AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

MigratieWeb ve07001322 Noot M. Tjebbes bij JV 2007/385 200607461/1. Datum uitspraak: 11 juli 2007

AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van: vennootschap onder firma A., gevestigd te Haarlem, appellante, tegen de uitspraak in zaak nos. AWB 06/6026 en 06/6595 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem van 31 augustus 2006 in het geding tussen: appellante en de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bron: ABRvS - WRV / FORUM - MigratieWeb

200607461/1

1.

2

11 juli 2007

Procesverloop

Bij besluit van 12 december 2005 heeft de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) appellante een bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) opgelegd. Bij besluit van 27 juni 2006 heeft de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het daartegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht. Bij uitspraak van 31 augustus 2006, verzonden op 5 september 2006, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem (hierna: de voorzieningenrechter), voor zover thans van belang, het daartegen door appellante ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 oktober 2006, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 24 november 2006. Deze brieven zijn aangehecht. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) is in de gelegenheid gesteld een reactie in te dienen. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 april 2007, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. A.H.M. Weeber, werkzaam bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen. Appellante is met bericht van verhindering niet verschenen. 2.

Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt. Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Ingevolge artikel 18a, derde lid, voor zover thans van belang, wordt voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld: 1˚. de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid. Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door: a. een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250, b. een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.


200607461/1

3

11 juli 2007

Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000 gesteld. 2.2. Appellante betoogt tevergeefs dat ontwerpartikel 5.4.1.7 van het voorstel van wet houdende aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde Tranche van de Algemene wet bestuursrecht, hierna: de Awb) reeds rechtskracht heeft. Gelet op artikel 88 van de Grondwet treedt een wet niet in werking voordat deze bekend is gemaakt. 2.3. Appellante betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de aan haar opgelegde boete van € 16.000, gelet op beleidsregel 2, dient te worden gehalveerd, omdat zij juridisch weliswaar een vennootschap onder firma is, maar haar draagkracht vergelijkbaar is met een door een natuurlijke persoon gedreven eenmanszaak. Zij voert in dit verband aan dat een regeling zoals de beleidsregels die ertoe leidt dat onderscheid wordt gemaakt tussen een dergelijke eenmanszaak en een vennootschap onder firma met dezelfde beperkte financiële draagkracht, in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, omdat er geen objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat voor dit onderscheid. 2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2007 in zaak no. 200606955/1; JV 2007/184), is voor de hoogte van de op te leggen boete de gekozen rechtsvorm van de onderneming bepalend. Een vennootschap onder firma, zijnde een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid wordt ingevolge artikel 18a, in samenhang met artikel 19d, eerste lid, van de Wav, zoals overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 14 juni 2006 in zaak no. 200510578/1; JV 2006/287, wat de hoogte van een op te leggen boete betreft met een rechtspersoon gelijkgesteld. Voor toepassing van beleidsregel 2 bestaat derhalve in dit geval geen grond. Het betoog van appellante dat desondanks het boetebedrag moet worden gehalveerd omdat zij wegens haar gebrekkige financiële draagkracht feitelijk als een door een natuurlijke persoon gedreven eenmanszaak moet worden beschouwd, leidt niet tot een ander oordeel. De minister heeft daarin geen grond behoeven te zien om haar bij de vaststelling van de boete op één lijn te stellen met een natuurlijk persoon. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is geen sprake. Het betoog faalt. 2.4. Appellante betoogt voorts dat de voorzieningenrechter, door te overwegen dat artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) en artikel 3:4, tweede lid


