ACTUELE ONTWIKKELINGEN IN DE FINANCIËLE SECTOR 17 april 2013

mr. J. de Wit

Lezingstekst

ACTUELE ONTWIKKELINGEN IN DE FINANCIËLE SECTOR 17 april 2013 Één jaar geleden publiceerde de Parlementaire Enquêtecommissie Financieel Stelsel van de Tweede Kamer haar rapport “Verloren Krediet II – De balans opgemaakt”. Ik vind het een genoegen dat ik vanmorgen hier voor u mag stilstaan bij enkele van de belangrijkste conclusies en aanbevelingen van mijn commissie. Het doet mij deugd dat u – ook na één jaar – aan onze bevindingen aandacht wilt besteden. Aan de parlementaire enquête ging een onderzoek vooraf van de Tijdelijke Onderzoekscommissie Financieel Stelsel dat uitmondde in het rapport “Verloren Krediet”. In dat rapport hebben wij vooral gekeken naar de oorzaken van de kredietcrisis en naar oplossingen die zoveel mogelijk moeten voorkomen dat een financiële ramp van deze omvang zich nog een keer kan voordoen. Zo hebben wij vastgesteld dat al degenen die een rol hebben gespeeld in de kredietcrisis – de een meer, de ander minder – tekort zijn geschoten in de uitoefening van hun taak en daardoor hebben bijgedragen aan het ontstaan van de crisis respectievelijk het voortduren ervan. En voor alle duidelijkheid, ik heb het dan over de minister van Financiën, DNB, de Raden van Bestuur van de banken, de Raden van Commissarissen, de credit rating agencies, de externe accountants en de Tweede Kamer zelf. Tot groot verdriet van de media hebben we dus niet slechts één schuldige aan kunnen wijzen. Gelet op de beperkte tijd die ik vanmorgen heb en gelet op het feit dat ik op uw verzoek vooral stil moet staan bij de bevindingen van de Parlementaire Enquêtecommissie zal ik nu ingaan op de belangrijkste conclusies en aanbevelingen van de enquêtecommissie. Zoals de titel van ons rapport ook al aangeeft heeft de financiële sector door de kredietcrisis bij de burgers veel krediet verloren. Niet voor niets probeert de sector sinds die tijd het vertrouwen van de burger te herwinnen. In de jaren vóór het ontstaan van de kredietcrisis zagen we wat ik maar noem de liberalisering van de financiële markten. Financiële instellingen kregen steeds meer ruimte om hun gang te gaan. Dat was ook in Nederland het geval. Zo zorgde de deregulering in ons land ervoor dat de banken de ruimte kregen om b.v. te gaan handelen in de zogeheten gestructureerde producten (bundels hypotheken). De wetgever (dus de Tweede Kamer) maakte dit mogelijk.

De banken namen daardoor grote risico’s op zich. Slechts een enkeling binnen de bank wist hoe die producten in mekaar zaten. De Raden van Bestuur wisten het niet, laat staan de Raden van Commissarissen. Nagenoeg alle banken in ons land hadden dit soort producten. Toen het goed fout ging in de VS werden ook de Nederlandse banken er door getroffen. Een ramp die extra hard aankwam bij de Nederlandse banken omdat ze niet genoeg vet op de botten hadden, ofwel te geringe reserves, te lage kapitaalratio’s. De kredietcrisis was een soort – wat ik maar noem – kantelmoment. Hij legde feilloos bloot dat er in het financiële stelsel een aantal zaken fundamenteel fout zat, dat we definitief in een andere tijd terecht gekomen waren en dat die nieuwe tijd nieuwe eisen stelt aan banken en het toezicht op die banken. Aanbevelingen m.b.t. de financiële sector 1.De financiële ratio’s van de banken moeten fors worden verhoogd. Beliepen ze voor de crisis slechts enkele procenten, nu moeten ze omhoog naar zo’n 9 %, en voor systeembanken nog hoger. Dat is inmiddels ook een Europese eis. Maar zolang ze niet Europees zijn ingevoerd moet Nederland zelf onderzoeken hoe hoog ze moeten worden in Nederland. 2. Niet-direct klantgerichte commerciële activiteiten met een hoog risicoprofiel moeten binnen de banken worden gescheiden van de gewone nutsactiviteiten en moeten een eigen kapitaalbasis (funding) te hebben. 3. In de kredietcrisis bleek dat met name de buitenlandse activiteiten van de financiële instellingen voor grote problemen hier in ons land zorgden: zie de Alt A-portefeuille van ING in de VS, en de activiteiten van Aegon in de VS. Wij bepleiten dat dit soort activiteiten moet kunnen worden afgezonderd – geringfenced – om besmetting van Nederland te voorkomen. In het eerste rapport hebben wij twee dingen aangestipt die ook nu herhaald moeten worden: a. Het risicomanagement van de bank. Dit moet beter georganiseerd worden. In elk geval zullen de bestuurderen en commissarissen zich hier intensief mee moeten bemoeien willen ze weten wat er binnen de bank gebeurt. Dit stelt hoge eisen aan de samenstelling van de beide Raden, wat kennis, ervaring en diversiteit betreft. b. In de tweede plaats wil ik nog graag op de Code Banken wijzen. Een voortvloeisel uit de Commissie Maas (“Naar herstel van vertrouwen”). In de Tweede Kamer wordt vooral naar de Code gekeken in hoeverre die wordt nageleefd op het punt van de bonussen – in de beleving van burgers de grootste oorzaak van de kredietcrisis.

De Tweede Kamer heeft immers wetgeving in het vooruitzicht gesteld op het punt van de bonussen als de banken niet bereid zijn de Code na te leven. Welnu, blijkens het laatste monitoringsrapport van december 2012 wordt de Code beter nageleefd, maar desondanks neemt het aantal afwijkingen toe. Ook valt te zien dat het basissalaris fors omhoog gaat waardoor de bonussen – alhoewel beperkt tot 100% van het basissalaris – toch ook fors omhoog blijken te gaan. Was Nederland voorbereid op de kredietcrisis ? In mijn betoog heb ik al uiteengezet dat de banken niet voorbereid waren op een zo grote crisis. Maar hoe zit dat met de minister van Financiën en DNB? Ik laat u niet lang in spanning. Beiden waren niet goed voorbereid op deze crisis. De president van DNB had vóór 16 september 2008 in artikelen en speeches wel risico’s benoemd en zelfs af en toe gewaarschuwd, maar daar is het bij gebleven. Zo sprak hij op 2 juli 2008 met minister Bos over de ernstige problemen van Fortis (en dus de bedreigingen voor ABN AMRO) maar het duurde tot september 2008 voor er daden volgden. Er waren geen scenario’s hoe een financiële crisis aan te pakken. Er was wel een memorandum of understanding uit februari 2007 over wat te doen in een financiële crisis, maar dat MoU ging uit van een liquiditeitscrisis en voorzag niet in een solvabiliteitscrisis met de omvang van een systeemcrisis. De minister van Financiën was niet voorbereid omdat hij niet voldoende werd geïnformeerd door DNB en hij ook niets deed met de waarneembare signalen. De commissie heeft daarom aanbevolen dat dat beter moet en dat er naar analogie van het Nationaal Handboek Crisisbesluitvorming – welk boekwerk alleen gaat over rampen in de sfeer van de nationale veiligheid en de volksgezondheid – er een apart Handboek moet komen voor een financiële crisis waarin het crisismanagementsysteem wordt uitgewerkt, de besluitvormingsstructuur wordt vastgelegd van de verschillende actoren in een dergelijke crisis, de onderlinge taakverdeling binnen het kabinet, tussen kabinet en DNB en AFM, en de informatie-uitwisseling tussen DNB en het ministerie van Financiën, binnen het kabinet, en tussen het ministerie van Financiën en de Tweede Kamer. In de tweede plaats hebben we aanbevolen dat er draaiboeken worden opgesteld voor alle mogelijke scenario’s.

