54, Financiële crisis en noodsituatie

Kluwer Online Research

Page 1 of 11

Ondernemingsrecht (ONDR), incl. NV en TVVS, Ondernemingsrecht 2012/54, Financiële crisis en noodsituatie Vindplaats: Auteur:

Ondernemingsrecht 2012/54

Bijgewerkt tot:

23-04-2012

Prof. mr. R.H. Maatman en mevr. mr. M.H.J.M. ter Braak[1]

Financiële crisis en noodsituatie De eurocrisis is gevaarlijk voor de financiële stabiliteit. De vraag rijst welke mogelijkheden financieel autoriteiten hebben om de gevolgen van een financiële crisis te beteugelen. Dit artikel biedt een inventarisatie. Er wordt stilgestaan bij de bevoegdheden van de Europese toezichthouders die onderdeel vormen van het Europees systeem voor financieel toezicht, in het bijzonder ingeval de Raad van de EU vaststelt dat er een noodsituatie is. De verstrekkende macht die deze toezichthouders lijken te verkrijgen, blijkt bij nadere beschouwing sterk geclausuleerd. Naarmate zij groeien in moreel en intellectueel gezag, zullen zij hun bevoegdheden waarschijnlijk extensief mogen interpreteren. Zolang dat stadium niet is bereikt, leidt het ‘uitroepen’ van een noodsituatie tot additionele risico’s en doet dit – naar verwachting – meer kwaad dan goed. Indien Nederland binnenkort wordt geconfronteerd met ernstige stabiliteitsrisico’s, zullen de Staat, DNB en AFM hun toevlucht moeten nemen tot het bestaande wettelijk instrumentarium, waaronder ook noodwetgeving. Uit de jurisprudentie inzake de nationalisatie van Fortis-ABN AMRO blijkt, dat de rechter aan autoriteiten een aanmerkelijke discretionaire vrijheid ‘gunt’ om maatregelen te treffen die nodig zijn om de financiële stabiliteit te waarborgen. Het onderwerp van dit artikel stond centraal tijdens een symposium dat op 9 februari 2012 is gehouden. Er zijn toen onder meer twee stellingen geponeerd: - De bevoegdheid van de Raad van de Europese Unie om te besluiten dat sprake is van een noodsituatie moet worden beschouwd als een nucleaire wassen neus. - De regel ‘nood breekt wet’ behoort tot de Nederlandse rechtsorde en kan dienen als fundament voor noodmaatregelen van de Staat en een financieel toezichthouder. De ‘vertaling’ van die regel in termen als ‘derogerende werking van redelijkheid en billijkheid’ is nuttig maar niet noodzakelijk. Deze stellingen – die uiteraard slechts waren bedoeld om een aanzet te geven tot discussie – zijn niet geheel uit de lucht gegrepen. 1. Inleiding In dit opstel staat de vraag centraal welke mogelijkheden financieel autoriteiten hebben om in te grijpen in financiële crises- of noodsituaties. Eerst wordt een inventarisatie gegeven van weten regelgeving die kan dienen als juridisch fundament voor autoriteiten om daarop noodmaatregelen te baseren. Vervolgens behandelen wij de taken en bevoegdheden van de Europese toezichthouders die onderdeel vormen van het Europees systeem voor financieel toezicht, te weten: het Europees Comité voor systeemrisico’s (ESRB), de Europese Bankautoriteit (EBA), de Europese Autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen (EIOPA) en de Europese Autoriteit voor effecten en markten (ESMA). Wij staan stil bij de vraag wat wij mogen verwachten van deze toezichthouders als de Raad besluit dat sprake is van een noodsituatie in de zin van één van de Europese verordeningen.[2] Vervolgens besteden we aandacht aan de Nederlandse jurisprudentie inzake de nationalisatie van Fortis-ABN AMRO. Op grond daarvan concluderen wij dat de rechter begrip zal tonen voor een financieel autoriteit die in een crisissituatie maatregelen treft welke op gespannen voet staan met wettelijke regelingen. Wij sluiten af met een conclusie. 2. Ankers voor crisismaatregelen – een inventarisatie 2.1 Coördinatiewet uitzonderingstoestanden[3] In buitengewone omstandigheden kan ter handhaving van de veiligheid, bij koninklijk besluit en op voordracht van de minister-president, de beperkte of de algemene noodtoestand worden afgekondigd. Daarbij kan de Noodwet financieel verkeer in werking worden gesteld. 2.2 Noodwet financieel verkeer[4] Deze wet biedt de Minister van Financiën een scala aan bevoegdheden om te voorkomen dat het betalingsverkeer onder bijzondere omstandigheden niet meer zou functioneren. Er kunnen maatregelen worden getroffen tot

http://www.kluwer.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO... 5-9-2012


