De Stichting heeft onbetwist gesteld dat zij hiermee een bedrag van € 2179.870,= heeft verloren. 4.16 De onderbouwde stelling van de Stichting dat [appellant] op ondeugdelijke en onvolledige wijze de projecten had gedocumenteerd en geadministreerd is naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate betwist met hetgeen [appellant] hierover heeft aangevoerd. [appellant] heeft namelijk volstaan met in algemene zin te verwijzen naar algemene en projectspecifieke afspraken die zouden zijn vastgelegd in onder meer ondertekende gespreksverslagen van het (bestuurlijk) overleg tussen projectmanagers van de Stichting, AZ Wonen en gemeenten en in e-mails. Ook heeft [appellant] nagelaten toe te lichten waarom de resultaten van de door hem aan Draaijer en Partners verstrekte opdracht om een quick scan uit te voeren naar, samengevat, de contractsdocumentatie van verschillende bouwprojecten, in de eindrapportage van 22 mei 2007 aanmerkelijk gunstiger is verwoord dan in de conceptrapportage van 9 februari 2007 (productie 19 en 20 bij inleidende dagvaarding). Hierover had de rechtbank in een overweging ten overvloede reeds geoordeeld dat [appellant] de stelling van de Stichting onweersproken heeft gelaten dat hij de eindversie van dit rapport sterk in zijn
voordeel heeft laten veranderen (r.o. 4.8 van het bestreden vonnis). 4.17 Het hof gaat voorbij aan de, ook na het wijzen van het strafvonnis, niet onderbouwde betwisting van [appellant], dat hij zich niet schuldig heeft gemaakt aan belangenverstrengeling en/of valsheid in geschrifte. 4.18 Het hof acht voorts van belang dat [appellant] ook in hoger beroep geen voldoende gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen het (aangepaste) overzicht van de Stichting aangaande de prijsopdrijving binnen ABC(D)-transacties met betrekking tot zeven projecten ten gunste van (een van) de Schmetz-vennootschappen (memorie van antwoord onder 3.77). Hieronder bevinden zich de drie projecten waarover in het strafvonnis is geoordeeld. De enkele vermelding van [appellant] in de toelichting op grief 9 (zie verder hierna) dat het causale verband tussen deze als schade gevorderde bedragen en zijn handelen niet is vast komen te staan en hij zich in toewijzing van deze schade door de rechtbank niet kan vinden, kan niet als voldoende gemotiveerd verweer gelden van de stelling van Stichting dat [appellant] betrokken is geweest bij de prijsopdrijving bij deze projecten en hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Andere feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat hij geen rol heeft gespeeld bij de gestelde prijsopdrijving heeft [appellant] niet aangevoerd. 4.19 Evenmin heeft [appellant] voldoende gemotiveerd verweer gevoerd tegen de stelling van de Stichting dat hem een ernstig verwijt in de zin van artikel 2:9 BW kan worden gemaakt ten aanzien van ten onrechte betaalde nota’s van (een van) de Schmetz-vennootschappen. De Stichting heeft onder meer ten aanzien van het project Rijnstaete te Alphen aan den Rijn gemotiveerd onderbouwd dat [appellant] aan de Raad van Toezicht een te rooskleurig beeld van dit project heeft geschetst en hij namens de Stichting zonder aanwijsbare tegenprestatie een nota van € 565.250,= aan AZ Wonen heeft
