RO 2012/17
rechtspraak ondernemingsrecht geldt. Derhalve zal de voorzieningenrechter het voorgenomen besluit tot benoeming van Sturkenboom en Van Gaal als statutair bestuurders schorsen voor een termijn zoals hierna in het dictum vermeld, zodat de aandeelhouders de mogelijkheid behouden om op basis van artikel 2:110 BW een verzoek te doen tot het houden van een AvA, met als agendapunt het vertrouwen in de RvC. De vorderingen onder 3.1., II, III en V zullen gelet op het hiervoor overwogene onder 4.8 worden afgewezen. De vorderingen onder 3.1. IV en VI zijn te algemeen geformuleerd om voor toewijzing in aanmerking te komen. Bovendien heeft te gelden dat een dergelijk verbod, dan wel gebod, eerst dan gerechtvaardigd is als vast staat dat een reële dreiging van toekomstig onrechtmatig handelen bestaat. Cruijff c.s. hebben hun vorderingen op dat punt onvoldoende onderbouwd, zodat deze zullen worden afgewezen. 4.14. De Vennootschap c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij, gelijk gevorderd hoofdelijk, in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van eisers worden begroot op: vaarding € 90,81 — dag — overige ex€ 90,81 plootkosten — griffierecht ei€ 260 ser sub 1 — griffierecht ei€ 560 sers sub 2–14 — salaris advocaat € 1.632 (2 × € 816) Totaal € 2.633,62 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. schorst het besluit tot de voorgenomen benoeming van Sturkenboom en Van Gaal tot statutair bestuurder (lid van de Hoofddirectie) van de Vennootschap — voor een termijn van drie maanden na heden, in het geval dat de RvC of de Hoofddirectie binnen veertien dagen na heden een rechtsgeldige oproeping doet uitgaan voor een AvA, die zal worden gehouden op een termijn van zeven weken na de dag van oproeping, met als agendapunt het al dan niet opzeggen van het vertrouwen in de RvC, dan wel, — voor een termijn van vijf maanden na heden, behoudens de mogelijkheid van verlenging op vordering in kort geding van de meest gerede partij, in het geval dat gedaagden niet binnen veertien dagen na heden aan het vorenstaande uitvoering geven, 5.2. veroordeelt de Vennootschap c.s. hoofdelijk, des dat de één betalend de anderen zullen zijn gekweten, in de proceskosten, aan de zijde van Cruijff c.s. tot op heden begroot op € 2.633,62, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
RO
RO 2012/17 RECHTBANK BREDA (VOORZIENINGENRECHTER) 23 november 2011, nr. 240951 / KG ZA 11-558 (Mr. Leijten) BW art. 2:336 LJN BU5680 Uitstoting. Gedwongen aandelenoverdracht. Geschillenregeling. Kort geding. Kan een aandeelhouder in kort geding worden gedwongen zijn of haar aandelen over te dragen zonder tegenprestatie? P.A.B. Baremans Holding B.V. (Baremans Holding) en U.J.W.M. Muijs Holding B.V. (Muijs Holding) houden beiden 50% van de aandelen in de vennootschap Baremans-Muijs Holding B.V. (de Vennootschap). Baremans Holding en Muijs Holding zijn beide bestuurder in de Vennootschap Uiteindelijk aandeelhouders van Baremans Holding en Muijs Holding (de echtgenoot respectievelijk de echtgenote) liggen in scheiding. Het persoonlijke geschil tussen deze partijen resulteert in zakelijke geschillen op het niveau van de Vennootschap. Volgens Baremans Holding is de Vennootschap door handelen van Muijs Holding in een impasse geraakt en dreigt de opzegging van het krediet van de ABN AMRO Bank (de Bank), het faillissement en het verlies van werk voor het personeel. Baremans Holding en de Vennootschap eisen in kort geding overdracht van de administratie en overdracht van de aandelen van de Vennootschap van Muijs Holding tegen een waarde van € 1 aan eiseressen. Vzr.: Een gedwongen overdracht van aandelen in kort geding is slechts onder uitzonderlijke omstandigheden mogelijk. Aan dergelijke omstandigheden is voldaan wanneer door het handelen van de aandeelhouder het belang van de vennootschap zodanig wordt geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet langer kan worden geduld. In de onderhavige zaak is een dergelijke vergaande voorziening gerechtvaardigd, nu de Bank het lopende krediet stopzet indien de aandelen niet in handen komen van één van de twee huidige aandeelhouders. Bij gebreke aan een reconventionele vordering van Muijs Holding tot overdracht van de aandelen aan haar, kunnen de aandelen in de Vennootschap enkel worden toebedeeld aan Baremans Holding. Zie ook: • Hof Amsterdam (OK) 30 maart 2010, ARO 2010/59; JOR 2010/221 (criteria voor uitstoting, is evenwel geen kort geding procedure); • Hof Amsterdam 11 maart 2004, JOR 2004/190, m.nt. C.D.J. Bulten; • Hof 's‑Gravenhage 31 januari 2006, JOR 2006/ 175;
Afl. 3 - 2012
189
RO 2012/17
rechtspraak ondernemingsrecht
