Aantekeningen Presentatie VvPJ 19 maart 2015 Edwin Schop WIJZIGING. Gerechtshof Amsterdam ECLI:NL:GHAMS:2014:529

Aantekeningen Presentatie VvPJ 19 maart 2015 Edwin Schop

WIJZIGING Gerechtshof Amsterdam 25-02-2014 ECLI:NL:GHAMS:2014:529 

Heeft

ex-werknemer

recht

op

pensioen,

berekend

volgens

1,75%

eindloonregeling

of

1,25%

middelloonregeling? Werkgeefster mocht niet eenzijdig de pensioenovereenkomst wijzigen. 

Wijziging in 2004: werkgever heeft procedureel bijna alles goed gedaan o

bijeenkomst geweest

o

presentatie uitgedeeld

o

persoonlijke brief gestuurd

o

niet tegen de beoogde wijziging geprotesteerd althans niet heeft laten weten dat hij niet met die wijziging kon instemmen (heeft niet binnen een redelijke termijn na 22 november 2003 bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de pensioenregeling)

o

werknemer heeft niet van de door werkgever geboden mogelijkheid gebruik gemaakt om een nadere toelichting omtrent de wijziging van de pensioenregeling te verzoeken

o

in een emailbericht heeft de werknemer, vrij vertaald, slechts te kennen gegeven dat hij een en ander naar zijn accountant had doorgestuurd met het verzoek hiernaar te kijken, waarna hij er bij de werkgever op terug zou komen. Vaststaat dat dit laatste nooit is gebeurd.



Hof: onder deze omstandigheden had het toch op de weg van werkgever gelegen om te eniger tijd bij werknemer naar zijn standpunt hieromtrent te informeren en aldus duidelijkheid daaromtrent te verkrijgen. Dat heeft de werkgever niet gedaan. Uit het feit dat werknemer niet heeft geprotesteerd tegen de inhoud van de brief of niet heeft laten weten dat hij daarmee niet kon instemmen, kan derhalve niet worden afgeleid dat hij met de inhoud van die brief heeft ingestemd.

Hof Den Bosch 1 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:930 

Werknemer treedt in 1996 in dienst



Aanstellingsbrief: “Na ommekomst van een jaar zult u deel gaan nemen in ons pensioencontract”.



In 1999 stuurt de werkgever een bericht dat de regeling per 1999 wijzigt (Witteveen). Werknemers laat per email weten : “Ik blijf bij de oude regeling!!”



In 2004 wederom gewijzigd (Witteveen)



Instemming was niet nodig volgens de werkgever, vanwege ‘ons pensioencontract’ in de clausule, toekomstige wijzigingen ingecontracteerd als wijzigingsbeding. Voor zover dit al juist is, er stond ook in aanstellingsbrief “De opbouw is 1,75% per jaar over de pensioengrondslag (vaste salaris minus AOW-inbouw)”.



Hof: ondubbelzinnige instemming vereist (verwijzing naar CZ)

1


Hof Arnhem-Leeuwarden 9 december 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9604 

Werknemer is op 1 maart 1991 bij de werkgever in dienst getreden



Het betrof een zogenoemde gemitigeerde eindloonregeling tot de leeftijd van 55 jaar



Anderzijds is ten behoeve van de werknemer — ter heling van een opgetreden pensioenbreuk als gevolg van de wijziging van werkgever en de pensioentoezegging — door de werkgever eveneens bij AEGON een individuele excedent pensioenpolis gesloten in de vorm van een kapitaalverzekering.



In verband met een wijziging van pensioenuitvoerder (van AEGON naar AMEV), heeft de werknemer bij brief van 16 juli 1999 een akkoordverklaring getekend voor waardeoverdracht



In een brief van 9 juni 2004 heeft de werkgever aan al haar werknemers een brief gestuurd waarin is meegedeeld aanpassing van de pensioenregeling van de werkgever aan de huidige fiscale weten regelgeving absoluut noodzakelijk was en dat zij om die reden heeft moeten besluiten de pensioenregeling met ingang van 1 januari 2004 te wijzigen.



In het kader van de wijziging van de pensioenregeling zijn niet alleen de twee verschillende beschikbare premiestaffels vervangen door één nieuwe staffel maar is tevens een maximum pensioengevend salaris ingevoerd van € 67.500.



De werknemer kon zich niet verenigen met het feit dat enerzijds met ingang van 1 januari 2004 de collectieve pensioenregeling was gewijzigd in die zin dat er een maximum pensioengevend salaris was ingevoerd zonder zijn instemming. Anderzijds was hij de mening toegedaan dat de werkgever niet gerechtigd was de afkoopwaarde van de individuele excedentverzekering niet langer aan te wenden voor de pensioenbreuk die was ontstaan door de overstap van de werknemer naar geïntimeerde maar voor de opbouw van pensioenaanspraken conform de reguliere collectieve pensioenregeling van de werkgever.



De werknemer heeft vanaf de tweede helft van 2004 bij voortduring en met een grote mate van vasthoudendheid aandacht gevraagd voor zijn pensioenkwestie. Echter zonder het gewenste resultaat



Volgens de werkgever is de pensioenregeling van de werknemer daadwerkelijk rechtsgeldig gewijzigd en heeft daartoe onder andere aangevoerd dat de werknemer heeft ingestemd met de wijziging van het pensioenreglement toen het pensioen werd ondergebracht van AEGON bij AMEV in 1999 en dat met ingang van 1 januari 2004 de pensioengrondslag rechtsgeldig is gemaximeerd.



Het Hof gaat niet mee in deze redenering van de werkgever. Het Hof stelt ook in dit verband nogmaals vast dat uit de akkoordverklaring van de werknemer van 16 juli 1999 weliswaar volgt dat de werknemer heeft ingestemd met betaling van de overdrachtswaarde van de bij AEGON opgebouwde pensioenaanspraken aan AMEV. Echter, daarmee volgt naar het oordeel van het Hof echter niet, dat de werknemer toen ook heeft ingestemd met een wijziging van de inhoud van de met hem overeengekomen pensioenregeling, in die zin dat de pensioenopbouw op een andere wijze, en op basis van andere uitgangspunten, zou plaatsvinden.