200607461/1

4

11 juli 2007

van de Awb, de staatssecretaris niet noopten tot matiging van de boete, een onjuiste uitleg heeft gegeven aan deze artikelen. 2.4.1. De staatssecretaris heeft in het kader van zijn bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels als bedoeld in artikel 19d, derde lid, van de Wav reeds een afweging gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht en is daarbij tot een stelsel van uniforme boetebedragen gekomen, waarbij de hoogte van het boetenormbedrag is afgestemd op zowel de zwaarte van de overtreding als de beoogde afschrikwekkende werking, en - uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent sanctiebeleid - in beginsel wordt geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding wordt begaan. Niet kan worden geoordeeld dat de staatssecretaris aldus tot een onredelijke beleidsbepaling is gekomen dan wel discriminatoir heeft gehandeld. Dit laat onverlet dat bij de besluitvorming in het concrete geval het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde beginsel inzake de evenredigheid aan de orde is. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Hetgeen appellante omtrent haar slechte financiële positie heeft aangevoerd, noopte de staatssecretaris in dit concrete geval niet tot matiging van de boete. Dat, zoals appellante stelt, het boetebedrag de totale jaarwinst van haar onderneming overstijgt, leidt niet tot een ander oordeel. Van schending van artikel 6 van het EVRM en artikel 3:4, tweede lid, van de Awb is geen sprake. De voorzieningenrechter is terecht tot hetzelfde oordeel gekomen. 2.4.2. Appellante betoogt weliswaar nog terecht dat de voorzieningenrechter ten onrechte de al in de bezwaarfase overgelegde jaarstukken over 2004 en 2005 van haar onderneming geheel buiten beschouwing heeft gelaten, maar deze klacht kan niet leiden tot het ermee beoogde doel, nu deze stukken, zoals hiervoor is overwogen, geen aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. De voorzieningenrechter heeft het beroep dan ook terecht ongegrond verklaard. 2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, zij het met verbetering van de gronden waarop die rust, te worden bevestigd. 2.6.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.


200607461/1

3.

5

11 juli 2007

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, Voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. D. Roemers, Leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Wagtendonk Voorzitter

w.g. Groeneweg ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 11 juli 2007 32-510. Verzonden: Voor eensluidend afschrift, de Secretaris van de Raad van State, voor deze, mr. H.H.C. Visser, directeur Bestuursrechtspraak


ABRvS, 11-07-2007, 200607461/1 - noot M. Tjebbes bij JV 2007/385 © FORUM

6

Noot M. Tjebbes bij JV 2007/385 (alsmede 2007/386, 2007/387 en 2007/388) 1. De Afdeling deed op 11 juli 2007 in acht ‘Wav-boete zaken’ uitspraak, waarvan er in JV vier zijn opgenomen. Voor de overige vier uitspraken, zie MigratieWeb: ve07001320, ve07001321 ve07001323 en ve07001325. Het is kennelijk de bedoeling geweest om een aantal knopen door te hakken. En daarvoor heeft de Afdeling een botte bijl gebruikt. De boodschap is duidelijk: wie met een illegaal in zee gaat, zal daar zwaar voor moeten boeten. Laat mij aan de hand van een praktijkvoorbeeld eerst eens uitleggen waar het hier om gaat. Stel, je brengt je kapotte fiets naar de fietsenmaker. Het is een klein bedrijf waar je wel vaker komt, omdat de reparatiekosten redelijk zijn en er snel gewerkt wordt. Als je aan het einde van de dag je fiets komt afhalen, heeft de baas echter slecht nieuws. ‘Ik ben bang dat het wel een dure