‘Over de grens’ is een maandelijks vaktijdschrift voor HR-managers, fiscale en financiële adviseurs, het notariaat, de makelaardij en al diegenen die een praktijk onderhouden die (deels) gericht is op grensoverschrijdend werken. ‘Over de grens’ behandelt onder andere vraagstukken rondom sociale zekerheid, pensioenen, arbeids- en tewerkstellingsrecht, fiscaliteit en toewijzingsregels en vermogen over de grens.
4e jaargang | juni 2013 | nummer 6
In dit nummer TOETS UW KENNIS
2
NIEUWS VAN DE BUREAUS Redactie Mw. mr. A.C.W.M. van Dijck, Boels Zanders Advocaten Mr. C.L.J.R. Douven, Belastingdienst Buitenland G. Essers, Bureau Ria Oomen, Europees Parlement Mw. M.L.H.A. Pechholt MFP, Internationaal financieel adviseur Mw. mr. M. Schepers, Ernst & Young Belastingadviseurs LLP Mw. mr. drs. H. Xhonneux, Gerth + Xhonneux juristen Redactie-adres Redactie ‘Over de grens’ Mw. M.L.H.A. Pechholt MFP Steinderweg 49, 6171 XJ Stein Telefoon 06-49806701 E-mail:
[email protected] Uitgever Fiscaal up to Date BV Vrieseplein 15, 3311 NK Dordrecht Telefoon (078) 632 85 10 E-mail:
[email protected] Abonnementen Fiscaal up to Date BV Postbus 125, 5600 AC Eindhoven Telefoon (040) 292 59 57 E-mail:
[email protected] Abonnementen kunnen op elk gewenst tijdstip ingaan en lopen automatisch door indien zij niet 2 maanden voor het verstrijken van abonnementstermijn schriftelijk zijn opgezegd. ISSN 2210-5611
Daar zou een bureau voor moeten zijn… N. Sommer
2
SOCIALE ZEKERHEID
Meer Turks of toch meer Europees? K. Eisele De Wet MKOB: nu al aan vervanging toe K. Schnackers MSc Met de KOB tegen de muur G .Essers Beide ouders zijn grensarbeider: gezinsuitkeringen uit twee lidstaten? G. Essers
3 6 8 10
FISCAAL
Belastingverdrag met Duitsland 2012 - artikel 19 deel VI C. Douven Vervreemden om niet van een Pré-Brede Herwaarderinglijfrente C. Douven Belasting betalen over Duitse wettelijke pensioenen C. van Dijk
13 15 17
MIGRATIERECHT
Wet Modern Migratiebeleid E. de Bourgraaf
20
NATIONALITEITSRECHT
Dubbele nationaliteit B. de Hart
Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud, aanvaarden uitgever, redactie, noch auteurs enige aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid of de gevolgen daarvan.
UIT DE PRAKTIJK
Verveelvuldiging en openbaarmaking van ‘Over de grens’ is niet toegestaan.
INTERVIEW
Tenuitvoerlegging van een vonnis in een ander EU-land Mw. Mr. M. Quadflieg
Ontwikkelingen op de Europese arbeidsmarkt
21
24
25
© Fiscaal up to Date BV
EN VERDER
Jurisprudentie
www.futd.nl
28
Nummer 6 Juni 2013
Pagina 2
; TOETS UW KENNIS
Rubriek toets uw kennis In deze rubriek legt de redactie een meerkeuzevraag voor aan een ter zake expert. Het is de bedoeling dat u deze vraag eerst zelf probeert te beantwoorden. Het antwoord met toelichting vindt u op de voorlaatste pagina van dit nummer. Heeft een EU-student recht op Nederlandse toeslagen? Ook de huurtoeslag? En: geldt dit ook voor een EU- werkstudent? Er studeren 41.000 EU/EER-studenten in Nederland. Deze studenten studeren gedurende langere tijd (4 tot 5 jaar) in Nederland. Het is de vraag of een (werk)student, die in Nederland woont, sociaal verzekerd is voor onze volks-verzekeringen (incl. ZVW). Ook dringt zich de vraag op of er recht bestaat op Nederlandse studiefinanciering? En huurtoeslag?
13-089
Er geldt vrij verkeer van studenten. EU-studenten, die in Nederland studeren, mogen ook in Nederland verblijven. Als een EU-student minimaal 32 uur per maand in Nederland werkt, dat is hij EU werknemer. Hij is dan sociaal verzekerd in Nederland. Hij bouwt AOW-pensioen op en moet zich aanmelden bij een Nederlandse zorgverzekeraar. Betrokken werkstudent kan ook aanspraak maken op de zorgtoeslag. Op grond van artikel 7 van Vo 492/2011 (vrij verkeer van werknemers: gelijke behandeling) komt hij in aanmerking voor alle sociale voordelen. Daaronder valt de Nederlandse studiefinanciering en de huurtoeslag. Indien betrokkene buitenlandse studiefinanciering ontvangt, dan mag hij kiezen tussen de Nederlandse of de buitenlandse studiefinanciering. Dan de vraag heeft een EU-student aanspraak op toeslagen, dat wil zeggen op zorgtoeslag en huurtoeslag? Raadpleeg ook de EU-verblijfsrichtlijn 38/2004.
; N I E U W S VA N D E B U R E A U S
Daar zou een Bureau voor moeten zijn… Bureau voor Belgische en Duitse Zaken (BBZ en BDZ) worden dagelijks overstelpt met vragen over grensoverschrijdende situaties. Vragen van zeer verschillend kaliber. Het varieert van snelle doorverwijzingen tot uiterst complexe en soms schrijnende situaties. Bij de Bureaus werken in het totaal ongeveer 20 medewerkers. BBZ en BDZ moeten tijd en expertise daardoor zo efficiënt mogelijk indelen. BBZ en BDZ willen de schrijnende situaties uiteraard voorkomen. Met name voor complexe vraagstukken moet er voldoende tijd zijn. Om de persoonlijke dienstverlening te ontlasten werken BBZ en BDZ nauw samen met andere organisaties binnen de overheid aan vernieuwde elektronische dienstverlening. Met een modern woord heet dat kanaalsturing. Het doel hiervan is om de eenvoudige vragen via websites af te vangen en te beantwoorden. Initiatieven op het web Eén van de initiatieven is de website www.startpuntgrensarbeid.nl. Deze website heeft voor zowel grensarbeiders tussen Nederland en België als grensarbeiders tussen Nederland en Duitsland een portalfunctie.
13-090
Grensarbeiders kunnen via deze website zien waar ze terecht kunnen voor meer informatie. Een ander belangrijk initiatief is de website van het Grensinfopunt. Grensinfopunt is geen portal. De bezoeker vindt hier specifieke informatie over zijn of haar situatie. De website is ook niet alleen voor grensarbeiders gemaakt, maar voor iedereen die over de grens van Nederland met België of Duitsland gaat wonen, werken, ondernemen of studeren. Het laatste jaar is hard gewerkt aan een verbeterde website met uitgebreide informatie. De eerste versie staat nu online. De website is als volgt opgebouwd: • Bij ‘Onderwerpen’ krijgt de klant algemene informatie. Er wordt uitgelegd hoe bijvoorbeeld de medische zorg, kinderbijslag, of het ouderdomspensioen in elk land is geregeld. En er is uitleg over internationale regels. • Is de klant werknemer of gepensioneerde? Door maximaal 3 vragen te beantwoorden, krijgt de klant informatie ‘op maat’ voor zijn of haar specifieke grensoverschrijdende situatie. De klant vindt daar ook rechtstreekse links naar uitkeringsorganisaties zodat hij of zij de vergoeding of uitkering meteen kan aanvragen.
Nummer 6 Juni 2013
• Is de klant op zoek naar uitleg over een begrip? Dan kan hij gebruik maken van de handige zoekfunctie. In de loop van dit jaar zal meer specifieke informatie op de website verschijnen voor bijvoorbeeld zelfstandigen en emigranten. De website wordt ook vertaald in het Duits. Nieuwsgierig geworden? Kijk dan op www.grensinfo.nl
Pagina 3
Het Startpuntgrensarbeid en het Grensinfopunt zorgen, ieder op eigen wijze, dat burgers bij de juiste instanties terecht komen en dat de eerste vragen beantwoord worden. Een prima aanvulling op de taken van BBZ en BDZ die daardoor hun tijd en expertise gerichter in kunnen zetten. Auteur: Nadine Sommer, voorlichting- en pr-functionaris SVB/Bureau voor Duitse Zaken
; SOCIALE ZEKERHEID
Meer Turks of toch meer Europees? (G)een recht op export van uitkeringen in geval van dubbele nationaliteit (Akdas II) In deze zaak gaat het om de vraag of Turkse staatsburgers, met daarnaast ook de nationaliteit van een lidstaat van de EU, recht hebben op de export van uitkeringen naar Turkije op basis van artikel 6, lid 1, eerste alinea van besluit 3/80 van de EEG-Turkije Associatieraad. Deze vraag moet worden beantwoord in het licht van artikel 59 van het Aanvullend Protocol (AP) bij de EEG-Turkije Associatieovereenkomst. Deze bepaling geeft aan dat de behandeling van Turkije niet gunstiger mag zijn dan die welke de EU lidstaten elkaar toekennen. Is er – na de uitspraak van het Hof van Justitie in Akdas e.a. van 2011 – ook bij de onderhavige zaak sprake van omgekeerde discriminatie van EU burgers met de Turkse nationaliteit, ten opzichte van onderdanen met alleen de Turkse nationaliteit?1 Deze ingewikkelde zaak is van groot belang voor wat betreft de vraag hoe een dubbele nationaliteit op het gebied van het EU sociale zekerheidsrecht vanuit een juridisch perspectief moet worden beoordeeld. Feiten De betrokkenen hebben enige tijd in Nederland gewerkt en zijn daar arbeidsongeschikt geraakt. Omdat de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekeringuitkering, die zij van de Nederlandse overheid ontvingen, lager was dan het minimumloon, werd hen ook een aanvulling op grond van de Toeslagenwet (TW) toegekend. De betrokkenen zijn vervolgens met behoud van deze uitkeringen overeenkomstig artikel 39, vierde lid, van het AP vóór 2000 naar Turkije teruggekeerd. Voor hun terugkeer hebben ze op enig moment naast de Turkse nationaliteit eveneens de Nederlandse nationaliteit verkregen. Een nieuw artikel in de TW, welke met de Wet beperking export uitkeringen in 2000 in werking is getreden, had ten gevolge dat degene die niet in Nederland woont geen recht heeft
13-091
op toeslagen.2 In een overgangsregeling is bepaald dat de bestaande toeslag vanaf 1 januari 2000 geleidelijk werd afgebouwd. Omdat de betrokkenen met succes tegen deze afbouw bezwaar hebben gemaakt, heeft het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) hen alsnog vanaf 1 januari 2001 een volledige toeslag toegekend. Echter, deze toeslag is met ingang van 1 juli 2003 definitief ingetrokken. Betrokkenen hebben tegen deze beëindiging succesvol beroep ingesteld, waarop het UWV in hoger beroep is gegaan bij de Centrale Raad van Beroep. In het kader van de behandeling van dit hoger beroep heeft de Raad op 2 april 2013 een verzoek gedaan aan het Hof van Justitie om een prejudiciële beslissing als bedoeld in artikel 267 VWEU.3 Context en het arrest Akdas e.a. Voor deze zaak is van belang dat Verordening (EEG) nr. 1408/71 (Vo 1408/71) sinds 1992 niet langer de export toelaat van bijzondere noncontributieve prestaties. Dergelijke prestaties vallen binnen het bereik van Vo 1408/71, maar lidstaten mogen de export beperken door deze prestaties op te nemen in Bijlage II bis4. Sinds 2005 staat de TW vermeld in de bijlage, dat wil zeggen dat een TW toeslag vanaf dat moment niet meer exportabel hoeft te zijn voor EU burgers.5 Op grond van het nationale recht zal de export van eerder toegekende toeslagen binnen de EU met ingang van 1 januari 2008 met een derde deel per jaar worden afgebouwd. Op basis van het aangepaste ILO-Verdrag 1186 heeft het UWV ten aanzien van elk der betrokkenen een nieuw besluit genomen. Daarbij is vanaf 1 juli 2003 aan betrokkenen een volledige toeslag toegekend en is de toeslag daarna jaarlijks met een derde verminderd. Deze laatste besluiten liggen in de voorliggende procedures ter beoordeling, dit omdat de besluiten tot beëindiging van de toeslag per 1 juli 2003 zijn ingetrokken.