De werknemer kennelijk op geen enkele wijze door de werkgever duidelijkheid verschaft over de inhoud van de wijziging en kon de werkgever aan het uitblijven van een reactie van de werknemer niet in alle redelijkheid de betekenis hechten dat de werknemer met de — niet nader beschreven of toegelichte — wijziging akkoord ging.



Het Hof komt dan tot het oordeel dat de aan de werknemer gedane pensioentoezeggingen dan ook niet zijn gewijzigd toen de pensioenregelingen in 1999 zijn ondergebracht bij AMEV in plaats van bij AEGON (zie r.o. 3.28 van het arrest).



Ook de stelling van de werkgever dat de tussen partijen geldende pensioenregeling met ingang van 1 januari is gewijzigd als gevolg van de invoering van een maximum pensioengevend salaris, vindt in de ogen van het Hof geen genade.



Het Hof stelt in de eerste plaats vast dat niet aannemelijk is geworden dat de werknemer met de door de werkgever geïnitieerde wijziging heeft ingestemd.

2




Over de wijziging per 1.1.2014: de werkgever heeft betoogd dat hij tot éénzijdige wijziging van de pensioenregeling gerechtigd was op grond van het pensioenreglement. Het pensioenreglement bood de werkgever onder andere de bevoegdheid om de pensioenregeling te wijzigen indien sociale wetten of verplichtgestelde pensioenvoorzieningen worden ingevoerd of gewijzigd. Met andere woorden: dat is op voorhand vastgelegd (7:613 BW is daarmee weggecontracteerd?).



Het Hof overweegt te dien aanzien dat de werkgever in een dergelijke situatie niet onbeperkt gebruik kan maken van deze wijzigingsbevoegdheid maar daarop met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:613BW/19 PW slechts een beroep kan doen indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft, dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Het is daarbij aan de werkgever om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat aan deze vereisten is voldaan.

Hof Amsterdam 10 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014 

verplichte deelname Bpf Bouw, premievrij pensioen (ipv 60/40), geen wijzigingsbeding



crisis in de bouw: aanpassingen arbeidsvoorwaarden, w.o. eigen bijdrage, ‘compensatie’



Or stemt in (voorwaardelijk), 117 van de 148 werknemers akkoord



Ktr. > werknemers hadden aanbod werkgever in redelijkheid moeten aanvaarden (Stoof/Mammoet)



Hof > geen rechtsgeldige wijziging 

Stoof/Mammoet komt op hetzelfde neer (7:611 BW jo 6:248 lid 2 BW)



verwachting over resultaten kan weldegelijk een rol spelen



omzet in gehalveerd (2009 48M, 2011 28 M), winst werd verlies (2009 1,6M, 2012 0,7M verlies)



toch: winstdeling geen alternatief (te beperkt: geen volledige (!) compensatie invoering eigen bijdrage), maatregel is blijvend maar crisis is tijdelijk

Hof Amsterdam 23 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4007 

Lijkt wat meer licht te werpen op het oordeel van de Hoge Raad in het ECN-arrest (Hoge Raad 6 september 2013, PJ 2013/161) waar het de wijziging van de pensioenovereenkomst betreft voor ex-werknemers. De Hoge Raad stelde: “Indien sprake is van pensioenaanspraken, brengt het einde van de arbeidsovereenkomst nog niet mee dat de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen als “uitgewerkt” moet worden aangemerkt. In dat geval wordt die

rechtsverhouding,

zij

het

met

gewijzigde

hoedanigheid

van

partijen,

voortgezet

in

de

pensioenovereenkomst.” 

Hof: het ECN-arrest sluit toetsing aan art. 7:613 BW in andere voortgezette rechtsverhoudingen niet uit. Zou dat anders zijn, dan zouden de ex-werknemers in de voortgezette rechtsverhouding aanzienlijk minder rechtsbescherming genieten dan tijdens hun dienstverband. Dat acht het hof onaannemelijk.



In welke hoedanigheid staan partijen dan tegenover elkaar? Het hof is van oordeel dat er twee varianten mogelijk zijn. De eerste is dat het een rechtsverhouding betreft waarin de werkgever ex-werkgever en de werknemer ex-werknemer is geworden en waarbij een arbeidsvoorwaarde wordt voortgezet. De tweede variant is dat sprake is van een (zelfstandige) verbintenisscheppende overeenkomst waarbij partijen zich over en weer jegens elkaar verbinden (art. 6:213 lid 1 BW in verbinding met art. 6:216 BW). De vraag is dan in hoeverre die rechtsverhouding kan worden gewijzigd. Het hof oordeelt dat (uitgaande van een rechtsgeldig overeengekomen wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst) getoetst moet worden aan art. 7:613 BW:

3


nawerking van het eenzijdig wijzigingsbeding. Wanneer een eenzijdig wijzigingsbeding ontbreekt, moet getoetst worden aan art. 6:248 lid 2 BW. Dat is een zwaardere toets. 

Tenzij er weer sprake is van een bedrijfstakpensioenfonds (vergelijk Hof Amsterdam Delta Lloyd-arrest).

PARTNER Ktr. Apeldoorn 9 januari 2013, AR 2013-0028 (afstandsverklaring) 

In de arbeidsovereenkomst was geregeld dat de werknemer en de eventuele partner de afstandsverklaring moeten tekenen. In het pensioenreglement werd alleen de afstandsverklaring van de deelnemer/werknemer genoemd



Er was zowel door de werknemer als zijn echtgenote een afstandsverklaring getekend, laatstgenoemde betwistte na overlijden van haar man dat ZIJ getekend had.



Volgens de rechtbank had de werkgever niet alleen de handtekening van de werknemer maar ook die van zijn echtgenote (voor wat betreft afstand van het nabestaandenpensioen) moeten verifiëren.