Page 2 of 11

kredietbeperking (verboden om zonder vergunning kredieten te verlenen), inzake een bankenmoratorium (verbod om over vorderingen op banken te beschikken) en voorschriften met betrekking tot rentevergoedingen en noodgeld dat in omloop kan worden gebracht. Denk ook aan bescherming van de geldcirculatie (’s Rijks munten of noodgeld kunnen aan hun bestemming worden onttrokken door ‘oppotting, versmelting, verminking of anderszins’) en hulpgeld kan in omloop worden gebracht. Verder zijn er bepalingen inzake effectenbeurzen en financieel verkeer met het buitenland. Een aantal van deze bevoegdheden kan, behalve door de minister zelf, ook worden uitgeoefend namens de minister (zoals bijv. DNB). Ingeval buitengewone omstandigheden dit noodzakelijk maken, kunnen de belangrijkste bepalingen van deze wet gezamenlijk of afzonderlijk in werking worden gesteld bij koninklijk besluit, op voordracht van de ministerpresident. De omstandigheden bedoeld in deze wet zijn aan oorlog of oorlogsgevaar verwant, ernstige natuurrampen of ook nucleaire ongevallen en dergelijke. De wet ziet niet op een crisis in het financiële stelsel als zodanig (hoewel niet valt uit te sluiten dat de genoemde omstandigheden uitmonden in wanorde, plundering e.d.). In de memorie van toelichting bij de Interventiewet is onlangs herbevestigd dat de Noodwet financieel verkeer niet voorziet in bevoegdheden ten tijde van financiële stress.[5] 2.3 Wet financiële betrekkingen buitenland 1994[6] Voor 1994 konden op nationaal niveau restricties worden opgeworpen aan het financieel verkeer. De inwerkingtreding van het Verdrag van Maastricht bracht hier verandering in. De vóór 1994 geldende deviezenrestricties passen niet binnen de volledige vrijmaking van het kapitaal- en betalingsverkeer in de Europese Gemeenschap. Thans kunnen alleen in Europees verband beperkingen ten opzichte van derde landen door de Unie worden opgeworpen. Dit kan slechts wanneer, in uitzonderlijke omstandigheden, het kapitaalverkeer van of uit derde landen ernstige moeilijkheden veroorzaakt of dreigt te veroorzaken voor de werking van de Economische en Monetaire Unie. In een dergelijke situatie kan de Raad op voorstel van de Commissie en na raadpleging van de ECB ten aanzien van derde landen, indien strikt noodzakelijk, vrijwaringsmaatregelen (safeguard measures) nemen voor een periode van ten hoogste zes maanden.[7] Los van de verwijzing naar het Unierecht, stelt de wet regels die van belang zijn voor de samenstelling van de betalingsbalans in Nederland. DNB verschaft op basis van deze wet inlichtingen aan de Minister van Financiën voor de bepaling van het algemeen beleid betreffende financiële betrekkingen met andere lidstaten en met derde landen.[8] 2.4 Art. 1:28 Wft In september 2008 werd Europa geconfronteerd met financiële ondernemingen die op omvallen stonden als gevolg van liquiditeits- en solvabiliteitsproblemen. Een grote verkoopdruk op beursgenoteerde bankaandelen vormde een aantasting van het vertrouwen in banken en dreigde de stabiliteit van de financiële sector te ondermijnen. DNB en AFM stelden vast dat zij onvoldoende wettelijke bevoegdheden hadden om die ontwikkeling te beïnvloeden of om maatregelen te treffen in stresssituaties die – tot dan toe – een hoog academisch of theoretisch gehalte hadden. Binnen een ongekend kort tijdsbestek werd art. 1:28 Wft ingevoerd om zeker te stellen dat de toezichthouder algemeen verbindende voorschriften kan vaststellen om bij te dragen aan de stabiliteit van de financiële sector respectievelijk ter bevordering van de ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen.[9] De bevoegdheid is bewust ruim geformuleerd, ‘gezien de complexiteit en vindrijkheid [lees: vindingrijkheid RM/tB] van de financiële sector’. Zij kan slechts worden aangewend binnen de bestaande taakomschrijving van de toezichthouders.[10] De tijdelijk algemeen verbindende voorschriften kunnen door de Minister van Financiën worden ingetrokken als zij naar zijn oordeel in strijd zijn met de wet, een verdrag, een bindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie of een onredelijke belasting voor de financiële markten tot gevolg hebben.[11] 2.5 EU-verordening inzake short selling Het voorstel inzake short selling (‘baissetransacties’) is door de Raad voor Economische en Financiële Zaken op 21 februari 2012 aanvaard.[12] Hoewel short selling doorgaans wordt beschouwd als handelspraktijk die een nuttige rol vervult binnen het prijsvormingsproces op financiële markten, kunnen in uitzonderlijke omstandigheden bepaalde verkoopstrategieën als onwenselijk worden beschouwd.[13] De Verordening voorziet daarom in bevoegdheden op zowel nationaal als Europees niveau tot het afdwingen van meer transparantie (melding en openbaarmaking van nettobaisseposities en informatie te verstrekken door uitleners van financiële instrumenten). Het voorstel bevat de mogelijkheid het innemen van baisseposities, transacties in schuldinstrumenten, kredietverzuimswaps of andere transacties te verbieden of te beperken. Die maatregelen kunnen worden getroffen ‘om ongunstige ontwikkelingen het hoofd te kunnen bieden’ en om te voorkomen dat de koers van een financieel instrument op wanordelijke wijze daalt. [14]

Deze Verordening is een voorbeeld van de uitwerking van een nieuw Europees systeem voor financieel toezicht. Wij komen daarop terug in de paragrafen 3 en 4.



Page 3 of 11

2.6 Gerritse-route Tijdens de parlementaire enquête ‘Financieel Stelsel’ noemt voormalig secretaris-generaal Gerritse de mogelijkheid een noodwet in stelling te brengen. Op het Ministerie van Financiën werd aanvang 2009 een wet voorbereid die het mogelijk zou maken om een instelling als ING ‘overnight’ te nationaliseren. Gerritse laat weten dat het wetsvoorstel niet interdepartementaal is besproken, dat het niet is opgenomen op de gepubliceerde agenda van de ministerraad en zonder agendering in de ministerraad is gebracht. Er is een advies over uitgebracht door de Raad van State dat niet openbaar is gemaakt. Het is niet langs het parlement geweest en lag klaar om door de Koningin te worden ondertekend op het moment dat dit nodig zou zijn geweest. Het maakte mogelijk om alle governance-organen van een bank voorbij te gaan en niet te hoeven wachten op de instemming van bijvoorbeeld de aandeelhouders of de raad van commissarissen. Gerritse sprak van een ‘paardenmiddel’ dat gereed lag. De betrokkenen realiseerden zich dat toepassing van die wet een reeks andere vragen zou oproepen: ‘Hoe zit het dan met change of control, met triggers, van alles en nog wat? Die banken hebben nu allerlei verplichtingen uitstaan. Dat is, zeker als het een bank is met een beetje structuur, bijna onoverzienbaar. We hadden de mogelijkheid gehad om iets te doen. Afhankelijk van waar dat had moeten gebeuren, had het heel veel hoofdpijn gekost, denk ik, om ervoor te zorgen dat het goed was gelopen. Dus het middel lag er om niet met lege handen te staan. Het was echter wel een benauwend scenario.’[15] 2.7 Interventiewet (ontwerp)[16] Om te kunnen ingrijpen in noodsituaties heeft een ordentelijk tot stand gebrachte wet de voorkeur boven de Gerritseroute. Met de Interventiewet wordt het bestaande toezichtinstrumentarium versterkt en worden enkele nieuwe bevoegdheden voor DNB en de Minister van Financiën geïntroduceerd. Die strekken ertoe in te grijpen bij in moeilijkheden verkerende financiële instellingen teneinde het financiële systeem te laten functioneren in tijden van crisis. Op basis van de huidige Wft kunnen DNB en de AFM reeds gebruikmaken van de bevoegdheden tot het geven van een aanwijzing, tot benoeming van een stille curator, tot het uitvaardigen van een openbare waarschuwing, een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete opleggen of een vergunning wijzigen dan wel intrekken. Waar het specifiek gaat om tekenen die zich ontwaren waarbij de ontwikkelingen kunnen leiden tot gevaren met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit van een financiële onderneming is DNB primair bevoegd. DNB kan een aanwijzing geven, een stille curator benoemen en kan als ultimum remedium de rechtbank verzoeken een noodregeling uit te spreken.[17] Met de komst van de Interventiewet wordt DNB bevoegd achter de schermen een overdrachtsplan te regisseren, indien er tekenen zijn van een gevaarlijke ontwikkeling met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit onderscheidenlijk de technische voorzieningen en redelijkerwijs is te voorzien dat die ontwikkeling niet voldoende of niet tijdig ten goede zal keren.[18] Hiermee is het omslagpunt vanaf wanneer DNB maatregelen kan treffen aanzienlijk vervroegd en zijn de criteria daaromtrent versoepeld. Afhankelijk van de inhoud van het overdrachtsplan, kan DNB de rechtbank verzoeken toepassing te geven aan de overdrachtsregeling, de noodregeling of het faillissement.[19] De Minister van Financiën krijgt eveneens een bevoegdheid tot ingrijpen bij een financiële onderneming, in het kader van de continuering van het functioneren van het financiële systeem. De grondslag voor dergelijk ingrijpen is echter wezenlijk anders. De minister kan pas van zijn bevoegdheid gebruikmaken indien de ‘stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar komt door de situatie waar een financiële onderneming met zetel in Nederland zich bevindt’. Aan de minister komen twee bevoegdheden toe: hij kan ingrijpen in de interne bevoegdheden van een financiële onderneming en hij kan als laatste redmiddel besluiten tot onteigening.[20] 2.8 Onteigening Het recht op bescherming van ongestoord genot van eigendom is niet absoluut. De Onteigeningswet bevat uitzonderingen voor wat betreft de bescherming van eigendom van onroerende zaken respectievelijk rechten op onroerende zaken.[21] Eigendom kan worden ontnomen ‘ten algemeenen nutte in het publiek belang’. De eigenaar heeft recht op schadeloosstelling welke ‘een volledige vergoeding (vormt) voor alle schade, die de eigenaar rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt.’[22] Art. 1 Eerste Protocol EVRM kent ook een belangrijke uitzondering: niemand (zal) zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. 2.9 Europees voorstel Aanvang 2012 heeft de Europese Commissie een werkdocument gepubliceerd bestaande uit een raamwerk gericht tot