Pagina 4
Voor de voorliggende zaken is het arrest Akdas e.a., in welke het Hof van Justitie op 26 mei 2011 uitspraak heeft gedaan, van groot belang. Het Hof concludeerde in Akdas e.a. dat Turkse onderdanen die in Nederland hebben gewerkt, arbeidsongeschikt zijn geworden en vervolgens naar Turkije zijn teruggekeerd het recht op export van uitkeringen hebben, inclusief aanvullende prestaties zoals TW toeslagen, op basis van artikel 6, lid 1, eerste alinea van besluit 3/80 van de EEG-Turkije Associatieraad. De thans voorliggende zaken verschillen daarvan in zoverre, dat betrokkenen in de periode in geding zowel de Turkse als de Nederlandse nationaliteit hadden. De vragen van de Centrale Raad van Beroep De Raad vraagt het Hof, ten eerste, of het recht op export van uitkeringen in artikel 6, eerste lid, van besluit 3/80 met inachtneming van artikel 59 AP zich verzet tegen een nationale regeling, die het behoud van prestaties afhankelijk maakt van het verblijf van de begunstigden in het lidstaat, ook indien zij naast de Turkse nationaliteit de nationaliteit van de lidstaat van ontvangst hebben verkregen. De tweede vraag van de Raad betreft het specifieke geval wanneer het Hof oordeelt dat betrokkenen zich kunnen beroepen op artikel 6 besluit 3/80, maar dit beroep wordt beperkt door artikel 59 AP. Hieromtrent wil de Raad graag weten met ingang van welke datum de toeslag van betrokkenen kan worden beëindigd. Commentaar De voorliggende zaken sluiten direct aan op de Akdas e.a. uitspraak betreffende de vraag hoe de dubbele nationaliteit van een Turkse staatsburger, die tegelijkertijd een EU burger is, moet worden beoordeeld met het oog op de export van uitkeringen. Kan een persoon zich beroepen op zijn Turkse nationaliteit en dus artikel 6 van besluit 3/80 met als resultaat omgekeerde discriminatie van EU burgers? Of heeft de aanvullende nationaliteit van een EU lidstaat, in dit geval Nederland, tot gevolg dat het rechtskader van het EEG-Turkije associatie niet meer van toepassing is i.v.m. artikel 59 AP? De betekenis van artikel 59 AP is dus doorslaggevend in de onderhavige procedure. In Akdas e.a. heeft het Hof vastgesteld dat het recht op export van uitkeringen van voormalige migrerende Turkse werknemers op grond van artikel 6 van besluit 3/80, niet onverenigbaar is met de vereisten van artikel 59 AP. Dit terwijl deze aanvullende uitkeringen zijn ingetrokken voor EU burgers die niet meer in de lidstaat wonen waar deze werd toegekend. Het Hof gaf de volgende overwegingen: ten eerste, voorziet artikel 39, vierde lid, van het AP uitdrukkelijk in de uitvoer van specifieke uitkerin-
Nummer 6 Juni 2013
gen naar Turkije; ten tweede, bepaalt artikel 2, eerste streepje, van besluit 3/80 dat de werkingssfeer van dit besluit zich uitstrekt tot de Turkse werknemers op wie de wetgeving van een of meer lidstaten ‘van toepassing is of geweest is’; ten derde, zou het thans geldende stelsel van Vo 1408/71 inzake bijzondere, niet op premie- of bijdragebetaling berustende prestaties worden toegepast in het kader van besluit 3/80, dan zou dit neerkomen op een wijziging van dit besluit – wat een uitsluitende bevoegdheid van de Associatieraad is; ten laatste, kan de situatie van voormalige migrerende Turkse werknemers, voor de toepassing van artikel 59 AP, niet zinvol worden vergeleken met de situatie van EU burgers welke mogen vrij reizen en verblijven in een lidstaat en op deze basis het recht op uitkering kunnen verliezen of weer kunnen verkrijgen. Echter, voor wat betreft voormalige migrerende Turkse werknemers heeft arbeidsongeschiktheid, overeenkomstig met artikel 6 van besluit 1/80, geen recht van voortgezet verblijf tot gevolg. Om deze reden kan daarom niet met succes worden betoogd dat betrokkenen het grondgebied van Nederland op eigen initiatief en zonder gegronde redenen hebben verlaten. Akdas e.a. is in lijn met bestaande rechtspraak waar het Hof tot het oordeel kwam dat artikel 59 AP de gunstigere behandeling van EU burgers in het geheel eist in vergelijking met Turkse onderdanen.7 Artikel 59 AP voorziet dus geen non-discriminatieregel die door EU-burgers kan worden ingeroepen wanneer hen een recht wordt ontzegd dat aan Turkse staatsburgers wel wordt toegekend. Zoals de Raad in zijn prejudiciële verzoek constateert is de relatie tussen de boven genoemde overwegingen cruciaal. Wanneer de eerste tot en met de derde overweging afzonderlijk worden beschouwd, zou het recht op export van uitkeringen voor de betrokkenen niet mogen worden ontzegd. Maar de laatste overweging roept twijfel op. Zoals het UWV heeft aangevoerd kan de situatie van de betrokkenen wel nuttig worden vergeleken met de situatie van EU burgers voor wat betreft hun verblijfsrecht (ook is het een geval van een “interne situatie” als ze terug naar Nederland gaan). Anders dan in Akdas e.a., die geen recht op voortgezet verblijf hadden, kunnen de betrokkenen in de onderhavige zaak immers op grond van hun Nederlandse nationaliteit vrij reizen, verblijven en naar Nederland terugkeren en het recht op toeslag herkrijgen. De betrokkenen hebben inderdaad de mogelijkheid hun Nederlandse nationaliteit op te geven, en op die manier het recht op export van het toeslag verkrijgen. In dit opzicht verschillen de rechtsposities van de betrokkenen en van Akdas e.a. op een wezenlijk punt. Volgens de betrokkenen kan het hebben van
Nummer 6 Juni 2013
een dubbele nationaliteit niet zonder meer betekenen dat rechten die zijn verkregen op grond van het associatierecht, verloren zijn gegaan. De betrokkenen verwijzen desbetreffend naar het arrest Kahveci en Inan op basis waarvan gezinsleden van Turkse werknemers zich nog steeds op artikel 7 van besluit 1/80 (toegang tot arbeid en verblijf) kunnen beroepen wanneer die werknemer, onder behoud van de Turkse nationaliteit, de nationaliteit van de lidstaat van ontvangst heeft verkregen.8 Het Hof stelde vast dat besluit 1/80 erop doelt om de duurzame en geleidelijke integratie van Turkse werknemers en hun gezinsleden in de lidstaat van ontvangst te versterken. Het aannemen van de nationaliteit van de ontvangende staat kan, zo stelt het Hof, daarin een belangrijke stap zijn en deze stap zou worden ontmoedigd wanneer Turkse werknemers door het aannemen van die tweede nationaliteit rechten op grond van het associatierecht zouden verliezen. Het is belangrijk om te benadrukken dat de situatie in Kahveci en Inan geen externe dimensie vertoonde zoals in de voorliggende zaak. De overweging van de Raad dat de terugkeer naar Turkije haaks staat op de doelstelling van integratie in het land van verblijf is centraal. Inderdaad kan het recht op export van de toeslag weer worden verkregen door de Nederlandse nationaliteit op te geven. De mogelijkheid dat het verlies van het exportrecht na beëindiging van arbeidsdeelname, afschrikkend werkt en Turkse werknemers ervan zou kunnen weerhouden om de Nederlandse nationaliteit aan te nemen, is begrijpelijk. Maar het blijkt niet dat de eventuele ‘afschrikkende werking’ in strijd is met de doelstelling van een duurzame integratie van Turkse werknemers en hun gezinsleden in de lidstaat van ontvangst. Deze overwegingen lijken de conclusie te rechtvaardigen dat de betrokkenen in de gegeven omstandigheden op grond van artikel 59 AP geen beroep kunnen doen op het recht op export van prestaties zoals vastgelegd in artikel 6 van besluit 3/80. De tweede vraag van de Raad betreft de situatie waarbij de betrokkenen zich kunnen beroepen op artikel 6 van besluit 3/80, maar dit beroep wordt beperkt door artikel 59 AP. De Raad verzoekt in dit geval aanleiding van het Hof op welk tijdstip de toeslag van betrokkenen kan worden beëindigd. Het UWV heeft zich op het standpunt gesteld dat de toeslag in dit geval kan worden ingetrokken met ingang van mei 2005, de datum van inwerkingtreding van wijzigingsverordening 647/2005.9 De gunstigere overgangsregeling voor EU burgers op grond van het nationale recht is volgens het UWV niet van belang omdat het hier om het associatierecht in relatie tot het EU recht gaat. Daarentegen stellen de gemachtigden van betrokkenen dat betrokke-
Pagina 5
nen gelijk dienen te worden behandeld aan EU burgers. Daarbij moet de werkingssfeer van artikel 59 AP met betrekking tot de woorden ‘krachtens het EG-Verdrag’ aldus worden uitgelegd dat het zowel het primaire en secundaire EU recht, en tevens de wijze waarop het recht van de Unie zijn neerslag heeft gevonden in het nationale recht, omvat. De Raad ziet vooralsnog niet in op grond waarvan bij die beoordeling slechts acht kan worden geslagen op de, uit het EU recht, voortvloeiende rechten. De Raad geeft aan dat “voor de periode van 1 januari 2008 tot 1 januari 2010 geldt, dat betrokkenen in zoverre gunstiger zouden worden behandeld dat zij bij toepassing van artikel 6, eerste lid, van besluit 3/80 de volledige toeslag zouden behouden, terwijl onderdanen van de Unie in eenzelfde situatie slechts een deel van de toeslag ontvingen.” In deze periode, aldus de Raad, zou artikel 59 AP ertoe moeten leiden dat aan betrokkenen eenzelfde gedeelte van de toeslag tot uitbetaling komt. Vanaf 1 januari 2010 zou toepassing van dit artikel ertoe moeten leiden dat de toeslag van betrokkenen wordt beëindigd. De redenering van de Raad blijkt plausibel. Ook moet worden herhaald dat artikel 59 AP de gunstigere behandeling van EU burgers in het geheel moet worden vergeleken met Turkse onderdanen. Het verwijs naar het arrest Ziolkowski lijkt niet doelmatig omdat deze zaak, anders dan in de onderhavige procedure, de uniforme EU-rechtelijke interpretatie betreft.10 Auteur: Katharina Eisele (
[email protected]) Noten 1. HvJ EU van 26 mei 2011, zaak C-485/07 Akdas e.a. v. Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, jurisprudentie 2011 bladzijde I-04499. 2. Artikel 4a TW; Wet beperking export uitkeringen van 27 mei 1999, Stb. 250. 3. Hof LJN: BZ5696, Centrale Raad van Beroep, 04/2441 TW-P e.v. datum uitspraak: 2 april 2013. 4. Nu Bijlage X van Vo. 883/2004. 5. Zie de wijzigingsverordening 647/2005 van 13 april 2005, welke in werking is getreden de dag volgend op de publicatie op 4 mei 2005 in Pb EU L 117. 6 De Nederlandse regering heeft de TW toeslagen in 2003 gemeld bij de ILO als een “andere uitkering“, wat daarmee de toepassing van de voorwaarden van verblijf in Nederland r echtvaardigd. 7. Zie HvJ EU van 18 juli 2007, zaak C-325/05 Derin, jurisprudentie 2007 bladzijde I-6495 en HvJ EU van 16 juni 2011, zaak C484/07 Pehlivan, jurisprudentie 2011 bladzijde I-05203, para. 65. 8. HvJ EU van 26 maart 2012, zaak C-7/10 en C-9/10 Kahveci en Inan, n.n.g. 9. Dit geldt ook voor EU burgers die immers vanaf die datum aan het EU recht geen aanspraak op toeslag meer kunnen ontlenen indien zij niet in Nederland wonen. 10. HvJ EU van 21 december 2011, zaak C-424/10 Ziolkowski, n.n.g.
Nummer 6 Juni 2013
Pagina 6
; SOCIALE ZEKERHEID
De Wet MKOB: nu al aan vervanging toe Op 21 februari 2013 daagde de Europese Commissie Nederland voor het Hof van Justitie van de Europese Unie in verband met de Wet mogelijkheid koopkrachttegemoetkoming oudere belastingplichtigen1 (hierna: Wet MKOB). De Commissie acht de voorwaarden voor verstrekking van de tegemoetkoming discriminerend en in strijd met het Europese recht2. Het Hof van Justitie leek het verlossende woord te moeten spreken. Op 24 mei jl. maakte het kabinet echter onverwacht bekend de koopkrachttegemoetkoming met terugwerkende kracht te zullen exporteren en de Wet MKOB zo spoedig mogelijk te zullen vervangen3. Hierop vooruitlopend heb ik in mijn masterscriptie4 een voorstel gedaan voor een vervangende regeling: de pro rata-tegemoetkoming. In dit artikel beschrijf ik wat aan deze kabinetsplannen vooraf ging en licht ik de pro rata-tegemoetkoming nader toe. In 2005 bleek een verhoging van de fiscale ouderenkortingen ontoereikend om ouderen in hun koopkrachtontwikkeling te ondersteunen. Daarom werd per 1 januari 2005 de AOWtegemoetkoming ingevoerd. Zij moest koopkrachtverlies, veroorzaakt door beleidsmaatregelen, compenseren. De AOW-tegemoetkoming kwam in gelijke mate toe aan alle AOW’ers, ongeacht hun woonland, leefsituatie of financiële positie. Op 1 juni 2011 is de AOW-tegemoetkoming vervangen door de Wet MKOB. De achtergrond van de huidige regeling is hoofdzakelijk budgettair van aard. Zij moet een besparing opleveren. Daartoe is de export van de tegemoetkoming naar ongeveer 285 duizend AOW’ers in het buitenland beëindigd. De uitkeringslast daalde daardoor met 120 miljoen euro per jaar. Het recht op de koopkrachttegemoetkoming is gekoppeld aan de subjectieve belastingplicht voor de inkomstenbelasting. Binnenlandse en buitenlandse belastingplichtige ouderen zijn in beginsel gerechtigd tot dezelfde tegemoetkoming. Vanwege de exportbeëindiging stelt de wet echter een additionele voorwaarde aan de buitenlandse belastingplichtigen. Ten minste negentig procent van hun wereldinkomen dient effectief in Nederland belast te zijn. Door deze onderworpenheidseis verloren nagenoeg alle AOW’ers in het buitenland hun recht op een tegemoetkoming. Dit was aanleiding tot massaal verzet. Het verzet richtte zich op de aangevoerde strijdigheid met Europees recht. Hierbij heb ik mij in mijn masterscriptie aangesloten. Verordening (EG) nr. 883/20045 (hierna: Vo 883/2004) is
13-092
van toepassing op de Wet MKOB. De Wet MKOB is qua uitwerking nagenoeg identiek aan de AOW-tegemoetkoming, welke werd aangemerkt als sociale zekerheidsuitkering. Zij heeft hoofdzakelijk en rechtstreeks tot doel om tekorten in het socialezekerheidsstelsel terug te brengen. Zij wordt uitgevoerd door de Sociale Verzekeringsbank, welke belast is met de uitvoering van de sociale zekerheidswetgeving. En zij valt onder de verantwoordelijkheid van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Al met al vertoont de Wet MKOB een rechtstreekse en voldoende relevante samenhang met het Nederlandse socialezekerheidsstelsel en in het bijzonder de Algemene Ouderdomswet, waardoor zij binnen de werkingssfeer van Vo 883/2004 valt. In Vo 883/2004 is het recht van vrij verkeer van personen met betrekking tot de sociale zekerheid vastgelegd. Één van de bepalingen in dit kader betreft de doorbreking van exportverboden. Deze bepaling ziet er op toe dat voor het recht op en de uitbetaling van sociale zekerheidsuitkeringen niet van belang is waar de rechthebbende woont. Sociale zekerheidsuitkeringen moeten zonder enige beperking in een andere lidstaat kunnen worden genoten. Grensarbeiders en migranten, bijvoorbeeld, mogen geen voordelen op het gebied van sociale zekerheid verliezen enkel vanwege hun woonplaats. De Wet MKOB maakt door middel van de onderworpenheidseis onderscheid op basis van het woonland. Ingezetenen en niet-ingezetenen worden verschillend behandeld, hetgeen Vo. 883/2004 niet toelaat. De onderworpenheidseis dient daarom te vervallen. Dit heft de exportbeëindiging op, waardoor AOW’ers in het buitenland (weer) recht hebben op een tegemoetkoming. Op nationaal niveau heeft de rechtbank te Haarlem inmiddels meermaals uitspraak gedaan dat de Wet MKOB in strijd is met Europees recht6. Tegen deze uitspraken tekende de Sociale Verzekeringsbank hoger beroep aan bij het gerechtshof te Amsterdam. De Europese Commissie is dezelfde mening toegedaan als de rechtbank. Zij verzocht Nederland in mei 2012 om de discriminatie van ouderen in het buitenland door middel van de Wet MKOB te beëindigen. Dit leidde echter niet tot aanpassing van de wet. Daarom startte de Commissie een infractieprocedure tegen Nederland bij het Hof van Justitie van de Europese Unie. Onlangs besloot het kabinet om uit eigen beweging de koopkrachttegemoetkoming met
Nummer 6 Juni 2013
terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2011 te exporteren. Het kabinet acht de kans dat het Hof van Justitie tot eenzelfde oordeel zal komen als de rechtbank Haarlem en de Europese Commissie zeker aanwezig. Daarnaast acht het kabinet het oplopende financiële risico dat gepaard gaat met de te voeren procedures, onwenselijk. De tot dusver gerealiseerde besparing gaat hierdoor verloren. Om de begrote uitkeringslast in 2013 niet te overschrijden, wordt de koopkrachttegemoetkoming verlaagd. De verlaging van de koopkrachttegemoetkoming is slechts een tijdelijke maatregel. In haar brief aan de Tweede Kamer kondigde het kabinet aan de Wet MKOB zo spoedig mogelijk te zullen vervangen door een AOW-tegemoetkoming die zal toekomen aan alle AOW’ers. Onduidelijk is of de AOW-tegemoetkoming zal terugkeren in haar oude vorm. Indien het kabinet hiertoe besluit, zal de jaarlijkse besparing verloren gaan. Dit acht ik onwenselijk. In lijn met de tijdelijke verlaging van de koopkrachttegemoetkoming kan het kabinet zich op grond van budgettaire overwegingen gedwongen voelen om de koopkrachtcompensatie aan ouderen in Nederland in te perken. Dit acht ik evenmin gewenst. Als compromis heb ik in mijn masterscriptie de pro rata-tegemoetkoming aangedragen. De pro rata-tegemoetkoming komt toe aan AOW’ers, in binnen- en buitenland, en wordt uitgekeerd naar rato van het opbouwpercentage van het AOW-pensioen. Rechthebbenden van een volledig AOW-pensioen ontvangen een volledige pro rata-tegemoetkoming. AOW’ers met een onvolledige pensioenopbouw ontvangen, naar evenredigheid, een lagere tegemoetkoming. De pro rata-tegemoetkoming resulteert evenals de Wet MKOB in een besparing ten opzichte van de AOW-tegemoetkoming in haar oude vorm. Zowel in Nederland als in het buitenland worden AOW’ers gekort op hun tegemoetkoming. Ten opzichte van de ‘oude’ AOW-tegemoetkoming leidt de pro rata-tegemoetkoming op jaarbasis, naar schatting, tot een besparing van 100 miljoen euro. Daarmee zou de pro rata-tegemoetkoming op dit moment een lagere besparing realiseren dan de Wet MKOB. Door de vergrijzing zal de pro rata-tegemoetkoming op de lange termijn de besparing door de Wet MKOB benaderen. De pro rata-tegemoetkoming brengt bovendien lagere uitvoeringskosten met zich mee dan de Wet MKOB, doordat eenvoudig aangesloten kan worden bij de uitkering van het AOW-pensioen. Naar verhouding komt het merendeel van de besparing, net als bij de Wet MKOB, ten laste van de AOW’ers in het buitenland. In het buitenland ontvangen nagenoeg alle AOW’ers
Pagina 7
een onvolledig AOW-pensioen. Nagenoeg alle AOW’ers die in Nederland wonen, ontvangen daarentegen een volledig AOW-pensioen. De pro rata-tegemoetkoming komt daarmee voornamelijk toe aan de ouderen waarvoor de AOW-tegemoetkoming en de Wet MKOB bedoeld waren, zijnde de in Nederland woonachtige ouderen. Bovendien worden ter opbouw van het AOW-pensioen premies afgedragen. Dat ouderen die meer hebben ingelegd meer compensatie ontvangen, acht ik niet onredelijk. De pro rata-tegemoetkoming maakt geen onderscheid op basis van het woonland. Het opbouwpercentage is bepalend. In Europeesrechtelijk verband is dit van groot belang. AOW’ers worden niet gekort op hun tegemoetkoming omdat zij gebruik hebben gemaakt van hun recht op vrij verkeer. Daardoor is de regeling in overeenstemming met Vo. 883/2004 en de Europese verdragsbepalingen. De pro rata-tegemoetkoming discrimineert evenmin op basis van nationaliteit, direct noch indirect. De pro rata-tegemoetkoming is aldus verenigbaar met Europees recht. Vooruitlopend op de kabinetsplannen om de Wet MKOB te vervangen door een nog vorm te geven AOW-tegemoetkoming, zie ik in de pro rata-tegemoetkoming een uitvoerbare en betaalbare, vervangende regeling. Mogelijk is zij de gulden middenweg tussen enerzijds de koopkrachtondersteuning van ouderen in Nederland en anderzijds de noodzaak om te besparen. Voor een uitgebreidere uiteenzetting verwijs ik graag naar mijn masterscriptie. Auteur: Koen Schnackers MSc,
[email protected] Noten 1. Wet van 21 april 2011, houdende introductie van een regeling die het mogelijk maakt oudere belastingplichtigen een tegemoetkoming te verstrekken met het oog op compensatie van koopkrachtverlies als gevolg van beleidsmaatregelen 2. Persbericht Europese Commissie (21 februari 2013). Pensioenen: Commissie daagt Nederland voor het Hof wegens discriminatie van gepensioneerden in het buitenland. Brussel. http://europa.eu/rapid/ press-release_IP-13-140_nl.htm 3. Tweede Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 31706, nr. 58, Brief van de Minister en Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 4. Koen Schnackers (augustus 2012). De Wet mogelijkheid koopkrachttegemoetkoming oudere belastingplichtigen: een verbetering ten opzichte van de AOW-tegemoetkoming? Maastricht: Maastricht University School of Business and Economics. 5. Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (Pb EG 2004, nr. L 166) 6. Zie onder meer de uitspraken van 3 april 2012, LJN: BW0665, 0666, 0677 en 0678
Nummer 6 Juni 2013
Pagina 8
; SOCIALE ZEKERHEID
Met de KOB tegen de muur In voorafgaand artikel is de Wet MKOB naar aanleiding van een lezenswaardige scriptie van Koen Schnackers door hem beschreven. In dit korte artikel een politieke terugblik, omdat de Wet MKOB ingetrokken wordt. In moeilijke tijden wat overdadige bonussen en gouden handdrukken afschaffen kan geen kwaad. Het is bijzonder sympathiek als Nederland elke AOW-gerechtigde – ongeacht waar hij woont, ongeacht de hoogte van de AOW en ongeacht de koopkracht in zijn woonland – een maandelijkse tegemoetkoming uitbetaalt van ca 3 35 (zgn. AOW-tegemoetkoming). Met creativiteit werd de overdadige exporteerbare AOW-tegemoetkoming omgezet in een niet-exporteerbare fiscale tegemoetkoming: de KOB of te wel koopkrachttegemoetkoming oudere belastingplichtigen. Deze te rechtvaardigen bezuiniging bleek in strijd met EU-recht. De Raad van State had gewaarschuwd. Gevolg: er moet in 2013 3 300 miljoen te voorschijn getoverd worden om de in het buitenland wonende gepensioneerden alsnog de KOB uit te betalen. Had dat niet anders gekund? Voorgeschiedenis In 2010 schreef ondergetekende een boekje over de nieuwe Verordening 2010. Tijdens het schrijven van dit boekje wordt men gedwongen om het hele Nederlandse sociaalzekerheidstelsels nog eens door te lichten. Het ging toen met name om de vraag hoe Nederlandse toeslagen, budgetten, uitkeringen, vergoedingen, tegemoetkomingen enz. Europeesrechtelijk gekwalificeerd moesten worden. En men stelde zich toen ook de vraag hoe de – sinds 2005 bestaande – AOW-tegemoetkoming gekwalificeerd moet worden. Is dat een pensioen in de zin van Vo 883/2004? Bij de invoering van de AOW-tegemoetkoming in 2005 is onvoldoende nagedacht over het wel of niet exporteren van deze tegemoetkoming. Elke gepensioneerde – omgeacht de woonplaats en ongeacht de hoogte van de AOWuitkering – had aanspraak op de volledige AOW-tegemoetkoming. Dat leidde er toe dat een gepensioneerde met een AOW-uitkering van bijvoorbeeld 3 40 per maand ook recht had op 3 34 (2009) tegemoetkoming per maand. Of deze gepensioneerde in Nederland, Frankrijk, Chili of Thailand woonde, speelde geen enkele rol. Logischerwijs had men een persoon met een AOW-opbouw van
13-093
bijv. 10 jaar of te wel 10 x 2% = 20% AOWopbouw ook een tegemoetkoming van 20% van de volledige AOW-uitkering kunnen uitbetalen. De opvatting van ondergetekende om de AOW-tegemoetkoming ’geprorateerd’ uit te betalen werd door de aardige beleidsmedewerker van de SVB naar de prullenmand verwezen. Technisch niet uitvoerbaar. In het voorafgaand artikel en in de scriptie van Koen Schnackers is dit alternatief beschreven en doorgerekend. Haagse ambtenaren De Haagse ambtenaren vonden het onrechtvaardig en onwenselijk dat iedere buiten Nederland wonende AOW-gerechtigde – ongeacht de hoogte AOW-pensioen – de zgn. AOW-tegemoetkoming in volle omvang ontving. De AOW-tegemoetkoming was immers een reparatie van de koopkracht voor de in Nederland wonende gepensioneerden, die onderworpen waren aan de Nederlandse belasting- en premieheffing en geconfronteerd werden met een verlies aan koopkracht in de Nederlandse sociaal-economische context. Het zou niet onrechtvaardig zijn – zeer zeker gezien de budgettaire problemen – om de AOW-tegemoetkoming niet meer te exporteren. Waarom zou een gepensioneerde, die in Luxemburg of Polen woont en slechts 2 jaar AOW-pensioen heeft opgebouwd, de volledige AOW-tegemoetkoming ontvangen ter compensatie van het koopkrachtverlies in Nederland? Er zou met het niet meer exporteren van de tegemoetkoming een bedrag van ca 3 140 miljoen bespaard kunnen worden. Een aanzienlijk bedrag. Haagse politici Deze beleidsopvatting leidde tot het wetsvoorstel ’Wet mogelijkheid koopkrachttegemoetkoming oudere belastingplichtigen (MKOB)’. Met de introductie van de MKOB zou een besparing van ongeveer 3 120 miljoen per jaar gerealiseerd kunnen worden. Een substantiële bezuiniging. Door de AOW-tegemoetkoming om te zetten in een fiscale tegemoetkoming zou men ’ontkomen’ aan de in de Europese verordening 883/2004 voorgeschreven exportverplichting. Dus overheveling: tegemoetkoming van het sociale domein naar het fiscale domein. Om niet in strijd te geraken met het ’fiscale’ EU-recht (arrest
Nummer 6 Juni 2013
Schumacker) zou een in het buitenland wonende gepensioneerde wel aanspraak kunnen maken op de fiscale koopkrachttegemoetkoming, als zijn pensioeninkomen voor meer dan 90% in Nederland belast zou worden. Omdat het pensioeninkomen van de meeste gepensioneerden belast wordt in het woonland, zou er slechts een zeer beperkte groep gepensioneerden aanspraak kunnen maken op de fiscale tegemoetkoming. Er werd ook geregeld dat elke in Nederland wonende gepensioneerde zonder AOW-pensioen, aanspraak kreeg op de fiscale koopkracht-tegemoetkoming. Zoals als gebruikelijk werd het wetsvoorstel MKOB voorzien van een advies van de Raad van State. De Raad betwijfelde of de tegemoetkomingsregeling, zoals uitgewerkt in het wetsvoorstel, kon worden beschouwd als een regeling die niet viel onder de reikwijdte van Verordening 883/2004. Tot zover de Raad van State. Tijdens de behandeling van het wetvoorstel heeft de Tweede Kamer op uitgebreide wijze dit aspect bediscussieerd. Ondanks de twijfel is het wetsvoorstel aangenomen. Op 1 juni 2011 is de MKOB in werking getreden. Europese politici & Nederlandse rechters De vraag of de ’Wet mogelijkheid koopkrachttegemoetkoming oudere belastingplichtigen niet in strijd was met het EU recht heeft het Europees Parlement bezig gehouden. Er zijn op 4 oktober 2011 vragen gesteld door Bart Staes (Be) & Marije Cornelissen (NL), op 24 juni 2011 door Frieda Brepoels (Be) en op 13 oktober 2010 resp. 6 juni 2011 door Kathleen Van Brempt (Be). De vragen hebben er toe geleid dat de Europese Commissie van mening was dat de KOB een pensioen is in de zin van Vo 883/2004 en om die reden uitbetaald moest worden aan in EU-lidstaten wonende AOW-gerechtigden. De Europese Commissie maakte op 21 februari 2013 bekend dat zij een infractieprocedure tegen Nederland zou starten bij het Hof van Justitie van de Europese Unie wegens mogelijke strijdigheid van de MKOB met Verordening (EG) nr. 883/2004. Een aantal gepensioneerden heeft procedures gevoerd bij Nederlandse rechtbanken. Daarin is in een aantal gevallen voor een aantal verdragen geoordeeld dat de MKOB een uitkering bij ouderdom is, die geëxporteerd moet worden. De eerste en richtinggevende uitspraak is gedaan door de Rechtbank Haarlem (LJN: BW0666, 11/5230 Datum uitspraak: 03-04-2012).
Pagina 9
Kabinet: voortschrijdend inzicht Het kabinet schat de kans dat de hoogste (Europese) rechter tot het oordeel zal komen dat de MKOB geëxporteerd moet worden zo groot dat het besloten heeft om de koopkrachttegemoetkoming met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2011 – de datum van inwerkingtreding van de MKOB – alsnog te doen toekomen aan alle AOW-gerechtigden woonachtig in de EU/EER/Zwitserland en verdragslanden die niet MKOB-gerechtigd zijn. Om dit mogelijk te maken zal een ministeriële regeling worden opgesteld. De SVB zal worden gevraagd om nog in 2013 de tegemoetkoming toe te kennen. Het met terugwerkende kracht uitkeren van deze tegemoetkoming kost eenmalig 3 300 mln. Voor de MKOB is in 2013 een bedrag van 3 970 miljoen beschikbaar. Door het huidige bedrag van de MKOB ook uit te keren aan AOW-gerechtigden in de EU/EER/Zwitserland en verdragslanden wordt het beschikbare budget structureel met 3 90 miljoen overschreden. Het kabinet lost dit op door het huidige MKOB-bedrag van 3 28,14 per maand generiek te korten. Het nieuwe MKOB-bedrag wordt dan 3 25,16 per maand. Naast deze maatregelen zal het kabinet zo spoedig mogelijk een wetsvoorstel indienen waarin er een AOW-tegemoetkoming is uitgewerkt die voor alle AOW-gerechtigden geldt en waarin de MKOB wordt ingetrokken. Bij het inwerking treden van dit wetsvoorstel zal ook de ministeriële regeling waarmee een bedrag ter hoogte van de MKOB is toegekend aan AOW-gerechtigden woonachtig in de EU/EER/Zwitserland en verdragslanden die niet MKOB-gerechtigd zijn ingetrokken worden. Rechtmatig doch niet rechtvaardig: pro-rateren als oplossing? De opvatting dat het niet noodzakelijk is om gepensioneerden met een klein AOW-pensioen en vaak daarnaast een ander buitenlands pensioen, die in een land wonen alwaar de koopkracht (ontwikkeling) anders is dan in Nederland, per maand een even hoge tegemoetkoming uit te betalen als gepensioneerden die in Nederland wonen, is een gerechtvaardigde opvatting. Als het gaat om het bestaansminimum van een gepensioneerde (met een laag inkomen) te waarborgen of zijn koopkracht te garanderen, dan is dit de taak van het woonland. Dit ongeacht de nationaliteit. De Europese verblijfsrichtlijn bepaalt in artikel 24 dat gepensioneerde EU-onderdanen op gelijke wijze behandeld moeten worden. Voor gepensioneerden, die in Nederland wonen en een laag AOW-pensioen ontvangen, bestaat recht op de aanvullende inkomensvoorziening
Nummer 6 Juni 2013
Pagina 10
ouderen (AIO) op grond van de Wet werk en bijstand (WWB). Deze AIO-uitkering is niet meeneembaar/exporteerbaar, omdat de AIO gekwalificeerd wordt als een bijstandsuitkering. Het beperken van exporteerbaarheid van de MKOB kan dan wel rechtvaardig zijn, Europeesrechtelijk was deze MKOB niet rechtmatig. Dit probleem kan opgelost worden door de MKOB te pro-rateren. Iemand die 10% AOW heeft opgebouwd en in een verdrags-
land of Nederland woont, ontvangt 10% van het MKOB-bedrag. Een andere mogelijkheid is: het verwerken van de MKOB in het AOWpensioen. In het in dit vakblad verschenen artikel van Koen Schnackers c.q. in zijn verkrijgbare scriptie wordt helder aangetoond dat pro-ratering een prima oplossing is. Auteur: Ger Essers, adviseur grensoverschrijdend wonen en werken van Europarlementariër Ria Oomen-Ruijten (CDA-EVP)
; SOCIALE ZEKERHEID
Beide ouders zijn grensarbeider: gezinsuitkeringen uit twee lidstaten? Wanneer er sprake is van gezinnen, waarvan de ouders in verschillende lidstaten werken dan bestaat er aanspraak op gezinsuitkeringen uit twee lidstaten. Het kan nog moeilijker: weet u bijvoorbeeld welke lidstaten de gezinsuitkeringen (kinderbijslagen & toeslagen) moeten uitbetalen als van een in Nederland wonend gezin de moeder in Duitsland en de vader in België werkt. Het gaat dan om een samenlopend recht op gezinsuitkeringen uit drie lidstaten. Om te voorkomen dat de ouders gelijktijdig uit de drie lidstaten de volle gezinsuitkeringen ontvangen, zijn er in Vo 883/2004 prioriteitsregels en anticumulatiebepalingen opgenomen. We maken het gemakkelijker. Dit is het geval als er sprake is van een alleenstaande moeder, die in Duitsland woont en in Nederland werkt. Haar studerende kinderen zijn ouder dan 18 jaar. Er bestaat dan geen recht meer op Nederlandse kinderbijslag. De vraag was: heeft zij recht op Duitse kinderbijslag. Een antwoord op deze eenvoudige vraag heeft het Hof van Justitie moeten geven (Brigitte Bosmann C-352/06). Zie elders in dit nummer een beschrijving van deze interessante case. In een groot aantal gevallen is er sprake van dubbele grensarbeiders. Dit is het geval wanneer beide ouders in een en hetzelfde buurland werken. Eigenlijk is dit een gemakkelijke vraag, omdat beide ouders in dezelfde lidstaat verzekerd zijn. Het werklandbeginsel schrijft exclusiviteit voor, d.w.z. dat men in dit geval slechts aanspraak heeft uit gezinsuitkeringen uit één lidstaat. Het woonland kan niet verplicht worden om (aanvullend) gezinsuitkeringen uit te betalen. De werkelijkheid is (gelukkig) gecompliceerder.