Verder overweegt de rechtbank dat de werkgever een informatieplicht heeft ten opzichte van de werknemer en diens partner. Dit betekent dat juiste en volledige informatie door de werkgever gegeven moet worden over de mogelijke gevolgen van het afstand doen van pensioen, in het bijzonder waar het de positie van de nabestaanden betreft. Dit was niet gebeurd. De rechtbank heeft de werkgever veroordeeld het nabestaandenpensioen aan de weduwe en de kinderen te honoreren.

Hof Den Bosch 24 februari 2015 ECLI:NL:GHSHE:2015:612 (afstandsverklaring Anw-hiaat) 

Er is sprake van een verplicht ANW-hiaatverzekering. Dit wordt gewijzigd in een vrijwillige



Werknemer geeft op aandringen van werkgever aan dat hij niet wenst deel te nemen



Werknemer was lid van MT en besliste mede over wijziging



Werknemer overlijdt, echtgenote: ik had hierover moeten worden geinformeerd en ik had een afstansverklaring moeten ondertekenen



Hof: “De ANW-hiaatverzekering betreft een risicoverzekering waarvoor geen kapitaal wordt opgebouwd. Hoewel de ANW-hiaatverzekering voldoet aan de omschrijving van een partnerpensioen in de zin van de Pensioenwet (Pw), betreft het geen pensioenregeling waarin zowel ouderdomspensioen als partnerpensioen wordt opgebouwd en waarvoor ten aanzien van de uitruil in artikel 60, lid 6 Pw. een vereiste van toestemming van de partner is opgenomen. De beslissing om op vrijwillige basis een ANW-hiaatverzekering aan te gaan of een eerdere verplichte deelname te beëindigen is niet onderworpen aan toestemming van de partner”



Vraag ES: voor risico-NP ook niet? Voor opbouw-NP wel?



Voor zover [de vrouw] de werkgever of de uitvoerder verwijt dat zij tekortgeschoten zijn in een informatieplicht jegens haar zelf, merkt het hof op dat op AVH en op NN niet zo’n informatieplicht jegens haar als echtgenote van de heer [de man] rustte. Van een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst jegens haar is geen sprake.

4


Hof Den Haag 18 november 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:3609 (uitruil NP in OP) 

[X] stelt dat Nationale-Nederlanden de uitruil niet had mogen doorvoeren, nu [X] daarmee niet had ingestemd (art. 2b lid 4 (oud) PSW). [X] wist ook niet van de uitruil. De handtekening bij haar naam op het formulier van 4 juni 2006 is niet van haar, deze is door [echtgenoot X] vervalst.



De uitruil vond plaats onder het regime van de PSW, waarin niet is voorzien in een rechtstreekse aanspraak en dus ook niet in een contractuele aanspraak van een begunstigde partner van een nog niet overleden deelnemer. Onder het regime van de Pw is dat niet anders. Zo is in de parlementaire behandeling over de aanspraakgerechtigde – gedefinieerd als: de persoon die begunstigde is voor een nog niet ingegaan pensioen – onder meer opgemerkt (MvT, TK 30 413, nr.3, p. 162): o

“Met de term aanspraakgerechtigde wordt niet alleen op de deelnemer gedoeld, maar ook op iemand die begunstigde is voor het partnerpensioen of wezenpensioen. Deze “potentiele” nabestaande heeft echter geen eigen aanspraak, de deelnemer heeft een aanspraak ten behoeve van zijn partner en kinderen. Alleen wanneer er sprake is geweest van een scheiding, verkrijgt de partner op grond van artikel 57 zelf een aanspraak.”



De in het geding zijnde uitruil heeft plaatsgevonden onder het regime van de PSW. Voor deze uitruil was op grond van art. 2b lid 4 PSW vereist dat [X] daarmee instemde. Ook onder het regime van de Pw geldt deze eis, namelijk in art. 60 lid 6. In de wetsgeschiedenis is daarover onder meer opgemerkt (MvT, TK 30 413, nr.3, p. 217): o

“Evenals in de PSW, geldt dat aan een verzoek van de deelnemer of gewezen deelnemer tot uitruil, door de pensioenuitvoerder alleen gehoor kan worden gegeven wanneer de partner ten behoeve van wie een aanspraak op partnerpensioen bestaat bereid is om in te stemmen met die keuze. Immers, die aanspraak komt door de uitruil te vervallen.”



Hieruit blijkt dat de pensioenuitvoerder – ook onder de PSW - jegens de partner een zelfstandige zorgplicht heeft, die inhoudt dat de pensioenuitvoerder dient te controleren of “de partner ten behoeve van wie een aanspraak op partnerpensioen bestaat bereid is om in te stemmen met die keuze”, voordat aan het verzoek om uitruil “gehoor kan worden gegeven”. Het is dus niet zo dat de pensioenuitvoerder in deze kan en mag vertrouwen op de enkele mededeling van de deelnemer die de uitruil verzoekt dat zijn/haar partner met de uitruil instemt. De belangen van de deelnemer die een uitruil verzoekt en zijn/haar partner lopen immers niet altijd parallel. Mede gelet op de (mogelijk) grote belangen en de ingrijpende gevolgen van de uitruil voor de partner, dient de pensioenuitvoerder (i) er voor te zorgen dat de partner daadwerkelijk in staat wordt gesteld om al dan niet in te stemmen met de uitruil en (ii) te controleren of de eventuele instemming daadwerkelijk is verleend. De wijze waarop een pensioenuitvoerder aan deze procedure invulling geeft is ter vrije keuze van de pensioenuitvoerder, maar dient voldoende waarborgen te bieden om zeker te stellen dat de partner met de uitruil heeft ingestemd.



Deze stukken waren uitsluitend aan [echtgenoot X] gericht. Bij deze gang van zaken is Nationale-Nederlanden tekortgeschoten in de jegens [X] in acht te nemen zorgplicht. Dat een verdergaande procedure dan welke Nationale Nederlanden heeft gehanteerd mogelijk leidt tot extra uitvoeringstechnische lasten, is onvoldoende reden voor een ander oordeel.