Page 4 of 11

alle banken en systeemrelevante beleggingsondernemingen.[23] De doelstelling is om lidstaten te voorzien van instrumenten om schade aan het financiële systeem als gevolg van een wanordelijk faillissement te voorkomen. Zo bevat het raamwerk preventieve maatregelen ter versterking van het toezicht en maatregelen voor het formaliseren van herstel- en afwikkelingsplannen. De bevoegdheden van toezichthouders worden uitgebreid voor eventuele vroegtijdige interventies. De Commissie beoordeelt instrumenten voor een ordentelijke afwikkeling ten behoeve van de financiële stabiliteit (wanneer een regulier faillissement niet mogelijk is). 3. Europees toezicht 3.1 Algemeen De voorafgaande inventarisatie maakt duidelijk dat het instrumentarium van financiële toezichthouders tijdens de financiële crisis van 2008 ontoereikend was. De Commissie De Larosière deelt deze observatie in haar rapport van februari 2009. De kredietcrisis en haar oorzaken vereisen volgens deze commissie een internationale oplossing.[24] De Europese Commissie heeft op 23 september 2009 haar voorstellen ter implementatie van het De Larosière-rapport gepubliceerd.[25] In zowel het De Larosière-rapport als de voorstellen van de Commissie wordt onderscheid gemaakt tussen macroprudentieel en micro-prudentieel toezicht. Onder het laatste wordt begrepen: de toezichttaak zoals deze aan DNB toekomt en het gedragstoezicht dat de AFM uitoefent. De macro-prudentiële laag dient zorg te dragen voor een continue cross-sectorale analyse van signalen die mogelijk negatieve gevolgen hebben voor de stabiliteit van de financiële markten als geheel. De micro-prudentiële toezichthouders dienen deze ontwikkelingen te onderkennen en te signaleren. 3.2 Europees systeem voor financieel toezicht (ESFS) In het ESFS zijn de relevante actoren op het gebied van financieel toezicht op zowel nationaal als Unieniveau bijeengebracht om als netwerk op te treden. Krachtens het beginsel van loyale samenwerking dienen de partijen bij het ESFS samen te werken en elkaar te vertrouwen en te respecteren, in het bijzonder waar het gaat om de uitwisseling van passende en betrouwbare informatie.[26] Op Unieniveau omvat het netwerk het Europees Comité voor systeemrisico’s (European Systemic Risk Board – ESRB) en drie microtoezichthoudende autoriteiten: de Europese Bankautoriteit (EBA), de Europese Autoriteit verzekeringen en bedrijfspensioenen (EIOPA) en de Europese Autoriteit effecten en markten (ESMA).[27] Deze drie worden elk aangeduid als een European Supervisory Autority en gezamenlijk als ESA’s. Het netwerk op Unieniveau staat voortdurend in verbinding met de nationale toezichthouders (de ‘bevoegde autoriteiten’). De bestuursorganen (board of supervisors en management board) van de drie ESA’s worden gevormd door de voorzitters van de bevoegde autoriteiten. De bindende technische standaarden en verschillende vormen van guidance worden voorbereid door ESA-committees en ESA-working groups waarvan de leden worden gerekruteerd uit deskundigen in dienst van bevoegde autoriteiten. De bedoeling is om hiermee toe te werken naar een Europees ‘Single Rulebook’. Gelijktijdig wordt getracht een welsluitend geheel tot stand te brengen van Unie-organen en bevoegde autoriteiten die elkaar over en weer voeden met signalen en informatie die duiden op of inzicht geven in financiële stabiliteitsrisico’s.[28] 3.3 ESRB De ESRB is verantwoordelijk voor het macro-prudentiële toezicht. De ESRB dient de financiële stabiliteit te waarborgen en de negatieve gevolgen van economische schokken voor de interne markt en de reële economie te beperken. Om deze doelstellingen te bereiken, dient de ESRB ‘alle relevante informatie’ te analyseren. Indien er significante systeemrisico’s zijn die de financiële stabiliteit in de Unie bedreigen, geeft het ESRB vroegtijdig waarschuwingen en doet zij aanbevelingen voor het nemen van corrigerende maatregelen en neemt zij zo nodig wetgevingsinitiatieven.[29] Deze waarschuwingen en aanbevelingen kunnen van algemene of van specifieke aard zijn en worden gericht tot de Unie als geheel of tot één of meer lidstaten, ESA’s of nationale toezichthoudende autoriteiten. De ESRB is uitdrukkelijk geen crisisbestrijdingsorgaan, maar heeft een belangrijke signalerings- en waarschuwingsfunctie.[30] 3.4 ESA’s De taken van de drie ESA’s en hun doelstellingen zijn nagenoeg gelijkluidend. De ESA’s dienen de collectieve belangen te beschermen door bij te dragen tot (‘contributing to’) de stabiliteit en doeltreffendheid van het financiële stelsel op de korte, middellange en lange termijn, in het belang van de economie, de burgers en het bedrijfsleven van de Unie.[31] Voor ESMA geldt dat zij de werking van de interne markt dient te