grap is geworden,’ zegt hij. ‘Ik heb hier momenteel twee Bulgaarse jongens werken in het kader van een stage van de streekschool. Daar had ik een werkvergunning voor moeten hebben, volgens twee inspecteurs van de Arbeidsinspectie, die ik hier vandaag over de vloer had, net toen die jongens met jouw fiets bezig waren. Dat gaat mij € 8.000,- kosten. Maar jou ook zeiden ze, want jij had moeten snappen dat het bij mij wel erg goedkoop is… ‘ De Afdelingsjurisprudentie laat zien dat zo’n gebeurtenis niet denkbeeldig is. U bent gewaarschuwd! Het ruime werkgeversbegrip zoals omschreven in artikel 1, eerste lid en onder b. Wav wordt zodanig opgerekt dat het de proporties krijgt van een risicoaansprakelijkheid. En met de omstandigheden waaronder de overtreding van de Wav heeft plaatsgevonden en de mate waarin de ‘werkgever’ daarvan een verwijt kan worden gemaakt, wordt de facto geen rekening gehouden. Het gaat overigens meestal helemaal niet om illegaal in Nederland verblijvende vreemdelingen, maar zoals enkele van de hier besproken uitspraken illustreren, om Unieburgers, voor wie nog een overgangsregime geldt (zoals tot voor kort de Polen, de Slowaken en andere onderdanen van de per 1 mei 2004 toegetreden nieuwe EU lidstaten, en sinds 1 januari 2007, de Bulgaren en de Roemenen), buitenlandse studenten, asielzoekers en anderen die rechtmatig verblijf in Nederland hebben, maar niet mogen werken zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning (TWV) is afgegeven. 2. In de vier opgenomen uitspraken komen de volgende kwesties aan de orde die in de praktijk bij het opleggen van een bestuurlijke boete vaak een hoofdrol spelen. In de uitspraak opgenomen als JV 2007/385 met kenmerking 200607461/1, gaat het om de - al eerder door de Afdeling beslechte - vraag of de V.o.f. ook wat betreft de hoogte van het boetetarief met een rechtspersoon gelijk is te stellen en voorts om de wijze waarop getoetst moet worden aan het evenredigheidsbeginsel. De uitspraak opgenomen onder JV 2007/386 met kenmerk 200608064/1 betreft de vraag of de betrokken werkgever door ten behoeve van een buitenlandse student niet eerst een TWV aan te vragen, wel maximale zorgvuldigheid in acht heeft genomen en of haar de gepleegde overtreding kon worden verweten. In de zaak waarop de onder JV 2007/387 kenmerk 200700299/1 opgenomen uitspraak betrekking heeft, ging het om het feitelijk werkgeversbegrip, en de verstrekkende zorgplicht die de opdrachtgever – van in dit geval enig schilderswerk – heeft, teneinde zich ervan te overtuigen dat de opdrachtnemer bij de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden geen gebruik maakt van de diensten van derden voor wie een TWV vereist is. (Vergelijk mijn ‘voorbeeld uit het dagelijks leven’). In deze uitspraak komt ook het EU gemeenschapsrecht nog even om de hoek kijken, zij het dat het daarop gedane beroep niet erg duidelijk uit de verf komt. Tenslotte komt in de uitspraak opgenomen onder JV 2007/388, kenmerk 200700303/1, aan de orde de ‘risicoaansprakelijkheid’ van ondernemers voor de mogelijke aanwezigheid van ‘illegale’ werknemers in hun bedrijf ongeacht of zij daarvan op de hoogte waren of konden zijn en ongeacht de minimale omvang van de verrichte activiteit. 3. De uitspraak opgenomen onder JV 2007/385 betrof - blijkens de uitspraak van de eerste rechter, de Haarlemse Voorzieningenrechter, van 31 augustus 2005, LJN: AZ1005, ve07001335 - een Haarlemse V.o.f. die op de markt in Haarlem een pizzakraam exploiteerde en daarin de pizza’s door twee Bulgaren liet bakken. De ondernemer beriep zich er op dat hij de opgelegde boete ad 2 maal € 8.000,-, het tarief voor rechtspersonen, WRV / FORUM - MigratieWeb