voldaan (zie dagvaarding onder punt 4.123 tot en met 4.131). Dit project behoorde niet tot de projecten waarvan [appellant] betrokkenheid bij prijsopdrijving wordt verweten. [appellant] heeft ook geen voldoende verweer gevoerd tegen de stellingen van de Stichting ten aanzien van het project Aamsestraat te Elst, dat de Stichting in hoger beroep van de lijst van projecten in verband met prijsopdrijving heeft geschrapt en heeft gevoegd bij de lijst van projecten, waarbij de Stichting stelt dat onder leiding van [appellant] door de Stichting onterecht aan AZ Wonen ontwikkelingskosten zijn betaald, immers zonder dat daar een redelijke tegenprestatie van AZ Wonen tegenover heeft gestaan. Ook het project Karwei te Hoofddorp komt niet op de lijst inzake de prijsopdrijving voor. [appellant] heeft evenwel geen voldoende verweer gevoerd tegen de gemotiveerde stellingen van de Stichting dat hij ten aanzien van dit project in strijd heeft gehandeld met expliciete instructies van de Raad van Toezicht over de aankoop van de grond, dat hij de Raad van Toezicht onvolledig en onjuist heeft geadviseerd en dat hij de koopovereenkomst zonder toestemming van de Raad van Toezicht heeft getekend (zie dagvaarding onder punt 4.69 tot en met 4.84). [appellant] heeft evenmin voldoende (gemotiveerd) verweer gevoerd tegen de stellingen van de Stichting dat [appellant] in strijd heeft gehandeld met de goedkeuring die door de Raad van Toezicht was gegeven ten aanzien van de zogeheten tenderverkopen. Op het door de Stichting opgestelde overzicht (zie dagvaarding onder 4.147) staat onder meer een project in Leiderdorp vermeld, waarbij volgens de Stichting zij nadeel heeft geleden doordat [appellant] het onroerend goed niet heeft verkocht aan de hoogste bieder maar aan AZ Wonen, die minder had geboden voor de aankoop van het onroerend goed. Dit project komt niet voor op de lijst inzake de prijsopdrijving en de lijst met betrekking tot projecten waarvan facturen aan (een van) de Schmetz-vennootschappen zijn betaald. Terzijde merkt het hof op dat het ook op de weg van [appellant] had gelegen om bij zijn
verweer het vonnis van 9 januari 2013 van de rechtbank Amsterdam (zie 3.4) te betrekken, hetgeen [appellant] niet heeft gedaan. 4.20 Bij memorie van grieven heeft [appellant], naast de hiervoor reeds beoordeelde bezwaren tegen het IODrapport, herhaald dat bij het IOD-rapport geen hoor en wederhoor is toegepast om de stellingen uit het IOD-rapport te verifiëren bij bijvoorbeeld de MT-leden van de Stichting. Ook de opstellers van het PWC-rapport hebben volgens [appellant] geen hoor en wederhoor toegepast nu met hem slechts over vier van de elf door PWC onderzochte projecten is gesproken. Het hof is van oordeel dat bovenstaande bezwaren niet als weerlegging van de inhoud van de rapporten kunnen worden aangemerkt. Het hoger beroep dient er ook juist toe dat [appellant] nadere feiten en omstandigheden kan aanvoeren, die – in dit geval – de conclusies in het PWC-rapport in een ander daglicht zouden kunnen doen stellen (zie ook hiervoor over het IODrapport). Door geen gebruik te maken van de herkansingsfunctie die het hoger beroep mede heeft, gaat het hof voorbij aan de klacht van [appellant] dat hij destijds onvoldoende gelegenheid heeft gehad om op het PWCrapport te reageren. Van strijdigheid met de goede procesorde is geen sprake. 4.21 [appellant] heeft bewijs aangeboden. Ook in hoger beroep is pas voor toelating tot (nadere) bewijslevering, waaronder tegenbewijs, plaats wanneer de gestelde feiten voldoende gemotiveerd zijn betwist. Het hof is van oordeel dat, mede in het licht van het strafvonnis waarin [appellant] strafbaar is bevonden voor handelingen die door [appellant] in onderhavige procedure niet zijn weersproken en in het licht van de overige door het hof hiervoor in aanmerking genomen omstandigheden, van een dergelijke voldoende gemotiveerde betwisting van de door de Stichting gestelde feiten en omstandigheden geen sprake is. Het hof zal [appellant] dan ook niet toelaten tot het leveren van tegenbewijs.