Aanbevelingen met betrekking tot het toezicht We kennen in ons land zoals u weet twee toezichthouders, de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank. De AFM heeft voorafgaand aan en tijdens de crisis een bescheiden rol gespeeld. Voorafgaand aan de crisis heeft de AFM de financiële instellingen – in 2007 al – gewaarschuwd voor de risico’s die zij liepen vanwege de waardering van activa op hun balansen. Bij het treffen van de miljardenmaatregelen van de regering – tijdens de crisis dus – heeft de AFM op tijd haar handhavingsinstrumenten – zoals het stopleggen van de handel in Fortis-aandelen – uitgeoefend. Een bescheiden rol dus passend bij haar bevoegdheden in deze. Maar dan DNB. De kredietcrisis heeft aangaande het toezicht van DNB een aantal gebreken blootgelegd. Het toezicht op de financiële sector is hoofdzakelijk nationaal geregeld en was vooral gericht op de afzonderlijke financiële instellingen. En DNB ging er daarbij tot aan de crisis van uit dat als het goed ging met de afzonderlijke banken/instellingen het met het gehele financiële systeem goed ging. Het toezicht van DNB was dus vooral microprudentieel gericht. Daardoor zag DNB niet dat de financiële risico’s systeemrisico’waren, die het gehele financiële systeem raakten. Zoals u weet ging de parlementaire enquête onder meer over de miljardenmaatregelen van de regering jegens ABN AMRO, ING, Aegon, SNS en Icesave. Ons onderzoek heeft duidelijk gemaakt – in de ABN AMRO-casus en Icesavecasus dat de Nederlandse toezichthouder geen middelen heeft om af te dwingen dat een buitenlandse toezichthouder aan DNB informatie verschaft. In beide genoemde gevallen was dat een groot probleem. Vandaar dat wij hebben aanbevolen dat er een Europese toezichthouder met tanden, met doorzettingsmacht moet komen. Het onderzoek heeft ook aangetoond dat het vanouds beschikbare instrumentarium voor DNB te gering was. Wij hebben daarom voorgesteld de instrumenten voor DNB uit te breiden. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in de zogeheten Interventiewet die DNB een scala aan ingrepen verschaft, variërend van een waarschuwing tot uiteindelijk

een nationalisatie. Zie in dit verband wat er zeer onlangs met SNS Reaal is gebeurd. De enquêtecommissie heeft daar nog aan toegevoegd dat het verstandig is te komen tot een zogeheten bindend raamwerk van instrumenten. Dat wil zeggen dat DNB in geval zich een bepaalde situatie voordoet geen andere keus heeft dan dit middel toe te passen. Geen uitstel dus, niet aarzelen, b.v. vanwege de toch zo goede verstandhouding met betreffende bank/bankfunctionarissen. Maar optreden. Anders gezegd, we moeten toezicht met tanden hebben. Wat gebeurt er met onze conclusies en aanbevelingen ? Onderzoeks- en enquêterapporten worden in de Tweede Kamer in twee instanties besproken. Eerst vindt er een debat plaats van de enquêtecommissie met de Kamer zelf; daarna moet de regering een standpunt bepalen over het betreffende rapport en dan volgt een debat tussen de Kamer en de regering. Welnu, de uitkomst van deze debatten is geweest dat de regering alle aanbevelingen van het enquêterapport op één na - die over de ABN AMROcasus – heeft overgenomen en gaat uitvoeren. Dat is een mooi resultaat voor een enquêtecommissie. En daar ben ik trots op. Nu komt het aan op de uitvoering van die aanbevelingen. Dat betekent in de eerste plaats dat de Tweede Kamer – als hij zichzelf serieus neemt en zich de lessen van de kredietcrisis ter harte neemt – nauwgezet moet controleren óf de aanbevelingen worden uitgevoerd. De Tweede Kamer zal ook zelf een aantal maatregelen moeten treffen b.v om zijn informatiepositie in een crisis te verbeteren. We hebben ook enkele gaten in de Wet op de parlementaire enquête blootgelegd. De Kamer zal die ook moeten dichten. Voor de regering betekent dat er wetgeving moet volgen op een aantal punten. Zo zullen b.v. de Comptabiliteitswet, de Bankenwet en de genoemde Interventiewet moeten worden aangepast. Of nieuwe wetgeving moeten worden geïnitieerd als b.v overeenstemming in Europa over de kapitaalratio’s of ringfencing van bedrijfsonderdelen te lang uitblijft. Het is een illusie te denken dat hiermee – dat wil zeggen met het implementeren van alle aanbevelingen die wij deden – een herhaling van de crisis is uitgesloten. Nee, maar ik ben ervan overtuigd dat we op die manier wel een aantal barrières hebben opgetrokken die een herhaling zullen bemoeilijken. En dat is mijns inziens winst.

prof. mr. R.M. Wibier

Hand-outs PowerPoint Presentatie

Financieel jaarcongres 2013 Het dossier SNS Prof. mr. Reinout M. Wibier Tilburg University/Lexence N.V.

Property bubble

1

De onteigening van SNS schematisch

Stichting Beheer SNS REAAL

BELEGGERS

50% + 1

SNS REAAL N.V.

SNS BANK N.V.

REAAL N.V.

403-verklaring

ASN Bank

Regiobank N.V.

SNS Property Finance B.V.

LENINGEN

2


BELEGGERS

CORE TIER 1 SECURITIES

Achtergestelde obligatiehouders

50% + 1

Overige achtergestelde leningen

SNS REAAL N.V.

SNS Participatie Certificaten 3

Achtergestelde obligatiehouders SNS BANK N.V.

REAAL N.V.

403-verklaring

ASN Bank


Regiobank N.V.

LENINGEN


BELEGGERS

CORE TIER 1 SECURITIES

Achtergestelde obligatiehouders

50% + 1

Overige achtergestelden

SNS REAAL N.V.

SNS Participatie Certificaten 3

Achtergestelde obligatiehouders SNS BANK N.V.

REAAL N.V.

403-verklaring

ASN Bank

Regiobank N.V.


LENINGEN

3

Van Doorn Securities B.V.

Stichting tot beheer van FNV aandelen Reaal Groep N.V.

SNS REAAL N.V.

Stichting Pensioenfonds POSEIDON

SNS Bank N.V.

Stichting Bewaarder OHRA Obligatiefonds

OD VORDERINGEN ex-adh’s etc.

Van Doorn Securities B.V.

Stichting tot beheer van FNV aandelen Reaal Groep N.V.

Stichting Pensioenfonds POSEIDON

Stichting Afwikkeling Onderhandse Schulden SNS REAAL

Stichting Bewaarder OHRA Obligatiefonds

4

Onteigening SNS •

2008: EUR 750 mio steun

•

1 februari 2013: nationalisatiemaatregelen:

•

•

onteigening aandeelhouders, depositohouders; schadevergoeding: EUR 0,00

•

herkapitalisatie

•

onmiddellijke voorziening t.a.v. bestuur

•

herstructurering

•

heffing banken

Overwegingen: •

SNS Bank: 'systeemrelevant'

•

SNS Property Finance: 9,6% van balanstotaal, max EUR 3,2 mjrd verlies

•

EUR 35 mjrd om te slaan in DGS scenario

•

double leverage, groepsfuncties op Holding niveau

Samenvatting onteigende assets

•

Alle aandelen

•

Alle Core Tier 1 Securities uitgegeven door SNS Reaal N.V.