Page 5 of 11

verbeteren door een hoog, effectief en consistent niveau van prudentiële regulering en toezicht te verzekeren, bescherming te bieden aan beleggers, de integriteit, efficiëntie en ordelijke werking van de financiële markten, het bewaren van de stabiliteit van het financiële stelsel en het versterken van de internationale coördinatie van het toezicht. De ESA’s zijn belast met het concipiëren van bindende technische standaarden, richtsnoeren en aanbevelingen, met toezicht op een consistente toepassing van EU-regelgeving op nationaal niveau en een mogelijk bindend ingrijpen bij een onjuiste toepassing daarvan. Zij dienen speciale aandacht te hebben voor consumentenbescherming en financiële innovatie, te bemiddelen bij geschillen tussen nationale toezichthouders en eventueel een bindend eindoordeel te vellen (‘binding mediation’). Tijdens crises behoren zij coördinerend en faciliterend werk te verrichten en eventueel maatregelen te treffen in noodsituaties.[32] 4. Noodsituatie 4.1 De Raad kan bepalen dat er een noodsituatie is… In de verordeningen is een aantal bepalingen opgenomen dat ingrijpen in noodsituaties mogelijk maakt. Indien een ESA of de ESRB een risico ontwaart dat de goede werking en de integriteit van de financiële markten of de stabiliteit van het financiële stelsel in de Unie ernstig kan bedreigen, dient de Raad onverwijld te worden geïnformeerd. Om te kunnen vaststellen of van een dergelijke bedreiging sprake is, zal overleg tussen de ESA’s en de ESRB nuttig of nodig zijn. Vervolgens dient de desbetreffende ESA (afhankelijk van de aard van het risico) ‘metterdaad de door de betrokken bevoegde nationale toezichthoudende autoriteiten genomen maatregelen te faciliteren en coördineert zij deze voor zover dit nodig wordt geacht’. Voor dat doel mag die ESA zelfs een zetel claimen aan tafel van de lokale toezichthouders: ‘Om die faciliterende en coördinerende rol te kunnen vervullen, wordt de Autoriteit volledig geïnformeerd over relevante ontwikkelingen, en wordt zij uitgenodigd om als waarnemer deel te nemen aan de desbetreffende bijeenkomsten van de bevoegde nationale toezichthoudende autoriteiten.’[33] Indien het ESRB of een ESA oordeelt dat er een noodsituatie kan ontstaan, doet zij aan de Raad een aanbeveling en wordt een ‘situatiebeoordeling’ voorgelegd. De Raad beoordeelt vervolgens of het nodig is een tot ‘de Autoriteit’ (dat is één van de ESA’s, RHM/tB) gericht besluit te nemen waarin bepaald wordt dat er sprake is van een noodsituatie in de zin van deze verordening.[34] De Raad evalueert dat besluit met passende tussenpozen en ten minste elke maand. De Raad kan de noodsituatie te allen tijde voor beëindigd verklaren. Het lijkt onwaarschijnlijk en niet de bedoeling van de verordeningen dat de Raad op eigen houtje bepaalt dat er een noodsituatie is. De Raad beschikt namelijk niet over de beste informatie en bovendien kan de Raad zélf geen gevolgen verbinden aan zijn besluit.[35] Daarvoor is de tussenkomst van de ESA’s of de ESRB vereist. 4.2 …waarna de ESA’s bijzonder bevoegdheden hebben In een noodsituatie, ‘alsook (curs. van RHM/tB) in uitzonderlijke gevallen waarin gecoördineerde actie van de nationale autoriteiten nodig is’, hebben de ESA’s bijzondere bevoegdheden richting nationale toezichthouders.[36] Dit is een verwarrende formulering. Wanneer hebben de ESA’s die bijzondere bevoegdheden? Als wij het geheel van de Verordening in onderlinge samenhang lezen, lijkt het ons aannemelijk dat het woord ‘alsook’ moet worden gelezen als een cumulatief vereiste (ingeval sprake is van een noodsituatie plus uitzonderlijke gevallen die coördinatie vereisen) en niet als een alternatief. De cumulatieve interpretatie lijkt logisch gelet op het vervolg van de bepaling. De besluiten die de ESA’s in een noodsituatie kunnen nemen, zijn er namelijk op gericht dat bevoegde nationale autoriteiten ‘deze ontwikkelingen (aanpakken) door te verzekeren dat financiëlemarktdeelnemers resp. financiële instellingen en bevoegde autoriteiten aan de in die wetgeving vastgestelde eisen voldoen’. Wanneer een bevoegde autoriteit het tot hem gerichte besluit van de ESA niet binnen de gestelde termijn naleeft, (kan) de ESA over die bevoegde autoriteit heen ‘springen’ en zich rechtstreeks wenden tot de financiëlemarktdeelnemer respectievelijk financiële instelling en deze verplichten de nodige maatregelen te nemen om te voldoen aan diens verplichtingen volgens sectorale wetgeving, met inbegrip van de stopzetting van diens activiteiten. Deze ‘springbevoegdheid’ kan echter alleen worden ingezet als het gaat om Europese sectorale wetgeving (waaronder begrepen technische reguleringsnormen en technische uitvoeringsnormen) die rechtstreeks toepasselijk zijn op die financiëlemarktdeelnemer respectievelijk financiële instelling. Bovendien moet het gaan om situaties waarin een bevoegde autoriteit de sectorale wetgeving niet toepast, of toepast op een manier die een kennelijke schending van die handelingen inhoudt die dringend ongedaan moet worden gemaakt om de ordelijke werking en de integriteit van de financiële markten of de stabiliteit van het geheel of van een deel van het financiële systeem in de Unie te herstellen. [37]

Besluiten op grond van deze springbevoegdheid hebben voorrang op eerdere besluiten die door de bevoegde autoriteiten over dezelfde aangelegenheid zijn vastgesteld.[38]



Page 6 of 11

5. Analyse 5.1 Wat kan ESMA doen, als puntje bij paaltje komt...?[39] De heersende opvatting lijkt te zijn dat ESMA de bevoegdheden als bedoeld in art. 18 lid 3 (besluiten gericht tot bevoegde autoriteiten) en lid 4 (springbevoegdheid) slechts toekomen nadat de Raad heeft vastgesteld dat er een noodsituatie is. Onder die omstandigheid kan ESMA zo op het oog ingrijpende besluiten nemen. De reikwijdte daarvan is echter beperkt tot wetgeving die tot stand is gekomen onder de richtlijnen en de verordeningen als bedoeld in art. 1 lid 2 Verordening, waaronder de MIFID, MAD, UCITS Directive en de aanstaande Verordening met betrekking tot short selling. Doorslaggevend lijkt te zijn of de nationale autoriteit een bevoegdheid heeft die kan worden herleid tot Europese sectorale wetgeving. Als dat het geval is, kan ESMA die autoriteit verplichten die bevoegdheid in te zetten. Dit impliceert dat ESMA naar de stand van de huidige interpretatie niet zélf kan bewerkstelligen dat op Europese schaal een verbod van kracht wordt op short selling, op het tot stand brengen of vergroten van shortposities, noch tot marketing, distributie of verkoop van bepaalde financiële instrumenten. De desbetreffende sectorale wetgeving bevat namelijk geen bepaling van die strekking. Weliswaar lijkt art. 9 lid 5 Verordening een zeer ruime bevoegdheid toe te kennen aan ESMA: “De Autoriteit kan bepaalde financiële activiteiten tijdelijk verbieden of beperken als zij een bedreiging vormen voor het ordelijk functioneren en de integriteit van de financiële markten of de stabiliteit van het gehele financiële systeem van de Unie of een deel ervan…” maar die wordt onmiddellijk geclausuleerd door de daarin opgenomen verwijzingen naar de sectorale Europese regelgeving: “…in de gevallen die gespecificeerd zijn en onder de voorwaarden die zijn vastgelegd in de wetgevingshandelingen als bedoeld in artikel 1, lid 2 of, indien dit in een noodsituatie vereist is, overeenkomstig artikel 18 en de daarin bepaalde voorwaarden.” De Verordening hinkt op twee gedachten. Zij geeft verstrekkende bevoegdheden met de ene hand maar clausuleert ze met de andere. Het resultaat is dat ESMA in een noodsituatie niet lijkt te kunnen beschikken over ‘hard and fast rules’ waarmee een eenduidig slagvaardig optreden van nationale toezichthouders kan worden afgedwongen. Gezien het veelal ontbreken van directe bevoegdheden zal ESMA, indien zij ‘op zeker’ wil spelen, haar toevlucht moeten nemen tot het opstellen van richtsnoeren en aanbevelingen overeenkomstig art. 16 Verordening om in crisissituaties toezichtconvergentie te bereiken. Dat komt de slagvaardigheid uiteraard niet ten goede, gelet op de (in beginsel) verplichte consultatie, de tijdrovende comply or explain-procedure en de moeizame besluitvorming in de board of supervisors en de vereiste gekwalificeerde meerderheid van stemmen. Overigens kan van de juiste richtsnoeren en aanbevelingen wel een preventieve werking uitgaan. Dit geldt ook voor de activiteiten die ESMA op grond van art. 29 Verordening dient te ontplooien, zoals het adviseren van bevoegde autoriteiten, het bevorderen van een effectieve bilaterale en multilaterale uitwisseling van informatie tussen bevoegde autoriteiten en het bijdragen tot de ontwikkeling van kwalitatief hoogstaande en uniforme toezichtnormen. Voor die activiteiten geldt geen consultatieplicht, noch een comply or explain-procedure en besluitvorming kan plaatsvinden op basis van simpele meerderheid. Het is echter evident dat we dan niet meer spreken over de categorie ‘hard and fast’ waarmee de gevolgen van crisis- of noodsituaties kunnen worden beteugeld. 5.2 De Verordening is ambivalent… De Verordening schept grote verwachtingen doordat de Raad kan vaststellen dat er een noodsituatie is. Maar als de Raad daartoe overgaat, kan ESMA of een andere ESA vervolgens die verwachtingen waarmaken? Denkbaar is dat ESMA in een noodsituatie de grenzen opzoekt van hetgeen de Verordening met de ene hand geeft. Als ESMA duidelijk voor ogen staat welke maatregelen nodig zijn in een crisis en zij bovendien het gevoel heeft dat daarover een vrij brede consensus bestaat onder de nationale autoriteiten c.q. hun vertegenwoordigers in ESMA’s board of supervisors, dan kan ESMA het pleitbare standpunt innemen dat de Verordening haar bijzondere bevoegdheden toekent. Zij kan betogen dat het anders immers zinledig zou zijn om een noodsituatie uit te roepen. Wij verwachten dat de lidstaten aan ESMA zullen toestaan een ruimhartige, extensieve uitleg te geven aan haar bevoegdheden onder de Verordening naarmate zij onder EU-lidstaten en de nationale autoriteiten meer vertrouwen opbouwt, in samenhang met nieuwe bevoegdheden die de Commissie in de toekomst aan ESMA zal delegeren.[40] Met het winnen van dit vertrouwen is echter tijd gemoeid en het is de vraag of de financiële markten aan ESMA die tijd gunnen. Zolang daarover twijfel bestaat, doet de Raad er naar ons inzien verstandig aan om vooralsnog niet te bepalen dat er sprake is van een noodsituatie in de zin van de Verordening. Het risico lijkt thans nog te groot dat ESMA die