7

waarmee de V.o.f. op een lijn wordt gesteld, niet kon opbrengen, en dat rekening diende te worden gehouden met zijn draagkracht. Over de kwestie van mogelijke schending van het legaliteitsbeginsel, nu in artikel 19d Wav niet wordt bepaald welke boete ten hoogste kan worden opgelegd aan een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid had de Afdeling zich al eerder uitgesproken, zoals ook in deze uitspraak in herinnering gebracht (twee uitspraken van 14 juni 2006 LJN: AX8523 JV 2006/287 en AX8520, ve06000822). Anders dan de MK van de Haagse rechtbank (12 december 2005, LJN: AU9746, ve07001092) was de Afdeling van oordeel dat uit de bewoordingen van de artikelen 18a Wav (dat met betrekking tot de beboetbaarheid wél de V.o.f. gelijkstelt met een rechtspersoon) en 19d Wav (dat wat betreft de hoogte van de boete zo’n gelijkstelling niet kent), onmiskenbaar de bedoeling (van de wetgever) kan worden afgeleid dat de boete die aan een rechtspersoon kan worden opgelegd ook geldt voor een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid. Op het, uiterst summier gemotiveerde, standpunt van de Afdeling valt zeker wel wat af te dingen. Men bedenke dat het legaliteitsbeginsel één van de waarborgen is waarmee de bestuurlijke boete als ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM moet zijn omkleed, op welke consequenties ik nog nader zal ingaan, en dat dit zoals de rechtbank in haar uitspraak van 12 december 2005 ook overwoog, onder meer betekent, dat een voorschrift dat door bestuurlijke sancties wordt gehandhaafd, voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar moet zijn (ook wel genoemd het ‘lex certabeginsel’). Dat geldt zeker ook voor de hoogte van de op te leggen boete. De ‘onmiskenbare bedoeling’ van de wetgever (waarover op dit punt in de wetsgeschiedenis weinig is terug te vinden) dient niet te blijken uit een exegese van de wet, zelfs als die afkomstig is van de hoogste rechter, maar dient gewoon in de wet te staan. Ik laat het punt, dat zeker een nadere analyse waard is, hier verder rusten. 4. De belangrijkste maar ook de meest zorgwekkende rechtsoverweging in deze zelfde uitspraak (nog steeds JV 2007/385) heeft betrekking op het evenredigheidsbeginsel en het beroep dat door de appellant in deze zaak was gedaan op artikel 6 EVRM (r.o. 2.4.1). De Afdeling kookt ons hier in enkele zinnen een ratatouille voor waarin alle ingrediënten die in dit gerecht te pas komen door elkaar zijn gemengd tot een wel erg slecht verteerbaar brouwsel. Daarbij lijkt de Afdeling zich vooral te hebben laten inspireren door de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals ten tijde van de geconstateerde overtreding van toepassing. Volgens die Beleidsregels, die sinds de invoering van de bestuurlijke boete in de Wav een aantal malen zijn vervangen maar niet wezenlijk zijn veranderd, gelden voor de berekening van de in artikel 19a, eerste lid, Wav bedoeld boete, de normbedragen volgens de bij de beleidsregels behorende Tarieflijst als uitgangspunt. Het ‘forfaitaire’ normbedrag per geconstateerde overtreding is € 8.000,, waarop volgens Beleidsregel 2 (in de thans geldende versie van de Beleidsregels, ‘artikel 2’) een korting van 50 % wordt toegepast als de werkgever een natuurlijk persoon is. In de Toelichting op de Beleidsregels – die sinds 2005 op dit punt ongewijzigd zijn gebleven – lezen wij: ‘Bij de besluitvorming in het kader van de boeteoplegging spelen uiteraard de in artikel 3:4 Awb neergelegde beginselen van zorgvuldigheid bij de besluitvorming, van de belangenafweging en van de evenredigheid.’ En vervolgens: ‘Als de toepassing van onderhavige beleidsregels voor één of meer belanghebbenden gevolgen hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan geeft artikel 4:84 aan dat van deze beleidsregels moet worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden gaat het om individuele omstandigheden met een zeer uitzonderlijk karakter’. De Toelichting verwijst daarbij naar een uitspraak van de CRvB van 5 september 2002, JB 2002/338. (Een schadezaak die weliswaar betrekking had op de vraag of er aanleiding was om gebruik te maken van de inherente afwijkingsbevoegdheid, maar die niets te maken had met een bestuurlijke sanctie en de in dat geval noodzakelijke volle en indringende evenredigheidstoets). Het hoeft dan ook geen verbazing te wekken dat door de Staatssecretaris (thans de Minister) van SZW nooit wordt afgeweken van de normbedragen. De Afdeling sluit zich aan bij deze redenatie in de Toelichting op de Beleidsregels en voegt daaraan toe dat, zoals door de Staatssecretaris ook standaard pleegt te worden overwogen, bij de vaststelling van de beleidsregels al een afweging is gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht, terwijl