• Hof 's‑Hertogenbosch 19 september 2006, RO 2007/27; • Rb. Breda 12 augustus 2009, RO 2009/70; • Rb. Breda 13 maart 1998, JOR 1998/61; • Rb. 's‑Gravenhage 24 maart 2010, RO 2010/51; • Asser 2‑II, De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2009, par. 724; • C.D.J. Bulten, De geschillenregeling ten gronde, (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 108), Deventer: Kluwer 2011, hoofdstuk VII.5.3; • A.F.J.A. Leijten, ‘Tien jaar uitkoop- en geschillenregeling (I)’, Ondernemingsrecht 1999, p. 238; • J. Roest, Rechtspersonen, Art 336, aant. 5, (2008) (losbl.). Zie anders: • Hof Amsterdam (OK) 9 augustus 2011, RO 2011/71; • Rb. Leeuwarden 30 juni 2010, RO 2010/69; • Rb. 's‑Gravenhage 24 maart 2010, RO 2010/51; • Rb. Arnhem 19 september 2007, RF 2007/88; JOR 2007/266; • Rb. Breda 13 maart 1998, JOR 1998/61, m.nt. C.J Groffen; • K.M. Hassel, ‘Geschillenregeling in kort geding’, in: G. van Solinge, M. Holtzer en A.F.J.A. Leijten (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2004-2005 (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 82), 2005, p. 109-120. Wenk: De geschillenregeling is al 23 jaar opgenomen in afdeling 1 titel 2:8 BW maar wordt weinig gebruikt (zie A.F.J. A. Leijten, Conflicten rondom de rechtspersoon (Monografieën vanwege het Van der Heijden Congres, deel 62); A.E. Driessen, ‘De geschillenregeling revisited’, Ondernemingsrecht 2003/581, p. 581-583 en C.D.J. Bulten, ‘Herziening van de geschillenregeling: grondige verbouwing of likje verf?’, WPNR 2005/6605, p. 45-51). De tendens om een aandeelhoudergeschil te beslechten in een enquêteprocedure voor de Ondernemingskamer lijkt nog steeds een aantrekkelijkere optie dan de gang naar de bodemrechter met een vordering uit hoofde van uitstoting of uittreding. De voorgenomen herziening van het BVrecht zoals vervat in het inmiddels door de Tweede Kamer aangenomen wetsvoorstel ter vereenvoudiging en flexibilisering van het BVrecht beoogt ook ten aanzien van de geschillenregeling een aantal wijzigingen door te voeren. Deze wijzigingen betreffen in hoofdlijnen het vereenvoudigen en versnellen van de huidige regeling en de introductie van een procedure tot vereenvoudigde uittreding. Wellicht dat deze wijzigingen de geschillenregeling aantrekkelijker maken (zie bijvoorbeeld A.R.J. Croiset van Uchelen, ‘De nieuwe geschillenregeling: een veelsnijdend zwaard’, TOP 2007/6, p. 262 en J. Roest, ‘Geschillenregeling’, WPNR 2007/6731, p. 965. Anders: J. 190
H.M. Willems, ‘Geschillen en exitmogelijkheden’, in: J.M.M. Maeijer e.a., Flexibele rechtsvormen (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 98), Deventer: Kluwer 2008, p. 90-92 en C.D.J. Bulten, De geschillenregeling ten gronde, p. 29.) Of deze wijzigingen daadwerkelijk de populariteit van de geschillenregeling zullen vergroten, moet de praktijk gaan uitwijzen. De onderhavige casus betreft een uitstoot bij wijze van voorlopige voorziening in kort geding. Hoewel weinig toegepast, lijkt het een praktische (en snellere) methode om uit een impasse te geraken dan de reguliere geschillenregeling in een bodemprocedure. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Breda buigt zich — onder andere — over een vordering tot voorlopige uitstoting van een medeaandeelhouder. Het betreft een lang slepend conflict tussen een in scheiding liggend echtpaar. Dit conflict had zich uitgebreid tot de zakelijke sfeer. De echtgenoot en echtgenote dreven een onderneming (kledingwinkel) in de Vennootschap, waarin zij beiden door middel van hun persoonlijke B.V.’s 50% van de aandelen hielden en beiden bestuurder waren. Als medio 2011 de Bank aangeeft enkel verdere kredietverlening te verstrekken, indien financiële gegevens van de Vennootschap worden verstrekt, escaleert het conflict tussen echtgenoot en echtgenote. De echtgenote besluit een derde in te schakelen voor de opstelling van de door de Bank gevraagde financiële stukken. De identiteit van deze derde houdt ze geheim voor zowel haar echtgenoot als de Bank, maar het is geen AA of RA accountant. Voor de Bank is na deze gang van zaken de maat vol. Bij brief van 7 oktober 2011 geeft zij aan dat naar haar mening de enige oplossing voor het conflict is dat alle aandelen in de Vennootschap overgaan op één van de aandeelhouders. Ook de franchisegever van de Vennootschap meldt zich vervolgens bij brief van 18 oktober 2011 en geeft aan dat indien er ‘intern geen orde op zaken wordt gesteld’ de franchisegever zich het recht voorbehoudt de franchiseovereenkomst op te zeggen. Baremans Holding en de Vennootschap stappen vervolgens naar de voorzieningenrechter en vorderen — zakelijk weergegeven — afgifte van de volledige administratie van de Vennootschap en daarnaast overdracht door Muijs Holding van de aandelen in de Vennootschap aan Baremans Holding tegen betaling van € 1. De voorzieningenrechter wijst deze vorderingen toe. De Vennootschap treedt overigens weliswaar naast Baremans Holding als eiseres op, maar neemt geen zelfstandige positie in. Op basis van de wettekst (art. 2:336 lid 2 BW) kan een vordering tot uitstoting niet worden ingesteld door de vennootschap (zie voor de (historische) achtergrond bijvoorbeeld: Kamerstukken 18 905, nr. 3 (MvT) p. 17; Rapport Cie Vennootschapsrecht
Afl. 3 - 2012
RO
RO 2012/17