•

Alle achtergestelde obligaties uitgegeven door SNS Reaal N.V.

•

Alle achtergestelde obligaties uitgegeven door SNS Bank N.V.

•

Alle niet beurs genoteerde achtergestelde obligaties uitgegeven door SNS Bank N.V. onder de naam SNS Participatie Certificaten 3.

•

Alle overige door of m.m.v. SNS Reaal N.V. of SNS Bank N.V. uitgegeven achtergestelde schuldinstrumenten.

•

Alle o.d. vorderingen jegens SNS Reaal N.V. of SNS Bank N.V. verband houdend met (voormalig) effectenbezit.

5

En: als klap op de vuurpijl •

Vermogensbestanddelen van SNS Reaal N.V. of SNS Bank die worden onteigend: o Een vijftal achtergestelde leningen. o Onteigening van passiva ten ‘gunste’ van een stichting die vervolgens zal failleren.

•

Vermogensbestanddelen omvatten ook passiva (RMW: maar daarmee is dit natuurlijk niet bedoeld, het gaat om deposito’s, kunnen die straks ook naar een failliete stichting worden overgebracht?).

Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State •

Rechtsgang: 1. Rechtmatigheid van het onteigeningsbesluit (Afdeling Bestuursrechtspraak RvS); 2. Hoogte van de geboden compensatie (Ondernemingskamer); 3. Maar de OK zal daarbij uitgaan van de rechtmatigheid van het besluit zowel qua inhoud als qua wijze van totstandkomen.

6

Afdeling Bestuursrechtspraak

•

Geen strijd met 6 EVRM omdat het recht tot toegang tot de rechter niet in zijn kern is aangetast.

•

Verbod op verlenen van staatssteun noch de Mededingingswet strekken ter bescherming van de belangen van onteigenden.

•

Alleen de onteigening van de OD-vorderingen gaat onderuit.

Andere rechtsbescherming? •

EHRM: (i) schending art. 6 EVRM en (ii) schending Eerste Protocol (ongestoord recht op eigendom);

•

Criteria voor Eerste Protocol:

i.

voldoende wettelijke basis?

ii.

legitieme doelstelling in het algemeen belang?

iii.

fair balance tussen algemeen belang (samenleving) vs. individuele belangen?

7

Intermezzo

Zolotas vs. Greece •

Europees Hof voor de Rechten van de Mens 29 januari 2013, nr. 66610/09;

•

Zolotas stort in 1974 ongeveer 660.000 drachmes (+/- 2000 EUR) op een bankrekening;

•

Ruim twintig jaar (1981-2003) gebeurt er niets met de rekening (behalve periodieke rente-bijschrijvingen);

•

In 2003 vraagt Zolotas aan zijn bank hoe het er voorstaat met zijn rekening.

8

Zolotas vs. Greece 2

•

Antwoord: uw aanspraken zijn vervallen aan de Griekse staat op basis van een decreet uit 1942 dat dit met zoveel woorden bepaalt.

Zolotas is niet happy

9

Zolotas vs. Greece 3

•

Griekse rechters: Eerste Protocol van het EVRM beschermt u hier niet, want, aan de voorwaarden is voldaan en bovendien waren uw aanspraken onder het gewone Griekse verjaringsrecht uit het Burgerlijk Wetboek ook vervallen.

•

Dit verval van rechten kan volgens het EHRM niet zonder dat de rekeninghouder ten minste wordt gewaarschuwd voor dit gevaar, zodat de termijn niet onopgemerkt voorbijgaat.

•

Vgl. NL waar de banken ook uitgaan van een verjaringstermijn van 20 jaar, ik denk dat dat niet juist is.

Tot zover deze Griekse tragedie...

10

Aanpassing Interventiewet? •

DNB heeft een wensenlijstje geformuleerd: o Mogelijkheden bail in (vooruitlopend op CMD); o Uitbreiding van de mogelijkheden in de Interventiewet om trigger bepalingen buiten spel te zetten; o Eerder ingrijpen mogelijk maken (onmiddellijk gevaar voor financiële stabiliteit is soms te laat); o Overdrachtsinstrument ook tegen de moedermaatschappij van banken en verzekeraars inzetten.

Living wills •

In dit verband begint DNB ook over living wills waarbij: o ‘systeemrelevante onderdelen van een bank in een crisissituatie snel moeten kunnen worden afgesplitst, opdat het achterblijvende deel kan worden geliquideerd’. o Ex ante plannen en wijzigingen waardoor tzt eventueel snel kan worden opgeknipt: dat heeft nogal wat consequenties.

11

Europese ontwikkelingen

•

Europa: Recovery and Resolution Directive (ook wel Crisis Management Directive of “CMD” genoemd): • Voorstel EC: 6 juni 2012 • Compromis-voorstel: 14 februari 2013

•

Van toepassing op banken, beleggingsondernemingen en holdings

•

Voor andere instellingen dan banken: consultatiedocument van 5 oktober 2012

In their own words… •

Prevention would require all major banks to draw up recovery plans. Public authorities would prepare options for resolving banks in crisis and ensuring the continuity of critical functions, including requiring banks to restructure where necessary.

•

Early intervention would be triggered if a bank's capital reserves fall below a certain level. The bank would have to take the necessary steps to restore its financial situation, e.g. launch its recovery plan, adopt key reforms, or restructure its debt with creditors.

•

Resolution tools and powers would enable the relevant national authorities in any EU country to assume control of a failing bank if prevention and early intervention fail. Such powers would include selling the bank - in whole or in parts, hiving off critical functions or bad assets, converting debt owed to unsecured creditors into shares.

12

Hoofdlijnen CMD •

Verplichting voor de instelling om een recovery plan op te stellen: early action.

•

Verplichting voor de resoltion authority om een resolution plan op te stellen: continuity and minimizing systemic risk

•

Resolution authorities will determine whether intitution is resolvable and may require instituition to take measures.

•

Denk aan operationele verwevenheid, wijze van financiering groep: gaat dit ooit werken in de praktijk?

Maatregelen CMD •

Net als Interventiewet: mogelijkheid tot verkoop aan derde / vehikel staat

•

Net als Interventiewet: beperking rechten wederpartijen (maar andere uitwerking)

•

CMD voorziet in verkoop op holding niveau

•

Beginsel: not worse off

•

Afschrijven/converteren alle verplichtingen, behalve (onder andere): • Deposito’s tot DGS-grens (EUR 100.000) • Gesecureerde verplichtingen • Verplichtingen aan werknemers / commerciële crediteurs (IT/huur) / belasting

13

Living wills als bruikbaar instrument? •

Bezwaren:

•

Operationele verwevenheid;

•

Schaal-voordelen op voorhand tenietdoen;

•

Wat er daadwerkelijk gebeurt onder stress is onvoorspelbaar

•

Tegen welke risico’s moet je bestand zijn?

•

Wat helpt het tegen too big to fail?

•

Jagen we banken niet al genoeg op kosten?

•

Wat als iedereen tegelijkertijd failliet gaat?

•

Denk aan Tier 1 Capital, dat helaas niet als buffer heeft gewerkt.

Living wills 2

•

Onder de Dodd-Frank act moesten een aantal internationaal opererende instellingen hun living will presenteren in Juli 2012.

•

Eerste singnalen: leuke disclosure, maar wat heb je er aan?

14

Questions?