5


Hof Den Bosch 3 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:332 (uitruil NP in OP) 

Omzetting van nabestaandenpensioen in ouderdomspensioen. Weduwe van deelnemer ABP vordert dat de omzetting wordt teruggedraaid.



In artikel 7.13 van het pensioenreglement 2010 is het volgende bepaald (i.o.m. art. 60 PW): De deelnemer of gewezen deelnemer kan bij ingang van het ouderdomspensioen de aanspraak of een gedeelte van de aanspraak op partnerpensioen, bedoeld in hoofdstuk 9, omzetten in ouderdomspensioen. (…) 4. De omzetting is onherroepelijk. 5. De partner moet toestemming geven voor de omzetting



[partner van appellante] heeft obv brief ABP van 24 september 2008 het aanvraagformulier ouderdomspensioen ingevuld en ondertekend geretourneerd aan ABP (productie 3 CvA). Partijen zijn het erover eens dat [partner van appellante] in het formulier heeft aangekruist dat hij het nabestaandenpensioen niet wenst om te ruilen voor een verhoging van het ouderdomspensioen.



[partner van appellante] heeft op 23 januari 2009 per fax een handgeschreven brief aan ABP gezonden (productie 4 CvA) met onder meer de volgende inhoud: o

Anders dan in eerdere opgaven, wens ik gebruik te maken van inruiling nabestaandenpensioen. Levert mij méér pensioen op bij leven.



Op dezelfde datum heeft [appellante], eveneens per fax, een handgeschreven brief aan ABP gezonden (productie 5 CvA) met onder meer de volgende inhoud: o

Ondergetekende bevestigt hierbij het schrijven van [partner van appellante] (klantnr. [klantnummer]) [adres], [postcode] [plaats]/Alicante (Spanje) met wie zij momenteel een LAT-relatie voert. Zij gaat akkoord met de inruiling van het nabestaandenpensioen van voornoemde [partner van appellante].



Partner van appallante gaat op 1 maart 2009 met pensioen, en overlijdt 28 mei 2010.



De grieven I en II hebben de strekking te betogen dat de keuze die door [partner van appellante] in september 2008 was gemaakt om (een deel van) het nabestaandenpensioen niet om te ruilen voor een verhoging van het ouderdomspensioen, onherroepelijk was. [appellante] beroept zich hierbij op de regeling van het derdenbeding (artikel 6:253 BW) en het bepaalde in artikel 7:968 BW. Zij stelt dat tussen ABP en [partner van appellante] een pensioenovereenkomst was gesloten waarin ten behoeve van haar een derdenbeding (een aanspraak op nabestaandenpensioen) was opgenomen. Zij stelt verder dat [partner van appellante], met de invulling van het aanvraagformulier ouderdomspensioen in september 2008, heeft afgezien van omruiling van (een deel van) het nabestaandenpensioen en dat daarmee haar aanspraak op (een volledig) nabestaandenpensioen onherroepelijk is geworden.



Anders dan [appellante] veronderstelt is van een door haar (in september 2008) aanvaard derdenbeding, dat haar een onherroepelijk recht op een volledig nabestaandenpensioen zou hebben verschaft, geen sprake.



In de Memorie van Toelichting is over de instemming van de partner met (kort gezegd) de uitruil, het volgende vermeld: “Evenals in de PSW, geldt dat aan een verzoek van de deelnemer of gewezen deelnemer tot uitruil, door de pensioenuitvoerder alleen gehoor kan worden gegeven wanneer de partner ten behoeve van wie een aanspraak op partnerpensioen bestaat bereid is om in te stemmen met die keuze. Immers, die aanspraak komt door de uitruil te vervallen.” (Tweede Kamer, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 217).



In artikel 1 van de Pensioenwet wordt de aanspraakgerechtigde gedefinieerd als de persoon die begunstigde is voor een nog niet ingegaan pensioen. In de Memorie van Toelichting is daarover opgemerkt: “Met de term aanspraakgerechtigde wordt niet alleen op de deelnemer gedoeld, maar ook op iemand die begunstigde is voor het partnerpensioen of het wezenpensioen. Deze ‘potentiële’ nabestaande heeft echter geen eigen aanspraak, de deelnemer heeft een aanspraak ten behoeve van zijn partner en kinderen. Alleen wanneer er sprake is geweest van een scheiding, verkrijgt de partner op grond van artikel 51 [hof: thans 57] zelf een

6


aanspraak.”( Tweede Kamer, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 162). In artikel 1 van de Pensioenwet wordt pensioenaanspraak gedefinieerd als het recht op een nog niet ingegaan pensioen, uitgezonderd overeengekomen voorwaardelijke toeslagverlening. In de Memorie van Toelichting is daarover opgemerkt: “In dit onderdeel wordt voorgesteld, om net als in de PSW, de term pensioenaanspraak te hanteren voor pensioenen die nog niet zijn ingegaan. Voor deelnemers en gewezen deelnemers geldt derhalve dat zij een aanspraak hebben op pensioen (ouderdoms- of arbeidsongeschiktheidspensioen) of ten behoeve van hun partners en/of kinderen een aanspraak hebben op partnerpensioen of wezenpensioen. In de pensioenovereenkomst

en

het

pensioenreglement

zijn

de

voorwaarden

vermeld

waaronder

de

pensioenaanspraak tot een uitkering leidt.” (Tweede Kamer, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 171). In de Memorie van Toelichting op artikel 51 (thans 57) van de Pensioenwet is het volgende vermeld: “De formulering van het tweede, derde en vierde lid, gaat ervan uit dat een deelnemer een aanspraak op partnerpensioen heeft ten behoeve van zijn partner. Met andere woorden, de partner heeft die aanspraak niet zelf. Alleen in geval van scheiding verkrijgt de partner die aanspraak wel zelf. Overigens moet worden opgemerkt dat de partner van de deelnemer wel aanspraakgerechtigde is in de zin van artikel 1.” (Tweede Kamer, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 213) 

Het hof leidt uit een en ander, in onderling verband beschouwd, af, dat de aanspraak van de partner bij leven van de echtgenoot/deelnemer niet een eigen aanspraak is, maar een - van de deelnemer - afgeleide aanspraak en dat met de pensioenuitvoerder geen contractuele binding ontstaat vóór het overlijden van de deelnemer. Het vereiste in artikel 60 lid 6 Pensioenwet dat toestemming moet worden gegeven door de partner voor, kort gezegd, de uitruil, betekent niet dat daardoor (of reeds in een eerder stadium) een contractuele binding ontstaat tussen de pensioenuitvoerder en de partner.