rechtspraak ondernemingsrecht (1975), p. 15-16, en W.D.H. Asser, ‘Het partijbegrip en binding van uitspraken in vennootschappelijke procedure’, in: P. van Schilfgaarde e.a., Rechtspleging in het ondernemingsrecht (Serie vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht deel 26), Deventer: Kluwer 1997, p. 57-74). In de literatuur wordt bepleit dat een vennootschap wel de mogelijkheid heeft een uitstotingsvordering in te stellen (zie bijvoorbeeld C.D.J. Bulten, De geschillenregeling ten gronde, Deventer: Kluwer 2011, p. 119 met literatuurverwijzingen). De voorzieningenrechter gaat echter voorbij aan dit punt. Onderhavig vonnis met verstrekkende gevolgen is gewezen in kort geding. Uitstoting in kort geding wordt regelmatig afgewezen wegens complexiteit van de zaak (zie bijvoorbeeld Rb. Leeuwarden 30 juni 2010, RO 2010/69, Rb. 's‑Gravenhage 24 maart 2010, RO 2010/51 en Rb. Arnhem 19 september 2007, RF 2007/88). In deze procedure wordt de vordering toegewezen, nu naar het oordeel van de voorzieningenrechter de situatie dusdanig dringend is dat een vergaande voorlopige voorziening gerechtvaardigd: opzegging van de kredietfaciliteit door de bank dreigt en deze zal, daarover zijn partijen het eens, leiden tot het faillissement van de Vennootschap. Het laten meewegen van deze externe factor, die ziet op de continuïteit van de Vennootschap, is in lijn de rechtspraak ten aanzien van uitstoot in kort geding. De voorzieningenrechter anticipeert op een eventuele uitkomst van een uitstotingsprocedure ten gronde en maakt daarbij een opmerkelijke afweging, nu uitdrukkelijk de positie van Muijs Holding als bestuurder in overweging wordt genomen. De voorzieningenrechter acht van doorslaggevend belang de omstandigheid dat de echtgenote voor het opstellen van de financiële stukken een derde heeft ingeschakeld zonder deze persoon bekend te maken . Hierdoor handelt de echtgenote (strikt genomen; Muijs Holding) in strijd met de essentiële verplichting van de gezamenlijke bestuurders jegens elkaar. Dit gedrag van de echtgenote zou echter — bij een strikte interpretatie van de wettekst — geen rol mogen spelen. Uit de toelichting op de wettekst van art. 2:336 BW volgt immers dat het gedrag in de hoedanigheid van aandeelhouder voorligt voor beoordeling. De strikte en vigerende interpretatie hiervan is dat enkel het gedrag in hoedanigheid van aandeelhouder tot uitstoting kan leiden (zie bijvoorbeeld OK 10 april 2003, ARO 2003/71; JOR 2003/ 144, m.nt Bulten (Hoffmann), OK 27 oktober 1994, TVVS 1995, p. 76-77 (Muller/Muts) en OK 30 maart 2010, ARO 2010/59; JOR 2010/221 (Elf) en Rb. Leeuwarden 30 juni 2010, RO 2010/69). De voorzieningenrechter heeft evenwel voornamelijk het gedrag van Muijs Holding in haar hoedanigheid van bestuurder meegewogen. Daarover zegt de voorzieningenrechter nog wel dat een schorsing van Muijs Holding de impasse toch niet zou oplossen, nu het conflict zich dan RO
naar de AVA zou verplaatsen. De vordering van Baremans Holding tot schorsing van Muijs Holding als bestuurder wordt dan ook niet toegewezen. Wellicht ziet de voorzieningenrechter daar een rol weggelegd voor Baremans Holding na overdracht van alle aandelen aan haar. Opgemerkt zij wel dat geen reconventionele vordering was ingesteld door Muijs Holding tot overdracht van de aandelen in de Vennootschap van Baremans Holding aan haar, waardoor de voorzieningenrechter zich niet hoefde te buigen over de vraag welk van de twee aandeelhouders van de Vennootschap het geheel aan aandelen diende te verkrijgen. De voorzieningenrechter merkt echter op dat voor de beantwoording van de vraag naar wie de aandelen in de Vennootschap moeten overgaan, de omstandigheden een rol spelen dat 1. de echtgenoot altijd de feitelijke leiding heeft gehad in de onderneming, 2. het personeel in de onderneming enkel met de echtgenoot verder willen en 3. de positie van de Vennootschap kan worden versterkt, nu de echtgenoot nog twee gelijke ondernemingen drijft. Vonnis in kort geding van 23 november 2011 in de zaak van 1. P.A.B. Baremans Holding BV, te Etten-Leur, 2. Baremans-Muijs Holding BV, te Etten-Leur, eiseressen in conventie, verweersters in reconventie, adv. mr. J. van Oijen te Etten-Leur, tegen 1. Gedaagde, te Etten-Leur, 2. U.J.W.M. Muijs Holding BV, te Etten-Leur, 3. Donella BV, te Etten-Leur, gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie, adv. mr. J.E. de Wijn te Amsterdam. Voorzieningenrechter: (...) 2. Het geschil 2.1. Eiseressen vorderen in conventie, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, na wijziging van eis: I. gedaagden hoofdelijk, althans gedaagde, althans Muijs Holding, althans Donella BV te veroordelen om binnen acht dagen na betekening van dit vonnis de volledige administratie van BaremansMuijs BV af te geven ten kantore van de accountant van de vennootschap van Baremans Holding, DRV Accountants en Belastingadviseurs aan het Cosunpark 20 te Breda, althans ten kantore van de raadsman van eiseressen aan de Bredaseweg 161 te EttenLeur, welke administratie bestaat uit: — alle inkoopfacturen en kostenfacturen met datum 1 januari 2010 t/m 31 december 2010 en met datum 1 januari t/m de datum van dit vonnis; — alle bankafschriften over 2010 en 2011, ABN AMRO 6155.73.983; — de kasbladen van de kas van 1 januari 2010 t/m 31 december 2010 en van 1 januari 2011 t/m de datum van dit vonnis;
Afl. 3 - 2012
191
RO 2012/17
rechtspraak ondernemingsrecht
