Actualiteiten financieel sanctierecht. Amerikaanse toestanden?

Actualiteiten financieel sanctierecht. Amerikaanse toestanden? Mr. J.A. Voerman en mr. H.E. Bast1

1. Inleiding Megaboetes en het risico van persoonlijke boetes. Sinds de zomer van 2009 behoort dat tot de mogelijkheden (of vanuit compliance-oogpunt: de risico’s). Waar onder het oude boetestelsel de boetes, zeker voor de grotere financiële ondernemingen, te overzien waren (en de publicatie in feite als een zwaardere sanctie werd ervaren), bestaat nu de dreiging van boetes die in de miljoenen kunnen lopen. Bovendien kunnen die boetes door de financieel toezichthouders DNB en de AFM ook aan feitelijk leidinggevers worden opgelegd. Volgen er nu in Nederland werkelijk Amerikaanse toestanden?2 In onze bijdrage gaan wij onder meer in op actuele ontwikkelingen op het terrein van het nieuwe boetestelsel, maar ook van het zwijgrecht, onderzoek van digitale gegevens door de AFM, de publi catie van boetes, de hoogte van boetes en de persoonlijke boetes. Voor een uitgebreide behandeling van de toezichtbevoegdheden en de invulling daarvan door de AFM verwijzen wij graag naar de bijdrage van mr. I.P. Palm-Steyerberg in het Jaarboek Compliance 2009.3

1 Mr. J.A. (Arno) Voerman is als advocaat werkzaam binnen de sectie Bank- en Effectenrecht van advocatenkantoor Van Doorne N.V. te Amsterdam. Mr. H.E. (Henriëtte) Bast is eveneens advocaat bij Van Doorne N.V. binnen de sectie Proces- en Verzekeringsrecht. 2 In de Verenigde Staten kan het gaan om forse bedragen. Zie bijvoorbeeld: Securities and Exchange Commission, ‘Goldman Sachs to pay record $550 million to settle SEC charges related to subprime mortgage CDO’, 15 juli 2010, zie: <www.sec.gov/news/press/2010/2010-123.htm>. 3 I.P. Palm-Steyerberg, ‘Handhaving door de AFM: de toezichthouder op bezoek. Voorkomen is beter dan genezen’, in C.A. Wielenga (red), Jaarboek compliance 2009, Nieuwerkerk aan den IJssel: Gelling Publishing 2009, pagina’s 35-50.

Jaarboek Compliance 2012

109

Toezicht en handhaving

2. Het onderzoek door DNB of de AFM De toezichthouders van DNB en de AFM beschikken over de (toezicht)bevoegdheden zoals vermeld in hoofdstuk 5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De meest relevante bevoegdheden in het kader van het financieel toezicht zijn de bevoegdheid (i) plaatsen te betreden (met uitzondering van woningen), (ii) inlichtingen te vorderen en (iii) inzage van zakelijke gegevens en bescheiden te vorderen.4 Bij de uitoefening van deze bevoegdheden geldt een medewerkingsplicht voor de betrokkenen.5 Wij zullen hieronder slechts op een aantal aspecten van de toezichtfase en het begin van de handhavingfase ingaan. Met name in het kader van het zwijgrecht en het maken van zogenaamde ‘forensic images’ hebben zich recentelijk interessante ontwikkelingen voorgedaan. 2.1 Het zwijgrecht Het zwijgrecht is wellicht het meest bekende recht van een verdachte. Door de werking van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) hebben ook ‘verdachten’ van ‘bestuursrechtelijke overtredingen’ al sinds enige tijd het zwijgrecht. Toch is dit recht, dat al sinds jaar en dag is opgenomen in het Wetboek van Strafvordering (Sv)6, pas met de invoering per 1 juli 2009 van de Vierde tranche Awb expliciet opgenomen in de Awb.7 Daarnaast bestaan er nog zwijgrechten op grond van specifieke wetgeving.8 Het zwijgrecht op basis van de Awb gaat in op het moment dat iemand concreet wordt verhoord met het oog op een aan hem op te leggen boete. Dit zwijgrecht geldt tegenover toezichthouders in de zin van artikel 5:11 Awb, maar ook tegenover bestuursorganen en andere ambtenaren.9 Er is pas sprake van ‘verhoor’, indien een redelijk waarnemer dit naar objectieve maatstaven zou vaststellen.10 Bij het begin van een dergelijk verhoor zal ook de cautie moeten worden gegeven. Het zwijgrecht op grond van het EVRM geldt overigens (al) vanaf het moment dat de overtreder uit handelingen van het bestuursorgaan redelijkerwijs kan afleiden dat hem een boete zal worden opgelegd.11 Volgens de wetgever zal dit verschil in aanvangsmoment ‘vaak niet leiden tot een ander resultaat’ omdat het ‘verhoor’ immers ook een ‘handeling is waaraan 4

Artikel 5:15 Awb, 5:16 Awb respectievelijk 5:17 Awb. Zie ook artikel 1:74 Wet op het financieel toezicht (Wft). 5 Artikel 5:20 Awb. 6 Artikel 29 Sv. 7 Artikel 5:10a Awb. 8 Zie bijvoorbeeld artikel 53 Mededingingswet. 9 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, pagina 95. 10 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, pagina 97. 11 Zie de vorige noot.

110


Actualiteiten financieel sanctierecht. Amerikaanse toestanden?

betrokkene redelijkerwijs de gevolgtrekking kan verbinden dat aan hem een boete zal worden opgelegd’.12 Wat daar van zij, ook in de toezichtfase zal, vanaf het moment dat de overtreder uit handelingen van het bestuursorgaan redelijkerwijs kan afleiden dat hem een boete zal worden opgelegd, het zwijgrecht (moeten) gelden.13 Bij schriftelijke vragen heeft de ‘verdachte’ niet zonder meer het recht te zwijgen. Slechts wanneer ‘materieel’ sprake is van verhoor, dat wil zeggen indien in bijzondere omstandigheden van een schriftelijke vraag een zodanige druk om te antwoorden uit zou gaan, heeft een ‘verdachte’ het zwijgrecht en zal het bestuursorgaan ook de cautie moeten geven.14 Het zwijgrecht geldt overigens niet met betrekking tot schriftelijke stukken. Volgens de rechtspraak bestaan deze stukken buiten de vrije wil van de verdachte om en vallen deze derhalve niet onder het zwijgrecht van een verdachte.15 Bij rechtspersonen is het de vraag voor wie het zwijgrecht geldt. Hebben alle werknemers of alleen de bestuurders of leidinggevers zwijgrecht? En hoe zit het met ex-werknemers? Volgens de Rechtbank Rotterdam omvat het ‘mededingingszwijgrecht’ van artikel 53 Mededingingswet ook alle werknemers, indien de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) inlichtingen vordert van een onderneming.16 Aan ex-werknemers komt het zwijgrecht volgens dezelfde rechtbank echter niet meer toe, omdat zij niet langer namens de onderneming kunnen verklaren.17 Voor het zwijgrecht op grond van de Awb (en derhalve ook voor het financieel toezicht) lijkt het voorlopig anders te liggen. In een uitspraak in het kader van een overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen stelt de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) dat het zwijgrecht slechts toekomt aan de bestuurder van de rechtspersoon die de overtreding heeft begaan.18 Indien de Rechtbank Rotterdam deze lijn ook volgt bij Wft-overtredingen, zou dat betekenen dat zo lang DNB en de AFM in het kader van ‘het verhoor van een onderneming’ maar geen bestuurders ondervragen, een onderneming nooit het zwijgrecht toekomt. Ook feitelijk leidinggevers zijn dan gehouden te antwoorden. De met behulp van de medewerkingsplicht afgedwongen verklaringen van de feitelijk leidinggever kunnen echter onder omstandigheden weer niet worden gebruikt voor het bewijs van een overtreding van die feitelijk leidinggever, waarop een bestraffende sanctie

12 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, pagina 97. 13 Zie daarover uitgebreider mr. dr. O.J.D.M.L. Jansen, ‘De bestuurlijke boete in het financieel bestuursrecht – enkele opmerkingen’, in R.C.P. Haentjes & M. Jurgens (red.), Fraude op de financiële markten, Deventer: Kluwer 2011, pagina 115 ev. 14 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, pagina 99. 15 EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699 (Saunders), r.o. 69. 16 Rb. Rotterdam 7 augustus 2003, AB 2004, 92. 17 Rb. Rotterdam 9 juni 2011, LJN BQ7633 en Rb. Rotterdam 9 juni 2011, LJN BQ7658. 18 ABRvS 27 januari 2010, AB 2010, 48, r.o. 2.3.1.