15

mw. mr. M. Scheele


AIFMD en het beloningsbeleid Marian Scheele 17 april 2013

Financieel Jaarcongres 2013 Studiecentrum Kerckebosch

Onderwerpen  AIFMD en het beloningsbeleid  Beloningsbeleid – regelgeving  Hoofdlijnen  Wie valt er onder  Wat valt er onder  Wat zijn de regels  Proportionaliteit  Governance  Samenloop  Tot slot AIFMD en het beloningsbeleid

17 april 2013

2

1

AIFMD en het beloningsbeleid  De beheerder moet een beloningsbeleid vaststellen en toepassen dat gericht is op een gezond en doeltreffend risicobeheer en niet aanmoedigt tot het nemen van risico's die onverenigbaar zijn met het risicoprofiel en doelstellingen van de door hem beheerde beleggingsinstellingen  Het beloningsbeleid moet stroken met de bedrijfsstrategie, doelstellingen en waarden en belangen van de beheerder en de door hem beheerde beleggingsinstellingen en de beleggers daarin, en behelst ook maatregelen die belangenconflicten moeten vermijden

AIFMD en het beloningsbeleid

17 april 2013

3

Beloningsbeleid – regelgeving  EU  Art. 13 AIFMD en Annex II  ESMA Guidelines on sound remuneration policies under the AIFMD (11 February 2013)  Uiterste implementatiedatum AIFMD 22 juli 2013


17 april 2013

4

2

Beloningsbeleid – regelgeving  Nationaal  Implementatiewet: verwijzing naar Bgfo dat een grondslag biedt voor stellen van regels betreffende het beloningsbeleid door de AFM (art. 50a en 86a Bgfo)  AFM zal een regeling opstellen (algemeen verbindend voorschrift) met betrekking tot: – inhoud en openbaarmaking van beloningsbeleid  Regeling is nog niet gepubliceerd, maar zal naar verwachting verwijzen naar de AIFMD en de ESMA Guidelines  Zie tevens: Regeling beheerst beloningsbeleid Wft 2011 AIFMD en het beloningsbeleid

17 april 2013

5

ESMA Guidelines  Gericht op uniforme toepassing van de beloningsregels in de AIFMD en Annex II  Toepassing van beloningsregels op basis van proportionaliteit  Guidelines komen deels overeen met de beginselen voor een gezond beloningsbeleid vastgelegd in Aanbeveling 2009/384/EC over het beloningsbeleid in de financiële dienstensector (banken, beleggingsondernemingen)  Annex I Guidelines – Correlation Table Recommendation/AIFMD


17 april 2013

6

3

Wie valt er onder / reikwijdte  AIFMD-beheerders en hun identified staff  Beheerder moet aan toezichthouder aantonen op welke gronden de identified staff is geselecteerd (risicoprofiel)  Identified staff: algemeen: medewerkers van wie de beroepswerkzaamheden het risicoprofiel van de beheerder of door hem beheerde beleggingsinstellingen materieel beïnvloeden  Materiële invloed op risicoprofiel: vast te stellen door de beheerder op basis van criteria zoals:  potentieel significante invloed op de resultaten / omzet van de beheerder of door hem beheerde beleggingsinstellingen AIFMD en het beloningsbeleid

17 april 2013

7

Wie valt er onder / reikwijdte  Identified staff:  medewerkers van wie de beroepswerkzaamheden het risicoprofiel van de beheerder of door hem beheerde beleggingsinstellingen materieel beïnvloeden (tenzij wordt aangetoond dat dit niet het geval is), te weten:  Hogere leidinggevende functies (raad van bestuur, directie, partners, raad van commissarissen, senior management)  Leidinggevende controle functies (risk management, compliance, internal audit, similar functions)  Leidinggevende functies (portfolio management, administration, marketing, HR) AIFMD en het beloningsbeleid

17 april 2013

8

4

Wie valt er onder / reikwijdte  Identified staff (vervolg):  Other risk takers die contracten sluiten / besluiten nemen die het risicoprofiel van de beheerder of door hem beheerde beleggingsinstellingen materieel beïnvloeden (sales persons, individual traders, specific trading desks)  overige medewerkers, indien hun beroepswerkzaamheden het risicoprofiel van de beheerder of door hem beheerde beleggingsinstellingen materieel beïnvloeden, zoals:  medewerkers die hetzelfde of meer verdienen als de hiervoor genoemde functies (zelfde bandbreedte), met uitsluiting van de controle functies AIFMD en het beloningsbeleid

17 april 2013

9

Wie valt er onder / reikwijdte  Identied staff (vervolg):  medewerkers van entiteiten aan wie vermogensbeheer of risicobeheer activiteiten zijn uitbesteed, van wie de beroepswerkzaamheden het risicoprofiel van de beleggingsinstellingen die de beheerder beheert materieel beïnvloeden


17 april 2013

10

5

Wat valt er onder / begrip beloning  Beloning: alle vormen van betalingen of voordelen (benefits) betaald door de beheerder of de beleggingsinstelling aan de identified staff voor hun beroepswerkzaamheden  Inclusief betalingen door de beleggingsinstelling aan de beheerder, bestemd voor de identified staff


17 april 2013

11

Wat valt er onder / begrip beloning  Beloning:  Vast (niet-afhankelijk van prestatie)  Variabel (wel afhankelijk van prestatie)  Voorbeelden van beide: betalingen of voordelen (benefits) zoals cash, aandelen deelnemingsrechten in de beleggingsinstelling, opties, salarissen en pensioenbijdragen (vast en variabel), kwijtschelden van leningen bij ontslag, carried interest, of overige voordelen zoals kortingen, auto, mobiele etc.


17 april 2013

12

6

Wat valt er onder / begrip beloning  Wat valt er niet onder:  Co-investments: pro rata opbrengsten op investeringen door medewerkers in de beleggingsinstelling indien deze investeringen door de medewerkers worden betaald (indien geleend van beheerder / beleggingsinstelling dan moet worden terugbetaald vóór betaling opbrengst aan werknemer)  Co-investments moeten onderscheiden worden van carried interest omdat carried interest wel onder de beloningsregels valt


17 april 2013

13

Wat valt er onder / begrip beloning  Geen structuren of constructies gebruiken die als doel hebben om toepasselijkheid van de beloningsregels te omzeilen  Voorbeeld: betaling van beloning in de vorm van dividend op deelnemingsrechten in de beheerder/beleggingsinstellingen


17 april 2013

14

7

Wat valt er onder / begrip beloning  Delegatie van portfoliobeheer en risicobeheer (art. 20 AIFMD):  Op de gedelegeerde moeten equivalente beloningsregels van toepassing zijn  De beheerder moet contractueel overeenkomen dat identified staff van gedelegeerde behandeld wordt conform AIFMDbeloningsregels


17 april 2013

15

Wat zijn de beloningsregels / inhoud  Onderscheid tussen regels die gelden voor gehele AIFMDbeheerder en uitsluitend voor identified staff  Annex II Guidelines: overzicht inclusief aanbevelingen voor toepassing op gehele AIFMD  Evenwichtige verhouding tussen vaste en variabele beloning (vaste beloning: passend bij expertise en werkzaamheden)  Specifieke regels met betrekking tot  Pensioenbeleid  Ontslagvergoeding (golden parachute)  Personal hedging / verzekeren AIFMD en het beloningsbeleid

17 april 2013

16

8

Wat zijn de beloningsregels / inhoud  Tenminste 50% van de variabele beloning bestaat uit aandelen of deelnemingsrechten in de beleggingsinstelling of equivalente eigendomsbelangen, aan de waarde van aandelen / deelnemingsrechten gekoppelde instrumenten of equivalente niet-cash instrumenten  Van toepassing op zowel de niet-uitgestelde als uitgestelde betalingen (bij iedere betaling)  Identified staff: met name instrumenten met betrekking tot de beleggingsinstellingen waar zij werkzaamheden voor verrichten