WRV / FORUM - MigratieWeb


8

mede gelet op de preventieve werking van de sancties en uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent sanctiebeleid, in beginsel moet worden geabstraheerd van de omstandigheden van het specifieke geval. Ik begrijp dat eerlijk gezegd niet goed. De strafrechter heeft nooit enige moeite gehad met een ‘hanteerbaar en consistent sanctiebeleid’ omdat hij zich niet gebonden acht aan de vervolgingsrichtlijnen van het OM. Verder ontbreekt in de Beleidsregels ieder spoor van een ‘ingebouwd’ systeem van straf op maat. Maar daar gaat het eigenlijk niet zo zeer om. De crux van de besproken rechtsoverweging zit hem in de wijze waarop volgens de Afdeling aan het evenredigheidsbeginsel zou moeten worden getoetst. 5. De bestuurlijke boete is aan te merken als een ‘punitieve sanctie’ : gericht op bestraffing in de zin van leedtoevoeging, van de overtreder van een (bestuursrechtelijke) norm, en niet, zoals dat bij een ‘reparatoire’ of ‘situatieve’ sanctie het geval is, op herstel van een onrechtmatige situatie. Van dat laatste is – doorgaans – sprake bij een last onder dwangsom of de toepassing van bestuursdwang. Dat de bestuurlijke boete een ‘punitieve sanctie’ is, impliceert ook dat deze als een ‘criminal charge’ is aan te merken in de zin van artikel 6 EVRM, hetgeen volgens de rechtspraak van het Hof betekent dat tal van – strafrechtelijke – waarborgen van toepassing zijn. Het betekent ook dat de waarborgen die zijn neergelegd in artikel 7 EVRM en in de artikelen 14 en 15 van het IVBPR moeten worden gerespecteerd. Dit alles is door de wetgever in de toelichting op het wetsvoorstel ‘Wet bestuurlijke boete Wav’ (MvT, TK 2003-2004, 29523 nr. 3, pag. 7 ev) onder ogen gezien en heeft, onder meer, geleid tot opneming in de wet van het zwijgrecht en de cautie (artikel 18b) en het ‘una via’ beginsel (artikel 19b, tweede lid). Bovendien brengt het strafkarakter van de bestuurlijke boete met zich mee dat ‘vol’ moet worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel. De rechter dient volgens de rechtspraak van het EHRM full jurisdiction te hebben wanneer de sanctie op de geschonden norm als criminal charge is te beschouwen. Algemeen wordt aangenomen dat het evenredigheidsbeginsel in het bepaalde in artikel 6 EVRM ligt besloten. Verwezen zij naar – onder meer – de monografie van Bröring De bestuurlijke boete (Kluwer 2005) pag. 69 e.v., naar de dissertatie van Albers Rechtsbescherming bij bestuurlijke boeten (Univ. Maastricht 2002), ‘De bestuurlijke boete onder het juk van het bestuursprocesrecht’ van dezelfde auteur (JBplus 2006 pag. 143 ev), en naar het onderzoeksrapport uit de koker van de Raad van State zelf Het oogmerk als ijkpunt (2003) van de hand van de aan de Afdeling Kennis en Onderzoek van de Raad van State verbonden onderzoekster B.J. vd Griend. De Afdeling heeft zelf meermalen overwogen dat uit het evenredigheidsbeginsel, neergelegd in artikel 6 van het EVRM, voortvloeit dat een sanctie in overeenstemming met de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding dient te worden vastgesteld. (ABRS 22 juli 1999, JB 1999/201 r.o. 2.7.2). En wat betreft de Wav-boete overwoog de Afdeling eerder (ABRS 22 maart 2006, AB 2006, 133 m.n. Sewandono, JV 2006/200): “Voor zover appellant klaagt dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, faalt ook dit betoog. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het opleggen van een bestuurlijke boete, op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav een discretionaire bevoegdheid betreft, omdat van die bevoegdheid gebruik kan - doch niet onder alle omstandigheden dient te -worden gemaakt. Omdat in het onderhavige geval een boete van in totaal € 5.500,- is opgelegd en die boete is aan te merken als een sanctie met een punitief karakter, heeft de rechtbank in zoverre terecht een volle toets gehanteerd.” Opmerkelijk is dat de Afdeling in die zaak werd ‘bemand’ door – op één na - dezelfde staatsraden als die welke tot de hier besproken overweging zijn gekomen. 6. Een volle en indringende toets aan het evenredigheidsbeginsel betekent dat bij het bepalen van de boete rekening moet worden gehouden met de ernst van de overtreding, de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt, en de omstandigheden waaronder de overtreding heeft plaats gevonden. Met de inherente afwijkingsbevoegdheid bedoeld in artikel 4:84 Awb heeft dat niets te maken. Als de hoogte van de boete wordt bepaald aan de hand van een fijnmazig systeem van boetecategorieën al naar gelang de omvang van het bedrijf in kwestie, de aard en de ernst van de overtreding, zoals dat bijvoorbeeld het geval is in de Beleidsregels