— alle kopieën van investeringen in 2010 en 2011; — de voorraadlijst per 31 december 2010 tegen inkoopwaarde goederen exclusief btw en per datum van dit vonnis; — het afschrift ter zake de lening ABN AMRO 55.94.37.161 per 31 december 2010 en per datum van dit vonnis; — openstaande postenlijst crediteuren per 31 december 2010 en per datum van dit vonnis; — openstaande postenlijst debiteuren per 31 december 2010 en per datum van dit vonnis; — kolommenbalans van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 en van 1 januari 2011 t/m de datum van dit vonnis; — alle grootboekkaarten van 1 januari 2010 t/m 31 december 2010 en van 1 januari 2011 t/m de datum van dit vonnis; — de BTW aangiften 2010 en 2011 zoals tot op heden ingediend bij de Belastingdienst; — de loonjournaalpost 2010 en 2011; — aangiftes loonheffing 2010 en 2011; op verbeurte van een dwangsom van € 5.000 per dag dat gedaagden in gebreke blijven om aan dit vonnis te voldoen; II. primair: Muijs Holding te veroordelen om binnen acht dagen na betekening van dit vonnis alle door haar gehouden geplaatste aandelen in het kapitaal van Baremans-Muijs Holding aan Baremans Holding te leveren voor een voorlopige koopsom van € 1, op verbeurte van een dwangsom van € 5.000 voor iedere dag of iedere keer dat Muijs Holding in gebreke blijft aan deze leveringsverplichting te voldoen onder bepaling dat dit vonnis in plaats kan treden van de voor de levering vereiste (rechts-)handelingen, onder bepaling, dat in de leveringsakte ten gunste van Muijs Holding een pandrecht zal zijn gevestigd tot zekerheid van de betaling van de koopsom die dient te worden vastgesteld op basis van artikel 14 van de statuten van BaremansMuijs Holding waarbij eiseressen zullen worden gelast hun medewerking te verlenen aan de prijsvaststelling; subsidiair: Muijs Holding te veroordelen om binnen acht dagen na betekening van dit vonnis alle door haar gehouden aandelen in Baremans-Muijs Holding over te dragen aan Baremans Holding ten titel van beheer onder bepaling dat onder beheershandeling tevens dient te worden begrepen het uitoefenen van stemrechten op de betreffende aandelen, waarbij de overdracht ten titel van beheer zal plaatsvinden voor de duur van een door eiseressen te entamener procedure ex artikel 2:336 BW, welke procedure zal worden ingesteld binnen vier weken na dagtekening van dit vonnis, totdat door de rechter door middel van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of arrest omtrent de vordering tot uitstoting zal zijn beslist, onder bepaling dat dit vonnis in de plaats kan komen van de voor overdrachtshandelingen vereiste rechtshandelingen; meer subisidiair: Muijs Holding te schorsen als gezamenlijk bevoegd bestuurder van BaremansMuijs Holding BV voor de duur van de procedure ex 192
artikel 2:336 BW, totdat door een rechter door middel van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis over de vordering van eiseressen is beslist, onder bepaling dat Baremans Holding binnen vier weken na dit vonnis een procedure ex artikel 2:336 BW jegens Muijs Holding start en voorts onder bepaling dat dit vonnis in de plaats treedt/kan treden van de voor uitschrijving van Muijs Holding als gezamenlijk bevoegd bestuurder van Baremans Muijs Holding uit de Kamer van Koophandel benodigde (rechts-)handelingen; III. gedaagden te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure. 2.2. Gedaagde, Muijs Holding en Donnella BV vorderen in reconventie, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 1. een peildatum vast te stellen in het belang van de waardebepaling van aandelen van partijen in het belang van een vermogensrechtelijke afrekening; 2. een constructief overleg tussenpartijen te gelasten in bijzijn en gesteund door deskundigen en daartoe de zaak aan te houden in het belang van het uiteindelijke oordeel van de voorzieningenrechter; 3. te gelasten dat partijen de financiële onkosten van het financieel onderzoek gezamenlijk dragen; 4. Baremans Holding en Baremans-Muijs Holding te gelasten met onmiddellijke ingang na dagtekening van dit vonnis de onttrokken kasgelden zoals genoemd in productie 19 op de rekening van Baremans-Muijs terug te storten; 5. Baremans Holding en Baremans-Muijs Holding te veroordelen in de proceskosten van gedaagde, Muijs Holding en Donnella BV inhoudende de onkosten voor zowel de advocaat als de ondernemingsadviseur; 6. Baremans Holding en Baremans-Muijs Holding te gelasten met een dwangsom van € 5.000 per dag voor iedere keer dat zij geen gevolg geven aan het nakomen van het vonnis na de dag van betekening. 2.3. Partijen hebben de vorderingen over en weer gemotiveerd weersproken. 2.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 3. De beoordeling 3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten: — Baremans Holding wordt bestuurd door ‘Partner van’. Baremans Holding houdt 50% van de aandelen in Baremans-Muijs Holding. De overige 50% in Baremans-Muijs Holding wordt gehouden door Muijs Holding. Muijs Holding wordt bestuurd door haar enig aandeelhouder, mevrouw gedaagde. Baremans Holding en Muijs Holding zijn gezamenlijk bevoegd bestuurder van Baremans-Muijs Holding. — Baremans-Muijs Holding houdt het volledig geplaatste aandelenkapitaal in Baremans-Muijs BV. — Baremans-Muijs BV exploiteert de winkel ‘Gerry Weber Bergen op Zoom BV’, binnen een franchise-
Afl. 3 - 2012
RO
RO 2012/17