111


staat.19 Bij het opleggen van een bestraffende sanctie aan de onderneming zal deze verklaring DNB of de AFM niettemin goed van pas kunnen komen. 2.2 Inzage in stukken en het maken van kopieën Bij een inval (of algemener: een onderzoek ter plaatse) zal veelal een kopie worden gemaakt van digitale bestanden van de ‘verdachte’. Bij de zogenoemde ‘forensic images’ kopieert de toezichthouder de volledige harde schijf inclusief (gegevens)bestanden waar de gebruiker geen toegang meer toe heeft, zoals (reeds lang geleden) verwijderde bestanden, historie van bestanden of digitale omgeving van bestanden. Omdat deze bestanden ook gegevens kunnen bevatten die (i) niet in het onderzoek mogen worden betrokken – zoals privé- en geprivilegieerde gegevens – en (ii) het onderzoek ook geen ‘fishing expedition’20 mag worden, heeft de AFM in februari 2011 een herziene ‘Werkwijze AFM inzien en kopiëren van digitale gegevens’21 (Werkwijze) gepubliceerd. Een belangrijk onderdeel uit de Werkwijze is dat, zodra een inval plaatsvindt, (de toezicht houder van) de AFM de onderneming in de gelegenheid stelt aan te geven of de door de toezichthouder geselecteerde gegevens privé- of geprivilegieerde gegevens bevatten. De procedure is als volgt:22 • de onderneming geeft gemotiveerd aan dat de te kopiëren gegevens privé- of geprivilegieerde gegevens bevatten; • de ‘IT-specialist’ (de toezichthouder belast met de technische bewerking van de digitale gegevens en niet belast met het onderzoek) ziet de gegevens ‘vluchtig’ in om te kijken of deze bewering klopt. Indien deze bewering klopt, zal de IT-specialist de gegevens verwijderen uit de geselecteerde gegevens; • indien de IT-specialist niet overtuigd is van het privé- of geprivilegieerde karakter van de gegevens of de onderneming stelt dat zelfs het vluchtig inzien van de gegevens haar belangen kan schaden, kopieert de IT-specialist de gegevens tezamen met de andere gegevens op een gegevensdrager van de AFM; • de toezichthouder stelt de onderneming – na het maken van de kopie – in de gelegenheid binnen tien werkdagen na de inval zijn bewering schriftelijk nader te onderbouwen bij de Functionaris Verschoningsrecht van de AFM. Deze onder bouwing moet ten minste aangeven (i) wie de digitale gegevens heeft opgesteld, (ii) aan wie deze zijn gericht, (iii) wat de functies en verantwoordelijkheden van deze personen zijn en (iv) wat het doel van de digitale gegevens is en in welke context deze zijn opgesteld; 19 EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699 (Saunders), r.o. 71. 20 Bij ‘fishing expeditions’ wordt buitensporig gezocht naar bewijs, zonder dat doel en voorwerp van het onderzoek nauwkeurig zijn omschreven. 21 Stcrt 2011, 3119. Deze herziene werkwijze is ook via de website van de AFM verkrijgbaar, zie <www.afm.nl>. 22 Paragraaf 2-4 van de Werkwijze.

112



• heeft de Functionaris Verschoningsrecht eenmaal vastgesteld dat gegevens geprivilegieerd zijn, dan verzoekt hij de IT-specialist deze gegevens te vernietigen. Indien hij van oordeel is dat dit niet het geval is, dan stelt hij de onderneming schriftelijk en gemotiveerd van dat oordeel in kennis. Na het doorlopen van deze procedure kan de onderneming haar claim handhaven en nader toelichten. Is de Functionaris Verschoningsrecht daarna nog niet overtuigd van het geprivilegieerde karakter van de gegevens, dan staat voor de onderneming enkel nog de weg naar de voorzieningenrechter open. Overigens mag de IT-specialist ook alle gegevens kopiëren, indien het ter plaatse volgen van voornoemde procedure tot onnodige vertraging zou leiden. De toezichthouder stelt dan de onderneming in de gelegenheid binnen tien werkdagen aan te geven welke gegevens moeten worden verwijderd, waarna voornoemde procedure (eventueel in aanwezigheid van de onderneming) ten kantore van de AFM wordt uitgevoerd. Zodra de gegevens zijn geschoond, kan de AFM met haar ‘gerichte zoekacties’ beginnen. Dit houdt in dat de AFM zoekt met behulp van zoektermen die verband houden met het doel en het voorwerp van het onderzoek. Een lijst met de gehanteerde zoektermen wordt opgenomen in het dossier. Deze lijst kan ook op verzoek aan de onderneming worden toegestuurd. Op deze manier kan worden beoordeeld of de toezichthouder zich schuldig heeft gemaakt aan een ‘fishing expedition’. Controle op de omvang van het onderzoek vindt dus achteraf plaats.23 Een andere onderzoeksbenadering volgt uit de Werkwijze analoog en digitaal rechercheren van de NMa van 16 augustus 2010.24 Onder verwijzing naar een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank ‘s-Gravenhage25 bevat de NMa werkwijze ten eerste het uitgangspunt dat de toezichthoudende ambtenaar vooraf een document uitreikt waarin het doel en voorwerp van het onderzoek zijn vermeld. Vervolgens bevat deze werkwijze eenzelfde procedurele waarborg tegen het inzien door de toezichthouder van gegevens die buiten de reikwijdte van het onderzoek vallen. Er vindt aldus een beperking vooraf plaats. Deze werkwijze van de NMa lijkt meer waarborgen te bieden tegen ‘fishing expeditions’ dan de werkwijze van de AFM.

23 Vgl. Vzr. Rb. Rotterdam, 20 april 2010, LJN BM4487. 24 Zie <www.nma.nl>. 25 Vzr. Rb. Den Haag, 13 oktober 2008, LJN BH2647 (Fortis&Allianz/NMa).