ABP heeft [partner van appellante] in september 2008 een informatiebrief gezonden met daarin deugdelijke informatie over de te verwachten hoogte van de pensioenuitkeringen (ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen), over de mogelijkheid van omruiling en over de gevolgen daarvan voor de hoogte van het te verwachten ouderdomspensioen en het nabestaandenpensioen.



Omdat omruiling door [partner van appellante] slechts kon plaatsvinden met toestemming van [appellante], mocht ABP er gerechtvaardigd op vertrouwen dat [partner van appellante] deze informatie zou delen met zijn echtgenote. ABP mocht er immers op vertrouwen dat [appellante] tevoren zou onderzoeken wat de consequenties waren van het verlenen van haar toestemming. ABP heeft daartoe de benodigde informatie aan haar wederpartij, [partner van appellante], verstrekt.



[appellante] heeft ook nog aangevoerd dat zij zelf door ABP geïnformeerd had moeten worden, omdat de vermindering van het nabestaandenpension veel groter bleek te zijn dan de vermeerdering van het ouderdomspensioen. De Pensioenwet kent voor uitruil echter geen informatieplicht voor de pensioenuitvoerder aan de partner.

7


Rb. Den Haag 14 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:298 (afkoop levensverzekering) 

Premies worden altijd voldaan vanaf de rekening van de partner (eisende partij). Afkoop levensverzekering van niet geregistreerd samenwonenden. Relatie eindigt.



Man gaat er van door naar Spanje. Doet verzoek aan verzekeraar verzekering af te kopen en afkoopsom de storten op een buitenlandse rekening (andere rekening dan waarvan de premies zijn geïnd, wat overigens). Eerste aanvraagformulier: alles zonder handtekeningen. Tweede aanvraagformulier: handtekeningen naar dan bij bankrekeningnummer vermeld ‘de rest heeft u al’.



Verzekeraar hoeft geen controle van handtekeningen op formulieren uit te voeren wanneer tevens een kopie van het identiteitsbewijs wordt opgevraagd. Medeverzekeringnemer draagt het risico voor onbevoegd gebruik van (kopie) identiteitsbewijs.



De rechtbank is van oordeel dat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend verzekeraar niet kan worden verlangd dat deze door middel van eigen onderzoek zekerstelt dat handtekeningen op toegezonden aanvraagformulieren niet zijn vervalst in gevallen waarin tevens een kopie van een identiteitsbewijs is meegezonden. Een verzekeraar mag er, behoudens gevallen waarin de verzekeraar duidelijke aanwijzingen heeft dat er een reëel risico op vervalsing bestaat, van uit gaan dat handtekeningen niet zijn vervalst wanneer een kopie van het identiteitsbewijs wordt meegezonden. Het gaat te ver om van een verzekeraar te verlangen dat hij er vervolgens toe overgaat de handtekening op de kopie van het identiteitsbewijs te vergelijken met de handtekening op het betreffende formulier. Het beoordelen of een handtekening is vervalst, vereist specialistische kennis. Van een verzekeraar kan in redelijkheid niet worden verlangd dat hij zijn organisatie zo inricht dat alle werknemers die met handtekeningen van klanten in aanraking komen dergelijke specialistische kennis bezitten.

8


BPF WERKINGSSFEER Hof Amsterdam 9 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4616 (StiPP) 

Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of Freshconnections (terbeschikkingstelling ICT’ers) valt onder de werkingssfeer van het besluit, meer in het bijzonder of zij moet worden aangemerkt als uitzendonderneming zoals nader in het besluit gedefinieerd.



Vervolgens moet worden nagegaan of de werknemers die door Freshconnections aan derden ter beschikking worden gesteld om krachtens een door deze derden aan Freshconnections verstrekte opdracht “arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.” Freshconnections betwist dat dit laatste het geval is. Het hof volgt haar daarin niet. In 23 van de 30 van de door Freshconnections bij haar genoemde akte in het geding gebrachte arbeidsovereenkomsten is met zoveel woorden bepaald dat leiding en toezicht bij de arbeid over de ter beschikking gestelde personen bij de opdrachtgever van Freshconnections berusten. Daaraan doet niet af dat degenen die ter beschikking zijn gesteld gespecialiseerde werkzaamheden verrichten ten aanzien waarvan sommige opdrachtgevers over onvoldoende kennis beschikken. Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is namens Freshconnections meegedeeld dat haar werknemers die werkzaam zijn op haar kantoor zich uitsluitend bezig houden met acquisitie en dergelijk en dat deze niet zijn belast met het geven van leiding aan degenen die Freshconnections ter beschikking heeft gesteld. Het voorgaande brengt mee dat ook op het punt van het aspect toezicht en leiding is voldaan aan de eis die het besluit stelt.



Voor zover Freshconnections heeft aangevoerd dat meer of andere eisen gelden, zoals een uitzendbeding in de arbeidsovereenkomsten van degenen die ter beschikking zijn gesteld, berust dat op onjuiste lezing van het besluit. Hetzelfde geldt voor het beroep dat Freshconnections erop heeft gedaan dat zij geen allocatiefunctie verricht. Die eis is in artikel 7:690 BW niet te lezen, noch vloeit zij daaruit voort.