rechtspraak ondernemingsrecht formule op grond waarvan Gerry Weber kleding wordt verkocht. — De administratie van Baremans-Muijs BV wordt verzorgd door Donnella BV, welke vennootschap bestuurd wordt door gedaagde. Mevrouw Gedaagde is enige aandeelhoudster van deze vennootschap. — ‘Partner van’ en gedaagde zijn gehuwd, maar leven gescheiden. Vanaf het najaar 2010 bevinden ‘Partner van’ en gedaagde zich in een diepgaand conflict over hun kinderen. Zij schrijven elkaar in dat kader over en weer een persoonlijkheidsstoornis toe. Forensische mediation is in dit conflict ingezet en nog lopende. Zeer kortgeleden is de echtscheidingsprocedure gestart. — Medio 2011 heeft de ABN AMRO Bank financiële gegevens geëist als voorwaarde voor verdere kredietverlening aan Baremans-Muijs BV. — De financiële stukken van Baremans-Muijs BV werden steeds opgesteld door DRV Accountants en Belastingadviseurs. — Gedaagde heeft zonder overleg met en zonder toestemming van ‘Partner van’ in 2011 een derde ingeschakeld voor de opstelling van de door de ABN AMRO Bank gevraagde financiële stukken. Deze derde is geen AA of RA accountant . — Bij brief van 30 augustus 2011 heeft gedaagde de concept financiële verslaglegging van BaremansMuijs BV over het boekjaar 2010 aan de ABN AMRO Bank gezonden. — Gedaagde heeft noch aan ‘Partner van’, noch aan de ABN AMRO Bank bekend willen maken wie deze stukken had opgesteld. — Bij brief van 7 oktober 2011 heeft de ABN AMRO aan Baremans-Muijs BV, ter attentie van de heer ‘Partner van’ en mevrouw gedaagde, het volgende geschreven: ‘Als gevolg van relatieproblemen tussen u beiden, waardoor er risico's zijn ontstaan ten aanzien van de continuïteit van uw bedrijf, is de kredietfaciliteit van Baremans-Muijs BV onder speciale aandacht van de bank gekomen en dientengevolge ondergebracht bij afdeling Bijzonder Beheer. Inmiddels hebben er gesprekken plaatsgevonden met u beiden waarin u ieder een eigen strekking heeft gegeven over de actuele problematiek. Wij hebben hierbij nadrukkelijk te kennen gegeven beslist geen partij te willen worden in het conflict, maar het wel noodzakelijk te vinden dat er op heel korte termijn een oplossing hiervoor wordt gevonden. De huidige conflictsituatie heeft, zoals u allebei heeft aangegeven, uitwerking op de ontwikkelingen in het bedrijf wat wij al bank niet acceptabel vinden. Wij hebben u dan ook verzocht uiterlijk 1 oktober met een oplossing te komen. Naar onze mening kan deze alleen bewerkstelligd worden als alle aandelen naar één persoon overgaan. Inmiddels is 1 oktober gepasseerd en hebben wij van u nog niet vernomen op welke wijze u de huidige impasse zult gaan doorbreken. De heer ‘Partner van’ en de advocaat van de heer ‘Partner van’ hebben ons telefonisch benaderd en ons op de RO
hoogte gebracht van hun visie over de actuele stand van zaken. Wij hebben hierna tot twee keer toe getracht contact te krijgen met de heer J. Dols, de raadsman van mevrouw gedaagde, maar wij zijn ondanks toezeggingen niet door hem teruggebeld. Nogmaals benadrukken wij dat wij geen rol in het conflict tussen u beiden willen spelen waardoor persoonlijke argumenten voor ons niet meespelen in de besluitvorming ten aanzien van voortzetting van de kredietfaciliteit. Het huidige discontinuïteitsrisico van het bedrijf, wat feitelijk door u beiden is aangegeven, vinden wij echter niet langer acceptabel. Wij verzoeken u dan ook ons uiterlijk binnen 2 weken, dat is 19 oktober a.s., te informeren over op welke wijze de activiteiten binnen het bedrijf voortgezet gaan worden. Indien wij hierop geen (acceptabele) reactie hebben vernomen zullen wij genoodzaakt zijn, in afwachting van een oplossing, tot nader order het kredietgebruik te blokkeren. Wij hopen dat dit laatste niet nodig zal zijn.’ — Bij brief van 18 oktober 2011 heeft Gerry Weber Nederland BV aan Baremans-Muijs BV, ter attentie van de heer ‘Partner van’ en mevrouw gedaagde, het volgende geschreven: ‘Namens jullie franchisegever Gerry Weber International A.G. bericht ik jullie, dat uw franchisegever zeer bezorgd is over de gang van zaken binnen Baremans-Muijs BV. Jullie hebben ons op de hoogte gebracht van het feit, dat de recentelijk ontstane betalingsachterstanden zijn veroorzaakt, door het feit dat jullie met elkaar als medebestuurders niet meer door één deur kunnen. Wij betreuren een en anders, maar wij wensen natuurlijk niet het slachtoffer te worden van interne verdeeldheid. Hoewel de ontstane betalingsachterstanden tot op heden iedere keer (deels) ongedaan zijn gemaakt na acties van onze zijde, achten wij die betalingsachterstanden niet langer acceptabel: een en ander zou voor ons een te groot risico met zich kunnen meebrengen. Daarnaast zijn er verschillende inzichten in de inkoop waardoor geen eenduidige afstemming is en wellicht een reden is waarom de omzet onder druk staat. Resumerend: indien intern geen orde op zaken wordt gesteld en er wederom betalingsachterstanden ontstaan, dan behouden wij ons het recht voor om de franchiseovereenkomst met inachtneming van de contractuele bepalingen op te zeggen.’ in conventie Vordering tot overdracht van aandelen. 3.2. Aan de vordering tot overdracht van de aandelen leggen eiseressen ten grondslag dat er sprake is van zodanig uitzonderlijke omstandigheden dat een gedwongen aandelenoverdracht gerechtvaardigd en mogelijk is. Partijen verkeren
Afl. 3 - 2012
193
RO 2012/17
rechtspraak ondernemingsrecht