17 april 2013

17

Wat zijn de beloningsregels / inhoud  Payment upfront en payment deferred  Tenminste 40% van de variabele beloning wordt pas na 3-5 jaar betaald (60% ingeval bv de hoogte van de beloning daartoe aanleiding geeft), tenzij de looptijd van de beleggingsinstelling korter is  Vóór betaling: herhaalde beoordeling en aanpassing van variabele beloning indien op grond van prestaties / risicobeoordeling nodig (ex post risk adjustment)  Eerste betaling van variabele beloning: minimaal een jaar na de vaststelling van de variabele beloning  Voorbeeld: als 60% uitgesteld wordt kan een jaar na de vaststelling van de variabele beloning, ieder jaar 20% worden uitgekeerd (minimale duur intervallen 1 jaar)


17 april 2013

18

9

Wat zijn de beloningsregels / inhoud  Verlaging of terugvordering van cash of instrumenten (ex post risk adjustment):  aanpassing van de beloning gedurende de deferral period (malus)  aanpassing/terugvordering van de beloning na de deferral period (clawback)  gelet op het gedrag en de prestatie van de individuele medewerker en de financiële prestatie van de beheerder / beleggingsinstelling(en) (tevens fraude, misleidende informatie)


17 april 2013

19

Wat zijn de beloningsregels / inhoud  Retentieperiode / lock up:  Periode waarin instrumenten die als variabele beloning al zijn betaald / overgedragen, niet mogen worden verkocht  Staat los van de periode van uitgestelde betaling: kan korter of langer duren  Kan ook worden toegepast bij niet-uitgestelde betaling van instrumenten (upfront instruments), maar: geen aanpassing achteraf (zoals mogelijk bij deferred instruments)


17 april 2013

20

10

Wat zijn de beloningsregels / inhoud  Controlefuncties (risk management, compliance, internal audit, similar functions)  Indien variabele beloning: gebaseerd op verwezenlijking van met functies samenhangende doelstellingen, niet uitsluitend met prestatiedoelen van de beheerder


17 april 2013

21

Proportionaliteit  Toepassing van beloningsregels op basis van proportionaliteit  Proportionaliteit met betrekking tot  Typen beheerders  Categorieën medewerkers (binnen beheerder)


17 april 2013

22

11

Proportionaliteit  Beheerders moeten beloningsregels in acht nemen op een wijze en in een mate die aansluit bij:  Typen beheerders – criteria: – omvang (AUM, aantal werknemers, omvang groep) – interne organisatie (juridische structuur, beursnotering) – aard, reikwijdte en complexiteit van hun activiteiten (risicoprofiel, beheren van UCITS, verrichten van toegestane MiFID-diensten, investeringsbeleid/strategie, grensoverschrijdende activiteiten) – overige relevante criteria, ook specifiek met betrekking tot categorieën medewerkers AIFMD en het beloningsbeleid

17 april 2013

23

Proportionaliteit  Beheerders moeten beloningsregels in acht nemen op een wijze en in een mate die aansluit bij (vervolg):  Categorieën medewerkers – criteria: – omvang verplichtingen die zij mogen aangaan – omvang groep, ingeval zij uitsluitend collectief een materiële invloed kunnen uitoefenen – structuur remuneratie (bedrag en percentage variabele beloning ten opzichte van vaste beloning)


17 april 2013

24

12

Proportionaliteit  Beperkt aantal beloningsregels mag buiten toepassing worden gelaten op basis van proportionaliteit, zoals  Variabele beloning in financiële instrumenten (50%)  Uitgestelde betaling (3-5 jaar, 40-60%)  Retentieperiode / lock-up  Benoeming remuneratiecommissie  Buiten toepassing uitsluitend mogelijk voor geheel, geen tussenvarianten toegestaan


17 april 2013

25

Governance  Management body  Supervisory function (interne toezichthouder)  Remuneration committee  Good practice, ook indien niet ‘verplicht’  Proportionaliteit: omvang, interne organisatie, aard, reikwijdte en complexiteit van actviteiten  In beginsel niet: indien er binnen groep al remuneratie committee voor de groep is ingesteld  Control functions (risk management, compliance, internal audit, similar functions) AIFMD en het beloningsbeleid

17 april 2013

26

13

Samenloop  AIFMD-beloningsregels voor beheerders zijn van toepassing ongeacht of voor de beheerder ook andere beloningsregels gelden omdat de beheerder deel uitmaakt van een groep van banken, beleggingsondernemingen, verzekeraars


17 april 2013

27

17 april 2013

28

Tot slot – vragen  Voorbereiding op nieuwe beloningsregels  Vragen


14

Contact Marian Scheele Clifford Chance – Amsterdam E: [email protected] T: + 31 (0)20 711 9524


17 april 2013

29


www.cliffordchance.com Clifford Chance, Droogbak 1A, 1013 GE Amsterdam, PO Box 251, 1000 AG Amsterdam © Clifford Chance LLP 2012 Clifford Chance LLP is a limited liability partnership registered in England and Wales under number OC323571. Registered office: 10 Upper Bank Street, London, E14 5JJ. We use the word 'partner' to refer to a member of Clifford Chance LLP, or an employee or consultant with equivalent standing and qualifications. Clifford Chance LLP is registered in The Netherlands with the commercial register of the Chambers of Commerce under number 34360401. For our (notarial) third party account details, please see www.cliffordchance.com/locations/netherlands/netherlands_regulatory.html

AMSDAM-1-863178-v1

15

mr. G. Roth


FINANCIEEL JAARCONGRES 2013

Amsterdam, 17 april 2013

BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID IN HET FINANCIEEL RECHT Mr. G.P. Roth

1

2

3

4

mr. H.V. Oppelaar


Kosten beleggingsdiensten en toezicht op productontwikkeling Turbulente tijden voor vermogensbeheer

Te behandelen •

Kosten beleggingsdienstverlening – AFM-onderzoeksrapport met aanbevelingen – Discussiedocument invoering TCO

2

•

Introductie toezicht op productontwikkeling

•

Niet: afschaffing distributievergoeding

Hugo Oppelaar Uitsluitend voor discussiedoeleinden

1

Kosten beleggingsdiensten •

AFM-thema 2013: Vermogensopbouw

•

Doel: voorkomen vermijdbare teleurstellingen bij cliënten die vermogen opbouwen door middel van beleggen

•

Kostenefficiëntie, begrijpelijkheid, aansluiten bij reële behoefte cliënt en waarmaken wat beloofd is

3

•

Laag kostenbewustzijn consument

•

Maar kosten hebben fors effect op nettorendement 


Effect van kosten op het nettorendement


2


2011 verkennende analyse AFM

•

jan – nov 2012: onderzoek AFM

•

Conclusies onderzoeksrapport: – Inzicht in kosten: volledigheid, vindbaarheid (in openbare informatie), overzichtelijkheid en begrijpelijkheid moet beter – Hoogte kosten: vaak hoge kosten t.o.v. verwachte brutorendement  nettorendement weegt niet op tegen risico

5


Inzicht in kosten beleggingsdienstverlening op basis van openbare informatie


3


Aanbevelingen: waslijst 7 ½ pagina’s met ca. 40 (bulletgewijze) zeer gedetailleerde “aanbevelingen” over inzichtelijk maken en hoogte kosten: – Wat moet er over de kosten vermeld worden op de website? – Hoe maak je het overzichtelijk, begrijpelijk en volledig? – Hoe dient de doelgroep te worden toegelicht? – Hoe dient de consument te worden ondersteund? – Hoe dienen de kosten gedurende de dienstverlening te worden gecommuniceerd? – Hoe dient de beleggingsonderneming om te gaan met de hoogte van de kosten, wanneer dienen deze in rekening te worden gebracht en hoe worden deze geëvalueerd?