Rb. Amsterdam 22 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6356 (StiPP) 

TMI (terbeschikkingstelling medisch personeel) stelt dat zij geen uitzendovereenkomsten met haar medewerkers sluit, maar arbeidsovereenkomsten voor bepaalde of onbepaalde tijd. Er wordt immers geen uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691 lid 2 BW overeengekomen, aldus TMI. Hiermee miskent TMI echter dat ook een uitzendovereenkomst een arbeidsovereenkomst is. Het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd brengt niet mee dat van een uitzendovereenkomst geen sprake meer kan zijn. Een uitzendovereen-komst

is

immers

een

bijzondere

vorm

van

een

arbeidsovereenkomst:

een

arbeidsovereenkomst waarop de regeling van artikel 7:690 ev BW van toepassing is. 

Voorts wordt overwogen dat niet in geschil is dat TMI bedrijfsmatig werknemers ter beschikking stelt aan derden. TMI is echter van oordeel dat geen sprake is van een uitzendovereenkomst, nu de werkzaamheden niet onder leiding en toezicht van de derde worden verricht. Het werkgeversgezag is bij haar blijven berusten, aldus TMI. Maar ook deze stelling van TMI moet worden gepasseerd. Hoewel een deel van het werkgeversgezag over de werknemer - zoals de beoordeling, vakantie en ziekte - onmiskenbaar bij TMI is gebleven, is een relevant deel van de instructiebevoegdheid aan de inlener overgedragen.



De kantonrechter is met TMI van mening dat voor het zijn van een uitzendonderneming als bedoeld in artikel 7:690 BW het vervullen van een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt noodzakelijk is (zie TK 1996-1997, 25263, nr.6). Allocatie valt te definiëren als het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van (tijdelijke) arbeid en het detacheren van medewerkers is een vorm daarvan. Detacheren is immers nog steeds het al dan niet gedurende langere tijd ter beschikking stellen van medewerkers aan een derde. TMI vervult dan ook een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt. Dit leidt tot de conclusie dat TMI kwalificeert als een uitzendonderneming.

9


Hof Amsterdam 28 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4547 (StiPP) 

Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat voor de toepassing van artikel 7:690 BW niet vereist is dat de werkgever een allocatiefunctie vervult. Het hof kijkt naar de letterlijke tekst van artikel 7:690 BW. In dit artikel is het allocatievereiste niet te lezen.



Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat voor de toepassing van artikel 7:690 BW niet vereist is dat de werkgever een allocatiefunctie vervult, in die zin dat, zoals C4C bepleit, artikel 7:690 BW uitsluitend van toepassing is indien de werkgever zich met name bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotselinge opkomende werkzaamheden.



Het hof overweegt als volgt. Als productie 6 bij de conclusie van antwoord heeft StiPP de mantelovereenkomst voor dienstverlening in het geding gebracht, die C4C kennelijk - C4C heeft dat niet betwist - met haar opdrachtgevers pleegt te sluiten. In artikel 3 van deze overeenkomst staat onder meer de volgende bepaling, waarbij, blijkens de definities in artikel 2 van de overeenkomst “de Deskundige” de werknemer van C4C is en C4C wordt aangeduid als Opdrachtnemer: “Opdrachtnemer draagt de bevoegdheid tot het geven van instructies ten aanzien van de Werkzaamheden, waarmee de deskundige bij Opdrachtgever is belast, en het toezicht daarop over aan Opdrachtgever. De verantwoordelijkheid voor het bereiken van het met de Werkzaamheden beoogde doel cq. resultaat berust bij Opdrachtgever.”



C4C komt dus, anders dan zij suggereert, met haar opdrachtgevers overeen dat de instructiebevoegdheid ten aanzien van de werkzaamheden van de ter beschikking gestelde werknemers bij de opdrachtgevers ligt. Daaraan doet niet af dat de desbetreffende werknemers hoogopgeleid zijn en gespecialiseerde werkzaamheden verrichten, ten aanzien waarvan de opdrachtgevers zelf over onvoldoende kennis beschikken en die hun werkzaamheden overeenkomstig hun eigen professionele standaarden verrichten, zoals C4C heeft gesteld of dat C4C een tweetal accountmanagers in dienst heeft die de desbetreffende medewerkers begeleidt. Ook ten aanzien van professionals, die krachtens een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn heeft de werkgever een instructiebevoegdheid. Die bevoegdheid is in het onderhavige geval overgedragen aan de derde aan wie de werknemer door de werkgever ter beschikking is gesteld.



Een onderbouwing voor dit standpunt geeft het hof niet. We moeten het met de uitkomst doen. Er zijn inmiddels een aantal uitspraken van kantonrechters over de allocatiefunctie. Deze rechters beredeneren hun standpunt wél. Zij verwijzen naar de wetsgeschiedenis van artikel 7:690 BW. Het is op zijn minst opmerkelijk dat het hof zich niets aan deze recente wetsgeschiedenis laat liggen.



De Hoge Raad slaat ook acht op de wetsgeschiedenis, soms zelfs tot op de millimeter.

10


Rb. Amsterdam 23 februari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:886 (StiPP) 

Kenmerkend voor de uitzendovereenkomst is dat leiding en toezicht zijn overgedragen aan de opdrachtgever, hetgeen ziet op de instructiebevoegdheden ten aanzien van de te verrichten werkzaamheden. Geoordeeld wordt dat StiPP, tegenover de onderbouwde stellingen zijdens RPR ten aanzien van de bedoeling van partijen en de wijze waarop in de driehoeksrelatie tussen de consultant, RPR en de opdrachtgever feitelijk invulling wordt gegeven aan de gezagsuitoefening, onvoldoende heeft ingebracht om te concluderen dat de consultants van RPR werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst.



RPR heeft aangevoerd dat naast toezicht en leiding door de direct leidinggevende op grond van de arbeidsovereenkomst - vanuit naar de kantonrechter begrijpt RPR - de aansturing plaats vindt door een zogenaamde counsellor. Deze geeft leiding en houdt toezicht op de uitvoering van de werkzaamheden door de consultant, overeenkomstig het met de opdrachtgever overeengekomen plan van aanpak. De consultant rapporteert over de werkzaamheden aan de counsellor, die daarnaast tevens fungeert als klankbord van de opdrachtgever over de uitvoering van het project. RPR verzorgt daarnaast een uitvoerig opleidings- en ontwikkelingsprogramma, voor rekening van RPR. Voorts beoordeelt RPR het functioneren van de consultants en bespreekt RPR ontwikkelpunten aan de hand van door RPR opgestelde criteria, waarbij de consultant verantwoording aflegt aan RPR. Tevens beoordeelt RPR of de consultant voldoende declarabel is ingezet.