13-094
a. Wonen buiten Nederland en werken in Nederland: gezinsuitkeringen Het gaat om de vraag: hebben in België resp. in Duitsland wonende gezinnen, waarvan beide ouders in Nederland werken op grond van Vo 883/2004 aanspraak op (aanvullende) Duitse resp. Belgische kinderbijslag in zoverre deze hoger is dan de Nederlandse kinderbijslag. In het geval beide ouders in Nederland werken, bestaat er op grond van Vo 883/2004 resp. de Nederlandse wet- en regelgeving alleen recht op Nederlandse gezinsuitkeringen, dat wil zeggen kinderbijslag, tegemoetkoming ouders van thuiswonende gehandicapte kinderen (TOG), kindgebondenbudget en kinderopvangtoeslag. Er bestaat dus op grond van het (dubbele) werklandbeginsel voor deze in Nederland werkende ouders aanspraak op alle Nederlandse gezinsuitkeringen tot 18 jaar. Er bestaat op grond van Vo 883/2004 géén aanspraak op de aanvullende Belgische resp. Duitse kinderbijslag. In de beide lidstaten bestaan gelukkig additionele regelingen. • Duitsland heeft het in haar eigen Duitse wetgeving mogelijk gemaakt dat er toch recht bestaat op aanvullend Duits Kindergeld (Differenzkindergeld). Op grond van de uitspraken van het EU Hof van Justitie in de zaken Hudzinski (C-611/10) en Wawrzyniak (C -612/10) moet Duitsland aanvullende kinderbijslag uitbetalen. • In het geval van België bestaat er voor kinderen jonger dan 18 jaar géén recht op aanvullende Belgische kinderbijslag.
Nummer 6 Juni 2013
Pagina 11
Overzicht: wonen buiten Nederland en werken in Nederland: gezinsuitkeringen Beide ouders werken in Nederland Gezin woont in België
Kinderen
Kinderbijslag uit:
< 18 jaar > 18 jaar
Nederland Geen aanvulling vanuit België Belgische kinderbijslag voor grensarbeiders plus Nederlandse WSF
Gezin woont in Duitsland <18 jaar > 18 jaar
Nederland Aanvullend Duits Kindergeld Volledig Duits Kindergeld plus Nederlandse WSF
• Zijn de kinderen ouder dan 18 jaar en studerend – er bestaat dan geen aanspraak meer op Nederlandse gezinsuitkeringen – dan bestaat er tot 25 jaar aanspraak op de volledige Duitse resp. Belgische kinderbijslag op grond van de Duitse resp. Belgische wetgeving. De Duitse kinderbijslag wordt uitbetaald op grond van het arrest Brigitte Bosmann (C-352/06). De Belgische resp. Duitse regeling is geen recht op grond van EU Vo 883/2004, doch een additioneel Belgisch resp. Duits recht. In Nederland hebben kinderen aanspraak op WSF. Dit geldt ook voor de kinderen van in Nederland werkende grensarbeiders. Dit recht vloeit voort uit artikel 7 van Vo 492/2011. De samenloop van Belgische en Duitse kinderbijslag met Nederlandse WSF is toegestaan. Er bestaan geen anticumulatieregels. Studiefinanciering valt niet onder de materiële werkingssfeer van Vo 883/2004. De Nederlandse wetgeving verbiedt het aanvragers van Nederlandse WSF om in hun woonland de Duitse resp. Belgische studiefinanciering aan te vragen. b. Wonen in Nederland en werken buiten Nederland: gezinsuitkeringen Het gaat om de vraag of in Nederland wonende gezinnen, waarvan beide ouders in België resp. in Duitsland werken op grond van Vo 883/2004 aanspraak hebben op de Nederlandse kinderopvangtoeslag? In het geval beide ouders in Nederland wonen en in Duitsland of België als grensarbeider werken, dan bepaalt de EU Vo 883/2004 dwingend dat deze personen niet in Nederland sociaal verzekerd zijn. In dit geval is de Duitse resp. Belgische sociale zekerheidswetgeving van toepassing en heeft het gezin op grond van Vo 883/2004 (hoofdstuk: gezinsuitkeringen) aanspraak op alle Duitse resp. Belgische gezinsuitkeringen. Hier geldt dus ook het werklandbeginsel.
De vraag is of het woonland – Nederland – haar gezinsuitkeringen kan of moet uitbetalen? Zo, ja hoeveel bedragen deze gezinsuitkeringen dan? Er bestaat op grond van het EU-recht géén aanspraak op Nederlandse gezinsuitkeringen (kinderopvang, kindbudget, kinderbijslag enz.). In de Nederlandse Algemene Kinderbijslagwet (AKW) resp. het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen (1999) is bepaald dat een persoon, die buiten Nederland werkt, niet verzekerd is voor de AKW en geen (aanvullend) recht heeft op Nederlandse kinderbijslag. Dit is niet in strijd met het EU-recht. Er bestaat op grond van de EU-wetgeving ook géén aanspraak op Nederlandse kinderopvangtoeslag. De Wet Kinderopvang (WKO) kent echter géén verzekeringsvoorwaarden zoals de AKW. Op grond van Nederlands recht bestaat er – in tegenstelling tot de AKW (kinderbijslag) – daarom wel recht op kinderopvangtoeslag als beide ouders in Duitsland resp. België werken. Dit is mooi en rechtvaardig geregeld. Nederland (SVB) gaat dan vervolgens wel, na het toekennen van het recht op kinderopvangtoeslag, de Nederlandse samenloopbepaling/anticumulatieregeling1 toepassen. Dat leidt er toe dat de kinderopvangtoeslag wordt verminderd met de Duitse resp. Belgische kinderbijslag. Als er recht op gezinsbijslag is in een andere lidstaat schorst de SVB de en WKO tot het bedrag van die buitenlandse gezinsbijslag. Deze anticumulatiebepaling wordt pas sinds 2012 toegepast. Een kwestie van voorstrijdend inzicht! Nederland krijgt door haar eigen anticumulatieregeling een deel van de kinderopvangtoeslag echter terug. De in Nederland wonende grensarbeidersgezinnen ontvangen minder gezinsuitkeringen dan hun buren doch meer gezinsuitkeringen dan hun Belgische resp. Duitse collega’s. Vanaf het moment dat er
Nummer 6 Juni 2013
Pagina 12
Overzicht: wonen in Nederland en werken buiten in Nederland: gezinsuitkeringen Beide ouders wonen in Nederland Beide ouders werken in België
Beide ouders werken in Duitsland
Kinderen
Gezinsuitkeringen uit:
< 18 jaar
België
> 18 jaar
Kinderopvangtoeslag minus Belgische kinderbijslag Belgische kinderbijslag plus Nederlandse WSF
<18 jaar
Duitsland
> 18 jaar
Kinderopvang minus Duitse kinderbijslag Duitse kinderbijslag plus Nederlandse WSF
geen kinderopvangtoeslag meer nodig is, ontvangen zij meer gezinsuitkeringen dan hun buren, omdat de Belgische resp. Duitse kinderbijslag hoger is dan de Nederlandse kinderbijslag. Indien betrokkenen in Duitsland werken en een van de ouders heeft aanspraak op Duits Elterngeld (wettelijke ouderschapsverlofuitkering) voor bijvoorbeeld 3 dagen en daarnaast Nederlandse kinderopvangtoeslag voor 2 dagen, dan wordt dit Elterngeld niet gekort op de kinderopvangtoeslag. c. Samenvattend: goed geregeld doch slecht uitgevoerd In theorie is coördinatie van de gezinsuitkeringen in Vo 883/2004 goed geregeld. Deze coördinatie wordt vervolmaakt door additionele nationale regelingen. De informatie over de coördinatie van de gezinsuitkeringen is vaak ondoorzichtig. Wanneer er sprake is van ingewikkelde gezinssituaties & flexibele arbeidsrelaties dan is de coördinatie zeer ingewikkeld. De uitvoering van de Europese coördinatievoorschriften betreffende de gezinsuitkeringen – in combinatie met additionele regelingen – leidt tot een zware administratieve lastendruk voor grensarbeidersgezinnen en de organen van lidstaten. Er zijn bij de coördinatie twee Nederlandse (Belastingdienst Toeslagen en de Sociale Verzekeringsbank (SVB)) en meerdere buitenlandse organen betrokken. Het zou aan te bevelen zijn indien dit door twee landelijke uitvoeringsorganen gecoördineerd zou worden. In de grensregio zou dan een Nederlands-Duits en een Nederlands-Belgisch uitvoeringsorgaan gevestigd kunnen worden. Dit zou een forse efficiencywinst kunnen opleveren. Deze Nederlandse verbindingsorganen zouden dan (fysiek) moeten samenwerken met de uitvoeringsorganen van de beide buurlanden.
Zolang de SVB en de Dienst Toeslagen hun dienstverlening niet samenvoegen in een of twee verbindingorganen en (fysiek) samenwerken met de Duitse en Belgische instantie blijft de coördinatie van de gezinsuitkeringen een rommeltje. Auteur: Ger Essers, adviseur grensoverschrijdend wonen en werken van Europarlementariër Ria Oomen-Ruijten (CDA-EVP) Noot 1. Regeling van 7 januari 2009, nr. DSV/2897940, houdende regels ter voorkoming of beperking van samenloop van kinderbijslag en kindgebonden budget met daarmee overeenkomende buitenlandse tegemoetkomingen of tegemoetkomingen van een volkenrechtelijke organisatie en aanvulling na toepassing prioriteitsregels Verordening (EEG) nr. 1408/71 (nu 883/2004) en Verordening (EEG) nr. 574/72 (nu 987/20109) (Regeling samenloop met buitenlandse tegemoetkomingen 2008) Artikel 4. Aanvulling na toepassing prioriteitsregels Verordening (EEG) nr. 1408/71 en Verordening (EEG) nr. 574/72 bij cumulatie gezinsbijslagen Indien met toepassing van de Verordening (EEG) nr. 1408/71 en Verordening (EEG) nr. 574/72 gezinsbijslagen in Nederland worden uitbetaald voor zover deze een gezinsbijslag of bij meerdere gezinsbijslagen, het totale bedrag aan gezinsbijslagen op grond van een rechtens geldende regeling bestaande in een andere lidstaat overtreffen, vindt achtereenvolgens uitbetaling plaats van de kinderbijslag, de tegemoetkoming onderhoudskosten thuiswonende gehandicapte kinderen, het kindgebonden budget en de kinderopvangtoeslag, tot ten hoogste het bedrag dat zou zijn uitbetaald indien het recht op grond van die verordeningen niet zou zijn geschorst.
Nummer 6 Juni 2013
Pagina 13
; FISCAAL
Belastingverdrag met Duitsland 2012 – artikel 19 deel VI Het belastingverdrag met Duitsland 2012 gaat vermoedelijk in per 1 januari 2014. Bij de advisering, financiële planning etc. is het nieuwe verdrag van belang en dient met de inwerkingtreding van het nieuwe verdrag al rekening te worden gehouden. De redactie van dit vakblad wil tot de inwerkingtreding van het verdrag regelmatig aandacht besteden aan het nieuwe verdrag. We gaan het verdrag per verdragsartikel dat van belang is voor grensoverschrijdend werken en wonen, bespreken in een reeks artikelen. In dit nummer artikel 19, het artikel over bezoekende hoogleraren en docenten. Dit artikel is geschreven nadat de memorie van toelichting bij het verdrag is verschenen. De memorie van toelichting voegt echter niet veel toe aan de tekst van het verdrag. De parlementaire behandeling van het verdrag heeft nog niet plaats gevonden. Naar verwachting zullen de parlementsleden nog wel een aantal vragen hebben voor de staatssecretaris van Financiën. Artikel 19 wordt hieronder per artikellid beschreven. Ik merk nog op dat in art. 33, zesde lid van het belastingverdrag met Duitsland een overgangsbepaling is opgenomen. Naar keuze van een belastingplichtige kan nog gedurende een tijdvak van één jaar nadat het verdrag van toepassing wordt, het (huidige) belastingverdrag met Duitsland 1959 toegepast worden. Algemeen In het OESO-modelverdrag is geen bepaling voor hoogleraren en docenten opgenomen. Nederland kent in veel verdragen wel een bepaling voor hoogleraren en docenten, onder andere in het verdrag met België en de Verenigde Staten. De bedoeling van deze bepaling is, volgens het Nederlandse fiscale verdragsbeleid1, vermindering van de administratieve lasten door het heffingsrecht voor de inkomsten aan de woonstaat toe te wijzen. In datzelfde verdragsbeleid is echter opgenomen dat Nederland in nieuwe verdragen niet langer streeft naar het opnemen van een afzonderlijke bepaling voor hoogleraren en docenten. Blijkens de memorie van toelichting2 bij het verdrag is art. 19 dan ook opgenomen op verzoek van Duitsland. Nederland streeft niet meer naar een afzonderlijke bepaling voor hoogleraren en docenten omdat door de toe-
13-095
passing van het artikel voor niet zelfstandige arbeid (art. 15 OESO-modelverdrag) veelal ook het heffingsrecht aan het woonland is toegewezen en ook met een hoogleraren/docentenbepaling in het werkland veelal een belastingaangifte moet worden gedaan. Bedenk dat als in het verdrag geen bepaling is opgenomen voor hoogleraren/docenten ook het overheidsartikel (art. 19 OESO-modelverdrag) van toepassing kan zijn als de hoogleraar/docent in dienstbetrekking is bij de overheid3. Volgens mij is het sterk afhankelijk van de feitelijke situatie van de hoogleraar/docent of de art. 19 leidt tot een vermindering van administratieve lasten en/of gunstig is voor een hoogleraar/docent. Bij kortdurende perioden van werken over de grens is het veelal administratief handiger om in het woonland belast te blijven. Wordt het werken in het andere land structureler, dan is de hoogleraar/docent vaak gebaat bij heffing in het werkland, bijv. omdat hij ook premieplichtig wordt voor de sociale verzekeringen in het werkland. Ook is van belang of de hoogleraar/docent in zijn woonland nog werkzaamheden in dienstbetrekking verricht of ondernemer is. Ik kan me persoonlijk wel vinden in het Nederlandse fiscale verdragsbeleid 2011 om voor hoogleraren/docenten geen aparte bepaling op te nemen in belastingverdragen. Uitzonderingen in regelgevingen leiden in de praktijk veelal tot extra complicaties. Ik merk wel alvast op dat in het nieuwe verdrag met Duitsland de bepaling voor hoogleraren/docenten mijns inziens goed uitpakt in die zin, dat premieplicht en belastingplicht veelal in hetzelfde land terecht komen. Wat van het bovenstaande ook zij, in het verdrag met Duitsland is wel een bepaling voor hoogleraren en docenten opgenomen. Het Nederlandse fiscale verdragsbeleid is al van 2011, maar de verdragsonderhandelingen met Duitsland liepen al een aantal decennia voor het Nederlandse fiscale verdragsbeleid 2011 het licht zag. Ik merk op dat het verdrag met Duitsland afwijkt van de bepaling voor hoogleraren/docenten zoals opgenomen in het verdrag met België. Artikel 19 Bezoekende hoogleraren en docenten Eerste lid Vergoedingen en andere beloningen die een hoogleraar of docent, die inwoner is van een
Pagina 14
verdragsluitende staat en die in de andere verdragsluitende staat verblijft met het doel gedurende een tijdvak van ten hoogste twee jaar, te rekenen vanaf de datum waarop het onderwijs of de wetenschappelijke activiteiten daadwerkelijk aanvangen, onderwijs te geven of zich met wetenschappelijk onderzoek bezig te houden aan een universiteit, hogeschool of andere inrichting voor onderwijs of wetenschappelijk onderzoek in die andere staat, voor dat onderwijs of dat onderzoek ontvangt, zijn vrijgesteld van belasting in de andere verdragsluitende staat indien deze vergoedingen of andere beloningen niet afkomstig zijn uit die andere verdragsluitende staat. Toelichting Het eerste lid ziet op hoogleraren/docenten die inwoner zijn en blijven van het land dat niet hun werkland is. Als art. 19 niet van toepassing is, dan betekent dat niet dat dan de heffing aan het werkland toekomt. Als art. 19 niet van toepassing is, dan is een van de overige bepalingen van het verdrag van toepassing. Veelal zal dat art. 14 (dienstbetrekkingenartikel) of 18 (overheidsfuncties) zijn. Als een hoogleraar/ docent een dienstbetrekking bij een onderwijsinstelling aanvaardt en emigreert naar zijn werkland, dan is artikel 19 niet van toepassing en gaat het heffingsrecht direct over naar het woon- en werkland. Voor de ‘bezoekende’ hoogleraar/ docent geldt bij tijdelijk verblijf voor maximaal twee jaar dat het heffingsrecht over de vergoeding die hij ontvangt belast is in het woonland. De tweejaarstermijn begint te lopen op de datum waarop het onderwijs of de wetenschappelijke activiteiten daadwerkelijk beginnen. Of de tweejaarstermijn opnieuw begint te lopen als de hoogleraar/ docent van dienstbetrekking wijzigt en bij een andere onderwijsinstelling in het werkland gaat werken, blijkt niet uit de tekst. Uit een BMF-schreiben van 10 januari 19944 blijkt dat het Duitse beleid is, dat een nieuwe termijn van twee jaar gaat lopen als de tussen de twee verblijfsperioden een termijn van 6 maanden is gelegen, tenzij uit andere omstandigheden blijkt dat het wel samenhangende periodes zijn. Als al vanaf het begin duidelijk is dat het doel is om in het andere land langer dan twee jaar te werken, dan is vanaf het begin art. 19 al niet van toepassing. Als gedurende het verblijf de verblijfstermijn verlengd wordt, lijkt mij dat vanaf het moment van bekend worden de heffing bepaald wordt op basis van art. 14 (dienstbetrekkingenartikel) of 18 (overheidsfuncties)5. Een en ander moet objectief beoordeeld worden6.