Page 7 of 11

verwachtingen niet kan waarmaken, waardoor elke volgende toepassing van art. 18 Verordening onder grotere druk komt te staan. 5.3 Ambivalent, maar is dat erg…? Enerzijds wel, omdat er nu verwarring is over wat precies de bevoegdheden van ESMA (en de andere ESA’s) zijn. Ook worden hoge en verkeerde verwachtingen gewekt over de effectiviteit van het Europese toezicht. Anderzijds is het hinken op twee gedachten begrijpelijk, vooral ten tijde van de totstandkoming van de Verordening. Toen ESMA werd opgericht waren bestuur en management nog niet aangezocht of verkozen. Er was in Parijs weliswaar onder CESRregie een arbeidsorganisatie ontstaan, maar deze was niet geëquipeerd voor de nieuwe taken en moest worden uitgebreid. Om in een dergelijk embryonaal stadium vergaande bevoegdheden toe te kennen aan ESMA in een door de Raad uit te roepen noodsituatie, zou grenzen aan roekeloosheid. Het mag veeleer bijzonder heten dat de lidstaten het hebben aangedurfd om reeds in de Verordening potentieel verstrekkende bevoegdheden aan ESMA te verlenen. Als ESMA gezag verwerft door haar coördinerende werkzaamheden, door haar proces van informatievergaring en haar bijdrage aan de totstandkoming van gemeenschappelijke toezichtbenaderingen en -praktijken, dan verkrijgt zij van nature aanzien en impact, en zal zij hopelijk aan de lidstaten en de bevoegde autoriteiten haar toegevoegde waarde kunnen bewijzen. Zolang er geen concrete wettelijke opdracht of bevoegdheid is, zal ESMA intrinsieke autoriteit moeten verwerven door op grond van beredeneerde argumenten en overtuigingskracht haar gelijk te halen. Daar komt bij dat we sceptisch moeten zijn over de effectiviteit van maatregelen die louter berusten op macht c.q. een wettelijke bevoegdheid en die niet worden gestaafd door de ratio of draagvlak missen. Dat geldt a fortiori in een Europese omgeving waar nationale belangen, toezichtconcurrentie en -arbitrage een voedingsbodem is voor ontwijkgedrag en omleidingroutes. Die onttrekken zich voor een belangrijk deel aan de waarneming van de Europese toezichthouder en deze is voor de verkrijging van signalen en handhaving toch weer aangewezen op de coöperatieve instelling van de nationale toezichthouder.[41] De maatregelen die worden getroffen in crisis- en noodsituaties zijn bovendien niet onomstreden omdat opportunisme daarin een rol speelt.[42] Romano stelt in een recent working paper dat regelgevers en toezichthouders de neiging hebben onder die omstandigheden suboptimale dingen te doen. Noodmaatregelen worden getroffen in het midden van een crisis (of direct daarna), op een moment dat de oorzaak vaak nog niet helder in beeld is. Bovendien verkrijgen die maatregelen hun uitwerking in onzekerheid en kunnen zij zelfs onder de meest gunstige omstandigheden onbedoelde perverse neveneffecten veroorzaken. Romano stelt om die reden dat crisis-driven financial regulation aan twee procedurele eisen moet voldoen: 1. automatische evaluatie en heroverweging van de betreffende regelgeving na een bepaalde werkingsperiode; alsmede 2. de mogelijkheid om regulatoire uitzonderingen (exemptions) en ontheffingen (waivers) toe te staan, die bevorderlijk zijn voor experimentele toepassing op kleine schaal en die flexibiliteit bieden in de implementatie. Het is een methode om enerzijds het toezicht en anderzijds de feitelijke toepassing van een regel op een ondertoezichtstaande instelling c.q. het individuele geval of de specifieke gedraging te kalibreren en de risico’s van de onbedoelde neveneffecten zo veel mogelijk te mitigeren.[43] 6. Jurisprudentie – Nood breekt wet? 6.1 Handelen van de Staat der Nederlanden onrechtmatig? De maatregelen die de Nederlandse Staat heeft getroffen om Fortis overeind te houden zijn een treffend voorbeeld van handelen in een crisissituatie. Dat heeft aanleiding gegeven tot juridische procedures. Door of namens aandeelhouders zijn vorderingen ingesteld om van de verkoper (Fortis) en/of de koper (de Staat der Nederlanden) schadevergoeding te verkrijgen.[44] Deze zijn gebaseerd op de stelling dat sprake zou zijn van: a. Misbruik van omstandigheden Gesteld werd dat de Staat niet alleen het Nederlandse bankbedrijf van de Fortis-groep heeft overgenomen, maar – zonder noodzaak – ook het Nederlandse verzekeringsbedrijf van de Fortis-groep. Daarnaast is zowel voor het bankbedrijf als voor het verzekeringsbedrijf een te lage prijs betaald, te weten € 12,8 miljard respectievelijk € 4 miljard. Aan de orde was de vraag of de Staat der Nederlanden misbruik van omstandigheden heeft gemaakt jegens Fortis N.V., Fortis SA/NV, Fortis Insurance, Fortis Insurance International en Fortis Bank België.[45] b. Nietigheid respectievelijk vernietigbaarheid van één of meer besluiten Eisers stellen dat de verkoop van het grootste deel van het bedrijf van de Fortis-groep, aantastbaar is wegens strijd met de wet althans schending van het Fortis Governance Statement.[46] Zij menen die te kunnen tegenwerpen aan de Staat der Nederlanden.[47] Mogelijk was er ook sprake van strijd met de Onteigeningswet en overigens onrechtmatig handelen, hierin bestaande dat de Staat de AFM had dienen te bewegen tot het (doen) opschorten van de handel in