StiPP heeft hier allereerst tegen ingebracht dat het niet relevant is dat RPR “kennelijk een soort eigen personeelszaken heeft die fungeert als beoordelaar en kwaliteitsbewaker” en evenmin dat “de zogenaamde counsellor kan worden aangesproken bij het niet juist functioneren. Dat RPR instrumentaria gecreëerd heeft ter bewaking van kwalitatief goede detachering, zoals opleidingen of een beoordelaar heeft niets te maken met toezicht uit oefenen.” Daarmee gaat StiPP er echter aan voorbij dat RPR niet alleen doelt op beoordelen, kwaliteitsbewaking en opleiding, welke aspecten naar het oordeel van de kantonrechter overigens wel degelijk in het totaalbeeld mee dienen te wegen, doch ook op het houden van toezicht en het geven van leiding met betrekking tot de werkzaamheden. StiPP stelt weliswaar dat de leiding en toezicht van de opdrachtgever dient te zien op de werkinhoud van de arbeid en niet op de persoonlijke begeleiding en kwaliteitsbewaking, doch verliest uit het oog dat RPR dat eerste nu juist ook stelt.



Afgezien van het voorgaande met betrekking tot de zeggenschap over de arbeid duiden ook de bepalingen in de arbeidsovereenkomst en het Personeelshandboek aangaande verlof, werktijden, ziekte en bankzitters op een werkgeversgezag bij RPR.

11


BPF VRIJSTELLING

Rb. Rotterdam 11 december 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:10022 (StiPP)



De rechtbank is in lijn met de uitspraak van 25 november 2008 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (ECLI:NL:CBB:2008:BG5735) van oordeel dat verweerster gelet op artikel 13, derde lid, van de Wet Bpf 2000 verplicht is een vrijstelling als bedoeld in artikel 3 van het VBB te weigeren, indien niet cumulatief aan de in dit artikel verwoorde eisen wordt voldaan. De niet voor tweeërlei uitleg vatbare bewoordingen van artikel 3 staan een andere interpretatie niet toe. Dit klemt ten aanzien van de in het artikel vereiste betrokkenheid van vakorganisaties te meer, nu in de toelichting op dit artikelonderdeel (Stb. 2000, 633) ter zake het volgende wordt vermeld: o

“Voor alle duidelijkheid wordt nog opgemerkt dat een voorwaarde voor het verlenen van vrijstelling is dat ook de vakorganisaties zich achter het verzoek opstellen. Dit betekent dat een vrijstelling niet aan de orde is indien er geen vakorganisaties betrokken zijn bij de concernvorming, het arbeidsvoorwaardenoverleg en de aanvraag om vrijstelling op grond van concernvorming.”



Aan het voorgaande doet niet af dat de (groeps)ondernemingsraad betrokken is geweest bij de concernvorming, reeds omdat een ondernemingsraad naar Nederlands recht niet gelijkgesteld kan worden met een vakorganisatie. De rechtbank volgt eiseres niet in haar standpunt dat deze uitspraak in de situatie van eiseres toepassing mist, omdat er in het geval van eiseres geen cao geldt en er - volgens eiseres - geen vakorganisatie bestaat. Anders dan eiseres meent heeft de onder 5.2. vermelde uitspraak van het CBb haar betekenis in kwesties als deze nog niet verloren. Aan het voorgaande doet ook niet af dat, naar eiseres stelt, de werkgever sinds 7 augustus 2013 instemming van de ondernemingsraad nodig heeft voor vaststelling, wijziging en intrekking van pensioenovereenkomsten, reeds gelet op het feit dat bestreden besluit 1 dateert van 28 maart 2013, dus van vóór deze datum.

CBB 1 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:123 (StiPP) 

Voordat een vrijstelling op grond van artikel 5, eerste lid, Vrijstellingsbesluit kan worden verleend, moet worden onderzocht of aan de verplichte voorwaarden wordt voldaan. Een werkgever dient, op grond van artikel 7, zesde lid, Vrijstellingsbesluit, te beschikken over een pensioenregeling met tenminste dezelfde aanspraken.



Volgens StiPP blijkt uit de nota van toelichting bij het Vrijstellingsbesluit dat de verplicht gestelde pensioenregeling zoals het bedrijfspensioenfonds die kent, bij een andere uitvoerder ondergebracht dient te worden. Daarvan kan alleen op onderdelen in positieve zin worden afgeweken. Dit gaat verder dan een collectieve toets op 100% gelijkwaardigheid. In feite moet StiPP’s pensioenregeling één-op-één overgenomen worden.



Daaraan voldoet de pensioenregeling van appellante niet. De actuaris van StiPP heeft gekeken naar appellantes pensioenregeling en naar de overgelegde verklaring van de actuaris van appellantes pensioenverzekeraar. Uit de daarbij gevoegde bijlage, waarin op deelnemersniveau de uitkomsten van de berekening worden vermeld, blijkt dat de deelnemers gemiddeld genomen 0,3% vooruit gaan bij een overgang naar appellantes pensioenregeling. Op individueel niveau geldt echter dat meer dan de helft van de deelnemers een achteruitgang ondervindt. Aangezien ook appellantes actuaris reeds tot die conclusie was gekomen, was nader onderzoek niet nodig.