113


3. Toelichting handhavingsbeleid AFM en DNB Naast een nieuwe werkwijze voor het kopiëren van digitale gegevens heeft de AFM, samen met DNB, in mei 2011 een nadere toelichting26 gegeven op het in juli 2008 gepubliceerde gezamenlijk handhavingsbeleid.27 Het gezamenlijk handhavingsbeleid van 2008 geeft algemene uitgangspunten voor de inzet van handhavingsinstrumenten. De AFM en DNB hebben met hun toelichting inzichtelijk willen maken welke omstandigheden in de praktijk van belang zijn bij de keuze om bij constatering van een overtreding al dan niet over te gaan tot formele handhaving. Zoals mr. I.P. Palm-Steyerberg in het Jaarboek Compliance 2009 al signaleerde28, leidt niet elke overtreding van financiële weten regelgeving automatisch tot inzet van de wettelijke handhavingsinstrumenten. De AFM maakt vaak gebruik van de informele handhavingsinstrumenten: het normoverdragend gesprek of een waarschuwingsbrief. Zo werden in 2010 volgens eigen cijfers van de AFM 673 zaken afgedaan met informele handhavingsinstrumenten. Formele handhavingsmaatregelen werden in 329 zaken toegepast.29 DNB paste in 841 zaken informele handhavingsmaatregelen toe en in 141 zaken vond afdoening plaats door middel van het opleggen van een formele maatregel.30 Nieuw ten opzichte van het handhavingsbeleid uit 2008 is vooral dat de mate van compliance-gericht gedrag binnen een onderneming bepalend kan zijn voor de vraag of wél of geen formeel handhavingsinstrument wordt ingezet. In de kern gaat het hierbij vaak om de vraag in hoeverre de cultuur binnen een financiële onderneming gericht is op naleving van de regels alsmede of transparantie naar de toezichthouder wordt geboden. Vragen die de AFM en DNB zich in dit verband blijkens de toelichting kunnen stellen, zijn: • heeft de overtreder uit eigen beweging de overtreding gestaakt? Zo ja, vóór- of nadat de overtreder bekend was met het onderzoek door de AFM of DNB? • heeft de overtreder zelf de overtreding aan de AFM of DNB gemeld? • heeft de overtreder zich bij het onderzoek door de AFM of DNB coöperatief opgesteld (en bijvoorbeeld steeds onmiddellijk de gevraagde inlichtingen verstrekt) of het onderzoek juist belemmerd of vertraagd? • heeft de overtreder gevolg gegeven aan eventuele door de AFM of DNB voor geschreven maatregelen of actie ondernomen om herhaling te voorkomen?

26 AFM & DNB, ‘Hoe beslissen AFM en DNB over een maatregel na een overtreding? Nadere toelichting handhavingsbeleid’, 2011, zie <www.dnb.nl>. 27 Stcrt 2008, 132/30. Zie ook <www.afm.nl>. 28 Zie voetnoot 3. 29 AFM Jaarverslag 2010, pagina 27. 30 Aldus Nadere toelichting handhavingsbeleid; zie ook noot 26.

114



• heeft de overtreder – voor zover van toepassing – betrokken cliënten of beleggers ingelicht over de overtreding? • heeft de overtreder eventuele benadeelden (cliënten/beleggers) uit eigen beweging schadeloos gesteld? Zo ja, alle benadeelden of alleen diegenen die hebben geklaagd? • is de overtreding het gevolg van een (bewust) onjuist beleid binnen de onderneming? • voor grotere instellingen: is het management betrokken bij de overtreding? • is de overtreder reeds eerder door de AFM of DNB aangesproken op andersoortige overtredingen dan de onderhavige? Daarnaast spelen bij de keuze voor de inzet van een handhavingsinstrument in een concrete zaak natuurlijk alle relevante omstandigheden van het geval en de betrokken belangen een rol. Een illustratief voorbeeld uit de toelichting: een financiële onderneming heeft haar cliënten verzekeringen geadviseerd, waarbij onvoldoende informatie is ingewonnen over onder andere hun financiële positie en kennis. Dit is in strijd met artikel 4:23 lid 1 sub a Wft. De onderneming meldt uit eigen beweging de overtreding aan de AFM, start direct een verbetertraject en houdt de AFM continu op de hoogte over de opzet en implementatie van het verbetertraject. Sindsdien constateert de AFM geen overtredingen meer. Deze omstandigheden kunnen voor de AFM aanleiding zijn af te zien van boeteoplegging (formele handhaving), tenzij de ernst of verwijtbaarheid van de overtreding zich daar tegen verzet (aldus de toelichting). Mr. drs. J.T.C. Leliveld signaleert in het Tijdschrift voor Financieel Recht31 terecht dat de gevolgen van de transparantie ongewis zijn. Wij vinden het risico dat de toezichthouder, ondanks transparantie en zelfs een al ingezet verbetertraject, alsnog een (hoge) boete kan opleggen, niet passen bij de geest van de nadere toelichting die toch tot uitgangspunt neemt dat compliance gerichtheid wordt beloond. Aan de andere kant begrijpen wij dat de toezichthouder zich niet op voorhand voor alle gevallen kan committeren geen sanctie op te leggen, maar verder nadenken over bepaalde waarborgen lijkt ons dienstig aan de beoogde compliance gerichtheid.

31 J.T.C. Leliveld, ‘Nadere toelichting op handhavingsbeleid AFM en DNB. Een duidelijke boodschap en een gemiste kans’, in R.E. van Esch (red), Tijdschrift voor het Financieel Recht, nr. 7/8 augustus 2011, Deventer, Den Hollander, pagina’s 237-239.


115


4. Boetes 4.1 Nieuw boetestelsel Op 1 augustus 2009 zijn de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving32 en het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector33 (Boetebesluit) in werking getreden. Als gevolg van het nieuwe boetestelsel kunnen beduidend hogere boetes worden opgelegd voor overtredingen van de Wft of daarop gebaseerde lagere regelgeving. Het oude boetestelsel kenmerkte zich door vaste boetes. Er waren vijf boetecategorieën beginnend bij € 600 (categorie 1) en eindigend bij € 96.000 (categorie 5). Onder omstandigheden kon vervolgens nog verhoging plaatsvinden op grond van de ‘draagkrachtfactor’. Omdat de hoogste draagkrachtfactor vijf bedroeg, kon de hoogste boete maximaal € 480.000 zijn. In het nieuwe boetestelsel zijn er drie boetecategorieën. Per categorie geldt een basisbedrag. Dit bedraagt in categorie 1 € 10.000 en is (in beginsel) een vast bedrag. De basisbedragen in de categorieën 2 en 3 zijn € 500.000 respectievelijk € 2.000.000.34 Deze bedragen zijn flexibel in die zin dat verhoging of verlaging kan plaatsvinden. Indien de (geringe) ernst of duur van de overtreding dit rechtvaardigen, wordt het basisbedrag verhoogd of verlaagd met ten hoogste 50 procent.35 Daarnaast kan het basisbedrag met ten hoogste 50 procent worden verhoogd of verlaagd, indien de (beperkte) mate van verwijtbaarheid van de overtreder dit rechtvaardigt.36 Bij recidive binnen vijf jaar na een eerste overtreding wordt het vastgestelde boetebedrag verdubbeld. Dat geldt voor alle categorieën.37 Onder omstandigheden kan de boete nog hoger uitvallen indien er voordeel is genoten van meer dan € 2.000.000.38 Overigens kan de toezichthouder de boete nog met maximaal 100 procent verlagen met het oog op de draagkracht van de overtreder. Ook dat geldt voor alle categorieën.39 Het Boetebesluit maakt niet duidelijk of er sprake kan zijn van cumulatie van verhogingen. Met andere woorden: kan de boete nog eens met 50 procent van het basisbedrag wegens verwijtbaarheid worden verhoogd, indien al een verhoging van 50 procent op grond van de ernst en/of duur van de overtreding heeft plaatsgevonden? Mr. drs. R.

32 33 34 35 36 37 38 39

116

Stb. 2009, 327. Stb. 2009, 329. Artikel 1:81 lid 2 Wft. Artikel 2 lid 2 Boetebesluit. Artikel 2 lid 3 Boetebesluit. Artikel 1:81 lid 1 Wft en artikel 3 Boetebesluit. Artikel 1:81 lid 3 Wft. Artikel 4 Boetebesluit.