Nummer 6 Juni 2013
De bepaling is alleen van toepassing als onderwijs wordt gegeven of sprake is van wetenschappelijk onderzoek aan een universiteit, hogeschool of andere inrichting van onderwijs of wetenschappelijk onderzoek. Wat volgens het Duitse beleid onder onderwijs wordt verstaan is terug te vinden in het genoemde BMF-schreiben. Volgens dit Duitse beleid hoeft een docent geen bijzondere kwalificatie te hebben om als docent aangemerkt te kunnen worden. Een belangrijke beperking in de toepassing van art. 19 is gelegen in het slotdeel van het eerste lid. De vergoeding/beloning die de hoogleraar/docent ontvangt mag niet afkomstig zijn uit het werkland. Dus als een Duitse docent in dienstbetrekking komt werken bij een Nederlandse onderwijsinstelling, zal veelal art. 19 niet van toepassing zijn. Dit leidt er mijns inziens toe, dat in meer gevallen het land waar men premieplichtig is, gelijk is aan het land waar men belastingplichtig is. Dat vind ik een wenselijke situatie. Als art. 19 niet van toepassing is, komt op basis van art. 14 (dienstbetrekkingenartikel) of 18 (overheidsfuncties) het heffingsrecht veelal toe aan het werkland. Hiermee is art. 19 sterk gericht op de bezoekende en tijdelijk in Nederland verblijvende hoogleraar/docent en heeft derhalve een beperktere strekking dan de vergelijkbare bepaling (art. 20) in het verdrag met België. Dit is ook een wijziging ten opzichte van het oude verdrag met Duitsland (art. 17). Het is in de praktijk overigens niet altijd zonder meer duidelijk uit welk land de vergoeding of beloning afkomstig is. In het studentenartikel van het oude verdrag met Duitsland (art. 18) en het OESO-modelverdrag (art. 20) kwam wel een soortgelijke regeling voor, maar is grammaticaal niet gelijk. Volgens het OESO-modelverdrag moet het gaan om betalingen uit bronnen van buiten de werkstaat. Volgens de toelichting bij het OESO-modelverdrag is daarvan al sprake als de beloning is betaald door of ten behoeve van de werkstaat. Dit lijkt me voor de toepassing van art. 19, eerste lid van het nieuwe verdrag met Duitsland ook van toepassing. Tweede lid Dit artikel is niet van toepassing op inkomsten uit het verrichten van wetenschappelijk onderzoek, indien dit onderzoek niet wordt verricht in het algemeen belang, maar in de eerste plaats voor het persoonlijk nut van een bepaalde persoon of bepaalde personen. Toelichting Het tweede lid is ook terug te vinden in bijv. art. 20 van het verdrag met België en art. 21 van het verdrag met de Verenigde Staten. Kennelijk levert deze bepaling in de praktijk geen problemen op. Ik heb hierover geen
Nummer 6 Juni 2013
jurisprudentie of uitgebreide toelichtingen kunnen vinden. Mij lijken bepalingen als algemeen belang, persoonlijk nut van een bepaalde persoon of bepaalde personen niet per definitie eenvoudige begrippen. Kennelijk wordt in de praktijk de uitzonderingsbepaling van het tweede lid nauwelijks toegepast. Auteur: Carlo Douven, werkzaam bij de Belastingdienst/Limburg/kantoor Buitenland. Dit artikel is geschreven op persoonlijke titel
Pagina 15
Noten 1. Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011 van 11 februari 2011. 2. 24 april 2013 - Vergaderjaar 2012-2013, Kamerstuk 33615, nr. 3. 3. Vergelijk het recente arrest van de Hoge Raad, 1 maart 2013, LJN BY2691. 4. BMF-Schreiben IV C 5 – S 1300 – 196/93 (BStBI. I S. 14). 5. Vergelijk ook het genoemde BMF-schreiben. 6. Vergelijk de Duitse rechtspraak Bundesfinanzhof, 22 juli 987, BStBl. II S. 842.
; FISCAAL
Vervreemden om niet van een Pré-Brede Herwaarderinglijfrente Pré-Brede Herwaarderinglijfrenten (verder: pre-BH-lijfrenten) zijn lijfrenten waarop het fiscale regime van vóór 1 januari 1992 nog van toepassing is. Op 1 januari 1992 is het fiscale regime voor lijfrenten vergaand gewijzigd door de invoering van de Wet Brede Herwaardering I. Zoals gewoonlijk bij wetswijzigingen rondom oudedagsvoorzieningen, voorzag de invoering van de Wet Brede Herwaardering I in ingewikkeld overgangsrecht. Het overgangsrecht is door de invoering van de Wet IB 2001 nog ingewikkelder geworden. Dat maakt ook de advisering rondom pre-BH-lijfrenten een mijnenveld. Dat is zeker het geval als de lijfrentetermijnen toekomen aan iemand die in het buitenland woont, bijvoorbeeld een kind of kleinkind. Dat leek lang een aantrekkelijke optie, maar de Hoge Raad heeft (op een onbewuste manier?) dit getorpedeerd. Wat is er aan de hand? Hieronder ga ik uit van het voorbeeld dat pa in Nederland woont en de zoon in het buitenland. pa is verzekeringnemer van de pre-BHlijfrente en pa wil de uitkering om niet (schenking) laten toekomen aan zijn in het buitenland wonende zoon. Let op, het wordt een verhaal in meerdere hoofdstukken. De clou is alleen te volgen als iedere stap gevolgd worden. Ik ga niet in op de ook belangrijke successierechtelijke aspecten van pre-BH-lijfrenten. Hoofdstuk 1: tot 1 januari 1992 Pre-BH-lijfrenten zijn zeer flexibele lijfrentevormen. Er waren in de wetgeving voor 1992 weinig voorwaarden verbonden aan de lijfrenten waarvoor de premie aftrekbaar was. Wie verzekerde was, wie begunstigde was etc. was niet wettelijk bepaald. Dus als pa verzekeringnemer was, kon de zoon de begunstigde zijn. Dat maakte pre-BH-lijfrenten uiteraard zeer aantrekkelijk. Immers aftrek was
13-096
mogelijk tegen een hoog tarief, dat ooit zelfs 72% is geweest, terwijl de uitkeringen zo nodig kon worden verlegd naar studerende kinderen met een laag inkomen en dus een laag belastingtarief. Dat leverde netto uiteraard prima rendementen op. De wetgever werd dit een doorn in het oog en mede daarom is met ingang van 1 januari 1992 het lijfrenteregime in de Wet IB aangescherpt. Het nieuwe lijfrenteregime moest er toe leiden dat fiscaal gefaciliteerde lijfrenten alleen nog konden dienen als oudedagsvoorziening. Een proces dat feitelijk nog steeds gaande is. Een voorbeeld daarvan is het lopende wetsvoorstel Wet verlaging maximum opbouw- en premiepercentages pensioenen en maximering pensioengevend inkomen dat het Kabinet in april heeft ingediend. Hoofdstuk 2: 1 januari 199231 december 2000 Met ingang van 1 januari 1992 werd dus de regelgeving voor lijfrenten aangescherpt, maar dat gold niet voor pre-BH-lijfrenten. Voor deze lijfrenten werd overgangsrecht gecreëerd (art. 1, ond. O Invoeringswet IB 2001 jo. art. 75, eerste lid Wet IB 1964). Onder voorwaarden bleef het oude recht en dus de flexibele toepassing mogelijk. Het laten toekomen van de lijfrentetermijnen uit een preBH-lijfrenten aan een buitenlands belastingplichtige, de zoon in mijn voorbeeld, was echter na 1992 geen optie meer. In het van 1992 tot en met 2000 geldende systeem was namelijk geregeld dat een vervreemding (om niet) aan een buitenlands belastingplichtige leidde tot heffing over de waarde in het economisch verkeer bij de verzekeringnemer, in casu de in Nederland wonende pa (art. 25, tiende lid Wet IB 1964). Dus het laten toekomen van de lijfrente-uitkeringen aan de zoon was niet meer aantrekkelijk. Sterker er ontstond een risico
Pagina 16
op dubbele belastingheffing, zowel bij pa in Nederland als ook bij de zoon in zijn woonland. Hoofdstuk 3:1 januari 2001-21 januari 2011 Bij de invoering van de Wet IB 2001 veranderde volgens de toelichting van het wetsvoorstel, dat leidde tot invoering van de Wet IB 2001, de systematiek voor pre-BH-lijfrenten. Volgens deze toelichting werden (ook) preBH-lijfrenten een bron van inkomen voor buitenlands belastingplichtigen. In onze casus zou dus Nederland volgens de Wet IB 2001 wel een heffingsrecht hebben bij de zoon. Of Nederland dit heffingsrecht ook kon effectueren was afhankelijk van het belastingverdrag tussen Nederland en het woonland. Omdat Nederland de nationale Wet IB 2001 zo had aangepast dat pre-BH-lijfrenten belast zijn bij een buitenlands belastingplichtige had Nederland geen heffingsrecht meer bij pa. Daarmee werd de schenking van de lijfrentetermijnen aan de zoon weer aantrekkelijk. Bij pa wordt de uitkering niet belast, maar wel bij de zoon, die veelal echter feitelijk op grond van het verdrag en/of nationale wettelijke regels in het woonland of Nederland niet of nauwelijks belast werd. In de advisering kwam deze benadering weer in zwang. Hoofdstuk 4: na 21 januari 2011 Op 21 januari 2011, nr. 09/03783, besliste de Hoge Raad dat de wetswijziging ingaande 1 januari 2001 niet zorgvuldig genoeg was gebeurd. De wettekst droeg niet de uitleg die stond in de toelichting bij het wetsvoorstel. Gevolg was dat pre-BH-lijfrenten niet meer belast konden worden bij een buitenlands belastingplichtige. Voor onze situatie betekent dat volgens de nationale Wet IB 2001 dat Nederland bij de zoon toch geen heffingsrecht heeft. Gevolg daarvan is dat weer wel dat pa, als vervreemder aan een niet-inwoner, in Nederland belast wordt voor de waarde in het economisch verkeer. Dit vierde hoofdstuk lijkt door veel adviseurs/verzekeraars over het hoofd te worden gezien. Epiloog Deze laatste stand van zaken is terug te vinden in het besluit van 13 juni 2012, nr. BLKB2012/283M. Bij onderdeel 5.4. Pré-Brede Herwaarderinglijfrente – vervreemding om niet aan niet-inwoner, staat het volgende: “Bij vervreemding om niet van een Pré-Brede Herwaarderinglijfrente aan een niet-inwoner moet de vervreemder in beginsel afrekenen over de waarde van de lijfrente (artikel 75, eerste lid, van de Wet IB 1964, tekst 2000 juncto artikel 25, tiende lid, Wet IB 1964, tekst 2000). De vervreemder hoeft niet af te rekenen als de lijfrentetermijnen bij de begunstig-
Nummer 6 Juni 2013
de/koper van de lijfrente tot diens binnenlands onzuiver inkomen behoren (artikel 49, eerste lid, onderdeel c, onder 5, van de Wet IB 1964, tekst 2000). Tot en met het jaar 2000 bestond er voor PréBrede Herwaarderinglijfrenten echter geen buitenlandse belastingplicht over de lijfrentetermijnen omdat daarvoor geen regeling was opgenomen in artikel 49 van de Wet IB 1964, tekst 1991. Bij vervreemding om niet aan een niet-inwoner moest de vervreemder dus tot en met het jaar 2000 afrekenen. Na de invoering van de Wet IB 2001 en de Invoeringswet is het standpunt ingenomen dat er buitenlandse belastingplicht is ontstaan voor termijnen uit Pré-Brede Herwaarderinglijfrenten. Het gevolg hiervan was dat een dergelijke lijfrente met ingang van 2001 zonder afrekening voor de inkomstenbelasting om niet kon worden vervreemd aan een nietinwoner. Het ging daarbij in de praktijk vaak om de schenking van een lijfrente aan een in het buitenland wonend meerderjarig kind. (Dit standpunt was opgenomen in vraag C.39 van het toenmalige besluit van 13 februari 2001, CPP2000/3210M. Vanwege het voorlichtende karakter is dit standpunt niet opnieuw gepubliceerd in een beleidsbesluit.) In een arrest van de Hoge Raad van 21 januari 2011, nr. 09/03783 is uitgemaakt dat het standpunt inzake het bestaan van buitenlandse belastingplicht voor termijnen uit Pré-Brede Herwaarderinglijfrenten niet juist is. Dit betekent dat een vervreemding om niet van PréBrede Herwaarderinglijfrenten aan een nietinwoner leidt tot afrekening over de waarde van de lijfrente bij de vervreemder. Dit heeft ook gevolgen voor vervreemdingen om niet aan een niet-inwoner die na 21 januari 2011 hebben plaatsgevonden en waarin nog geen onherroepelijk vaststaande aanslag is opgelegd.” Van een vervreemding is ook sprake als de begunstiging van een lijfrente onherroepelijk wordt. Dit doet zich voor als bijv. het kapitaal dat vrijkomt uit een kapitaalverzekering met lijfrenteclausule ten gunste komt aan de zoon. Hij wordt op het moment van expiratie onherroepelijk begunstigde. Het vrijkomende kapitaal is dan de waarde in het economisch verkeer die bij pa belast wordt. Dit doet zich ook voor als de zoon de termijnen ontvangt uit een zuivere lijfrente. Dan wordt de begunstiging per termijn onherroepelijk. Dan wordt bij pa iedere termijn belast. Het vraag en antwoord stelt dat heffing bij pa ook gevolgen heeft voor een vervreemding om niet aan een niet-inwoner die na 21 januari 2011 heeft plaatsgevonden en waarin nog geen onherroepelijk vaststaande
Nummer 6 Juni 2013
aanslag is opgelegd. Een voor mij onduidelijke zin. Is bedoeld dat het vraag en antwoord niet van toepassing is bij vervreemdingen van voor 21 januari 2011? Komt de Belastingdienst niet terug op onherroepelijk vaststaande aanslagen ook als pas na de aanslag op grond van een nieuw feit blijkt van de vervreemding? Wel betekent het mijns inziens dat als de zoon herroepelijk begunstigde is van de lijfrentetermijnen en de termijn ontvangt na 21 januari 2011, hij voor de termijn onherroepelijk begunstigde wordt. Dan is dat het moment van vervreemding. Dus ook als de zoon al voor 21 januari 2011 op de polis als begunstigde stond leidt dat bij het vervallen van de termijn tot heffing bij pa. Conclusie Bij de advisering rondom pre-BH-lijfrenten is het van cruciaal belang dat de wet- en regelgeving nauwkeurig gevolgd wordt. Gemaakte keuzes kunnen achteraf nog leiden tot ongewenste gevolgen. Uit het bovenstaande artikel blijkt dat een arrest van de Hoge Raad van 21 januari 2011 in het voordeel van de buitenlandse belastingplichtige als een boemerang terugkomt bij de in Nederland wonende verzekeringnemer van een pre-BH-lijfrente. Immers heffing vindt door het arrest niet meer plaats bij de buitenlandse zoon maar bij pa in
Pagina 17
Nederland. De opzet om de heffing over de lijfrente-uitkeringen te beperken mislukt dan veelal. Auteur: Carlo Douven, werkzaam bij de Belastingdienst/Limburg/kantoor Buitenland. Dit artikel is geschreven op persoonlijke titel
Tips voor de praktijk Als bij een pre-BH-lijfrenten een buitenlands belastingplichtige begunstigde is en de verzekeringnemer van de pre-BH-lijfrente is een inwoner van Nederland, worden de uitkeringen na 21 januari 2011 belast bij de in Nederland wonende verzekeringnemer. Overwogen moet dan worden of de begunstiging niet gewijzigd moet worden. In het bovenstaande artikel ben ik niet ingegaan op de schenkbelastingaspecten van de begunstiging bij lijfrentepolissen. Ook dat aspect moet goed onderzocht worden. In dit voorbeeld is geen sprake van een cumulatie van heffing van inkomstenbelasting en schenkbelasting bij de begunstigde. De heffing van inkomstenbelasting vindt plaats bij de verzekeringnemer. Dus op persoonsniveau is geen sprake van een cumulatie van inkomstenbelasting en schenkbelasting (art. 33, punt 9 van de Successiewet 1956).