Page 8 of 11

het aandeel Fortis in de periode voorafgaande aan de nationalisatie.[48] c. Misleiding van beleggers Gesteld werd dat de Staat vanaf zondag 28 september 2008 tot na de beurssluiting op vrijdag 3 oktober 2008 – achteraf bezien ten onrechte – de indruk liet bestaan dat door de aangekondigde kapitaalinjectie van € 11,2 miljard de problemen bij Fortis waren opgelost. De Staat zou daarmee zijn zorgplicht ten opzichte van beleggers hebben geschonden. Ook zou de Staat in de periode tussen de beursopening op maandag 29 september 2008 en de beurssluiting op vrijdag 3 oktober 2008 voor beleggers geheim hebben gehouden dat hij bezig was met veel verdergaande andere maatregelen. De Staat had daarover niet mogen zwijgen en de aankoop van aandelen Fortis moeten voorkomen door eiser en andere beleggers, die daarbij vertrouwden op het goede nieuws van het voorafgaande weekeinde.[49] 6.2 Volgens Rechtbank Amsterdam en ‘s-Gravenhage is daarvan geen sprake… Zij verwerpen deze vorderingen in niet mis te verstane bewoordingen. Zij nemen daarbij in aanmerking dat er sprake was van een paniektoestand, van noodzakelijk ingrijpen binnen een zeer kort tijdbestek teneinde grote maatschappelijke schade te voorkomen, ontwrichting van het gehele financiële stelsel in de Benelux, uitzonderlijk ernstige en urgente omstandigheden, de Staat die zich ‘tegen wil en dank’ moest zetten aan nadere reddingsmaatregelen, een ‘ongekende opgave’ waarbij ‘elk uur telde’. Zij wijzen de vorderingen af met een beroep op wettelijke ankers, meer in het bijzonder met een beroep op: • Derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (FortisEffect) Het verweer van de Staat (en van Fortis), dat de toepassing van art. 2:107a lid 1 BW en het Fortis Governance Statement in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, treft doel. Voor de door FortisEffect gewilde voorafgaande AVA ontbrak eenvoudigweg de tijd, aldus de rechtbank.[50] Door toepassing van de curatele of de noodregeling wordt het vertrouwen niet bewerkstelligd. De toepassing van curatele of noodregeling zou het vertrouwen in de Nederlandse onderdelen van Fortis-groep veeleer definitief hebben ondermijnd. Om het beoogde doel, te weten het voortbestaan van de Fortis-groep en haar onderdelen, te bereiken waren drastischer maatregelen – maatregelen waarin de Wft niet voorziet – noodzakelijk. • Belangenafweging/algemeen belang (VEB/Deminor – Staat) De noodtoestand waarin Fortis zich bevond, behoefde de Staat er niet van te weerhouden tot het sluiten van de verkoopovereenkomst met Fortis. De Staat kon in redelijkheid tot de slotsom komen dat voor het bereiken van het door hem te dienen doel – te weten het ter bescherming van de Nederlandse financiële sector voorkomen van een faillissement van de Fortis-groep en haar Nederlandse onderdelen – de noodzaak bestond het geheel van de Nederlandse activiteiten van de Fortis-groep over te nemen. In juridische zin was er derhalve geen sprake van misbruik van omstandigheden. Voorts weegt het (algemene) belang van de Staat om een systeembank te redden zwaarder dan het (specifieke) belang van een kleine groep beleggers die als gevolg hiervan schade lijdt.[51]

Rechtbank ‘s-Gravenhage oordeelt impliciet eveneens over het besluit van de AFM om de handel in het aandeel Fortis niet stil te leggen. Eiser stelt dat de Staat voor een minder vergaande – maar ten opzichte van eiser niet minder effectieve – wijze van handelen had kunnen kiezen, namelijk door te bewerkstelligen dat de beurshandel uiterlijk met ingang van 3 oktober 2008 zou zijn stilgelegd. De rechtbank overweegt dat – aangenomen dat deze mogelijkheid voor de Staat heeft bestaan – hiervoor in de kern hetzelfde geldt als voor het ruchtbaarheid geven aan de verdere onderhandelingen in die bewuste week. Ook de stillegging van de handel in aandelen Fortis zou onbeoogde gevolgen kunnen hebben gehad. De Staat heeft ook in dit opzicht in redelijkheid, en op toereikende gronden, kunnen besluiten dit niet te doen. Voor de AFM als gedragstoezichthouder en Commissaris Handelsbesluiten is dit eveneens van belang. De stillegging van de handel in aandelen kan verregaande onbeoogde gevolgen hebben die in redelijkheid en op toereikende gronden aanleiding kunnen geven te besluiten dit niet te doen.[52] Hieruit blijkt dat de rechter de verwijten richting de Staat in verband met de redding van Fortis zo veel mogelijk weerlegt met een beroep op het commune recht. Bij lezing van de uitspraken dringt zich de conclusie op dat de rechter niet aarzelt om te erkennen dat de Staat zijn gedrag kan rechtvaardigen met een beroep op het algemeen belang, mits uiteraard dat belang bij afweging voldoende gewicht in de schaal legt. Illustratief is de prozaïsche ‘Epiloog’ van Rechtbank Amsterdam in de uitspraak FortisEffect: “Het Fortis-schip is eind september 2008 in financieel zwaar weer geraakt. Haar lading, om diverse redenen waardevol voor velen, dreigde verloren te gaan. Drastische maatregelen in volle zee waren onvermijdelijk. Bemanning en hulpverleners hebben zich diverse inspanningen getroost die in het onderzoeksverslag en in het