Stijnen heeft in de bundel Fraude op de financiële markten aangestipt dat cumulatie niet mogelijk is.40 Voor boetecategorie 3 (basisbedrag € 2.000.000) zou dat beteke nen dat de verhoging maximaal € 1.000.000 zou kunnen bedragen. Daarvan uitgaande zou de maximale boete hooguit € 3.000.000 kunnen zijn en wordt niet toegekomen aan de € 4.000.000 welk bedrag in artikel 1:81 lid 1 Wft wordt genoemd. De AFM heeft inmiddels enkele boetes ‘nieuwe stijl’ opgelegd.41 De hoogste opgelegde (gepubliceerde) boete voor een Wft-overtreding is momenteel € 200.000. Het betrof een door de AFM gestelde overtreding van het mededelingsverbod van artikel 5:57 lid 1 (a) Wft. Het basisbedrag voor deze overtreding is € 2.000.000. De AFM zag geen aanleiding tot verhoging of verlaging over te gaan op grond van ernst/duur of verwijtbaarheid. Wel vond matiging plaats op grond van draagkracht. De AFM matigde tot € 200.000 (derhalve 10 procent van het basisbedrag). In twee andere kwesties matigde de AFM op grond van de draagkracht de boetes tot 10 procent van het basisbedrag respectievelijk tot 5 procent van het (weliswaar verhoogde) basisbedrag. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam heeft in zijn vonnis van 21 juni 2011 voor het eerst de kans gekregen zijn visie te geven op (de toepassing van) het nieuwe boetestelsel.42 Eén van de belangrijkste overwegingen ziet op de matigingsbevoegdheid op grond van draagkracht. Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis stelt de voorzieningenrechter (bijna dwingend) voorop dat in die gevallen waarin geen sprake is van een financieel conglomeraat of een anderszins zeer vermogende (rechts)persoon en evenmin sprake is van een fors verkregen voordeel, aanleiding zal zijn voor een ‘aanzienlijke matiging’ op de voet van artikel 4 van het Boetebesluit. De gepubliceerde boetes ‘nieuwe stijl’ zijn overigens (nog) niet aan grote financiële ondernemingen opgelegd. Onder het oude stelsel zijn de grote ondernemingen niet buiten schot gebleven. Zo zijn aan meerdere (grote) banken boetes opgelegd wegens schending van artikel 4:34 Wft (overkreditering). Aan DSB Bank N.V. werd bijvoorbeeld een boete opgelegd van € 4.000.43 Onder het nieuwe stelsel valt overtreding van artikel 4:34 Wft in boetecategorie 3 en is € 2.000.000 het basisbedrag voor de boete.44 Waar de draagkracht bij een grote bank niet tot matiging zal leiden, zal de AFM dus bij een gemiddelde ernst van de gedraging (of duur daarvan) en bij een gemiddelde mate van verwijtbaarheid een

40 R. Stijnen, ‘Strafrechtelijke en bestuurlijke bestrijding van fraude op de financiële markten en het perspectief van de rechter’, in R.C.P. Haentjes & M. Jurgens (red.), Fraude op de financiële markten, Deventer, Kluwer 2011, pagina 98. 41 Zie <www.afm.nl>. 42 Vzr. Rb. Rotterdam 21 juni 2011, LJN BQ8872, ro. 2.1.10. 43 Bestuurlijke boete (5 mei 2009) van AFM aan DSB Bank N.V., het boetebesluit is te raadplegen via <www.afm.nl>. 44 Artikel 10 Boetebesluit.


117


boete van € 2.000.000 moeten opleggen. Wij kunnen ons voorstellen dat de AFM hier niet zomaar toe zal overgaan en eerst andere middelen zal beproeven. Bezwaar en beroep schorsen overigens de betalingsverplichting.45 Dit wijkt af van de algemene lijn van de Awb (te weten: geen schorsende werking van bezwaar en beroep). In de Boetenota46 wordt schorsende werking nodig geacht ‘in het licht van de rechts bescherming van de betrokkenen en de economische gevolgen die een boeteoplegging kunnen hebben voor de betrokkenen specifiek en de financiële sector in het algemeen.’ Voor boetes die de AFM oplegt op grond van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) is geen uitzondering gemaakt op de hoofdregel van het bestuursrecht dat bezwaar en beroep geen schorsende werking hebben. Wel kan bij de voorzieningenrechter om schorsing van de boete worden verzocht.47 Via de Whc heeft de AFM de bevoegdheid om voor financiële ondernemingen de Wet oneerlijke handelspraktijken te handhaven. Handhaving op deze grondslag vindt plaats in de gevallen die onder de radar van de Wft blijven (bijvoorbeeld vrijgestelde ondernemingen van meer dan € 50.000 en per 1 januari 2012 € 100.000). Wat betreft marktmisbruik wijzen wij nog op het voorstel voor een verordening over handel met voorkennis en marktmanipulatie dat de Europese Commissie op 20 oktober 2011 heeft goedgekeurd.48 Het voorstel bevat ook (minimum)normen voor bestuurlijke sancties. Het houdt o.a. in dat de bevoegde toezichthouder bij een natuurlijke persoon een maximumboete van in ieder geval € 5.000.000 moet kunnen opleggen. Voor rechts personen moet het maximum in ieder geval 10% van de (groeps)omzet in het vorige jaar bedragen. Er is tevens een voorstel goedgekeurd voor een richtlijn over strafrechtelijke sancties voor marktmisbruik.49 4.2 Toetsing boetes door rechter Bij de toetsing van de boetes zelf wordt onderscheid gemaakt tussen (i) de gebruik making van de discretionaire bevoegdheid een boete op te leggen en (ii) de hoogte van de boete. Het opleggen van de boete zelf wordt op redelijkheid getoetst.50 Vervolgens wordt de hoogte van de boete vol getoetst. Belangrijk is dat de redelijkheidstoets ter zake van de bevoegdheid een boete op te leggen wel ‘vol’ te toetsen elementen bevat.51 45 46 47 48

Artikel 1:85 lid 1 Wft. Kamerstukken II 2004/05, 30 125, nr. 2, pagina 18 (de ‘Boetenota’). Vzr. Rb. Rotterdam 12 mei 2011, LJN BQ4829, r.o. 2.3.1. Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on insider dealing and market manipulation (market abuse), 2011/0295 (COD). 49 Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on criminal sanctions for insider dealing and market manipulation, 2011/0297 (COD). 50 Artikel 3:4 lid 2 Awb. 51 Rb. Rotterdam 8 april 2010, LJN BM0507, r.o. 2.6.

118



Boeteoplegging zal onredelijk moeten worden geacht wanneer zich een rechtvaardigingsgrond voordoet, bij gebleken afwezigheid van alle schuld en bij een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.52 De omstandigheid dat later alsnog een vergunning was verkregen, maakt het opleggen van een boete op zich niet onredelijk. De Rechtbank Rotterdam heeft overwogen dat inherent aan de bestuurlijke boete is, dat sprake is van leedtoevoeging wegens een gedraging in het verleden. Wel kan sprake zijn van verminderde ernst. Het Handhavingsbeleid geeft de toezichthouder volgens de rechtbank voldoende armslag om per geval de opportuniteit van de inzet van een handhavingsinstrument af te wegen.53 De Rechtbank Rotterdam heeft in een uitspraak eerder dit jaar nog eens uitdrukkelijk voorop gesteld dat op ondernemingen die financiële producten willen aanbieden of daarin willen bemiddelen de zorgplicht rust zich tevoren op adequate wijze te laten informeren over de wettelijke vereisten en restricties en of de beoogde aanbiedingen vergunningplichtig zijn. De rechtbank voegt daaraan toe dat de betrokken onderneming hiertoe een juridisch advies kan inwinnen van een onafhankelijk en specifiek deskundig adviseur of informatie op kan vragen bij de toezichthouder.54 Een verkregen juridisch advies kan onder omstandigheden leiden tot afwezigheid van alle schuld. Het advies moet dan echter wel deugdelijk en volledig zijn. Een mondeling (en overigens beperkt) advies volstond volgens de Rechtbank Rotterdam niet.55 Matiging van de boete door de bestuursrechter kan plaatsvinden op grond van diverse factoren. Zo zal worden gekeken naar de draagkracht van de overtreder, de ernst van de overtreding en ook naar de vraag of sprake is van benadeling van derden.56 Een andere vraag die wordt gesteld, is of de boete in verhouding staat tot het verkregen voordeel, waar wel als basisnorm geldt dat de boete in ieder geval een ‘veelvoud’ van de winst/ provisie dient te zijn.57 Overschrijding van de redelijke termijn van artikel 6 EVRM kan ook leiden tot matiging van de boete.58 4.3 Publicatie boetes Het is niet alleen de boetehoogte, maar ook de vroegtijdige publicatie van ‘zware’ boetes (categorieën 2 en 3) die financiële ondernemingen raakt. Voor deze boetes gelden