; FISCAAL
Belasting betalen over Duitse wettelijke pensioenen Hoewel er al veel over geschreven en gediscussieerd is; nog éénmaal het thema ‘Neubrandenburg’. Bijna iedereen die in Nederland woont met een Duits wettelijk pensioen, staat op scherp, als men de naam Neubrandenburg laat vallen. De Duitse belastingdienst (Finanzamt) in Neubrandenburg is eind 2010 begonnen met het verzenden van aangifteformulieren of ambtshalve aanslagen vanaf 2005 aan burgers in Nederland die een wettelijk pensioen uit Duitsland ontvangen. Ingaande 2005 is de Duitse belastingheffing op wettelijke pensioenen namelijk gewijzigd. Het Finanzamt Neubrandenburg is de bevoegde instantie voor de belastingheffing over de Duitse wettelijk pensioenen, voor alle burgers in die landen waarmee Duitsland een belastingverdrag heeft afgesloten. EUREGIO krijgt hier zeer veel vragen over. Niet alleen van burgers, maar ook van de regionale en landelijke pers.
13-097
Inwoners van Nederland die een wettelijk pensioen (ouderdomspensioen, nabestaandenpensioen of arbeidsongeschiktheidsuitkering) uit Duitsland ontvangen, zijn over hun Duitse wettelijke pensioen in Duitsland belastingplichtig. Dit is geregeld in het Nederlands/Duits- verdrag ter voorkoming van dubbele belastingheffing. Hoewel er een nieuw verdrag aan zit te komen, hebben we in ieder geval tot en met 2013 nog gewoon te maken met het ‘oude’ verdrag. Daar het veelal oudere mensen betreft, die vaak ook nog eens zeer emotioneel reageren en de regelgeving voor niet ingewijden best ingewikkeld is, proberen wij als EUREGIO zoveel mogelijk, daar waar het kan, te helpen. Door de zeer grote toeloop organiseren wij bij de EUREGIO vanaf eind vorig jaar groepsbijeenkomsten. Hier krijgen de mensen eerst uitgelegd hoe de regelgeving in elkaar steekt. Daarna gaan we op individueel niveau na of
Pagina 18
er eventueel actie moet worden ondernomen om te voorkomen dat men ten onrechte in Duitsland (teveel)belasting gaat betalen. Uit de praktijk blijkt dat in circa 55% van de gevallen, men geen of minder belasting hoeft te betalen in Duitsland. Dit omdat men als onbeperkt belastingplichtig kan worden beschouwd. Het Finanzamt gaat er namelijk in eerste instantie van uit dat iedereen die in het buitenland woont, beperkt belastingplichtig is. Is men van mening dat men toch onbeperkt belastingplicht is in Duitsland, dan moet men zelf actie ondernemen en een aanvraag om als onbeperkt belastingplichtig behandeld te worden bij het Finanzamt indienen. Dit kan gedaan worden door per jaar een formulier EU/EWR in te vullen. Op dit formulier komen alle inkomsten te staan die aan de binnenlandse (Nederlandse) belastingplicht onderworpen zijn. Dit zijn bijvoorbeeld de AOW, ANW, Wia/Wao en de eventuele bedrijfspensioenen. Blijft men met de Nederlandse inkomsten onder een bepaalde inkomensgrens, dan kan men als onbeperkt belastingplichtige in Duitsland worden aangemerkt. Dit geeft voordelen, omdat men dan gebruik kan maken van bijvoorbeeld drempels (vrije bedragen) in het Duitse belastingrecht. Het formulier EU/EWR moet vervolgens door de Nederlandse belastingdienst voor akkoord worden getekend, waarna het, samen met het verzoek tot de onbeperkte belastingplicht, aan het Finanzamt Neubrandenburg gezonden kan worden. Overigens heeft de Nederlandse Belastingdienst een mooi informatieblad ‘Belasting betalen over een pensioen uit Duitsland’ geschreven en op hun site gezet. Dit informatieblad geeft antwoorden op de belangrijkste vragen over de belastingheffing over een Duits pensioen. Verder wordt er ingegaan op de beperkte en onbeperkte belastingplicht en worden er enkele voorbeelden gegeven. Ook op de site van de EUREGIO is alle informatie met betrekking tot de Duitse belastingheffing te vinden.
Nummer 6 Juni 2013
de gevallen ook in Nederland belasting geheven werd. Deze mensen kunnen echter de ten onrechte betaalde belasting in Nederland bij de belastingdienst terug halen. Het Ministerie van Financiën heeft hier, voor wat betreft de terugwerkende kracht (vanaf 2005) een uitzondering gemaakt. Ook zijn er nogal wat mensen die de ontvangen Duitse rente nooit in Nederland opgegeven hebben. Kortom, vaak valt men van het één in het ander. Omdat de Duitse Rente wel als premieplichtig inkomen in Nederland telt, waarover dus premies volksverzekeringen (meestal alleen AWBZ en Zvw) moeten worden afgedragen, denken vele mensen dat er ook al in Nederland belasting werd geheven. Wat dus niet klopt (indien de aangifte in Nederland juist werd ingevuld). Zoals werd vermeld, betaald men over het Duitse pensioen in Nederland wel premies AWBZ en premies ZVW! Hiervoor kan men dan weer van de Deutsche Rentenversicherung (DRV) een tegemoetkoming krijgen in deze kosten. De zogenaamde Zulage. Aanvraagformulieren zijn van de sites van de Nederlandse belastingdienst en de EUREGIO te downloaden. Nadat men eenmalig een aanvraag om tegemoetkoming bij de DRV heeft gedaan, hoeft men verder geen actie te ondernemen. De Nederlandse belastingdienst geeft automatisch aan de DRV door hoeveel premie AWBZ en Zvw men over de Duitse rente heeft betaald. De DRV zal dan de tegemoetkoming uitrekenen en vervolgens betaalbaar stellen. Belangrijk is wel dat aan de volgende voorwaarden voldaan wordt: • Men heeft in Nederland over het kalenderjaar aangifte gedaan • Men heeft het Duitse pensioen in de juiste rubriek aangegeven • Men heeft de definitieve aanslag ontvangen • Men heeft een aanslag premie volksverzekeringen ontvangen • Men heeft een aanslag bijdrage Zvw ontvangen
Voor zogenaamde Duitse dwangarbeiderspensioenen, mensen die als dwangarbeider in de oorlog in Duitsland hebben gewerkt, geldt een vrijstelling van de Duitse belastingplicht. Mocht men toch een aanslag ontvangen dan kan men alsnog een beroep doen op de vrijstellingsregeling. Hiertoe moet men zich bij het Finanzamt Neubrandenburg melden.
Voldoet men niet aan deze voorwaarden, dan ontvangt men over dat kalenderjaar geen tegemoetkoming. Gelet op het feit dat de berekening van de tegemoetkoming alleen gebaseerd kan worden op een definitieve aanslag van de Nederlandse belastingdienst, kan er geruime tijd overheen gaan voordat men de tegemoetkoming ontvangt.
Niet zelden blijkt ook nog eens, dat de aangifte voor de Nederlandse belastingdienst onjuist is gedaan, waardoor er in voorkomen-
Auteur: Coen van Dijk, werkzaam bij EUREGIO Afdeling Interculturele Dialoog/Project Burgeradvisering (www.euregio.nl)
Nieuwsbrief over belastingen
FISCOLOOG Elke twee weken de belangrijkste ÀVFDOHRQWZLNNHOLQJHQRYHUPHWQDPH C Inkomstenbelasting C Loonbelasting C Vennootschapsbelasting
+pWDQWZRRUGRSDOXZÀVFDOHYUDJHQ Fiscoloog geeft u duidelijke antwoorden! Niet in vakjargon, maar in gewoon Nederlands: praktisch, laagdrempelig en zeer gemakkelijk leesbaar. Uw dagelijkse praktijk is steeds het uitgangspunt. Fiscoloog is niet voor niets al twintig jaar dé leidende nieuwsbrief voor ondernemers, DFFRXQWDQWVÀQDQFLHHOGLUHFWHXUHQHQÀQDQFLHHODGYLVHXUV
)LVFRORRJZRUGWRDJHOH]HQGRRUSURIHVVLRQDOVZHUN]DDPELM Accon AVM Adviseurs en Accountants, Accountants & Belastingadviseurs Berk, Apple Benelux, BVASR Verzekeringen NV, Baker Tilly Berk Velsen NV, DAS Rechtsbijstand, Delissen Belastingconsulenten, Deloitte Rotterdam, DSM Pension Services BV, Financieel Adviesburo Breda BV, Flynth Adviseurs en Accountants BV, Gemeente Stede Broec, Internationaal Bureau Fiscale Documentatie, Kok Accountants, KPMG Meijburg & CO, Loyens & Loeff NV, Macintosh Retail Group NV, Nationale Nederlanden, Pauw Accountants BV, Philips Belgium, PostNL, Rabobank, Sociale Verzekeringsbank, Universiteit Twente, Woningstichting Wherestad, WSB Administraties & Fiscale Zaken
Prijs Proefabonnement (6 nummers): € 45,-. Dit proefabonnement stopt automatisch. Jaarabonnement: € 339,- (excl. btw) De kosten voor het abonnement voldoe ik na ontvangst van de factuur. Op alle verbintenissen met ons zijn de algemene voorwaarden van toepassing zoals gedeponeerd bij de KvK te Eindhoven. Toezending geschiedt kosteloos op uw verzoek.
,QIRUPDWLHHQDERQQHUHQ 1. internet: www.futd.nl 2. e-mail:
[email protected] 3. Nathalie de Robles Tel: 040 – 29 25 973 | E-mail:
[email protected]
Nummer 6 Juni 2013
Pagina 20
; M I G R AT I E R E C H T
Wet Modern Migratiebeleid
13-098
Op 1 juni 2013 is de Wet Modern Migratiebeleid in werking getreden. Het vreemdelingenbeleid is in beginsel restrictief maar wordt selectief waar nodig. De wet heeft namelijk tot doel de procedure voor migranten die Nederland nodig heeft te vereenvoudigen (selectief beleid). Daarnaast wordt het stelsel van verblijfsvergunningen vereenvoudigd.
Referent Migranten die naar Nederland komen voor arbeid dienen over een referent te beschikken in Nederland. De referent is de organisatie die belang heeft bij de komst van de migrant. De referent is verantwoordelijk voor de migrant tijdens zijn verblijf in Nederland en heeft een informatie- en administratieplicht.
Onder de oude regelgeving bestonden meer dan 30 soorten verblijfsvergunningen. Dit aantal wordt sterk teruggebracht onder de Wet Modern Migratiebeled. Daarnaast worden de twee procedures van de aanvraag machtiging voorlopig verblijf voor aankomst in Nederland en de aanvraag verblijfsvergunning na aankomst samengevoegd. Tot slot krijgt de sponsor van de migrant een belangrijkere rol toegekend.
De informatieplicht houdt, in dat de referent relevante wijzigingen ten aanzien van de migrant of de referent binnen 4 weken doorgeeft. De administratieplicht houdt in, dat de referent de stukken met betrekking tot de migrant 5 jaar in haar administratie bewaard.
In het vervolg van dit artikel bespreek ik de vereenvoudigen van de Wet Modern Migratiebeleid bespreken. Daarnaast ga ik in op de rol van de (erkend) referent en de toezichthoudende taak van de IND onder de Wet Modern Migratiebeleid. Vereenvoudiging Ter vereenvoudiging van de procedures en ter vermindering van de administratieve lasten wordt de aanvraag machtiging voorlopig verblijf en de aanvraag verblijfsvergunning samengevoegd tot één procedure: de toegang en verblijf procedure (‘TEV’). Daarnaast wordt het aantal soorten verblijfsvergunningen beperkt tot 8 clusters: 1. Uitwisseling 2. Studie 3. Arbeid tijdelijk 4. Arbeid regulier 5. Kennis en talent 6. Famile en gezin 7. Humanitair tijdelijk 8. Bijzonder verblijf Binnen het desbetreffende cluster wordt het eenvoudiger de situatie te wijzigen, bijvoorbeeld binnen het cluster arbeid van de ene werkgever naar de andere werkgever. Een melding aan de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: IND) is voldoende. In de oude regelgeving was een nieuwe aanvraag noodzakelijk. In het vervolg beperk ik mij tot de procedure zoals die geldt voor migranten die naar Nederland komen met als doel arbeid.