9

arbeidsomstandighedenwetgeving, zal een volle evenredigheidstoets minder spoedig leiden tot matiging van de boete (vgl. ABRS 18 april 2007, LJN: BA3220). Maar van enige poging tot proportionele attributie van straf is in het beleid met betrekking tot de bestuurlijke boete op grond van overtreding van de Wav, niets terug te vinden. Dit met uitzondering van het al genoemde onderscheid tussen rechts- en natuurlijke personen. Als de Amerikaanse vriend van je dochter, die enkele dagen bij je logeert, je helpt bij het recht leggen van enkele dakpannen omdat je zelf slecht ter been bent, pleeg je een overtreding van artikel 2 Wav. Dat daarvoor dezelfde boete moet worden opgelegd als aan de aannemer die op een bouwproject willens en wetens gebruik maakt van de diensten van enkele zwaar onderbetaalde illegale werknemers, lijkt ongerijmd. Toch is dát de uitkomst van het door de Afdeling gesanctioneerde boetebeleid. 7. In de MvT op het Wetsvoorstel bestuurlijke boete Wav (TK 2003-2004, 29523, nr. 3) wordt weliswaar uitvoerig stilgestaan bij de verenigbaarheid van de voorgestelde wetswijziging met internationale verdragen maar niet of nauwelijks bij de volle evenredigheidstoets die in dat verband evenzeer is vereist. Toch bevat de MvT een interessante passage waar het gaat om de toelichting op artikel 19d van de wet (pag. 1718) : ‘Het moet de rechter vrij staan om binnen de grenzen van de wettelijke bepalingen een andere (hogere of lagere) boete op te leggen dan die door het bestuursorgaan is opgelegd, als hij meent dat daar (goede) gronden voor zijn.’ Zo’n uitzondering op het in het bestuursrecht verankerde verbod op de reformatio in peius sluit aan bij wat in het strafrecht gebruikelijk is (vgl. Bröring pag. 69-70). Maar dat betekent dus ook dat de rechter naar de opvatting van de wetgever, kan oordelen dat onder omstandigheden een lagere boete moet worden opgelegd. 8. De Afdeling heeft (nog steeds uitspraak JV 2007/385!) met betrekking tot het beroep op het bepaalde in het ontworpen artikel 5.4.7.1. Awb, waarop door de appellant een beroep was gedaan, volstaan met de overweging (r.o. 2.2) dat het nog geen rechtskracht heeft. Intussen is de ‘vierde tranche’ waarvan dit artikel deel uitmaakt door de Tweede Kamer op 3 juli jl. met algemene stemmen aangenomen. Het wetsvoorstel is thans aanhangig bij de Eerste Kamer en de beoogde inwerkingtreding is 1 januari 2008. Bovendien is hetgeen in het ontworpen artikel wordt bepaald, niet veel meer dan een codificatie van geldende rechtsopvattingen en de neerslag van datgene wat op grond van artikel 6 EVRM hoe dan ook reeds ‘rechtskracht’ heeft. De bestuurlijke boete is in opmars. (zie daarover de ‘Kroniek Handhaving van bestuursrecht’ van Heinrich en Veldhuis in NTB 2007, pag. 215). Met de in de Vierde Tranche opgenomen uniforme regeling wordt mede beoogd om diversiteit in de verschillende wettelijke regelingen te voorkomen. (Zie: Albers in JBplus). Het is dan ook bepaald onaannemelijk dat het ontworpen artikel 5.4.1.7. Awb niet ook van toepassing zal zijn wat de Wav betreft, zoals de Haarlemse Voorzieningenrechter in diens uitspraak in deze zaak van 31 augustus 2005 veronderstelt. En de manier waarop het beroep op deze bepaling door de Afdeling van tafel wordt geveegd, is, voorzichtig uitgedrukt, opmerkelijk. 9. Volgens artikel 5.4.1.7, tweede lid, Awb, behoeft bij wettelijk gefixeerde boetes geen evenredigheidstoets plaats te vinden. Op dit punt heeft de Minister het advies van de Raad van State niet willen volgen (zie daaromtrent de MvT, TK 2005-2006, 29702, nr. 3, pag. 140 e.v. alsmede het advies van de Raad van State, 29702, nr. 4). De standpunten over en weer en de vraag of artikel 5.4.1.7 in dit opzicht ‘EHRM-proof’ zal zijn (ook als de wettelijke regeling waarbij de boetenormering is vastgesteld niet is aan te merken als een proportioneel sanctiestelsel), laat ik onbesproken. De boetebedragen zijn wat betreft de Wav immers niet in een wettelijk voorschrift vastgelegd, maar in Beleidsregels. En dan geldt hoe dan ook de noodzaak van een ‘volle’ toets. In de thans geldende Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (Stcrt. 22 dec. 2006, nr. 250 / pag. 40) is overigens een ‘matigingsparagraaf’ opgenomen. Volgens artikel 8 zal de boete tot de helft kunnen worden teruggebracht als de werkgever kan aantonen dat hij zich redelijkerwijze in voldoende mate heeft ingespannen om een overtreding van de Wav te voorkomen. Dat lijkt echter verdacht veel op afwezigheid van alle schuld of AVAS en zou er toe moeten leiden dat in het geheel geen boete wordt opgelegd. Daarnaast kan met een lage boete worden volstaan als sprake is van een incidentele onzorgvuldigheid WRV / FORUM - MigratieWeb