52 53 54 55 56 57 58

Vgl. de artikelen 5:1, 5:5 en 5:41 Awb die per 1 juli 2009 van kracht zijn. Rb. Rotterdam 24 maart 2011, LJN BP9381. Rb. Rotterdam 7 april 2011, LJN BQ1181. Rb. Rotterdam 9 december 2010, LJN BO7259. Rb. Rotterdam 24 maart 2011, LJN BP9378. Rb. Rotterdam 15 juli 2010, LJN BN1977. Rb. Rotterdam 24 maart 2011, LJN BP9381.


119


twee – aldus de Rechtbank Rotterdam – ‘in beginsel gefixeerde’ publicatiemomenten.59 Op grond van artikel 1:97 Wft vindt in beginsel publicatie plaats na een wachtperiode van vijf werkdagen. Het gaat daarbij om vroegtijdige publicatie omdat het boetebesluit nog kan worden aangevochten. Het tweede publicatiemoment is wanneer het boetebesluit onherroepelijk is. Publicatie is dan op grond van artikel 1:98 Wft voorgeschreven. Vroegtijdige publicatie kan worden voorkomen door een publicatieverbod te verzoeken bij de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam. De uitspraak van de voorzieningenrechter is in het huidige systeem volgens de Rechtbank Rotterdam voor de beboete partij cruciaal. De uitspraak is namelijk definitief.60 Dit betekent dat afwijzing leidt tot een ‘onomkeerbare vroegtijdige publicatie’. Toewijzing brengt aan de andere kant een definitief verbod van de vroegtijdige publicatie met zich. Een andere beslissing na bezwaar mag volgens vaste jurisprudentie van de Rechtbank Rotterdam niet worden gepubliceerd voordat de beslissing op bezwaar onherroepelijk is geworden. Het verhindert volgens de voorzieningenrechter ook dat de AFM een tweede gewijzigd boetebesluit op grond van hetzelfde feitencomplex publiceert. Ook als het een gematigde boete betreft, maakt dat volgens de voorzieningenrechter geen verschil. Het uitgesproken publicatieverbod geldt daarmee ook voor het tweede besluit.61 De toetsing van het verzoek tot schorsing van de vroegtijdige publicatie kent vier hoofdvragen: (i) is er een overtreding begaan, (ii) is deze overtreding verwijtbaar, (iii) is de toezichthouder in redelijkheid overgegaan tot oplegging van de boete en (iv) is de boete in strijd met het doel van het toezicht van de AFM (of DNB)?62 In het kader van de vierde vraag stelt de voorzieningenrechter voorop dat het doel van publicatie (wat betreft de AFM) is gelegen in het bevorderen van ordelijke en transparante financiële marktprocessen, van zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en van zorgvuldige behandeling van cliënten. Indien de voorzieningenrechter voorshands oordeelt dat de opgelegde boete in een wanverhouding staat tot de ernst van de gedraging of de mate van verwijtbaarheid, zal hij daarin aanleiding – zo al niet in het kader van de bevoegdheidsvraag dan wel op grond van artikel 1:97 lid 4 Wft – kunnen zien tot het treffen van een voorziening inzake de publicatie: in dat geval voldoet openbaarmaking van de boeteoplegging niet aan één van de doelstellingen van de openbaarmaking, te weten het op adequate wijze waarschuwen van de markt. Voor het nieuwe boetestelsel heeft de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 21 juni

59 60 61 62

120

Rb. Rotterdam 2 september 2010, LJN BN5939 en Rb. Rotterdam 3 maart 2011, LJN BP6971. Vzr. Rb. Rotterdam 28 januari 2010, LJN BL1972. Vzr. Rb. Rotterdam 6 juli 2010, LJN BN0764. Artikel 1:97 lid 4 Wft; zie ook o.a. Rb. Rotterdam 25 januari 2011, LJN BP2288.



2011 een toetsingsgrond toegevoegd.63 De voorzieningenrechter overweegt dat voor wat betreft de boetecategorieën 2 en 3 bij gemiddelde ernst van de gedraging (of duur daarvan) en bij een gemiddelde mate van verwijtbaarheid aangeknoopt zal worden bij het toepasselijke basistarief en slechts een matiging kan liggen in de omstandigheid dat de draagkracht niet omvangrijk is. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding in deze zaken voortaan óók na te gaan of er sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete en de draagkracht van de overtreder. Toewijzing van een publicatieverbod op grond van artikel 1:97 lid 4 Wft kan verder aan de orde zijn wanneer er door de toezichthouder alsnog een vergunning is verleend en de boete lange tijd daarna zou worden gepubliceerd. De voorzieningenrechter heeft in zijn uitspraak van 28 januari 201064 geoordeeld dat met het oog op de waarschuwing van het publiek, vraagtekens kunnen worden geplaatst bij het pas na anderhalf jaar na de vergunningverlening publiceren van een boete wegens een gedraging daaraan voorafgaand. Tijdsverloop wegens de procedure op zich is overigens weer in beginsel niet voldoende om publicatie tegen te houden.65 Vroegtijdige publicatie lijkt zo effectief voorkomen te kunnen worden. Niettemin kunnen er in het licht van de onschuldpresumptie66 grote vraagtekens worden geplaatst bij de huidige regeling. De onschuldpresumptie houdt in dat een ieder voor onschuldig wordt gehouden tot zijn schuld in rechte is komen te vast te staan. Inmiddels is duidelijk dat de Rechtbank Rotterdam in de vroegtijdige publicatie geen strijd met artikel 6 EVRM ziet.67 Hoe vroegtijdige publicatie ook moet worden aangemerkt (bestraffende sanctie of niet), volgens de rechtbank heeft voor de beboete partij voorafgaand aan de publicatie een voorziening opengestaan welke voldoet aan de eisen van artikel 6 lid 1 EVRM. Daarbij kent de rechtbank betekenis toe aan het feit dat aan de voorzieningenrechter een zogenaamde ‘full jurisdiction’ toekomt met betrekking tot de vragen die leiden tot de boeteoplegging zelf, die de grondslag vormt voor de publicatie. Het wachten is nu op het oordeel van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). Onder omstandigheden kan overigens ook succesvol worden opgekomen tegen publicatie van een onherroepelijk besluit op grond van artikel 1:98 Wft. In een geval waarin sprake was van schending van het recht op berechting binnen een redelijke termijn door trage besluitvorming van de AFM oordeelde de rechtbank dat het tijdsverloop tezamen met de vergunningverlening maakte dat niet langer kan worden

63 64 65 66 67

Vzr. Rb. Rotterdam 21 juni 2011, LJN BQ8872. Vzr. Rb. Rotterdam 28 januari 2010, LJN BL1972. Rb. Rotterdam 22 juli 2010, LJN BN2146. Artikel 6 lid 2 EVRM. Rb. Rotterdam 8 april 2010, LJN BM0507.