thans in een impasse, die moet worden doorbroken, aldus eiseressen. Zij stellen daartoe dat bij een ongewijzigde situatie opzegging volgt van het bankkrediet, faillissement van de vennootschap en verlies van werk voor het personeel. 3.3. De voorzieningenrechter stelt voorop dat een gedwongen overdracht van aandelen in kort geding slecht onder uitzonderlijke omstandigheden mogelijk is. Aan dergelijke omstandigheden is voldaan wanneer door het handelen van de aandeelhouder het belang van de vennootschap zodanig wordt geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet langer kan worden geduld. 3.4. De voorzieningenrechter zal allereerst de vraag beantwoorden of de situatie dusdanig dringend is dat een vergaande voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. 3.5. De brief van de ABN AMRO Bank van 7 oktober 2011 is helder. Vóór 19 oktober 2011 moest er een passende oplossing zijn, waarbij de bank als enige passende oplossing zag dat een van partijen de aandelen aan de ander zou overdragen. Gedaagden hebben aangevoerd dat de bank na 19 oktober de kredietfaciliteit is blijven bieden en dat de bank dus kennelijk is teruggekomen op de inhoud van genoemde brief. Desgevraagd hebben gedaagden medegedeeld dat de ABN AMRO Bank niet schriftelijk aan hen heeft medegedeeld van standpunt te zijn veranderd. Inhoudelijk hebben zij ook niet gesteld wie namens de bank, wanneer en op welke wijze een gewijzigde opstelling zou hebben overgebracht. Eiseressen hebben gesteld dat zij de ABN AMRO Bank hebben verzocht om de uitkomst van dit kort geding af te wachten alvorens uitvoering te geven aan genoemde brief. De bank zou hierin hebben bewilligd, en dit vormt volgens hen de verklaring voor het voortzetten van het krediet na 19 oktober 2011. Nu nader afwijkend bericht van de ABN AMRO Bank ontbreekt, is de gelding van die brief uitgangspunt voor de beoordeling. De verklaring van eiseressen voor de voortzetting van het bankkrediet na 19 oktober 2011 is aannemelijk. Beide partijen stellen eensluidend dat opzegging van het bankkrediet leidt tot faillissement van de vennootschap Baremans-Muijs BV. Gedaagden lijken te willen stellen, en met vordering 2 in reconventie te illustreren, dat herstel van de verhoudingen mogelijk is op zakelijk niveau. Eiseressen achten dit onmogelijk. De voorzieningenrechter oordeelt deze verwachting illusoir in het licht van de feiten. In het zéér diepgaande conflict over de kinderen heeft zelfs forensische mediation tot op heden niet geholpen. In de akte van antwoord is gedaagde zelf wederom zeer negatief over ‘Partner van’ en accentueert zij opnieuw haar stelling over de persoonlijkheidsstoornis.
194
Bovendien ontbreekt de tijd om pogingen in die richting te doen nu het ultimatum van de ABN AMRO Bank er ligt en feitelijk al qua tijdsduur is opgerekt. Daarmee is duidelijk dat een vergaande voorziening gerechtvaardigd is. Schorsing van Muijs Holding als bestuurder lost de impasse niet op, want het conflict zal zich dan naar de AVA verplaatsen. Voor alle partijen in dit kort geding moet duidelijk zijn geweest dat de kernvraag zou worden naar wie van hen de aandelen zouden moeten overgaan. In dat licht verdient aandacht dat gedaagden niet hebben gevorderd de aandelen aan Muijs Holding te doen overgaan. Zij hebben van hun kant dus géén vordering ingesteld die het voortbestaan van de vennootschap in deze concrete situatie veilig stelt. Dit leidt op zich al tot de conclusie dat alleen de gevorderde overdracht van de aandelen aan Baremans Holding dit belang kan veilig stellen. Ten positieve, en ten overvloede, pleiten daar ook de navolgende onbetwiste omstandigheden voor: — ‘Partner van’ had en heeft altijd de feitelijke bedrijfsleiding gevoerd in de winkel van BaremansMuijs BV in Bergen op Zoom. — Het winkelpersoneel, een zestal personen, wil niet met gedaagde, maar wel met ‘Partner van’ doorgaan. — Toewijzing van de aandelen aan ‘Partner van’ versterkt de positie van de winkel, omdat voorraaduitwisseling plaats kan vinden met de twee andere kledingwinkels van ‘Partner van’ in Etten-Leur. Onder deze omstandigheden is de in conventie gevorderde overdracht van aandelen gerechtvaardigd. In de eerste plaats als ordemaatregel die onontkoombaar is in het belang van de vennootschap. In de tweede plaats als beslissing die overeenkomt met een te verwachten uitkomst van een procedure op grond van art. 2:336 BW. Gronden voor deze verwachting zijn: — Baremans Holding bezit méér dan de vereiste aandelen in Baremans-Muijs Holding. — de ABN AMRO Bank heeft medio 2011 als voorwaarde voor voortzetting van de kredietfaciliteit om financiële stukken gevraagd, en gedaagde heeft zonder overleg met en zonder toestemming van ‘Partner van’ een derde ingeschakeld voor de opstelling van deze financiële stukken, zonder aan de ABN AMRO Bank en ‘Partner van’ bekend te willen maken wie deze stukken had opgesteld. Dit gedrag van gedaagde was in strijd met de verplichting tot gezamenlijke besluitvorming op een zeer belangrijk onderwerp. Bovendien stelde het de relatie met de ABN AMRO Bank in gevaar. Enerzijds door de breuk met het eerder ingeschakelde accountantskantoor, anderzijds door de identiteit van de opsteller van de gegevens niet te willen vermelden. Dit eenzijdig handelen van gedaagde maakt ook aannemelijk dat zij geen (volledige) openheid ter zake de administratie van de vennootschap heeft verschaft aan ‘Partner van’. Ook dit was een essentiële verplichting van de gezamenlijke bestuurders jegens elkaar.