10

van administratieve aard bij de aanvraag van een TWV. Met evenredigheid van het sanctiestelsel heeft deze voorziening in het beleid echter weinig te maken. 10. Het ging in deze zaak (JV 2007/385) niet zozeer om de omstandigheden en de mate van verwijtbaarheid, maar om de draagkracht en de, gestelde, financiële problemen die de betrokken werkgever als gevolg van de opgelegde boete vreesde voor de continuïteit van zijn bedrijf. Datzelfde punt was aan de orde in de zaak waarover de rechtbank Den Bosch oordeelde in een uitspraak van 26 maart 2007 opgenomen in JV 2007/269 met een uitvoerige noot van F.M.J. den Houdijker, waar ik graag naar verwijs. 11. De onder JV 2007/386 opgenomen, tweede uitspraak van de Afdeling, had betrekking op een buitenlandse student die, zoals bekend, arbeid van bijkomende aard mag verrichten: maximaal 10 uur per week of seizoenarbeid gedurende de zomermaanden. Daarvoor is wel een TWV nodig, iets dat bij de betrokkenen menigmaal tot verwarring en misverstand leidt. Ik denk echter dat er wel wat voor te zeggen is dat de betrokken werkgever in de gegeven omstandigheden niet alles heeft gedaan om een overtreding van de Wav te voorkomen. Enig verwijt kon de werkgever toch wel worden gemaakt. (zie het ontworpen artikel 5.4.1.2 Awb ‘Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op voorzover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.’). Iets anders is dat een ‘volle en indringende evenredigheidstoets’ hier mogelijk toch tot een lagere boete had moeten leiden. 12. De derde hier besproken Afdelingsuitspraak (opgenomen onder JV 2007/387) met betrekking tot het opgedragen schilderswerk, verdient wat meer aandacht. Allereerst speelt hier een kwestie die te maken heeft met niet gepubliceerd handhavingsbeleid van de Arbeidsinspectie, op grond waarvan geen boeterapport wordt opgesteld ‘in die gevallen waarin een particulier redelijkerwijs geen aanwijzingen heeft dat een ingeschakeld bedrijf vreemdelingen illegaal arbeid laat verrichten. Dit is het geval indien de particulier van een Nederlandse onderneming gebruik heeft gemaakt en een marktconforme offerte heeft ontvangen en de arbeid plaatsvindt gedurende hiervoor gebruikelijke uren.’ (Rechtbank Haarlem 10 juli 2006, AWB 06/1093, LJN: AY8010, r.o. 2.3). Uit de onderhavige uitspraak van de Afdeling kan worden opgemaakt dat het aan de opdrachtgever is om te bewijzen dat sprake is geweest van zo’n marktconforme offerte, die daartoe ook voldoende inzichtelijk moet zijn. Verder had de mededeling dat het schildersbedrijf dat de opdracht zou uitvoeren, ‘een paar goedkope mannetjes had die voor hem werkten’ aanleiding moeten zijn voor nader onderzoek. Hoe het allemaal precies is gegaan, is lastig om na te gaan omdat ik de uitspraak van de rechtbank in deze zaak niet heb kunnen raadplegen. De punitieve sanctie als ‘criminal charge’ heeft echter ook zijn bewijsrechtelijke consequenties. Aan de bewijsvoering en de motivering van het sanctiebesluit mogen aldus de Afdeling, om die reden strenge eisen worden gesteld (ABRS 15 februari 2001, 200001817/1, JB 2001/88, LJN: AB1436). Mogelijk zou uitoefening van het recht om getuigen à charge te ondervragen of te doen ondervragen en getuigen à décharge op te roepen enz. (artikel 6, derde lid onder d., EVRM) een ander licht op deze zaak hebben geworpen. 13. In de tweede plaats is deze uitspraak (JV 2007/387, ve07001318) interessant omdat het door twee Poolse onderdanen verrichte arbeid betrof, ten aanzien waarvan de betrokken appellant als feitelijk werkgever was aangemerkt. Onduidelijk is of de Polen in onderaanneming werkten, omdat het schildersbedrijf de werkzaamheden aan hen had uitbesteed, dan wel of zij in een loondienstverhouding stonden tot het schildersbedrijf. Dat is weliswaar irrelevant gelet op de ruime omschrijving van het werkgeversbegrip in artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 2˚, van de Wav. Maar geldt die bepaling wel voor Unieburgers? Dat lijkt mij niet. 14. Ten tijde van het boetebesluit in deze zaak, en dus in elk geval ook ten tijde van de geconstateerde feiten, was nog van kracht de Richtlijn 73/148/EEG. Die Richtlijn is zoals bekend ingetrokken per 30 april 2006, per welke datum de Hercodificatierichtlijn personenverkeer 2004/38/EG in werking trad.