121


ingezien dat openbaarmaking van de gematigde boete, gelet op het slotgedeelte van artikel 1:98 Wft, nog langer een redelijk doel diende. Publicatie op grond van artikel 1:98 Wft diende daarom achterwege te blijven.68 In zaken waarin de beboete onderneming berust in de boeteoplegging of direct na de vroegtijdige publicatie als bedoeld in artikel 1:97 Wft het bezwaar intrekt, dit met het oog op het voorkomen van een tweede publicatie (eerst lange tijd na de eerste publicatie), ligt het volgens de voorzieningenrechter in de rede dat de AFM rekening houdt met dit belang van de beboete onderneming.69 In die gevallen zou een redelijke wetstoepassing wellicht met zich kunnen brengen dat de AFM de eerste publicatie als bedoeld in artikel 1:97 Wft, die in een dergelijk geval vlak voor het onherroepelijk worden van de boete heeft plaatsgevonden, mede aanmerkt als publicatie overeenkomstig artikel 1:98 Wft. 4.4 Schikken met AFM en DNB? Mede vanwege de hoogte van de boetes ‘nieuwe stijl’ kan het aantrekkelijk zijn met de AFM en DNB tot een schikking te komen. De Awb noch de Wft voorzien echter in een schikkingsbevoegdheid voor de AFM en DNB. Blijkens de Memorie van Toelichting op de Vierde tranche Awb70 zouden de voordelen van een dergelijke transactieregeling zijn (i) het beperken van de bestuurslasten en (ii) het zo snel mogelijk bestraffen na de overtreding (‘lik op stuk’-beleid). De wetgever zag echter op dat moment onvoldoende aanleiding voor een algemene regeling van de bestuurlijke transactie, omdat:71 • er op veel beleidsterreinen nog maar een beperkte ervaring is met de bestuurlijke boete; • het daardoor onduidelijk is of een bestuursrechtelijke transactie voor de overtreder voldoende aantrekkelijk zou zijn om tot een substantiële beperking van bestuurs lasten te leiden; • een dergelijke regeling uitvoerig moet zijn, en de bevoegdheid van het bestuurs orgaan moet zijn neergelegd in de wet; en • het afstand doen van bezwaar en beroep ook nader zou moeten worden ingekaderd, met zekere waarborgen voor de bescherming van burgers of ondernemingen. Een en ander laat onverlet dat bepaalde (schikkings)bevoegdheden in specifieke wetgeving worden opgenomen. Zo beschikt de NMa sinds oktober 2007 over een ‘schikkingsbevoegdheid’ in de vorm van het ‘toezeggingsbesluit’.72 68 69 70 71 72

122

Vzr. Rb. Rotterdam 7 december 2010, LJN BO7144. Vzr. Rb. Rotterdam 7 december 2010, LJN BO7553. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, pagina 130. Zie de vorige noot. Artikel 49a e.v. Mededingingswet.



Deze bevoegdheid is per amendement73 in de Mededingingswet opgenomen ten einde: • een betere handhaving te bewerkstelligen; • te zorgen voor een grotere transparantie en meer rechtszekerheid voor ondernemingen en de NMa; • tot een gunstige uitkomst te komen voor zowel de NMa als de betreffende onder neming; • waarbij in aanmerking komende mededingingsbeperkingen sneller kunnen worden aangepakt; en • de administratieve efficiëntie daadwerkelijk wordt verhoogd. De NMa besluit met een dergelijke toezegging een reeds ingesteld onderzoek niet langer voort te zetten dan wel helemaal geen onderzoek te verrichten, of om eventueel af te zien van het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom.74 Het toezeggingsbesluit bevat geen oordeel over de inbreuk op het bepaalde bij of krachtens de Mededingingswet. Wel is een vereiste dat de betreffende onderneming toezeggingen doet, die verzekeren dat zij in de toekomst de betreffende mededingingsregels, het kartelverbod75 of het verbod op misbruik economische machtspositie76, niet meer zal overtreden. Een toezeggingsbesluit wordt bekendgemaakt door publicatie op de website van de NMa.77 Ook ligt het besluit ter inzage bij de NMa en wordt van het besluit mededeling gedaan in de Staatscourant.78 Wij zien voor de praktijk duidelijk voordelen voor het toekennen van een schikkingsbevoegdheid aan de AFM en DNB. De hiervoor genoemde argumenten voor opname van een dergelijke bevoegdheid in de Mededingingswet gelden in gelijke mate voor het financieel toezicht (en zijn wat ons betreft sterker dan de contra-argumenten in de toelichting op de Vierde tranche Awb). Mede omdat zaken die onder de Wet op de economische delicten strafrechtelijk worden afgehandeld, geschikt kunnen worden (transactie met het OM), zien wij niet in waarom er niet ook met de AFM en DNB geschikt zou kunnen worden. Nu heeft de AFM ook onlangs zelf te kennen gegeven een schikkingsbevoegdheid wenselijk te vinden. Dat blijkt uit haar wetgevingsbrief van 10 oktober 2011 aan minister De Jager. Het ontbreken van een wettelijke schikkingsbevoegheid is volgens de AFM één van de knelpunten in de huidige regelgeving. De AFM loopt tegen overtredingen aan die te zwaar zijn om af te doen met een normoverdragend gesprek of brief, maar te licht zijn 73 74 75 76 77 78

Kamerstukken II 2005/06, 30 071, nr 19. Artikel 49a lid 3 Mededingingswet. Artikel 6 lid 1 Mededingingswet. Artikel 24 lid 1 Mededingingswet. Zie <www.nma.nl>. Artikel 49d Mededingingswet.


123


om het hele boeteapparaat te belasten. Te denken valt aan gevallen zonder substantiële en concrete benadeling van consumenten. De AFM schrijft per jaar ongeveer 100 signalen over dit soort overtredingen te ontvangen. Vanwege beperkte capaciteit worden deze signalen lager geprioriteerd en daarom te beperkt opgepakt. Volgens de AFM schuilt daarin een risico, omdat deze overtredingen wel schade toebrengen aan de markt. In haar wetgevingsbrief zegt de AFM graag met het ministerie in overleg te treden over een schikkingsbevoegdheid en de vormgeving daarvan. De minister heeft in zijn beleidsen wetgevingsbrief van 20 oktober 2011 in reactie daarop laten weten dit in overleg met de AFM te zullen bestuderen. De Jager voegt daar echter meteen aan toe dat hij meer ziet in alternatieven, zoals de pilot versnelde boeteprocedure waarmee de AFM dit jaar nog wil beginnen. Hoe de versnelde boeteprocedure er uit komt te zien, is ons op dit moment niet bekend. Wel geeft de AFM zelf al aan dat publicatie van de boete niet wordt voorkomen. De NMa hakte eerder met dit bijltje. In ruil voor een toezegging de feiten niet te betwisten kregen bouwbedrijven een korting op de boete. Dit heeft tot versnelde procedures geleid. Op deze manier heeft de NMa de bouwindustrie de kans gegeven om met lagere boetes en met minder investering in kostbare procedures schoon schip te maken. De AFM laat in haar wetgevingsbrief overigens doorklinken de schikkingsbevoegdheid te willen beperken tot uitgekristalliseerde overtredingen. Wij zien ook voordelen voor zaken die niet zo klip en klaar zijn. Voor de onder vuur liggende onderneming betekent het in ieder geval zekerheid. Als alternatief voor een langslepend gevecht met de toezicht houder kan dat heel wat waard zijn.