Afl. 3 - 2012
RO
RO 2012/17
rechtspraak ondernemingsrecht — Muijs Holding laat na om aan de rechter realistische oplossingen aan te reiken die de vennootschap zouden kunnen redden. Dit zijn gedragingen van Muijs Holding die het belang van de vennootschap zodanig schaden dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet langer kan worden geduld. Overdracht ten titel van beheer zou passend zijn bij uitzicht op herstel van de verhouding of bij uitzicht op toewijzing van aandelen aan Muijs Holding. Het eerste is illusoir. Het tweede is niet gevorderd, en, indien al ooit gevorderd, niet te verwachten. Positief perspectief ontbreekt dus, waardoor deze modaliteit niet passend voorkomt. De vordering sub 1 is, op grond van het voorgaande, toewijsbaar. Vermoedelijk hebben de over te dragen aandelen een hogere waarde dan de voorlopige koopsom van € 1. Beide partijen stellen immers dat de onderneming levensvatbaar is. Dit zou aanleiding kunnen geven voor het eisen van enig bedrag aan depot onder de notaris, naast het pandrecht tot zekerheid voor het eventuele restant van de te bepalen koopsom. Anderzijds hebben gedaagden hierover geen wensen geformuleerd. Een depot wordt daarom niet ambtshalve als eis geformuleerd. Vordering tot afgifte administratie. 3.6. Eiseressen leggen aan hun vordering tot afgifte van de administratie ten grondslag dat het belang van de vennootschap Baremans-Muijs BV met zich meebrengt dat er thans een door een accountantskantoor samengestelde jaarrekening komt, zodat de financiële positie van deze vennootschap duidelijk wordt. Om tot deze jaarrekening te komen, dient de door de vennootschap aangewezen accountant over de administratie te beschikken. DRV is in het verleden door de vennootschap aangewezen en de relatie met DRV is door de vennootschap ook niet opgezegd, zodat DRV ook thans de jaarrekening dient op te stellen. Baremans Holding had en heeft uit hoofde van het mede-bestuurderschap recht op toegang tot en inzage in de volledige administratie van BaremansMuijs BV. Nu in het voorgaande is geoordeeld dat Muijs Holding haar aandelen in Baremans-Muijs Holding aan Baremans Holding dient over te dragen, staat de bevoegdheid en noodzaak voor beide eiseressen om te kunnen beschikken over de originele administratie vast. Of, zoals gedaagden stellen, eiseressen steeds afschriften hebben ontvangen verliest daardoor belang. Zij hebben thans, na deze uitspraak, recht op de originele administratie. Deze vordering komt, bij gebrek aan verdere betwisting, voor toewijzing in aanmerking. 3.7. Proceskosten. gedaagde, Muijs Holding en Donnella BV zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Baremans Holding en Baremans-Muijs Holding worden begroot op: — dagvaarding € 94,81 — griffierecht € 560 RO
— salaris advocaat Totaal
€ €
816 1.470,81
in reconventie 3.8. De vordering sub 1 is onvoldoende onderbouwd. Gesteld noch gebleken is dat de bewuste aandelen in Baremans-Muijs Holding deel uitmaken van enige gemeenschap tussen de beide aandeelhouders, twee vennootschappen. De personen ‘Partner van’ en gedaagde zijn gehuwd, maar zijn juridisch te onderscheiden van deze vennootschappen. Bovendien staat onweersproken vast dat zij buiten enige gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Deze vordering behoort te worden afgewezen. Nu in conventie wordt bevolen dat gedaagden de administratie aan eiseressen dienen af te geven alsmede dat Muijs Holding haar aandelen in BaremansMuijs Holding dient over te dragen aan Baremans Holding, komen de overige vorderingen in reconventie reeds daarom al niet meer voor toewijzing in aanmerking. 3.9. Gedaagde, Muijs Holding en Donnella zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Baremans Holding en Baremans-Muijs Holding worden begroot op nihil. 4. De beslissing De voorzieningenrechter in conventie 4.1. veroordeelt gedaagden hoofdelijk om binnen acht dagen na betekening van dit vonnis de volledige administratie van Baremans-Muijs BV af te geven ten kantore van de accountant van de vennootschap van Baremans Holding, DRV Accountants en Belastingadviseurs aan het Cosunpark 20 te Breda, althans ten kantore van de raadsman van eiseressen aan de Bredaseweg 161 te Etten-Leur, welke administratie bestaat uit: — alle inkoopfacturen en kostenfacturen met datum 1 januari 2010 t/m 31 december 2010 en met datum 1 januari t/m de datum van dit vonnis; — alle bankafschriften over 2010 en 2011, ABN AMRO 6155.73.983; — de kasbladen van de kas van 1 januari 2010 t/m 31 december 2010 en van 1 januari 2011 t/m de datum van dit vonnis; — alle kopieën van investeringen in 2010 en 2011; — de voorraadlijst per 31 december 2010 tegen inkoopwaarde goederen exclusief btw en per datum van dit vonnis; — het afschrift ter zake de lening ABN AMRO 55.94.37.161 per 31 december 2010 en per datum van dit vonnis; — openstaande postenlijst crediteuren per 31 december 2010 en per datum van dit vonnis; — openstaande postenlijst debiteuren per 31 december 2010 en per datum van dit vonnis; — kolommenbalans van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 en van 1 januari 2011 t/m de datum van dit vonnis;