Page 9 of 11

rapport (rapport) overwegend positief worden gewaardeerd. De financiers van de expeditie, de houders van aandelen en andere effecten Fortis, hebben moeten ervaren dat ondanks die inspanningen de lading grotendeels moest worden overgeheveld en het schip zwaar gehavend zijn bestemming heeft bereikt. Hun teleurstelling over hun schade is op zichzelf begrijpelijk. Hun aanspraken jegens de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. kunnen echter, om de hiervoor uiteengezette redenen, in rechte niet worden gehonoreerd.”[53] 7. Conclusie: Nood breekt wet? Het wordt tijd om de lijnen uit de voorafgaande paragrafen samen te brengen. Nederlandse weten regelgeving biedt mogelijkheden voor de Staat en voor financiële toezichthouders om in crisissituaties in te grijpen. Wat AFM en DNB betreft kan art. 1:28 Wft dienen als grondslag waarop noodmaatregelen kunnen worden gebaseerd. De Staat heeft uiteraard meer mogelijkheden. De Interventiewet die in aantocht is, zal een belangrijke lacune dichten in het wettelijk instrumentarium dat de Staat ten dienste staat. Maar ook zonder deze wet is de Staat bepaald niet machteloos, zoals de Fortis-nationalisatie heeft aangetoond. De rechter is bereid om het principe van nood breekt wet te erkennen als een belangenafweging daartoe de noodzaak laat zien. Dit wordt geplaatst in de sleutel van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid dan wel het algemeen belang dat de Staat moet dienen. Supranationale autoriteiten staan op de drempel van de verkrijging en uitoefening van bijzondere bevoegdheden in crisissituaties. Art. 18 Verordeningen tot oprichting van de ESA’s biedt daarvoor het duidelijkste aanknopingspunt. Toepassing van dat artikel vereist de vaststelling door de Raad dat sprake is van een noodsituatie. Daar gaat een noodzakelijke maar enigszins omslachtige uitwisseling van standpunten aan vooraf. Na het vaststellen van de noodsituatie zijn de bevoegdheden van de ESA’s ambigu geformuleerd. Dit is niet bevorderlijk voor de slagkracht van de ESA’s. De op het eerste gezicht verstrekkende macht die de ESA’s onder die omstandigheden in de Verordeningen wordt toegekend, wordt onmiddellijk geclausuleerd door de verwijzing naar sectorale wetgeving die de ESA’s begrenst in de mogelijkheden nationale autoriteiten te instrueren. De ESA’s kunnen de randen van hun bevoegdheden opzoeken zodra zij voldoende moreel en intellectueel gezag hebben verworven om te doen wat nodig is. In zeer ernstige omstandigheden hebben we in Nederland nog de Noodwet financieel verkeer. Die biedt echter geen uitkomst in een financiële stresstoestand; om die reden is het ontwerp van de Interventiewet thans aanhangig bij de Kamer. Ultimo 2011 en aanvang 2012 spreekt men van het mogelijk uiteenvallen van de eurozone. We moeten er niet aan denken – en toch moeten we het. De Serière spreekt over een doemscenario dat zich dan over ons zal voltrekken. Als dat moment zich zou aandienen, heeft de Interventiewet hopelijk inmiddels het Staatsblad bereikt. Mocht dat niet het geval zijn, dan rest slechts de Gerritse-route…

Voetnoot [1]

René Maatman is hoogleraar vermogensbeheer Radboud Universiteit Nijmegen en werkzaam bij de AFM. Mirèl ter Braak is werkzaam bij de afdeling Strategie, Beleid en Internationale Zaken van de AFM.De standpunten die de auteurs innemen, mogen niet worden toegerekend aan de AFM.

[2]

De Raad bestaat uit een vertegenwoordiger van iedere lidstaat op ministerieel niveau, die gemachtigd is om de regering van de lidstaat die hij vertegenwoordigt, te binden en om het stemrecht uit te oefenen. De Raad moet worden onderscheiden van de Europese Raad bestaande uit de staatshoofden en regeringsleiders van de lidstaten, zijn voorzitter en de voorzitter van de Commissie, vgl. art. 15 lid 2 en art. 16 lid 2 VEU en het VWEU, PbEU 2010, C 83/01.Bedoeld zijn: de Verordeningen tot instelling van de ESRB (Verordening (EU) nr. 1092/2010, PbEU, L 331/1), EBA (Verordening (EU) nr. 1093/2010, PbEU, L 331/12), EIOPA (Verordening (EU) nr. 1094/2010, PbEU, L 331/48), ESMA (Verordening (EU) nr. 1095/2010, PbEU, L 331/84.

[3]

Wet van 3 april 1996, houdende regeling met betrekking tot uitzonderingstoestanden, Stb. 1997, 172.

[4]

Wet van 25 mei 1978, houdende regelen inzake voorzieningen op het gebied van het financiële verkeer in

[5]

Kamerstukken II 1975/76, 13 706, nr. 1-3, p. 10 en nr. 5, p. 1. In de wetswijziging van 2002 is de definitie

[6]

Wet van 25 maart 1994, houdende nieuwe regels inzake de financiële betrekkingen met het buitenland,

buitengewone omstandigheden, Stb. 1978, 348. niet aangepast, vgl. Kamerstukken I 2002/03, 28 915, A. Stb. 1994, 258. [7]

Art. 66 VWEU. Zie ook H.W. Sirks, Lexplicatie, commentaar op de regeling WFBB 1994.

[8]

Art. 7 WFBB 1994.



[9]

Page 10 of 11

Nader daarover: J.B.S. Hijink, ‘Tijdelijke AFM-Regeling inzake Melding van Short Posities’, Ondernemingsrecht 2009/98, p. 412-415; H. Oppelaar, ‘Maatregelen AFM tegen short selling: turbulente regelgeving in turbulente tijden’, Ondernemingsrecht 2008/161, p. 552-554; H.M. Vletter-van Dort, Back to Basics (oratie 2009); D. Doorenbos, ‘Crisiswetgeving: blanco cheques voor toezichthouders’, NJB 2008/1856, nr. 37, p. 2360-2361.

[10]

Kamerstukken II 2009/10, 31 724, nr. 3, p. 1-2.

[11]

Art. 1:29 Wft. Zie ook Kamerstukken II 2009/10, 31 724, D.

[12]

Verordening (EU) nr. 236/2012, PbEU, L 86/1.

[13]

Zie het standpunt van de AFM ten aanzien van short selling: www.afm.nl/nl/professionals/afmactueel/nieuws/2011/aug/afm-shortselling.aspx.

[14]

Voluit: de Verordening betreffende baissetransacties (short selling) en bepaalde aspecten van kredietverzuimswaps (credit default swaps). Zie ook overweging 27-32 van deze verordening.

[15]

Aldus Gerritse tijdens het verhoor op 30 november 2011 door de Commissie De Wit, www.commissiedewit.nl/styled-6/styled-44/index.html, de minuten185 -190.

[16]

Wijziging van de Wet op het financieel toezicht en de Faillissementswet, alsmede enige andere wetten in verband met de introductie van aanvullende bevoegdheden tot interventie bij financiële ondernemingen in problemen (Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen), Kamerstukken II, 2011/12, 33 059.

[17]

Zie respectievelijk art. 1:75 lid 2, 1:76 lid 3 en 3:160 Wft.

[18]

Art. 3:159c Wft.

[19]

Vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3, p. 8-9. Overigens kan DNB ook zonder overdrachtsplan voor te bereiden de rechtbank verzoeken om een noodregeling of faillissement uit te spreken.