Bedrijven kunnen zich laten erkennen als referent. Dit biedt het bedrijf bepaalde voordelen. Voor toegang tot de kennismigrantenprocedure is erkenning zelfs verplicht. Onder de kennismigrantenregeling krijgen migranten die aan de salariseis voor kennismigranten voldoen een verblijfsvergunning die meteen het recht biedt om in Nederland te werken waardoor een afzonderlijke tewerkstellingsvergunning niet nodig is. Voor werkgevers van kennismigranten worden de informatie- en administratieplicht uitgebreid met de zorgplicht. Onder de zorgplicht valt o.a. een zorgvuldige werving & selectieprocedure. De voordelen van erkend referentschap voor arbeid zijn de volgende: • Werken met eigen verklaringen voor de aanvraag TEV. Dit betekent dat onderliggende stukken (zoals bijvoorbeeld het arbeidscontract) niet vooraf meegestuurd hoeven te worden; • Versnelde procedure: de streeftermijn voor een TEV aanvraag is 2 weken. Indien daarnaast een tewerkstellingsvergunning nodig is, is de streeftermijn 7 weken; • Controle van de onderliggende stukken achteraf; • Mogelijkheid om zelfstandig een TEV aanvraag in te dienen en bezwaar en beroep in te stellen; • Toegang tot de kennismigrantenprocedure. Erkend referentschap Op 1 juni 2013 zijn bedrijven, die een convenant hadden met de IND of een verklaring kennismigrantenregeling, automatisch erkend referent geworden indien zij in de periode 1 juni 2012 tot 1 juni 2013 minimaal één machtiging voorlopig verblijf of verblijfsvergunning verleend hebben gekregen. Indien dit niet het
Nummer 6 Juni 2013
geval was, is het convenant of de verklaring kennismigrantenregeling per 1 juni 2013 van rechtswege beëindigd. Na 1 juni 2013 is het mogelijk een aanvraag voor erkend referent in te dienen bij de IND. De leges bedragen eenmalig 3 5.000 en de beslistermijn is 4 weken. Indien de aanvraag wordt ingewilligd is de erkenning voor onbepaalde tijd. De voorwaarden voor erkenning zijn: • Het bedrijf moet ingeschreven staan in de Kamer van Koophandel; • Het moet gaan om een betrouwbare onderneming (continuïteit, solvabiliteit, antecedenten bestuurders/rechtspersoon); • Geen intrekking van de erkenning in de voorafgaande 5 jaar. Alle erkende referenten worden opgenomen in een openbaar register. Handhaving Op basis van de Wet Modern Migratiebeleid krijgt de IND een toezichthoudende functie. Daarnaast blijft de Inspectie SZW (‘voorheen Arbeidsinspectie’) controleren op illegale tewerkstelling. De IND controleert daarbij op de volgende elementen: • Voorwaarden verleende verblijfsvergunning; • Voorwaarden erkenning; • Nakomen van de plichten als (erkend) referent. De IND zal de controle zoveel mogelijk uitvoeren door gebruik te maken van de informatie die beschikbaar is bij andere overheidsinstanties zoals de Belastingdienst en de Kamer van Koophandel. Voor een controle van de perso-
Pagina 21
neelsdossiers zal de IND het bedrijf verzoeken de relevante informatie aan te leveren. Indien blijkt dat de referent niet aan haar plichten onder de Wet Modern Migratiebeleid heeft voldaan, kan de IND de volgende sancties opleggen: • Waarschuwing; • Bestuurlijke boetes van 3 3.000 per overtreding; • Intrekken erkenning voor maximaal 5 jaar; • Verhalen kosten terugkeer migrant; • Aangifte bij het Openbaar Ministerie waarna strafrechtelijke vervolging kan volgen. Bij een controle door de Inspectie SZW kan bij illegaal tewerkstelling een boete van 3 12.000 per illegale vreemdeling worden opgelegd. Auteur: Edith de Bourgraaf, Senior Manager / Human Capital – Global Immigration, Ernst & Young Belastingadviseurs LLP (
[email protected])
Tip voor de praktijk De verwachting is dat de invoering van de Wet Modern Migratiebeleid zal leiden tot een vereenvoudiging van de toelating voor arbeidsmigranten. Bij het indienen van de aanvraag dient de werkgever minder documentatie te overleggen. Daar staat echter tegenover dat de werkgever een informatie- en administratieplicht krijgt en in sommige gevallen zelfs een zorgplicht. Het niet naleven van de plichten die behoren bij het referentschap kunnen leiden tot sancties. Het is daarom belangrijk dat bedrijven hun interne processen voor migranten op orde hebben om te voorkomen dat bij een controle door de IND boetes worden opgelegd.
; N AT I O N A L I T E I T S R E C H T
Dubbele nationaliteit Dubbele nationaliteit is de laatste jaren in Nederland veelvuldig onderwerp van politiek en publiek debat geweest. Toch bestaat er veel onduidelijkheid over wanneer dubbele nationaliteit is toegestaan en wanneer niet en voor wie. Dit artikel poogt wat duidelijkheid te scheppen in de wirwar van uitzonderingen voor verschillende groepen, aan de hand van enkele voorbeelden. In dit artikel wordt geen aandacht besteed aan andere voorwaarden waaraan moet worden voldaan, zoals bij naturalisatie: het afleggen van een inburgeringexamen, bijwonen van een naturalisatieceremonie, openbare orde en verblijfseisen.
13-099
Dubbele nationaliteit ontstaan bij geboorte Dubbele nationaliteit ontstaat meestal door geboorte, vooral wanneer de ouders verschillende nationaliteiten hebben die ze allebei doorgeven aan hun kind. Maar ook wanneer een kind de nationaliteit ontleent aan de ouders en geboren wordt in een land waar door geboorte op het grondgebied de nationaliteit wordt verkregen. In sommige landen moet een kind met meerdere nationaliteiten bij volwassenheid een keuze maken. Dat geldt bijvoorbeeld voor Duitsland, waar sinds 2000 kinderen geboren uit legaal verblijvende migrantenouders automatisch de Duitse nationaliteit verkrijgen.
Pagina 22
Voorbeeld 1: een kind van een Nederlandse en Italiaanse ouder geboren in Nederland, verkrijgt bij geboorte beide nationaliteiten en kan deze ook later behouden. Voorbeeld 2: een kind van twee Nederlandse ouders geboren in Duitsland verkrijgt de Nederlandse nationaliteit bij geboorte via de ouders en de Duitse nationaliteit, door geboorte op Duits grondgebied. Dit kind moet op latere leeftijd een keuze maken tussen beide nationaliteiten, anders gaat de Duitse nationaliteit automatisch verloren als het kind 23 is. Voorbeeld 3: een kind van een Spaanse moeder en Duitse vader wordt in Nederland geboren. De moeder is in Nederland geboren als dochter van een Nederlandse moeder en Spaanse vader. De Spaanse moeder heeft alleen de Spaanse nationaliteit, maar het kind verkrijgt bij geboorte naast de Duitse en de Spaanse nationaliteit van de ouders tevens de Nederlandse nationaliteit, omdat het de derde generatie in Nederland geboren betreft. Een bijzondere groep: latente Nederlanders Voor 1 januari 1985 konden Nederlandse moeders hun Nederlandse nationaliteit niet aan hun kinderen doorgeven, omdat de Nederlandse nationaliteitswetgeving op basis van sekse discrimineerde. Een voor 1985 geboren kind van een Nederlandse moeder en buitenlandse vader was dus buitenlands bij geboorte; het kind van een Nederlandse vader en buitenlandse moeder Nederlands. Van 1985 tot 1987 bestond er een overgangsregeling, waarbij deze kinderen van Nederlandse moeders geboren voor 1985 alsnog via optie de Nederlandse nationaliteit konden verkrijgen. Veel gezinnen die in het buitenland woonden, waren hiervan echter niet op de hoogte. Na druk vanuit betrokken kinderen, juristen, media en de Tweede Kamer, is de wetgeving gewijzigd en kunnen sinds 2010 deze inmiddels volwassen kinderen een optie (een soort vereenvoudigde naturalisatieprocedure) op het Nederlanderschap uitbrengen.1 Dit kan ook wanneer betrokkene in het buitenland woont. De andere nationaliteit hoeft niet te worden afgestaan, zodat dubbele nationaliteit mogelijk is. Voorbeeld 4: Latif is in 1982 in Nederland geboren uit een Nederlandse moeder en Turkse vader, Bij zijn geboorte verkreeg hij alleen de Turkse nationaliteit van zijn vader. Toen hij vijf jaar oud was, verhuisde hij met zijn ouders naar Turkije, waar hij sindsdien woont en werkt. Hij kan nu de Nederlandse nationaliteit door optie aanvragen bij de Nederlandse ambassade in Turkije.
Nummer 6 Juni 2013
Een migrant in Nederland naturaliseert Wie in Nederland wil naturaliseren, moet in principe afstand doen van de eigen nationaliteit. Maar op deze hoofdregel bestaan verschillende uitzonderingen. Zo hoeft iemand die vluchteling is, geen afstand te doen van de vorige nationaliteit. Er zijn landen die afstand van nationaliteit niet toestaan en ook dan is het mogelijk Nederlander te worden, met behoud van de oude nationaliteit. Een uitzondering geldt ook voor huwelijkspartners van Nederlanders. Minder bekende en weinig voorkomende uitzonderingen zijn wanneer er erfrechten of onroerend goed verloren gaan door het verlies van de buitenlandse nationaliteit, of wanneer er hoge kosten verbonden zijn aan het opgeven van de buitenlandse nationaliteit. In deze uitzonderingsgevallen mag bij verkrijging van het Nederlanderschap de eigen nationaliteit worden behouden en ontstaat dus dubbele nationaliteit. Wel moet meteen bij de aanvraag een beroep op een van deze uitzonderingen worden gedaan. Het verlies van erfrecht of onroerend goed moet met documenten worden aangetoond. Maar dat kan alleen als ook de wetgeving van het andere land dat toestaat. Bij optie hoeft de oude nationaliteit niet te worden opgegeven. Optie is bijvoorbeeld mogelijk voor wie tenminste drie jaar getrouwd is met een Nederlander en gedurende tenminste 15 jaar in Nederland of een van de overzeese gebiedsdelen woont.2 Voorbeeld 5: een Argentijns echtpaar naturaliseert in Nederland. Zij behouden de Argentijnse nationaliteit naast de Nederlandse, omdat Argentinië geen afstand van nationaliteit toestaat. Voorbeeld 6: een Canadese vrouw is getrouwd met een Nederlandse man en vraagt de Nederlandse nationaliteit aan. Omdat ze getrouwd is met een Nederlander, en Canada dubbele nationaliteit toestaat, hoeft ze de Canadese nationaliteit niet op te geven en kan ze dubbele nationaliteit hebben. Voorbeeld 7: een Deense man is getrouwd met een Nederlandse man. Volgens Nederlandse wetgeving mag hij de Deense nationaliteit behouden. Denemarken staat echter dubbele nationaliteit niet toe en dus moet de man zijn Deense nationaliteit opgeven bij zijn naturalisatie tot Nederlander. Een Nederlandse emigrant naturaliseert in het buitenland In principe gaat het Nederlanderschap automatisch verloren wanneer een Nederlander een andere nationaliteit aanvraagt. Maar ook
Nummer 6 Juni 2013
hier bestaat een aantal uitzonderingen: voor wie in het land van de andere nationaliteit is geboren of er tenminste vijf jaar voor het bereiken van meerderjarigheid heeft gewoond en daar nog altijd hoofdverblijf heeft, en voor wie de nationaliteit aanvraagt van de buitenlandse echtgenoot. Voorbeeld 8: een Nederlandse vrouw is getrouwd met een Amerikaanse man en vraagt de Amerikaanse nationaliteit aan. Zij kan daarbij het Nederlanderschap behouden. Voorbeeld 9: een man is op tienjarige leeftijd met zijn ouders naar Canada verhuisd en woont daar nog altijd. Hij vraagt de Canadese nationaliteit aan, daarbij kan hij zijn Nederlanderschap behouden. Verlies van Nederlanderschap bij dubbele nationaliteit Bij verblijf in het buitenland Wie dubbele nationaliteit heeft en in het buitenland woont, kan het Nederlanderschap automatisch verliezen tien jaar na het bereiken van de meerderjarige leeftijd. Omdat deze bepaling op 1 april 2003 van kracht is geworden, zal dit verlies op 1 april 2013 voor een groot aantal mensen zijn opgetreden. Het is waarschijnlijk dat veel Nederlanders in het buitenland niet op de hoogte zijn van deze verliesgrond. Het verlies is automatisch, dus de betrokkenen merkt er veelal niets van. De tien jaar termijn kan worden gestuit door verstrekking van een Nederlands paspoort of verklaring van Nederlanderschap, of door een jaar binnen het Koninkrijk te verblijven. Dat kan echter niet meer voor de mensen die op 1 april 2013 hun Nederlanderschap zijn verloren. Dit automatisch verlies geldt niet voor wie binnen de Europese Unie woont, of wie in dienst is bij een Nederlandse overheidsorganisatie of internationale organisatie in het buitenland. Voorbeeld 10: Een vrouw met de Nederlandse en Franse nationaliteit woont sinds 1 januari 1999 onafgebroken in de VS. Zij heeft na 1 april 2003 geen Nederlands paspoort meer aangevraagd, of een verklaring tot behoud van Nederlanderschap afgelegd. Op 1 april 2013 is zij automatisch het Nederlanderschap verloren. Voorbeeld 11: een man met de Nederlandse en Canadese nationaliteit woont sinds 1 januari 1999 onafgebroken in Frankrijk. Hij heeft na 1 april 2003 geen Nederlands paspoort
Pagina 23
meer aangevraagd, of een verklaring tot behoud van het Nederlanderschap afgelegd. Het Nederlanderschap blijft ook na 1 april 2013 behouden. Bij niet voldoen aan afstandsverplichting Wie naturaliseert tot Nederlander tekent een verklaring van afstand, waarmee iemand zich bereid verklaart afstand te doen van de vorige nationaliteit. Vervolgens worden na de naturalisatie bewijzen gevraagd van de afstand van de vorige nationaliteit. Een al verkregen Nederlandse nationaliteit kan worden ingetrokken wanneer iemand afstand had moeten doen van de vorige nationaliteit, maar dit niet heeft gedaan, ook als men het wel heeft geprobeerd. Men moet ‘het mogelijke hebben gedaan’: dat is meer dan een keer een bezoekje of telefoontje naar de buitenlandse ambassade.3 Verlies van Nederlanderschap door (een van de) ouders, kan zich uitstrekken tot de minderjarige kinderen. Tot slot Het kabinet Rutte I had een wetsvoorstel ingediend waarbij de mogelijkheden tot dubbele nationaliteit voor zowel emigranten als immigranten belangrijk zou worden ingeperkt. Onder meer de uitzonderingen voor de buitenlandse huwelijkspartners van Nederlanders en Nederlanders die de nationaliteit van hun buitenlandse echtgenoot aanvragen zouden volgens dat voorstel komen te vervallen. Na de val van het kabinet Rutte I, in april 2012, werd het wetsvoorstel ingetrokken. Toch valt niet uit te sluiten dat de discussie over dubbele nationaliteit te zijner tijd weer oplaait en de regels worden gewijzigd. Het blijft belangrijk zich voortdurend te informeren over de stand van zaken, van beide nationaliteitswetgevingen. Auteur: Betty de Hart, hoogleraar migratierecht Universiteit van Amsterdam; UHD Radboud Universiteit Nijmegen. Auteur van het boek: Een tweede paspoort. Dubbele nationaliteit in de Verenigde Staten, Duitsland en Nederland, Amsterdam University Press, Amsterdam 2012. Noten 1. Artikel 6 lid 1 sub i Rijkswet op het Nederlanderschap. 2. Een categorie optanten moet wel afstand doen van de vorige nationaliteit. Dit betreft de meerderjarige vreemdeling die sinds zijn of haar vierde in Nederland woonachtig is. artikel 6 lid 1 sub e jo. Artikel 6 a lid 1 RWN. Wel gelden de uitzonderingen die ook bij naturalisatie gelden, artikel 6A lid RWN. 3. Artikel 9 lid 1 sub b RWN.