Afl. 3 - 2012
195
RO 2012/18
rechtspraak ondernemingsrecht
— alle grootboekkaarten van 1 januari 2010 t/m 31 december 2010 en van 1 januari 2011 t/m de datum van dit vonnis; — de BTW aangiften 2010 en 2011 zoals tot op heden ingediend bij de Belastingdienst; — de loonjournaalpost 2010 en 2011; — aangiftes loonheffing 2010 en 2011; 4.2. veroordeelt gedaagden hoofdelijk om aan eiseressen een dwangsom te betalen van € 5.000 voor iedere dag dat zij niet aan de in 4.1 uitgesproken veroordeling voldoen, tot een maximum van € 50.000 is bereikt, 4.3. veroordeelt Muijs Holding BV om binnen acht dagen na betekening van dit vonnis alle door haar gehouden aandelen in Baremans-Muijs Holding BV over te dragen aan Baremans Holding BV voor een voorlopige koopsom van € 1, onder bepaling dat in de leveringsakte ten gunste van Muijs Holding BV een pandrecht zal zijn gevestigd tot zekerheid van de betaling van de koopsom die dient te worden vastgesteld op basis van artikel 14 van de statuten van Baremans-Muijs Holding BV waarbij eiseressen worden gelast hun medewerking te verlenen aan de prijsvaststelling, 4.4. veroordeelt Muijs Holding BV om aan Baremans Holding BV een dwangsom te betalen van € 5.000 voor iedere dag dat zij in gebreke blijft aan de in r.o. 4.3 omschreven leveringsverplichting te voldoen, tot een maximum van € 50.000 is bereikt, 4.5. bepaalt dat dit vonnis in plaats kan treden van de voor de levering vereiste (rechts-) handelingen, 4.6. veroordeelt gedaagden in de proceskosten, aan de zijde van eiseressen tot op heden begroot op € 1.470,81, 4.7. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie 4.8. wijst de vorderingen af, 4.9. veroordeelt eiseressen in de proceskosten, aan de zijde van verweersters tot op heden begroot op nihil,
RO 2012/18 RECHTBANK HAARLEM (VOORZIENINGENRECHTER) 9 december 2011, nr. 186265 / KG ZA 11-477 (Mr. Th. S. Röell) BW art. 2:240 LJN BU7748 Vertegenwoordigingsbevoegdheid. Kan een zelfstandig handelend bestuurder namens de vennootschap een andere bestuurder in rechte betrekken indien de bestuurders slechts gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd zijn?
196
Sam Beheer B.V. en A Beheer B.V. zijn beiden zowel aandeelhouder als bestuurder van RSVO Online B.V. Op een bepaald moment komen Sam Beheer en A Beheer overeen hun samenwerking via RSVO Online te beëindigen. Nadat Sam Beheer in totaal voor een bedrag van € 57.850 namens RSVP Online overboekingen aan zichzelf doet o.v.v. 'voorschot management vergoeding', neemt A Beheer een bestuursbesluit waarbij namens RSVO Online wordt besloten tot het instellen van een incasso kort geding jegens Sam Beheer. Sam Beheer verweert zich tegen de vordering van RSVO Online door te stellen dat RSVO Online niet-ontvankelijk is, omdat zij niet rechtsgeldig is vertegenwoordigd. Sam Beheer doet hierbij een beroep op art. 17 lid 2 van de statuten van RSVO Online waaruit volgt dat A Beheer en Sam Beheer uitsluitend de gezamenlijke bevoegdheid tot vertegenwoordiging hebben. Rb.: In gevolge art. 2:240 BW vertegenwoordigt het bestuur de vennootschap en komt die vertegenwoordigingsbevoegdheid mede aan iedere bestuurder toe, tenzij de statuten bepalen dat die bevoegdheid behalve aan het bestuur slechts toekomt aan één of meerdere bestuurders. De statuten van RSVO Online bepalen in art. 17 lid 1 dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid aan twee gezamenlijk handelende bestuurders toekomt en in lid 2 van dat artikel dat in alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer bestuurders de vennootschap niettemin alleen door twee gezamenlijk handelende bestuurders kan worden vertegenwoordigd. De rechtbank concludeert dan ook dat RSVO Online niet door één bestuurder vertegenwoordigd kon worden. Het argument van A Beheer dat een redelijke uitleg van de statuten met zich brengt dat vertegenwoordiging door één bestuurder plaats kan vinden nu er in plaats van drie bestuurders (zoals bij oprichting van RSVO Online het geval was) slechts twee bestuurders zijn, wordt door de rechtbank niet gevolgd. Ook het standpunt van A Beheer dat het overtreden van de vertegenwoordigingsbevoegdheid slechts interne werking heeft, vindt geen gehoor bij de rechtbank. Zie ook: • HR 9 juli 1990, NJ 1991/51 (Sluis); • HR 5 januari 1979, NJ 1979/317 (Slijkerman/ Volkshogeschool 't Oldörp); • E.E.G. Gepken-Jager, Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, Den Haag: Sdu 2008, BW art. 2:240; • Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2‑II*, De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, nr. 396-399; der Grinten/Maeijer 2 ‑II*, Vertegen•VanAsser/ woordiging en Rechtspersoon, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, nr. 80-111 en 120-124; • P. van Schilfgaarde/J. Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, p. 187-198; • P. van Schilfgaarde, in: De dubbelrol in het vennootschapsrecht, (Serie Instituut Ondernemingsrecht Groningen, deel 16), Deventer: Kluwer 1993, p. 23-32.
Afl. 3 - 2012
RO