7



Deels wettelijke verplichtingen, maar vooral onverplichte “best practices”

•

Te herkennen aan: “bij voorkeur” (57 keer!)

•

Best practices geheel vrijblijvend?

•

Rechter kan oordelen dat door best practices te negeren niet is gehandeld zoals in maatschappelijk verkeer is betaamd

•

8

Risico massaclaims o.b.v. schending zorgplicht


4


Bovendien: AFM maakt koppeling met open norm van art. 4:19 lid 2 Wft): verstrekte informatie over financiële producten en diensten is correct, duidelijk en niet-misleidend

•

Interpretatie AFM-rapport: informatie is alleen duidelijk en niet-misleidend indien deze begrijpelijk, vindbaar en evenwichtig is

•

9

Consultatie Beleidsregel Informatieverstrekking (dec. 2012)



Total Cost of Ownership (TCO)

•

Totale directe kosten + indirecte kosten derden, zoals kosten

productaanbieders en bewaarders

10


5

Total cost of ownership - voorbeeld


Total cost of ownership - voorbeeld


6


Doel (volgens Discussiedocument): – Eenvoudig inzicht cliënt in totale kosten – Prijs/kwaliteitvergelijking mogelijk maken

•

Verwachte TCO: welke totale (directe + indirecte) kosten kan de cliënt in een bepaalde periode verwachten – Schatting handelsgedrag (transactiekosten) – Schatting kosten beleggingsfondsen, etc.

•

Gerealiseerde TCO: inzicht in de gerealiseerde kosten in een bepaalde periode zowel op niveau beleggingsonderneming als op niveau beleggingsfonds

13



Streven AFM: één marktbreed gestandaardiseerde berekeningswijze

•

Afspraken over wijze van presentatie (bijv. absoluut getal of een percentage) en moment van weergave

•

14

Maar: afhankelijk van kostentransparantie fondsen


7


Zijstap: AFM ontevreden over transparantie fondskosten

•

Fondskosten volgens berekeningen AFM vaak meer dan 80% totale kosten

•

Fondsaanbieders moeten wel ‘lopende kosten’ in Essentiële Beleggersinformatie opnemen – Lopende kosten zijn kosten die jaarlijks aan een fonds worden onttrokken

15

•

Maar bijv. niet: transactiekosten

•

AFM: “gebrek aan eenvoudig inzicht in totale fondskosten”

•

Beleggers kunnen fondsen niet goed beoordelen en vergelijken

•

Daarom: AFM doet momenteel een vervolgonderzoek naar kostentransparantie fondsen



Status TCO:

•

Krantenartikelen  kamervragen

•

Consultatie TCO (nov. 2012 – jan. 2013)

•

Reacties niet openbaar

•

Dijsselbloem (26 november 2012): verbetering nodig inzicht cliënt in kosten van beleggingsdiensten

•

TCO kan hieraan bijdragen, want deze maakt zowel de directe als de indirecte kosten inzichtelijk

16

•

Benieuwd naar uitkomsten consultatie

•

Bereid om, indien nodig, wettelijke maatregelen te nemen


8

Kosten beleggingsdiensten Kritische kanttekeningen:

17

•

In hoeverre passen de aanbevelingen en de TCO-maatstaf in de Europese context?

•

MiFID: maximumharmonisatie gedragsregels (inclusief informatieverstrekking aan cliënt) •

Art. 33 uitvoeringsrichtlijn 2006/73/EG

•

Implementatie in 58e lid 1 Bgfo: informatie over:

Hugo Oppelaar

•

totale prijs voor financieel instrument (bijv. effect of een recht van deelneming in een beleggingsinstelling niet zijnde een effect) of beleggings-/nevendienst, incl. bijbehorende kosten of, als geen exacte prijs kan worden gegeven, de grondslag voor de berekening van de totale prijs

•

door de beleggingsonderneming in rekening gebrachte provisies

•

eventuele valutakoersen en omwisselingskosten

•

vermelding dat beleggingsdienst nog andere kosten kan meebrengen die niet via de beleggingsonderneming worden betaald of door haar worden opgelegd

•

betalingsregelingen of andere prestaties

Uitsluitend voor discussiedoeleinden


Open norm van art. 4:19 lid 2 Wft gebaseerd op art. 19 lid 2 van de MiFID

•

MiFID: géén verplichting tot openbaarmaking

•

Vooralsnog geen wijziging voorzien in MiFID II / MiFIR

•

Uitleg is voorbehouden aan ESMA

•

Evenmin opname in PRIPs of UCITS V voorzien

•

NVB bepleit (terecht) een Europees level playing field en een wettelijke, uitvoerbare regeling

18


9

Kosten beleggingsdiensten Hoe hiermee nu in de praktijk om te gaan? •

TCO: nog te veel onduidelijk  voorlopig laten liggen

•

Aanbevelingen rapport wel nu serieus overwegen

•

Civielrechtelijke en compliance risico’s

•

Positieve benadering: betere producten/diensten

•

Voor fondsenindustrie: allesomvattende benadering (AIFMD + kostentransparantie + toezicht op productontwikkeling): portefeuille fondsen opnieuw op de tekentafel

19


Toezicht op productontwikkeling •

Onderdeel AFM-thema (2013): Klant Belang Centraal

•

Van toepassing op producenten financiële producten

•

Zelfregulering Code Banken/Governance Principes Verzekeraars •

Iedere bank/verzekeraar heeft een Product Goedkeuringsproces (PAP)

•

Producten worden niet op de markt gebracht zonder een zorgvuldige afweging van de risico’s, waaronder de zorgplicht jegens de klant.

•

20

Opzet, bestaan en werking proces wordt gecontroleerd door interne auditfunctie

•

Monitoring Commissies (rapporten dec. 2012)

•

Zelfregulering beleggingsinstellingen/beheerders ontbreekt


10

Achtergrond •

“AFM:

BANKEN VERKOPEN NOG KNOLLEN

VOOR CITROENEN” (FD 10/11/09)

21

•

Kockelkoren: zelfregulering werkt niet

•

Ondeugdelijke producten komen nog steeds op de markt

•

Ondeugdelijkheid komt pas na jaren aan het licht

•

Gevaarlijk of zelfs explosief in context bankencrisis

•

Daarom toezicht nodig bij de ontwikkeling van de producten

•

Nu is er alleen controle achteraf


Achtergrond •

Terughoudende reactie MinFin (brief aan TK 27/11/09)

•

Vertrouwen in zelfregulering, aankondiging onderzoek, analyse opties, maar geen wetgeving

•

AFM  TK  MinFin

•

Motie Plasterk (16/03/2011): verzoek om wettelijke grondslag toezicht op productontwikkeling

•

22

MinFin overstag: wijziging BGFO


11

Overzicht kernbepalingen 1) Procedurele (PAP) plicht (art. 32 lid 1BGFO): – een FO als bedoeld in art. 4:14/4:15 WFT – die financiële producten aanbiedt – of samenstelt én in de markt verkrijgbaar stelt – moet beschikken over adequate procedures en maatregelen die waarborgen – dat bij de productontwikkeling – op evenwichtige wijze rekening wordt gehouden met de belangen van – de cliënt/cliënt/begunstigde – en dat het financieel product aantoonbaar hiervan het resultaat is 23


Overzicht kernbepalingen In ieder geval waarborgen (art. 32 lid 2 BGFO): •

afbakening doelgroep, incl. analyse en omschrijving beoogde doelstelling doelgroep

•

uitvoering analyses werking product(onderdelen) in verschillende scenario’s, waaruit blijkt dat het product gelet op de aard geen afbreuk doet aan doelstelling doelgroep