[20]

Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 2 en Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3, p. 31-35. Voor een uitgebreide beschrijving vanuit diverse invalshoeken wordt verwezen naar de volgende artikelen: V.P.G. de Serière, ‘Als de (stille?) noodklok luidt… Overheidsingrijpen in privaatrechtelijke verhoudingen ten behoeve van stabiliteit in de financiële sector’, Ondernemingsrecht 2012/2, p. 5-14; A.J.P. Schild, ‘De Interventiewet & het EVRM: een lastig huwelijk’, Ondernemingsrecht 2012/3, p. 14-23; R.P. Vrolijk, ‘De Interventiewet: een uitgebreider toezichtinstrumentarium’, V&O 2011/6, p. 127-131; R.M. Wibier, ‘Zachte heelmeesters maken stinkende wonden!’, NJB 2011/1226, p. 1551-1556 (afl. 24); B.T. Broers, ‘Het Wetsvoorstel bijzondere maatregelen financiële ondernemingen (‘Interventiewet’)’, Bb 2011/51, p. 179-193 (afl. 23).

[21]

Wet van 28 augustus 1851, regelende de onteigening ten algemeenen nutte, Stb. 1851, 125.

[22]

Art. 41 OW.

[23]

Het werkdocument van DG Interne Markt luidt: ‘Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution’, te downloaden via http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2011/crisis_management/consultation_paper_en.pdf.

[24]

Vgl. ‘The High-Level Group on Financial Supervision in the EU’, te downloaden via http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/de_larosiere_report_en.pdf. Zie ook Turner Review, ‘A regulatory response to the global banking crisis’, te downloaden via www.fsa.gov.uk/pubs/other/turner_review.pdf en het G-30 rapport, ‘Financial Reform, A Framework for Financial Stability’, www.group30.org/pubs/reformreport.pdf.

[25]

Zie http://ec.europa.eu/internal_market/finances/committees/index_en.htm.

[26]

Art. 4 lid 3 VEU, PbEU, C 83/13.

[27]

Zie respectievelijk Verordening (EU) nr. 1092/2010, L 331/1 (ESRB); Verordening (EU) nr. 1093/2010, L 331/12 (EBA); Verordening (EU) nr. 1094/2010, L 331/48 (EIOPA); Verordening (EU) nr. 1095/2010, L 331/84 (ESMA). Zie ook E. Wymeersch, ‘Europe’s New Financial Regulatory Bodies’; P. Schammo, ‘The European Securities and Markets Authority: lifting the veil on the allocation of powers’, Common Market Law Review 2011-6, p. 1879-1913; N. Kost de Sevres & L. Sasso, ‘The New European Financial Markets Legal Framework: A real improvement?’, te downloaden via www.ssrn.com; N. Moloney, ‘The European Securities and Markets Authority and Institutional Design for the EU Financial Market – A Tale of Two Competences’, in: European Business Organization Law Review 2011-12, p. 42-86.

[28]

Vgl. overweging 8 ESMA-verordening.

[29]

Overweging 10 en art. 16 ESRBS-verordening.

[30]

Art. 16. ESRBS-verordening

[31]

Art. 1 lid 5. ESRBS-verordening

[32]

Vgl. wat ESMA betreft art. 9, 10, 15, 16, 17 en 18 ESRBS-verordening.

[33]

Art. 18 lid 1 tweede alinea Verordening.

[34]

Art. 18 lid 2 tweede alinea Verordening. Zie ook overweging 22, art. 3 en 16 ESRB-verordening (EU) nr.



Page 11 of 11

1092/2010, PbEU, L 331/1. [35]

De Verordening gaat ervan uit dat de Commissie moet beseffen dat de ESA’s een beter inzicht hebben in de dagelijkse werking van de financiële markten. Zij dient de voorstellen van ESMA voor technische standaarden en guidance daarom in beginsel te respecteren. Vgl. overweging 23 Verordening.

[36]

Art. 18 lid 3 Verordening.

[37]

Art. 18 lid 4 Verordening

[38]

Art. 18 lid 5 Verordening. Zie ook art. 8 lid 1 onder b) en art. 9 lid 5.

[39]

Onderstaande analyse gaat uit van ESMA. De bevoegdheden van de andere ESA’s komen in hoge mate overeen.

[40]

Vgl. Ellis Ferran & Kern Alexander, ‘Can Soft Law Bodies be Effective? Soft Systemic Risk Oversight Bodies and the Special Case of the European Systemic Risk Board’, te downloaden via www.ssrn.com: “Our examination of international soft law institutions (…) indicates that relatively loosely constituted bodies can exert considerable power and this finding supports the Commission’s view that legitimacy can be built on a reputation for effective action (in other words, output-legitimacy) rather than on formal legal powers.”

[41]

We moeten evenmin uit het oog verliezen dat de delegatie van bevoegdheden aan Europese toezichthouders per definitie wordt begrensd door Europees recht. Vgl. Niamh Moloney, ‘Reform or Revolution? The Financial Crisis, EU Financial Markets Law and the European Securities and Markets Authority’, in : International and Comparative Law Quarterly 2011, p. 73 e.v. Zie ook Pierre Schammo, ‘The European Securities and Markets Authority: Lifting the Veil on the Allocation of Powers’, Common Market Law Review 2011, 48, no. 6, p. 1890 e.v.

[42]

Zij hebben dikwijls een hoog symboolgehalte, vgl. ‘A politicians logic’ uit de Engelse tv-serie ‘Yes Minister’, www.youtube.com.

[43]

Roberta Romano, ‘Regulating in the Dark’, working paper 2011, www.ssrn.com. Zie ook Steven M. Davidoff & David Zaring, ‘Regulation by Deal: The Government’s Response to the Financial Crisis’, 61 ADMIN. L. REV. 2009, 463.

[44]

Vgl. C.F. van der Elst & L.S.F. van den Steen, ‘Over de grenzen van het ondernemingsrecht: Fortis’, Onderneming en Financiering 2009 (17) 3 , p. 5-17.

[45]

Vereniging van Effectenbezitters (VEB)/Deminor en Stichting FortisEffect tegen onder anderen de Staat der Nederlanden en Ageas, Rb. Amsterdam 18 mei 2011, RO 2011/52, JOR 2011/320 en 2011/321, m.nt. B.P.M. van Ravels.

[46]

Vgl. art. 2:14 lid 1 BW jo. 2:107a lid 1 BW en art. 2:15 lid 1 aanhef en onder c BW.

[47]

Vgl. art. 2:16 lid 2 BW.

[48]

Rb. ‘s-Gravenhage 23 november 2010, JOR 2011/49, m.nt. P.J. van der Korst.

[49]

Rb. ‘s-Gravenhage 21 oktober 2009, RF 2010/8, JOR 2010/17.

[50]

Rb. Amsterdam 18 mei 2011, RO 2011/52, JOR 2011/320, m.nt. B.P.M. van Ravels.

[51]

Rb. ’s-Gravenhage 20 oktober 2009, RF 2010/8, LJN BK0741, Ondernemingsrecht 2009/175, m.nt. A.C.W. Pijls.

[52] [53]

Overweging 4.16. Zie ook B.T.M. Steins Bisschop, ‘Enige beschouwingen over corporate governance naar aanleiding van de Fortis-nationalisatie’, TvOB 2010-6.

Copyright © Kluwer 2012


Dit document is gegenereerd op 05-09-2012 Op dit document zijn de algemene leveringsvoorwaarden van Kluwer van toepassing.


54, Financiële crisis en noodsituatie

Recommend Documents