5. Persoonlijke boetes opdrachtgevers en feitelijk leidinggevers In de Awb is per 1 juli 2009 artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) van overeenkomstige toepassing verklaard. Artikel 51 lid 2 Sr regelt de persoonlijke vervolgbaarheid van opdrachtgevers en feitelijk leidinggevers van verboden gedragingen van rechtspersonen. Indien een rechtspersoon een strafbaar feit pleegt, kunnen daarnaast of in de plaats daarvan ook opdrachtgevers en feitelijk leidinggevers van die verboden gedraging worden vervolgd.79

79 Daarnaast kunnen tegenwoordig op grond van artikel 5:1 lid 2 Awb ook ‘medeplegers’ worden vervolgd. Behoudens een korte verwijzing naar Kamerstukken II 2003/4, 29 702, nr. 3, pagina’s 79-80 voor een toelichting op deze strafrechtelijke figuur (bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering), gaan wij hier niet nader op in.

124



Dit strafrechtelijke concept was eerder ook al in de Mededingingswet geïntroduceerd, maar sinds kort kunnen dus ook de financieel toezichthouders hun onderzoeks- en sanctiebevoegdheden inzetten tegen bepaalde bij een overtredende rechtspersoon betrokken natuurlijke personen. 5.1 Om wie gaat het en in welke gevallen? Opdracht geven vergt – vrij evident – een feitelijke instructie tot het begaan van een verboden gedraging. Minder evident is wie er moet worden verstaan onder ‘feitelijk leidinggever’. Daarvoor is de strafrechtelijke jurisprudentie rondom artikel 51 Sr relevant, beginnend met de Slavenburg arresten uit 1985 en 1986.80 Van feitelijk leiding geven aan verboden gedragingen kan onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris – hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden – maatregelen ter voorkoming van deze gedraging achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich voordoen. In die situatie wordt de functionaris geacht opzettelijk de verboden gedraging te bevorderen. Voor beboeting is daarnaast artikel 5:41 Awb relevant: de overtreding moet de functionaris wel kunnen worden verweten, anders blijft een boete uit. Concreet zal de toezichthouder feitelijk moeten kunnen bewijzen dat de functionaris: (i) bevoegd was in te grijpen, (ii) daartoe redelijkerwijs gehouden was, en (iii) voorwaarde lijke opzet had (m.a.w. handelde met het bewustzijn dat overtreding het waarschijnlijke gevolg van dat handelen zou zijn).81 Relevante factoren om de bevoegdheid om in te grijpen (eerste vereiste) aan te nemen zijn: • zekere zeggenschap; • structuur van de rechtspersoon; • positie binnen de rechtspersoon; • verdeling taken/bevoegdheden.82

80 HR 19 november 1985, NJ 1986, 125 (Slavenburg I) en 16 december 1986, NJ 1987, 321 (Slavenburg II). 81 DNB en AFM hebben op 15 oktober 2010 een Q&A over dit onderwerp op hun respectievelijke websites gepubliceerd. 82 Vgl. Hof ’s-Gravenhage 2 december 1987, NJ 1988, 433: niet persoonlijk vervolgbaar was een bestuurder (van de Slavenburg Bank) die na een interne ontdekking van onregelmatigheden en toedeling aan een andere bestuurder van de taak om er een einde aan te maken, zelf niets deed om de overtreding te beëindigen. Dit zou volgens het Hof slechts anders zijn wanneer hij zou hebben geweten dat de overtreding niet werd beëindigd. In de literatuur wordt hier ook anders over gedacht.


125


De feitelijke situatie is beslissend en in het algemeen zal de bevoegdheid sneller worden aangenomen in kleinere organisaties dan in meer complexe organisaties. Niet alleen de statutaire directie, maar afhankelijk van bovengenoemde factoren, ook het (lager) management en/of compliance officers kunnen feitelijk leiding geven aan een overtreding. Intern protest kan mogelijk een disculperende factor zijn. Voor het tweede vereiste ‘redelijkerwijs gehouden zijn in te grijpen’ is relevant wat de functionaris precies moet weten en wat hij moet doen. Je kunt immers pas wat doen (ofwel: van een bevoegdheid gebruik maken) als je weet dat er iets gedaan moet worden. De Hoge Raad oordeelde in Slavenburg I dat de natuurlijke persoon ten tijde van de gedragingen daadwerkelijk kennis moet hebben van ‘gedragingen in rechtstreeks verband met de vervolgde gedragingen’. Deze gedragingen hoeven niet de overtreding zelf te betreffen (en kunnen zelfs redelijk ver van de overtreding verwijderd zijn), maar de functionaris moet er wel daadwerkelijk kennis van hebben (‘behoren te weten’ zou onvoldoende zijn). Afhankelijk van zijn bevoegdheid moet onder ‘ingrijpen’ worden verstaan: rapporteren en/of verbieden. Vervolgens zal de functionaris actief moeten blijven toezien. Volgens het derde vereiste moet de toezichthouder bewijzen dat de functionaris ‘bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich voordoen’ en dus dat de gedraging waarvan hij kennis heeft verboden gedrag is (of daartoe leidt). Op de zogenaamde ‘schuldladder’83 houdt het een vorm van voorwaardelijke opzet met ‘waarschijnlijkheidsbewustzijn’ in. Om iemands (voorwaardelijke) opzet op een bepaald gevolg te bewijzen, zou de toezichthouder in het hoofd van de betreffende functionaris moeten kruipen. Dat is natuurlijk onmogelijk. Net als in het strafrecht moet iemands opzet worden afgeleid uit het bewijs van wél waarneembare feiten en omstandigheden.84 Wetenschap van soortgelijke verboden gedragingen is voldoende.85 Duidelijk is in ieder geval dat degene tot wiens bevoegdheid het behoort eventueel in te grijpen al snel de verbanden zal moeten leggen tussen verschillende feitelijke gedragingen en mogelijke (verboden) gevolgen. Afsluitend in dit kader zij opgemerkt dat men er niet vanuit moet gaan dat altijd eerst de rechtspersoon zelf wordt vervolgd/beboet. Weliswaar is voorwaarde dat de rechtspersoon een overtreding heeft begaan, maar het is mogelijk dat alleen de natuurlijke persoon, in plaats van de rechtspersoon, wordt beboet. Van deze mogelijkheid zal vermoedelijk met name gebruik gemaakt worden in gevallen waarin de overige belangheb83 Van laag naar hoog: gewone schuld, grove schuld/roekeloosheid, voorwaardelijke opzet dat de overtreding het ‘mogelijke’ gevolg is van het handelen (mogelijkheidsbewustzijn), idem maar dan als waarschijnlijkheidsbewustzijn, opzet als zekerheidsbewustzijn en onvoorwaardelijke opzet (oogmerk). 84 Vgl. A. Pitlo & T.R. Hidma, Bewijs, Deventer, Kluwer 2008, pagina 38. 85 Rb. Amsterdam 22 mei 2006, LJN AX3111 (Ahold/Van der Hoeven).