4.22 De conclusie van het voorgaande is dat [appellant] als bestuurder van de Stichting een ernstig verwijt in de zin van artikel 2:9 BW kan worden gemaakt ten aanzien van zijn handelwijze bij de elf projecten waarbij (een van) de Schmetz-vennootschappen betrokken waren. Dit betekent dat hij op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk is voor de schade die de Stichting daardoor heeft geleden. Grief 1 voor zover gericht op de afwijzing door de rechtbank van de weren van [appellant] en grief 2 voor zover gericht op de bewijswaardering van het strafdossier, en de grieven 3 (A en B), 4 en 5 falen dan ook. Dit betekent dat de grieven 6, 7 en 8, gericht tegen de conclusie van de rechtbank dat [appellant] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, de toewijzing van de verklaring voor recht en de verwijzing naar de schadestaatprocedure eveneens falen. 4.23 Met grief 9 maakt [appellant] bezwaar tegen de toewijzing van een voorschot van € 24.488.816,= op de te betalen schadevergoeding. Uit de toelichting volgt dat zijn bezwaar uitsluitend ziet op zijn – niet onderbouwde – stelling dat het causale verband tussen deze als schade gevorderde bedragen en zijn handelen niet is vast komen te staan en hij zich in toewijzing van deze schade door de rechtbank niet kan vinden. Uit het voorgaande volgt dat ook het hof van oordeel is dat [appellant] een ernstig verwijt kan worden gemaakt in de zin van artikel 2:9 BW en hij derhalve aansprakelijk is voor de schade die de Stichting daardoor heeft geleden. [appellant] heeft de onderbouwde stellingen van de Stichting met betrekking tot de prijsopdrijving, het betalen van nota’s van (een van de) Schmetz-vennootschappen waar geen voldoende prestatie tegenover heeft gestaan en de tenderverkopen niet voldoende betwist. Het causaal verband tussen de daaruit voortvloeiende schade staat daarmee vast. [appellant] heeft geen grief gericht tegen de hoogte van het voorschot. Grief 9 faalt. 4.24 Grief 10 richt zich tegen r.o. 4.12 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat zij gelet op haar eerdere
overwegingen zonder verdere motivering voorbijgaat aan het beroep van [appellant] op het door de Stichting in strijd met artikel 2:8 BW aanspannen van onderhavige procedure. Volgens [appellant] had de rechtbank, gelet op zijn uitgebreide en gemotiveerde beroep op artikel 2:8 BW hieraan niet voorbij mogen gaan. De Stichting heeft aangevoerd dat in het licht van de omstandigheden geen sprake is van een schending van artikel 2:8 BW door het aanhangig maken van deze procedure en dat bovendien de voorwaarden van artikel 2:9 BW zelfstandig dienen te worden getoetst om de aansprakelijkheid van [appellant] jegens de Stichting vast te stellen. 4.25 Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 2:8 lid 1 BW een rechtspersoon en degenen die bij zijn organisatie is betrokken, zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Op grond van het tweede lid van artikel 2:8 BW is een tussen hen geldende regel niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat [appellant] op grond van artikel 2:9 BW een ernstig verwijt kan worden gemaakt en derhalve zijn taak als bestuurder jegens de Stichting onbehoorlijk heeft vervuld. Toetsing aan artikel 2:9 BW betreft een zelfstandige toets die in beginsel niet in verband staat met of afhankelijk is van artikel 2:8 BW, zoals [appellant] lijkt te beweren. Gelet op de mogelijkheid die artikel 2:9 BW aan de Stichting biedt om een mogelijke onbehoorlijke taakvervulling van [appellant] vast te stellen, hetgeen ook inmiddels is gebeurd, valt niet in te zien dat de Stichting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou hebben gehandeld door deze procedure jegens [appellant] aan te spannen. Dat mogelijkerwijs ook de Raad van Toezicht een verwijt kan worden gemaakt, zoals [appellant] in dit verband heeft betoogd, maakt het aanspannen door de Stichting van deze procedure nog niet naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Grief 10 faalt. 4.26 Grief 11 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (in r.o. 4.16), dat [appellant] zijn taak ook onbehoorlijk heeft vervuld in verband met “dubieuze transacties”. Deze transacties zouden bestaan uit de verkoop onder de prijs van bepaalde schilderijen van de Stichting aan Schmetz en het ruilen van een designbank van de Stichting tegen tuinstoelen van Schmetz, waardoor de Stichting is benadeeld. Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte zijn verweer gepasseerd, waarin hij een beschrijving heeft gegeven van de gang van zaken met betrekking tot deze verkoop en ruil en waaruit volgens [appellant] volgt, dat niet hij maar mevrouw Alkemade hierbij betrokken is geweest. De Stichting stelt, samengevat, dat de bewering van [appellant] dat alles buiten hem om is gegaan, mede in het licht van hetgeen uit het strafdossier over de relatie tussen [appellant] en Schmetz is gebleken, niet geloofwaardig is. 4.27 Het hof oordeelt als volgt. De Stichting heeft haar stelling ten aanzien van de “dubieuze transacties” onderbouwd met facturen aangaande de schilderijen en de designbank en een brief van 14 april 2005 van [X], Afdeling onderhoud van de Stichting, gericht aan Schmetz. Uit geen van deze stukken kan echter enige bemoeienis van [appellant] worden afgeleid. De Stichting heeft, gelet op de betwisting van [appellant], haar stelling dan ook in onvoldoende mate onderbouwd. Bovendien geldt dat, nu de Stichting zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat [appellant] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld in relatie tot de “dubieuze transacties”, op haar – gelet op de betwisting van [appellant] – de bewijslast daarvan rust. Het hof stelt vast dat de Stichting geen voldoende concreet en specifiek bewijsaanbod hieromtrent heeft gedaan en zal het in algemene bewoordingen gestelde bewijsaanbod dan ook om die reden passeren. Grief 11 slaagt.