11

Aan het bepaalde in artikel 1, eerste lid onder a. van die ‘oude’ richtlijn, ontleenden – onder meer – Poolse onderdanen rechtstreeks het recht om in Nederland te verblijven teneinde er een werkzaamheid anders dan in loondienst uit te oefenen, dan wel er een dienst te verrichten. Indien het de lidstaten van de EU vrij zou staan om bij nationale wetgeving de begrippen ‘werknemer’ en ‘werkgever’ een andere inhoud te geven dan die welke daaraan in vaste rechtspraak door het HvJEG wordt toegekend (zie recentelijk o.m.: de conclusie van de AG Geelhoed van 28 september 2006 inzake Geven C-213/05 – sub 22; voorts HvJEG 15 december 2005, Nadin-Lux, C-151/04 en C-152/04 r.o. 30 e.v. onder het kopje ‘de hoedanigheid van werknemer of zelfstandige’), zou dat een ontoelaatbare beperking met zich meebrengen wat betreft de rechtstreeks aan de communautaire wetgeving ontleende aanspraak van Unieburgers om in een andere lidstaat dan die waarvan zij onderdaan zijn, arbeid ‘anders dan in loondienst’ dan wel diensten te verrichten. Tijdelijke uitsluiting / opschorting van het vrije werknemersverkeer zou door dergelijke nationale wettelijke bepalingen immers zodanig worden ‘opgerekt’ dat daaronder ook andere economische, ‘anders dan in loondienst’ verrichte, activiteiten zouden kunnen worden gerangschikt. Ook het begrip 'feitelijk werkgever' pleegt in Wav-boetezaken, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis van de Wav (MvT, TK 1993-1994, 23574, nr. 3, pag. 13) zeer ruim te worden uitgelegd. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht, is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de MvA (TK 1993/94, 23574, nr. 5, pag. 2). Maar dat geldt uiteraard niet wat betreft de arbeidsrelatie tussen een Nederlandse opdrachtgever en een Poolse Unieburger. Die wordt beheerst door het communautaire recht en de Hofjurisprudentie. Het is niet helemaal duidelijk wat namens de betrokken appellant is aangevoerd. Mogelijk heeft deze slechts gememoreerd dat de Europese Commissie tegen Nederland een inbreukprocedure is begonnen, die echter betrekking heeft op het vrije verkeer van diensten. Of de Afdeling gehouden was om ambtshalve te toetsen aan het gemeenschapsrecht, is na het arrest inzake vd Weerd (HvJEG 7 juni 2007, JB 2007/131) twijfelachtig. Maar het mocht natuurlijk wel, gelet op hetgeen was aangevoerd, en dat de Afdeling zeer wel had kunnen duiden als schending van het gemeenschapsrecht in de zin zoals hier besproken. Vroeger of later zal men zich er toch over moeten uitspreken. Van alle boetezaken betreft toch zeker de helft burgers van de Unie, die nog geen toegang hadden of hebben tot de arbeidsmarkt. 15. Tenslotte een enkel woord over de vierde Afdelingsuitspraak die in deze aflevering onder JV 2007/388 staat afgedrukt. In deze zaak gaat het om de ‘risicoaansprakelijkheid’ van de werkgever, waartoe in de rechtspraak steevast wordt verwezen naar de reeds genoemde wetsgeschiedenis van de Wav. Of de wetgever in zijn ijver om de in het verleden bedachte schijnconstructies te lijf te gaan, aan het werkgeverscriterium zoals opgenomen in de nieuwe wet daadwerkelijk zo verstrekkende gevolgen heeft willen verbinden, als daar thans aan worden toegeschreven, acht ik twijfelachtig. (Aldus ook de Voorzieningenrechter Alkmaar in een uitspraak van 24 augustus 2006, AWB 06/2370, n.g.). Er zal toch altijd wel sprake moeten zijn van het verrichten van arbeid ‘in opdracht van of ten dienste van’ een bepaalde werkgever, die in enigerlei verbinding staat met de betrokken werknemer. Indien bovendien buiten medeweten en zonder instemming van de werkgever, die op vakantie is, één van zijn werknemers aan een derde – aan wie het niet is toegestaan arbeid te verrichten zonder TWV - vraagt of deze even op de winkel wil passen, is dat bovendien, dunkt mij iets waarvan de werkgever waarlijk geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Hoe had de werkgever dit dan moeten verhinderen? Door de zaak tijdens zijn vakantie te sluiten? Michiel Tjebbes advocaat te Amsterdam


AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

Recommend Documents