24

•

productinformatie/distributie is afgestemd op de doelgroep

•

regelmatige evaluaties/bijstellingen


12

Overzicht kernbepalingen 2) Periodieke toepassingsplicht (product review) (art. 32 lid 3 BGFO): – de FO – past periodiek toe – op door haar te bepalen tijdstippen – of als daar aanleiding toe is – de procedures en maatregelen bedoeld in lid 1 – op de financiële producten die door haar worden aangeboden – of door haar worden samengesteld en in de markt verkrijgbaar worden gesteld 25


Overzicht kernbepalingen 3) Aanpassings/stakingsplicht (art. 32 lid 4 BGFO): – Indien een financieel product afbreuk doet aan – de belangen – van de cliënt/cliënt/begunstigde – voor wie het product ontwikkelt is – moet de FO – het product z.s.m. aanpassen – óf het aanbieden of samenstellen en in de markt verkrijgbaar stellen staken

26


13

Doelstelling en kosten Doelstelling •

Het voorkomen van massaschade voor de cliënt en de maatschappij door “pertinent slechte” producten

Kosten •

Nieuw voor 175 beheerders beleggingsinstellingen: eenmalig bijna €4 miljoen, structureel jaarlijks ruim €3 miljoen

•

27

Banken/verzekeraars geen nalevingskosten


Reikwijdte •

Op wie is toezicht op productontwikkeling van toepassing?

•

Art. 32 lid 1 BGFO: een FO als bedoeld in art. 4:14/4:15 WFT

•

Lid 3 en 4: “de FO”: bredere scope?

•

Kapstok 4:14/4:15 WFT

•

Regels m.b.t. beheerste/integere bedrijfsvoering (vroeger: AO/IC)

•

Opgenomen in Afdeling 4.2.2. (Structurering en inrichting) WFT

• 28

Ongelukkige keuze wetgever


14

Reikwijdte •

Art. 4:14 WFT: – Beheerders – Beleggingsinstellingen – Beleggingsondernemingen – Bewaarders/pensioenbewaarders

•

Art.4:15 lid 1 en 2 WFT: – Financiëledienstverleners (incl. banken en verzekeraars)

•

Maar niet van toepassing op (art. 32 lid 7 BGFO): – Beheerders die alleen aanbieden aan professionele beleggers – Beheerders ICBE’s (wel op ICBE zelf?) – Beleggingsondernemingen (incl. banken als zodanig)

29


Reikwijdte •

Wel: – AFM/DNB-vergunninghouders

•

Niet: – beleggingsinstellingen/beheerders uit aangewezen staten (art. 4:12 lid 1 sub b WFT) – banken/verzekeraars uit andere EER-landen met Europees paspoort (art. 4:12 lid 2 sub b WFT) – PPI’s (art. 4:12 lid 2 sub d WFT)

•

Niet: – uitgevende instellingen (gestructureerde producten Lehman Treasury Co., teakhoutobligaties, etc.)

30


15

Reikwijdte

31

•

Consequenties:

•

Buitenlandse aanbieders mogen nog steeds knollen voor citroenen verkopen

•

Ontwijkgedrag: beleggingsproducten kunnen vaak eenvoudig als effecten worden gestructureerd (buiten scope)

•

Kortom, er kunnen nog steeds “pertinent slechte” producten op de markt verschijnen zonder dat de AFM hier iets tegen kan doen

•

cliëntenvertrouwen onvoldoende geborgd

•

Bovendien: geen gelijk speelveld aanbieders op de Nederlandse markt


Reikwijdte •

Biedt invoering algemene zorgplicht soelaas?

•

Nieuwe art. 4:24a WFT: financiële dienstverlener onthoudt zich van handelen of nalaten dat kennelijk nadelige gevolgen voor cliënt/cliënt/begunstigde veroorzaakt of kan veroorzaken

32

•

Geen uitzonderingen buitenlandse aanbieders

•

Niet-aanpassen / niet-staken = nalaten?

•

Maar: vangnet, aanvulling op toezicht productontwikkeling


16

Reikwijdte •

Beter: overheveling aanpassings-/stakingsplicht naar afdeling 4.2.3 WFT (zorgvuldige dienstverlening)

•

Gedragsnorm (géén regel bedrijfsvoering)

•

Uitzonderingen buitenlandse aanbieders n.v.t.

•

Uitgevende instellingen: kapstok in deel 5 nodig

•

Maximumharmonisatie Prospectusrichtlijn hoeft geen belemmering te zijn

• 33

Wijzigingsbesluit Financiële Markten 2014?


Overgangsrecht? •

Artikelen zijn zonder overgangsregeling op 1 januari 2013 in werking getreden

•

Ook bestaande producten moeten aan de eisen voldoen

•

Mits die producten nog op de markt zijn

•

Uitzondering voor beheren en uitvoeren producten die niet meer op de markt zijn (art. 32 lid 6 BGFO)

•

Uitzondering indien geen nieuwe overeenkomsten met een cliënt worden aangegaan (art. 173a BGFO)

• 34

Geen substantiële aanpassingen producten mogelijk


17

Kanttekeningen art. 32 lid 1-3 BGFO •

Lid 5: bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld m.b.t. lid 1 (niet gebeurd)

•

Ook aangekondigde AFM-aanbevelingen inrichting PAP en product review-processen nog steeds niet gepubliceerd

•

35

Rechtsonzekerheid in de markt


Kanttekeningen art. 32 lid 4 BGFO •

Bona fide marktpartijen zullen geen producten op de markt willen brengen die afbreuk doen aan de belangen van de cliënt/cliënt/begunstigde

•

Compliance professionals en juristen moeten al bij de productontwikkeling de commercie kunnen bijsturen

•

36

Maar er blijven grijze gebieden …


18

Kanttekeningen art. 32 lid 4 BGFO •

Overtreding heeft grote consequenties: – Reputatieschade – Financiële schade (product aanpassen of uit de markt nemen) – (Straf-)sancties

•

Rechtszekerheid is essentieel!

•

Behoefte aan een Leidraad

•

Kan de financiële onderneming guidance aan de AFM over de ontwikkeling van een product vragen?

• 37

AFM-rulings?



Art. 32 lid 4 hinkt op twee gedachten: wel toezicht op productontwikkeling, maar géén verantwoordelijkheid AFM

•

Toezicht is risico-gestuurd n.a.v. “signalen”

•

D.w.z. nog steeds controle achteraf (≠ interview TK)

•

Consequentie: er komen nog steeds “pertinent slechte” producten op de markt

•

38

Wachten is op het volgende schandaal …


19


AFM-toezicht schept verwachtingen bij cliënten

•

Verweer dat de AFM niet vooraf toetst zal in de media en de politiek niet werken

•

Aangevoerde argumenten tegen goedkeuring vooraf (brief MinFin aan TK 27/4/11): – verantwoordelijkheid moet bij aanbieder blijven – inspanningen/kosten – stimuleert passieve houding cliënt – belemmert flexibiliteit in de markt

39



Farmaciesector: – Producent geneesmiddel mag een product alleen op de markt brengen indien hij over een “fabrikantenvergunning” beschikt – Fabrikanten zijn gewoon verantwoordelijk en industrie is innovatief

•

AFM-goedkeuring prospectussen werkt prima

•

Inspanningen/kosten: – aantallen nieuwe producten zwaar overdreven

•

Passieve(re) houding cliënt?