4.28 Grief 12 richt zich tegen de veroordeling door de rechtbank van [appellant] tot betaling van de beslagkosten en de proceskosten. Ondanks het slagen van grief 11 is het oordeel van de rechtbank dat [appellant] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld (als genoemd in r.o. 4.9 van het bestreden vonnis) en aansprakelijk is voor de daardoor door de Stichting geleden schade in stand gebleven, zodat [appellant] terecht tot betaling van de beslag- en proceskosten is veroordeeld. Grief 12 faalt. 5. Slotsom 5.1 De grieven 1 tot en met 10, 12 en 13 falen. Grief 11 slaagt. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, behoudens voor zover het betreft de verklaring voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade die de Stichting heeft geleden en nog zal lijden door de onbehoorlijke taakvervulling door [appellant], als genoemd in 4.16 van het bestreden vonnis. Het vonnis moet op dat punt worden vernietigd. 5.2 Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de Stichting zullen worden vastgesteld op € 649,= aan verschotten (griffierecht) en op € 13.740,= aan salaris advocaat (3 punten x tarief VIII). 5.3 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld. 6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van 2 november 2011 van de rechtbank Utrecht, behoudens voor zover in het dictum onder 5.1 voor recht is verklaard dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade die de Stichting heeft geleden en nog zal lijden door de onbehoorlijke taakvervulling door [appellant], als genoemd
in 4.16 van dit vonnis en het vonnis op dat punt vernietigend; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Stichting vastgesteld op € 649,= voor verschotten en op € 13.740,= voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. » Noot 1. Uitgangspunt bij de bewijslastverdeling is het aloude adagium “wie stelt, bewijst”, al verdient die vuistregel uiteraard nuancering. Bij bewijslastverdeling geldt de zogenaamde objectiefrechtelijke leer, waarvan het uitgangspunt is dat elke procespartij de bewijslast draagt van die feiten, waarvan het materiële recht het door haar ingeroepen rechtsgevolg afhankelijk heeft gesteld. Dit betekent dat de eiser de stelplicht en (bij voldoende betwisting) de bewijslast draagt van al die feiten waarvan het vaststaan noodzakelijk is voor de toewijzing van de vordering, terwijl gedaagde daarentegen de stelplicht en (bij voldoende betwisting) de bewijslast draagt van al die feiten met rechtsgevolgen die de toewijzing van de vorderingen van eiser blokkeren. 2. Om aan bewijslastverdeling toe te komen, dienen aldus de door de wederpartij gestelde feiten allereerst voldoende te worden betwist. Uit art.149 Rv volgt dat feiten of rechten die niet of niet voldoende zijn betwist, als vaststaand worden beschouwd. Van niet of onvoldoende betwisting is onder meer sprake indien verweer achterwege
wordt gelaten, of niet voldoende wordt gemotiveerd. 3. Of een stelling al dan niet voldoende is betwist, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij is sprake van communicerende vaten tussen enerzijds de mate waarin stellingen gedetailleerd worden aangevoerd en anderzijds de mate waarin dergelijke feiten gemotiveerd worden betwist. Een simpele ontkenning van gedetailleerde stellingen zal over het algemeen als onvoldoende betwisting worden aangemerkt (vgl. HR 12 mei 1989, NJ 1989, 596 (Dolmans/Wouters)). 4. De regels van goede procesorde kunnen met zich meebrengen dat de rechter aangevoerde feitelijke stellingen terzijde kan schuiven. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien een partij feitelijke stellingen in een zodanig laat stadium in de procedure naar voren brengt, dat de wederpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren, of dat zij nader onderzoek nodig maken, waarvoor het geding geen mogelijkheid meer biedt (vgl. HR 30 januari 2004, NJ 2008, 536 (Parallel Entry/KLM)). 4. Bewijs kan worden geleverd door alle middelen en wordt er bewijs voor stellingen aangedragen, dan komt de rechter grote vrijheid toe in de waardering van dat bewijs. De rechter bepaalt zelf welke waarde hij hecht aan een bepaald bewijsmiddel. Die vrije bewijswaardering vloeit voort uit de gedachte dat de rechter zo veel als mogelijk de materiële waarheid dient te achterhalen. 5. De rechter dient zijn oordeel over het al dan niet geleverd zijn van bewijs te motiveren (vgl. HR 16 oktober 1998, NJ 1997, 7 (Finkenburgh/Van Mansum)), maar de motiveringsplicht op het punt van de bewijswaardering zelf is slechts beperkt (vgl. HR 5 december 2003, NJ 2004, 74 (Nieuw Vredenburgh/NHL)). In cassatie kan de bewijswaardering niet op juistheid worden getoetst (vgl. HR 14 december 2001, NJ 2002, 105 (Maars/Nordprofil)).
6. Tot slot kan nog worden opgemerkt dat in civiele procedures bewijzen ‘een redelijke mate van zekerheid’ omtrent feiten of rechten dienen te verschaffen, die de rechter behoeft om tussen partijen te kunnen beslissen over de door het recht aan die feiten verbonden rechtsgevolgen. Bij de bewijsvoering in civiele procedures is, in goed Nederlands, de ‘preponderance of evidence’ voldoende, waar in strafrechtelijke procedures de dubbele eis van het wettig en overtuigend bewijs geldt en het criterium ‘beyond reasonable doubt’ (Vgl. Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, bij art.152, aantekening 9). 7. Dit gezegd hebbende, staat in casu de gewezen bestuurder van (voorheen) de Stichting Gereformeerde Bouwcorporatie voor Bejaarden – SGBB (‘de Stichting’) voor een moeilijke opgaaf. De Stichting houdt hem aansprakelijk wegens onbehoorlijke taakvervulling en vordert schadevergoeding. In eerste aanleg zijn de vorderingen van de Stichting (deels) toegewezen en is appellant onder meer veroordeeld tot betaling van een voorschot op de schade ter hoogte van een bedrag ad ruim € 24.000.000,= 8. In hoger beroep dient appellant zich gemotiveerd te verweren tegen aangevoerde feiten, waarvan door de Stichting inmiddels bewijzen zijn aangedragen in de vorm van onder meer: (i) een rapport van een vijftal zgn. klokkenluiders (het klokkenluidersrapport); (ii) een rapport van de Inlichtingen- en Opsporingsdienst van het ministerie van VROM (het IOD-rapport); (iii) een in opdracht van de Raad van Toezicht van de Stichting door de forensische afdeling van PriceWaterhouseCoopers opgesteld rapport (het PWC-rapport); (iv) een als resultaat van een twee jaar durend strafrechtelijk onderzoek samengesteld, 35 ordners tellend, strafrechtelijk dossier, waarvan onderdeel uitmaakt de onderzoeksresultaten van een door de FIOD/ECD ingesteld onderzoek (het strafdossier); (v) een vonnis van de rechtbank Utrecht, waarbij appellant is veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaar wegens (onder meer) medeplegen van oplichting, valsheid in geschrifte, witwassen en het als
oprichter deelnemen aan een criminele organisatie (het strafvonnis); en (vi) een vonnis van de Rechtbank Amsterdam, gewezen tussen de Stichting en enkele vennootschappen waar appellant (indirect) bij betrokken was en in welk vonnis een aantal transacties tussen de Stichting en die vennootschappen wordt vernietigd en de vennootschappen worden veroordeeld om aan de Stichting een bedrag ad ruim € 20.000.000,= te betalen. Ga er maar aanstaan. 