De nu in hoger beroep overgelegde aanvullende verklaring van de actuaris van 8 mei 2013 ziet volgens StiPP op een wijziging van appellantes pensioenregeling, die blijkbaar pas na de uitspraak van de rechtbank heeft plaatsgevonden. Daarmee heeft de rechtbank dan ook geen rekening kunnen houden bij haar beoordeling. Die verklaring is voorts niet binnen de daarvoor in het Vrijstellingsbesluit opgenomen termijn ingediend, zodat

12


die niet meer kan worden gebruikt om aan te tonen dat (met terugwerkende kracht) is voldaan aan artikel 7, zesde lid, Vrijstellingsbesluit. Het staat appellante overigens wel vrij een nieuw verzoek om vrijstelling in te dienen.

Rb. Rotterdam 11 december 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:10019 

Eiseres betoogt dat StiPP ten onrechte meent dat geen sprake is van gelijke aanspraken als bedoeld in artikel 7, zesde lid, van het VBB. Omdat het volgens eiseres gaat om een totale beoordeling kan, ook als haar pensioenregeling een afwijking laat zien ten opzichte van de regeling van StiPP, nog steeds sprake zijn van dezelfde aanspraken.



Aanspraken zien volgens eiseres alleen op opgebouwde rechten en nog op te bouwen rechten, die onder ongewijzigde omstandigheden daadwerkelijk opgebouwd kunnen worden. Gelet hierop is eiseres van mening dat de uitsluitingsgronden in haar pensioenregeling, voor zover deze er zouden zijn, geen aanspraken zijn als hiervoor bedoeld, omdat deze betrekking hebben op mogelijke gewijzigde toekomstige omstandigheden



Tot 1 januari 2015 geldt dat voor sommige werknemers van eiseres de pensioenopbouw in de regeling van eiseres lager is dan bij StiPP. In de bijlage bij de brief van 19 september 2014 heeft eiseres - op voorstel van haar pensioenverzekeraar om de pensioenopbouw tot die datum te verhogen - zich bereid verklaard een eventueel negatief verschil aan te zuiveren door middel van extra pensioeninleg met terugwerkende kracht. Met StiPP is de rechtbank van oordeel dat hiermee niet wordt voorzien in een regeling met ten minste gelijke aanspraken op dit moment en in het verleden ten opzichte van de regeling van StiPP, omdat hier niet uit blijkt hoe wordt omgegaan met werknemers die reeds uit dienst zijn getreden en waardeoverdracht hebben gepleegd of waarvan de pensioenaanspraken zijn afgekocht danwel die zijn gepensioneerd, arbeidsongeschikt zijn geworden of zijn overleden.



De in geding zijnde niet-wettelijke uitsluitingsbepalingen zijn opgenomen in artikel 12 van het Pensioenreglement van [a] (Reglement) en het vierde, zesde en zevende lid van bijlage III ‘Acceptatieregeling’ van de Overeenkomst AEGON MKB Groei Pensioen tussen [a] en AEGON Levensverzekering N.V. (Acceptatieregeling).



In artikel 12 van het Reglement is bepaald dat het nabestaandenpensioen, wezenpensioen op risicobasis en de Anw-hiaatverzekering, indien de deelnemer in het eerste jaar waarin het risico voor de betreffende deelnemer is verzekerd, overlijdt, slechts zullen worden uitgekeerd bij overlijden ten gevolge van een ongeval. In het zesde lid van de Acceptatieregeling is bepaald dat indien mede een overlijdensdekking is toegezegd, geldt dat in geval de verzekerde in het eerste jaar waarin het risico is verzekerd, overlijdt, slechts wordt uitgekeerd bij overlijden ten gevolge van een ongeval. Het standpunt van eiseres dat een dergelijke uitsluitingsgrond heel gebruikelijk is bij verzekeraars en dat er in beginsel wel dekking is, tenzij er misbruik wordt gemaakt, doet er niet aan af dat eiseres door het opnemen van deze bepaling geen vanuit materieel opzicht bekeken pensioenregeling heeft met ten minste gelijke aanspraken als de regeling van Stipp. Ook de omstandigheid

dat,

naar

eiseres

stelt,

kleine

werkgevers

hun

pensioenregeling

buiten

een

bedrijfspensioenfonds alleen maar bij een verzekeraar kunnen onderbrengen, die nu eenmaal dergelijke antimisbruikbepalingen hanteren, maakt dit oordeel niet anders. 

In het vierde lid van de Acceptatieregeling is bepaald dat verhogingen worden geaccepteerd voorzover zij het gevolg zijn van een verhoging van het pensioengevend salaris van niet meer dan 15% binnen een jaar. Het standpunt van eiseres dat een dergelijke loonsverhoging bij haar werknemers feitelijk nooit voor komt, doet er niet aan af dat eiseres door het opnemen van deze maximering geen vanuit materieel opzicht bekeken pensioenregeling heeft met ten minste gelijke aanspraken als de regeling van StiPP.



In het zevende lid van de Acceptatieregeling is bepaald dat de acceptatieregeling onverlet laat de uitsluiting die ter zake van reeds bestaande arbeidsongeschiktheid is gemaakt in artikel 6 lid 2 sub a van de aanvullende

13


voorwaarden. Het standpunt van eiseres dat het gaat om aanvullende voorwaarden die helemaal niet van toepassing zijn, doet er niet aan af dat eiseres door het opnemen van deze bepaling geen vanuit materieel opzicht bekeken pensioenregeling heeft met ten minste gelijke aanspraken als de regeling van StiPP. 

Eiseres kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat de hiervoor genoemde uitsluitingsgronden niet behoren tot de pensioenaanspraken. Op grond van artikel 1 van de Pensioenwet is een pensioenaanspraak immers het recht op een nog niet ingegaan pensioen, uitgezonderd overeengekomen voorwaardelijke toeslagverlening. Het kenmerk van de hiervoor genoemde uitsluitingsgronden is dat ze leiden tot ontzegging van een pensioenrecht, anders dan een voorwaardelijke toeslag, waarop (slechts) recht bestaat als aan de betreffende voorwaarden wordt voldaan.

14

Aantekeningen Presentatie VvPJ 19 maart 2015 Edwin Schop WIJZIGING. Gerechtshof Amsterdam ECLI:NL:GHAMS:2014:529

Recommend Documents