•

Onder Wtb/Btb was al per beleggingsinstelling (d.w.z. per product) een vergunning nodig

40


20


Niet genoemde argumenten: – Aansprakelijkheid AFM – Politieke haalbaarheid

•

Kans op aansprakelijkheid toezichthouders beperkt (jurisprudentie) – Zie ook goedkeuring prospectussen – Koudwatervrees

•

41

Politieke haalbaarheid is zeer tijdgebonden



Goedkeuring vooraf heeft ook voordelen: – Voor marktpartijen: keurmerk (marketingtool, ook in het buitenland) – Voor cliënten: mogelijkheid om in het AFM-register te checken of de AFM het product heeft goedgekeurd – Voor de financiële markten: vertrouwen – Voor AFM: afbreukrisico tenminste in eigen hand

•

42

Huidig toezicht op productontwikkeling een tussenstap


21

prof. mr. J.B.S. Hijink


7e Financieel Jaarcongres Actuele ontwikkelingen financieel recht -

ontwikkelingen in de wetgeving prof mr. J.B.S. Hijink, 17-04-2013 – [email protected] / [email protected]

Plan van aanpak • Overzicht van enkele belangrijke (voorgenomen) wijzigingen Wft – Deel vandaag reeds besproken • Interventiewet • Implementatie AIFMD

• Schets van wijzigingen in aanpalende rechtsgebieden – met name accountantswetgeving

• Enkele lijnen – welke ontwikkeling zien we?

1

Aanpassingen Wft (1)

• Sinds 1 juli 2012. • Beperking aansprakelijkheid DNB/AFM + medewerkers – voor schade bij handelen/nalaten in uitoefening van een o.g.v. wettelijk voorschrift opgedragen taak of bevoegdheid, tenzij in belangrijke mate gevolg van opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening/uitoefening bevoegdheden of grove schuld

Aanpassingen Wft (2) • Sinds 1 juli 2012 • Bonusverbod dagelijks beleidsbepalers staatsgesteunde ondernemingen • Variabele beloning op € 0, bevriezen vaste beloning •

Terugwerkende kracht tot en met 6 oktober 2011

• RvC/RvT ziet toe op naleving • Bedingen tussen onderneming en bestuurder in strijd met strekking bonusverbod nietig

2


• Sinds 1 juli 2012. • Introductie geschiktheidstoets en versterkte samenwerking toezichthouders bij uitvoeren geschiktheids- en betrouwbaarheidstoets. – Deskundigheid vervangen door ‘geschiktheid’. Inhoudelijk geen wijziging beoogd. Bij toets betrouwbaarheid had vergunningverlenende toezichthouder de lead, nu moet bij beiden betrouwbaarheid buiten twijfel staan.

Aanpassingen Wft (4) • Sinds 1 juli 2013. Implementatie herziene richtlijn Prospectus • Aanpassing definitie gekwalificeerde belegger (aansluiting MiFID) • Vrijstellingsgrens van 50.000 naar 100.000 euro

3


• Sinds 1 januari 2013 Wijzigingswet financiële markten 2013, o.a. – invoering ‘bankierseed’ – provisieverbod – mogelijkheid buiten toepassing verklaren conversievrijstelling prospectusplicht door AFM – uitzondering biedplicht alleen indien vrijwillig bod > 50% stemrechten

Wft: “Wet corporate governance”

– Aangenomen. Inwerkingtreding 1 juli 2013 – Oorspronkelijk meldplicht van “intenties”, uiteindelijk vervallen. Wel: • verlaging drempel belang stemmen/kapitaal naar 3% (was 5%) • melden bruto shortposities (vanaf 3%) – NB. Daarnaast sinds 1 november 2012 jl. Europese Short Selling Verordening (verplicht tot melden netto short posities > 0.2% geplaatst kapitaal)

• identificatieregeling in de Wet giraal effectenverkeer • drempel agenderingsrecht (2:114a BW) van 1 naar 3%

4

Wft: wat komt er nog aan?

– Wijzigingswet financiële markten 2014 • Toezicht op afwikkelondernemingen • Invoering algemene zorgplicht voor financiële dienstverleners – Eerder vandaag door Bierens besproken

• Aanpassingen Wet toezicht financiële verslaggeving – O.a. aanbevelingen AFM openbaar

• In september 2012 voorontwerp ter consultatie gelegd; naar verluidt nog in april dit jaar aan Tweede Kamer

Wet op het accountantsberoep (1)

• 1 januari 2013 in werking getreden • Regelt instelling NBA (voorheen NIVRA en NOvAA) • Registeraccountant en Acountants-Administratieconsulenten • Opname in register • Scholing accountant

– NBA is publiekrechtelijk bestuursorgaan • Bevoegdheid bindendende voorschriften op te stellen voor accountants

• Aanpassing Wet toezicht accountantsorganisaties en Wet toezicht financiële verslaggeving

5


• Amendement Plasterk c.s.: scheiden! •

Aanpassing van de Wet toezicht accountantsorganisaties Artikel 24b De accountantsorganisatie die wettelijke controles verricht bij een organisatie van openbaar belang, verricht naast die controles geen andere werkzaamheden voor die organisatie. Toelichting Voor organisaties van openbaar belang (OOB’s) moet er een scheiding komen van audit en non-audit. Dit betekent dat een accountantskantoor niet tegelijkertijd auditdiensten en non-auditdiensten mag leveren aan een OOB. Tot de auditdiensten worden uitsluitend gerekend: de wettelijke controles, de controle van de jaarrekening of geconsolideerde jaarrekening, de controle van (tussentijdse) financiële overzichten, de verstrekking van assurance met betrekking tot het directieverslag, het verslag corporate governance, het verslag risicomanagement en het verslag maatschappelijk verantwoord ondernemen.


• •

Art. 24b Wta spreekt over ‘accountantsorganisatie die wettelijke controles verricht’, verricht geen andere werkzaamheden. Hoe dan bij advies door organisatie gelieerd aan (netwerk) van de accountantsorganisatie, maar zelf geen accountantsorganisatie? – Bijv. KPMG Meijburg (fiscaal advies)

• •

NBA: scheiding volgens geest wet op netwerkniveau. Inwerkingtreding op 1 januari 2013 – Overgangsregeling art. 86a Wta Tot twee jaar na de inwerkingtreding van de Wet op het accountantsberoep is artikel 24b niet van toepassing op werkzaamheden waarvoor de opdracht aan de accountant of de accountantsorganisatie is verstrekt voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wet op het accountantsberoep.

6



• Amendement Van Vliet (PVV): Wisselen! •

Aanpassing van de Wta Toelichting Dit amendement regelt middels een toevoeging aan artikel 23 betreffende organisaties van openbaar belang (OOB’s), dat deze OOB’s verplicht worden iedere 8 jaar te rouleren van accountant (niet een andere accountant bij hetzelfde kantoor, maar echt een ander kantoor). Daarna moet er een afkoelingsperiode van 2 jaar zijn, voordat hetzelfde kantoor weer de wettelijke jaarrekeningcontrole mag doen.

• • •

Uiteindelijke (beoogde) invoeringstermijn 1 januari 2016 Onduidelijkheid of controles over boekjaar 2015 nog mogen Onduidelijkheid wat Europa gaat doen

7


• “Tear down this wall” • Amendement Van Vliet e.a. • Aanpassingen Wta en Wet toezicht financiele verslaggeving (Wtfv): afschaffen “Chinese Walls” tussen beide toezichtafdelingen

Enkele lijnen • Wft aan continue wijziging onderhevig – Oorzaken: • Politieke wensen • Europese ontwikkelingen

– Risico’s: • Gebrek aan reflectie op onderlinge samenhang van bepalingen binnen Wft • Gebrek aan reflectie op samenhang met andere wetgeving • Passendheid systeem Wft met EU ontwikkelingen

8

ACTUELE ONTWIKKELINGEN IN DE FINANCIËLE SECTOR 17 april 2013

Recommend Documents