9. Uit het arrest kunnen we opmaken dat de door appellant verkozen proceshouding ten aanzien van die overdaad aan aangevoerd bewijs vooral is gericht op het ontkennen van zaken en niet zozeer op het gemotiveerd weerleggen ervan. Die opstelling past wellicht beter bij de vereisten van bewijs(voering) in een strafrechtelijke procedure, maar blijkt in elk geval in deze civiel procedure onvoldoende om te voorkomen dat het hof tot het oordeel komt dat de feiten met (tenminste) een redelijke mate van zekerheid zijn komen vast te staan. 10. Nagenoeg alle verweren van appellant worden van tafel geveegd, omdat ze onvoldoende zijn gemotiveerd. Zo tracht appellant met betrekking tot het klokkenluidersrapport te betogen dat het stemmingmakerij is en een uiting is van teleurgestelde en ontevreden werknemers. Voor zowel het IOD-rapport als het PWCrapport zou gelden dat geen hoor en wederhoor is toegepast. Naar oordeel van het hof laat appellant echter telkens na de rapporten inhoudelijk gemotiveerd te weerleggen. 11. Appellant grieft tegen het oordeel van de rechtbank dat het door de Stichting laat in de procedure inbrengen van (een deel van) het strafdossier niet in strijd was met de goede procesorde. Het hof overweegt echter dat appellant ook in hoger beroep alle gelegenheid heeft gehad om op een en ander te reageren, zodat deze grief belang mist. Ook overweegt het hof dat appellant het oordeel van de rechtbank dat aan het overgelegde strafdossier vrije bewijskracht toekomt, niet
bestrijdt. Kennelijk richten de bezwaren van appellant zich tegen de waardering door de rechtbank van het bewijs zelf. 12. Over de door appellant verkozen proceshouding, overweegt het hof dat appellant zich ook in hoger beroep heeft beperkt tot het ontkennen van alle stellingen ten aanzien van het strafdossier en het inmiddels gewezen strafvonnis. Dat appellant daarvoor heeft gekozen wegens het nog lopend hoger beroep in de strafzaak, komt voor zijn risico, aldus het hof. Daar voegt het hof aan toe dat appellant heeft nagelaten toe te lichten waarom dit strafrechtelijk onderzoek in de weg zou staan aan een (gemotiveerde) betwisting van de voor appellant in deze procedure ingenomen belastende stellingen en waarom een zodanige betwisting zijn positie in de strafzaak zou schaden. 13. Appellant heeft wel bewijs aangeboden. Het hof overweegt ten dien aanzien echter dat ook in hoger beroep pas plaats is voor toelating van bewijsvoering wanneer de gestelde feiten voldoen gemotiveerd zijn betwist. Onder omstandigheden is van een dergelijke voldoende gemotiveerde betwisting van de door de Stichting gestelde feiten en omstandigheden geen sprake, aldus het hof. Appellant wordt dan ook niet toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Onder de gegeven omstandigheden geen onbegrijpelijk oordeel van het hof. 14. De grieven falen, zowel voor zover die zich richten tegen de bewijswaardering van het strafdossier, als die ten aanzien van de waardering van dat bewijs door de rechtbank. Logischerwijs blijft daardoor ook het oordeel van de rechtbank dat appellant zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld in stand. Ook het hof concludeert dat appellant een ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW kan worden gemaakt en dat hij aansprakelijk is voor de schade die de Stichting daardoor heeft geleden. 15. De overwegingen en conclusies van het hof laten weinig aan duidelijkheid te wensen
over. Nu de feiten veelal zijn komen vast te staan omdat ze onvoldoende zijn betwist en het hof bovendien het geleverd zijn van het bewijs uitgebreid heeft gemotiveerd, biedt dit arrest ook weinig openingen voor cassatie. Ten aanzien van de bewijswaardering zelf geldt een minder zware motiveringsplicht en de bewijswaardering kan bovendien in cassatie niet op juistheid worden getoetst. G.T. Flapper en J. Stikkelbroeck, Griph law & tax