126



benden bij de rechtspersoon (aandeelhouders, overige schuldeisers) als gevolg van de overtreding al zijn benadeeld en het ten laste van de rechtspersoon brengen van de boete die belangen alleen maar verder zal schaden. 5.2 Drie recente zaken In december 2010 heeft de AFM haar eerste boete aan een feitelijk leidinggever opgelegd.86 Van kort daarvoor dateren de eerste twee boetes van de NMa (14 juli 2010, Wegener en 29 oktober 2010, Limburgse bouwbedrijven). In de eerste twee genoemde zaken ging het om voortzetting van een geconstateerde overtreding na een interventie (van de AFM respectievelijk NMa) en toezeggingen om de overtreding te beëindigen. Het lijkt vrij evident dat een feitelijk leidinggever die – aangenomen dat hij over de vereiste handelingsbevoegdheid beschikte – ná een normoverdragend gesprek met de AFM doorgaat met overtredend handelen ook voldoet aan het tweede vereiste (redelijkerwijs behoren in te grijpen inclusief de daadwerkelijke kennis) en het derde vereiste (voorwaardelijke opzet met waarschijnlijkheidsbewustzijn). De benodigde mate van kennis en opzet blijkt van de drie zaken nog het meest uit de Limburgse bouwbedrijven-zaak van de NMa tegen natuurlijke persoon [C]. Door middel van telefoontaps heeft de NMa feitelijk vastgesteld dat [C] onder meer op de hoogte was van verboden afstemming van inschrijfprijzen en gedrag met andere ondernemingen door zijn ondergeschikte [B]. Volgens de NMa was reeds daardoor sprake van feitelijk leiding geven. Ten aanzien van natuurlijke personen [A] en [B] kwam de NMa tot datzelfde oordeel omdat de verboden gedragingen van de betrokken rechtspersonen waren vastgesteld op basis van feitelijke gedragingen van [A] en [B] zelf. Daaruit concludeerde de NMa dat [A] en [B] ook zelf bevoegd en gehouden waren een eind te maken aan die verboden gedragingen. Aan het derde vereiste (bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden) wordt geen overweging gewijd, maar uit de vastgestelde daadwerkelijke kennis mag voorwaardelijke opzet wel worden afgeleid. 5.3 Welke mogelijkheden zijn er tot vrijwaring/verzekering? De financiële gevolgen van de persoonlijke beboetbaarheid zouden in beginsel op de rechtspersoon kunnen worden afgewenteld middels een vrijwaring. Via een dergelijke vrijwaringsclausule in de arbeids- of managementovereenkomst van de functionaris zou de rechtspersoon uiteindelijk toch de rekening gepresenteerd kunnen krijgen. Het inroepen van een dergelijke vrijwaring zou in sommige gevallen in strijd met de doel omschrijving van de rechtspersoon en/of de openbare orde kunnen zijn. Een andere opkomende vraag is of de functionarissen zich (via de rechtspersoon) kunnen verzekeren tegen deze financiële gevolgen. Sommige (bestuurdersaansprakelijkheids) 86 Vzr. Rb. Rotterdam 15 februari 2011, LJN BP5303.


127


verzekeraars lijken deze boetes te dekken. Volgens artikel 7:952 BW vergoeden verzekeraars (echter) geen schade als gevolg van opzet of roekeloosheid. Dit betreft echter regelend recht. De bovengrens van het verzekerbare op de schuldladder is blijkens Hoge Raad-jurisprudentie voorwaardelijk opzet in de vorm van waarschijnlijkheidsbewustzijn. 87 Dit is precies de ondergrens voor persoonlijke aansprakelijkheid als feitelijk leidinggever. Alles met waarschijnlijkheidsbewustzijn dat blijft onder de grens van oogmerk als zekerheidsbewustzijn zou in beginsel dus verzekerbaar moeten zijn. Een veelgehoord geluid is dat boetes in het algemeen (en dus ook boetes in gevallen van waarschijnlijkheids bewustzijn) onverzekerbaar zouden (moeten) zijn wegens strijd met de openbare orde. Toen een buitenlandse verzekeraar verzekeringen tegen verkeersboetes wilde aanbieden, werd gezegd dat een dergelijke verzekering een onaanvaardbare ondermijnende werking zou hebben. Als gevolg van de in het financieel toezichtrecht gehanteerde open normen, laat het handelen van een natuurlijke persoon in het kader van een financiële onderneming zich echter misschien niet zo goed vergelijken met de duidelijke, gesloten, normen die gelden in het verkeer.88 Is er trouwens bij een feitelijke verkeersgedraging die leidt tot overtreding van een verkeersvoorschrift niet altijd per definitie sprake van een hogere – inderdaad principieel onverzekerbare – vorm van opzet (zekerheidsbewustzijn) op het begaan van de overtreding? Maar tot slot misschien wel het meest vervelende gevolg voor de functionaris is de publicatie van het boetebesluit met naam en toenaam, en daar helpt geen van deze middelen tegen.

6. Afronding Uit de voorgaande beschouwing blijkt dat het financieel sanctierecht volop in ontwikkeling is en dat er nog veel gebied moet worden ontgonnen. Het zal voor de onder financieel toezicht staande ondernemingen, maar ook de financieel toezichthouders een kwestie van aftasten blijven. Op het gebied van het zwijgrecht blijven de volgende spanningsvelden bestaan: op welk moment het zwijgrecht ingaat (onderzoek- of handhavingfase), welke (ex-)functionarissen van een rechtspersoon er een beroep op kunnen doen en wanneer het eventueel ook geldt bij een schriftelijk ‘verhoor’.

87 Ex artikel 3:40 BW, goede zeden en openbare orde: HR 30 mei 1975, NJ 1976, 55 en HR 11 november 1988, NJ 1989, 362. 88 Vgl. de bijdrage van onze kantoorgenote A. Hendrikse, ‘When public policy halts Dutch D&O fine coverage’, in: Insurance Day, 27 april 2011, pagina 7 (zie <www.vandoorne.com>).

128



De werkwijze van de AFM over het inzien en kopiëren van gegevens biedt wel een procedurele waarborg voor privé- en geprivilegieerde gegevens, maar het is de vraag of de beperkende werking van de gehanteerde ‘gerichte zoektermen’ achteraf voldoende waarborg biedt tegen ‘fishing expeditions’. Een belangrijk compliance-aspect is dat de AFM en DNB begin dit jaar in hun toelichting op het handhavingsbeleid sterk de nadruk hebben gelegd op compliance gerichtheid en transparantie naar de toezichthouders. Een duidelijke boodschap, maar de keerzijde is dat er geen zekerheid wordt geboden dat daarmee sancties kunnen worden voorkomen. Het nieuwe boetestelsel brengt op papier een substantiële verhoging van op te leggen boetes met zich. De opgelegde boetes onder het nieuwe stelsel laten vooralsnog zien dat de AFM vooral matigt op grond van beperkte draagkracht. Grote financiële onder nemingen zullen daarvan niet kunnen profiteren. Amerikaanse toestanden zijn dus denkbaar. De financieel toezichthouders staan ook voor een dilemma. Het wettelijke handhavingsinstrumentarium biedt hen vooralsnog namelijk niet de mogelijkheid een schikking aan te bieden. Het is dus wat betreft een mogelijke sanctie alles of niets. Wij juichen toe dat de AFM inmiddels openlijk heeft laten blijken een schikkingsmogelijkheid wenselijk te vinden en minister De Jager heeft toegezegd dit in overleg met de AFM te zullen bestuderen. Vroegtijdige publicatie van ‘zware’ boetes, in weerwil van bezwaar en beroep, levert volgens de Rechtbank Rotterdam geen strijd met de onschuldpresumptie van artikel 6 EVRM op omdat de Voorzieningenrechter een zogenaamde ‘full jurisdiction’ toekomt. Het wachten is op het oordeel van het CBb. Onder meer feitelijk leidinggevers van overtredingen kunnen tegenwoordig (ook) worden vervolgd en beboet, en de mogelijkheden van vrijwaring en/of verzekering tegen deze boetes zullen in de toekomst misschien beperkt blijken te zijn.


129

Actualiteiten financieel sanctierecht. Amerikaanse toestanden?

Recommend Documents