Nummer 6 Juni 2013
Pagina 24
; UIT DE PRAKTIJK
Tenuitvoerlegging van een vonnis in een ander EU-land Inleiding Omdat in de praktijk bleek dat de tenuitvoerlegging van een buitenlands vonnis in een ander EU-land werd bemoeilijkt door verschillen in nationale regels inzake (onder meer) de erkenning van (gerechtelijke) beslissingen, heeft de Europese Unie in de loop der jaren verschillende verordeningen in het leven geroepen. De hierna te behandelen verordeningen worden toegepast in burgerlijke- en handelszaken. Er zijn echter ook verschillende uitzonderingen opgenomen. Zo zijn deze verordeningen bijvoorbeeld niet van toepassing op sociale zekerheidszaken en is één van de hierna te behandelen verordeningen, de verordening tot vaststelling van een Europese procedure voor geringe vorderingen, tevens niet van toepassing op arbeidszaken. EEX-verordening (1) De Verordening (EG) nr. 44/2001 van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (ook wel de EEX-verordening genoemd) heeft als doel de tenuitvoerlegging van een buitenlands vonnis te vergemakkelijken. Kort samengevat brengt deze verordening met zich, dat een certificaat dient te worden verkregen bij het oorspronkelijk gerecht dat het onherroepelijk vonnis heeft gewezen. Vervolgens dient in de lidstaat waar het vonnis ten uitvoer moet worden gelegd, een exequatur te worden verkregen. Hiertoe dient een verzoekschrift te worden opgesteld, waarbij (onder meer) het verkregen certificaat moet worden gevoegd, dat gezonden dient te worden aan het bevoegde gerecht in de lidstaat waar het vonnis ten uitvoer moet worden gelegd. Met het verkregen exequatur kan vervolgens het vonnis door de deurwaarder ten uitvoer worden gelegd. Verordening ten behoeve van niet-betwiste schuldvorderingen (2) Ten aanzien van niet-betwiste schuldvorderingen heeft de Europese Unie in 2004 een afwijkende, vereenvoudigde procedure van toepassing verklaard. Deze is opgenomen in de Verordening (EG) nr. 805/2004 van 21 april 2004 tot invoering van een Europese executoriale titel voor niet-betwiste schuldvorderingen. Een vereenvoudigde procedure werd nodig geacht, omdat de procedure die door middel van de EEX-verordening in het leven was
13-100
geroepen te traag en te ingewikkeld is voor niet-betwiste schuldvorderingen. Derhalve is goedkeuring door het gerechtelijk apparaat in een tweede lidstaat (het land waar het vonnis ten uitvoer moet worden gelegd) niet meer nodig, waardoor de procedure wordt versneld en de kosten die met het verzoekschrift in de tweede lidstaat gepaard gaan, worden bespaard. Er kan daarom worden volstaan met een verzoek aan het oorspronkelijke gerecht het onherroepelijke vonnis als Europese executoriale titel te waarmerken. Het alsdan afgegeven certificaat kan gezamenlijk met het vonnis aan de deurwaarder in de tweede lidstaat worden gezonden. Deze kan vervolgens tot executie overgaan. Verordening ten behoeve van geringe vorderingen (3) Naast de vereenvoudigde procedure voor nietbetwiste schuldvorderingen bestaat binnen de Europese Unie tevens een vereenvoudigde procedure voor geringe vorderingen. Deze procedure is neergelegd in de Verordening (EG) nr. 861/2007 van 11 juli 2007 tot vaststelling van een Europese procedure voor geringe vorderingen. De verordening heeft een tweeledige doelstellig. Enerzijds heeft zij ten doel de procesvoering over geringe vorderingen in grensoverschrijdende zaken te vereenvoudigen en te bespoedigen, waarbij zij de kosten vermindert door naast de bestaande procedures krachtens het recht van de lidstaten een facultatief instrument ter beschikking te stellen. Anderzijds maakt deze verordening het eenvoudiger de erkenning en tenuitvoerlegging te verkrijgen van een in een Europese procedure voor geringe vorderingen gegeven beslissing in een andere lidstaat. De verordening is van toepassing op vorderingen tot een bedrag van 3 2000. Onder meer arbeidsrechtelijke vorderingen en vorderingen op het gebied van sociale zekerheid vallen echter buiten het toepassingsgebied. In afwijking van voornoemde twee verordeningen wordt een executoriale titel verkregen nadat een beslissing in een Europese procedure voor geringe vorderingen is verkregen en een partij het gerecht door gebruikmaking van een standaard aanvraagformulier, heeft verzocht een certificaat te verstrekken. Hiermee zijn geen extra kosten gemoeid. Met het verkregen certificaat kan de beslissing in een andere lidstaat vervolgens ten uitvoer worden gelegd.
Nummer 6 Juni 2013
De praktijk Uit de praktijk blijkt dat de tenuitvoerlegging van een vonnis dat is gewezen in een ander EU land lang niet altijd soepel verloopt. Indien een Nederlands bedrijf bijvoorbeeld een overeenkomst heeft gesloten met een Duits bedrijf, waarbij is overeengekomen dat de Duitse rechter bevoegd is over eventuele geschillen te oordelen, zal een geschil over de overeenkomst aan de Duitse rechter (moeten) worden voorgelegd. Indien de vordering minder is dan 3 2.000 kan de Europese procedure voor geringe vorderingen doorlopen worden. Indien de vordering hoger is dan 3 2.000 en de vordering wordt niet betwist, kan – als het vonnis onherroepelijk is – een certificaat worden verkregen bij hetzelfde Duitse gerecht. Hiermede kan de deurwaarder in Nederland het vonnis tenuitvoer leggen. Indien de vordering hoger is dan 3 2.000 of betwist wordt, dient voor de tenuitvoerlegging van het onherroepelijke vonnis in Nederland een exequatur te worden verkregen. Uit de praktijk blijkt, dat vaak wordt vergeten het benodigde certificaat te verkrijgen bij de rechter die het vonnis heeft gewezen, hetgeen leidt tot de nodige vertraging in de executie. Ook komt
Pagina 25
het vaak voor, dat de voorzieningenrechter moet worden ingeschakeld om een vonnis tenuitvoer te kunnen leggen (hetgeen extra kosten met zich brengt), terwijl dit had kunnen worden voorkomen door een andere procedure te volgen dan wel een certificaat aan de rechter die het vonnis heeft gewezen te verzoeken. Schematisch
Betwist Niet betwist
< 5 2.000
> 5 2.000
3 (of 1) 2 of 3 (of 1)
1 2 (of 1)
Auteur: mevr. mr. Maud Quadflieg, advocaat bij RRA Advocaten N.V. te Ubachsberg (www.rra.nl T:0455620540)
Tip voor de praktijk Check de toepasselijke verordeningen indien een vonnis in een ander EU-land wordt verkregen. Dit kan tijd en geld besparen.
; INTERVIEW
Ontwikkelingen op de Europese arbeidsmarkt Wij interviewden Prof. mr. dr. M.S. Houwerzijl. Zij is werkzaam bij de Universiteit van Tilburg (Tilburg University) als hoogleraar arbeidsrecht en tevens verbonden aan de Rijksuniversiteit Groningen als hoogleraar Europees en vergelijkend arbeidsrecht. Het onderzoek van Mijke Houwerzijl richt zich in het bijzonder op de Europese en transnationale dimensies van het arbeidsrecht. Regelmatig doet ze onderzoek in specifieke sectoren van de arbeidsmarkt, zoals de bouwsector, de uitzendsector en de transportsector. Onlangs rondde ze een omvangrijk rechtsvergelijkend onderzoek af voor de Europese Commissie waarbij aanbevelingen zijn gedaan om de arbeidsrechtelijke bescherming van gedetacheerde werknemers te verbeteren. Op 28 juni houdt zij haar oratie aan de Universiteit van Tilburg. Allereerst, nog van harte gefeliciteerd met uw benoeming tot hoogleraar; een hele prestatie! We hebben vernomen dat u uw oratie voor de Universiteit in Tilburg op 28 juni houdt. Kunt u een tipje van de sluier oplichten ten aanzien van het onderwerp van deze oratie? De oratie heeft als titel: Sociale concurrentie, de achilleshiel van het arbeidsrecht.
13-101
Werknemers concurreren met elkaar om werk, om de beste functie, om promoties, bonussen enz. Als het daarbij om concurrentie op kwaliteit gaat, is daar (ook) vanuit arbeidsrechtelijk oogpunt niets mis mee. Steeds vaker, onder druk van globaliserende (arbeids)markten, gaat het echter om concurrentie op prijs; er worden allerlei constructies bedacht om de arbeidskosten te drukken en er zijn altijd arbeidskrachten te vinden die bereid zijn met het laagste loon en het meest flexibele contract genoegen te nemen. Denk bijvoorbeeld aan buitenlandse werknemers. Om een recente krantenkop te citeren: ‘de Poolse werknemer verdringt de Turkse’. Maar er zijn ook veel binnenlandse voorbeelden te vinden: de zzp’er verdringt de uitzendkracht die zelf weer een streepje voor heeft op de werknemer in vaste dienst; de vakkenvullende student van 19 wordt ingewisseld voor een onervaren scholier van 16. Mijn oratie spitst zich toe op de vraag welke grenzen het arbeidsrecht (vroeger en nu) stelt en zou moeten stellen aan deze onderlinge concurrentie tussen werknemers. Uw oratie van afgelopen januari in Groningen had de titel ‘The European labour market: fair and genuine?’ Kunt u kort de inhoud van deze
Pagina 26
oratie schetsen en aangeven waarin de verschillen en dwarsverbanden liggen met de komende oratie in Tilburg? In tegenstelling tot mijn komende oratie in Tilburg, heb ik mijn rede in Groningen niet over een algemeen maar over een Europees arbeidsrechtelijk thema gehouden. In deze oratie ben ik ingegaan op de rol die de toenemende arbeidsmobiliteit over de grenzen heen speelt in de bevordering van, zoals de EU voorstaat, een ‘fair’ en ‘genuine’ Europese arbeidsmarkt. Paradoxaal genoeg werken de verschillen tussen de nationale rechtstelsels de arbeidsmobiliteit niet zozeer tegen als wel in de hand. Ondernemers en intermediairs maken er lucratief gebruik van: zeker aan de onderkant van de arbeidsmarkt kenmerkt de nieuwe Europese arbeidsmobiliteit zich door moordende concurrentie op goedkope arbeid. En daar ligt dus het dwarsverband met de rede die ik binnenkort in Tilburg zal houden. Die goedkopere werknemers uit vooral de nieuwe lidstaten, zorgen voor maatschappelijke onvrede en angst voor ‘sociale dumping’, ‘sociale fraude’ en ‘socialezekerheidstoerisme’ in de oude lidstaten. Ik heb daarbij een vergelijking gemaakt tussen een werknemer die door zijn werkgever tijdelijk wordt gedetacheerd naar een andere lidstaat en de werknemer die zelf in een andere lidstaat in dienst treedt bij een werkgever. In het laatste geval is er sprake van gelijke beloning voor gelijk werk, in het eerste geval niet. Net als in nationaal verband, zijn bij grensoverschrijdende arbeidsmobiliteit de tijdelijke en flexibele varianten in opmars. Het op projectbasis, cyclisch of gelijktijdig werken in meerdere lidstaten neemt toe. Goedkope vliegtarieven en moderne communicatiemiddelen faciliteren dit. Maar juridisch zorgt het voor afstemmings- en handhavingsproblemen door de moeilijke puzzel om het toepasselijke arbeidsrecht, socialezekerheidsrecht en fiscaal recht vast te stellen. Ten slotte, wat zijn volgens u essentiële zaken die binnen de EU moeten wijzigen om tot een ‘echte’ Europese arbeidsmarkt te komen en verwacht u dat deze ontwikkelingen (op korte termijn) plaats zullen vinden? In mijn Groningse oratie heb ik die vraag gesteld in een iets andere vorm: “Hoe ervoor te zorgen dat de ‘echte’ Europese arbeidsmarkt van morgen ook een ‘fair European labour market’ is?” Allereerst is het daarvoor nodig dat beleid, wetgeving en rechtspraak zich richten op het doorbreken van grenzen tussen de nationale arbeidsmarkten in plaats van werknemers te blijven koppelen aan een nationale arbeidsmarkt waar dit gekunsteld is. In dit verband dient aan situaties waarbij de toegang tot en gelijke rechten op de arbeids-
Nummer 6 Juni 2013
markt is ontkoppeld, een halt toe geroepen te worden. Daarmee doel ik bijvoorbeeld op detachering van werknemers, waarbij gewerkt wordt op een andere arbeidsmarkt dan die waar de lonen en overige arbeidsvoorwaarden (maar ook sociale zekerheid en fiscaliteit) voor een belangrijk deel bepaald zijn. Als grensoverschrijdende werknemers direct concurreren met nationale werknemers hoort ‘gelijk loon voor gelijk werk’ de norm te zijn. Het EU-Hof heeft met betrekking tot ‘gedetacheerde uitzendkrachten’ hiertoe een voorzichtige aanzet gedaan. Er is ook een groeiende groep werknemers (de nieuwe arbeidsnomaden) die zo vaak ‘hoppen’ dat ze bij werkloosheid niet meer op de arbeidsmarkt van één enkele lidstaat terugvallen. Voor hen zou idealiter een (aanvullende) Europese sociale zekerheid ontwikkeld moeten worden (kan ook in de vorm van een 28e of binnenkort 29e stelsel). Het is verre toekomstmuziek dat lidstaten het hier over eens worden maar sociale partners in bepaalde sectoren zouden ermee kunnen experimenteren, om te beginnen met een aanvullende WWverzekering voor deze ‘grenzenloze’ groep. Met betrekking tot werkloosheid vraag ik ook aandacht voor een punt dat al wel eens eerder gemaakt is, maar in mijn ogen belangrijker wordt in een Europeaniserende arbeidsmarkt: in een ‘echte’ Europese arbeidsmarkt dienen werkloze grensarbeiders (al naar gelang hun arbeidsverleden) recht te krijgen op een WWuitkering in het werkland in plaats van, zoals nu, in het woonland. Bovendien zouden grensoverschrijdende EU-werknemers, en uiteindelijk alle werknemers, zich veel flexibeler op verschillende arbeidsmarkten beschikbaar moeten kunnen stellen voor werk. Het moet dus geen probleem zijn je voor publieke arbeidsbemiddeling in verschillende lidstaten tegelijk in te schrijven. De EU werkt hier momenteel aan, met een recent voorstel dat een grotere rol voor ‘jobportal’ EURES beoogt. Kortom, meer transnationale arbeidsmobiliteit vraagt om transnationalisering van de arbeidsrechtelijke bescherming. Daarvoor zijn, krachtiger ondersteund dan nu het geval is, ook veel ‘bottum-up’ initiatieven nodig, bijvoorbeeld in Eurregio’s en/of via transnationale cao’s. Daar kan geëxperimenteerd worden met iets dat een toekomstige laag van transnationaal of zelfs een stukje ‘federaal’ Europees sociaal recht zou moeten worden. Want alleen een Europese arbeidsmarkt die zowel ‘genuine’ als ‘fair’ is, zal de Europese burger in zijn hoedanigheid als werknemer kunnen bekoren. De redactie van Over de Grens dankt u hartelijk voor uw bijdrage en wenst u veel succes bij uw inaugurele rede op 28 juni.
Nummer 6 Juni 2013
Pagina 28
; JURISPRUDENTIE
Het Bosmann-Arrest: 2-0 voor het Vrije Verkeer van Werknemers! Arrest van 20 mei 2008, Zaak C-352/06, B. Bosmann t. Bundesagentur für Arbeit – Familienkasse Aachen, Jurisprudentie 2008, blz. I-03827 Inleiding Bij het arrest ‘Bosmann’ wordt vaak gedacht aan Jean-Marc Bosman. Deze Belgische voetballer vocht, met een beroep op het vrij verkeer van werknemers, succesvol aan dat voor hem aan zijn ex-club in Luik een transfersom betaald moest worden alvorens hij een contract met een Franse voetbalclub kon sluiten.1 Het Bosmann-arrest (met dubbele ‘n’) betreft eveneens een geëmigreerd Belgisch staatsburger die een beroep doet op het Unierecht. Inzet is dit keer echter niet het kunnen aanvaarden van een baan, maar het recht op kinderbijslag. Het Hof treedt in dit arrest buiten de gebaande paden door te bepalen dat een lidstaat een uitkering aan haar inwoners mag toekennen, ondanks dat de sociale zekerheidswetgeving van deze staat niet van toepassing is overeenkomstig de bepalingen van Verordening 1408/71. Hoewel dit op het eerste gezicht logisch lijkt – waarom zou een land haar inwoner geen kinderbijslag mogen betalen? –, zorgde dit arrest voor de nodige opgetrokken wenkbrauwen. Verlaat het Hof het principe van de exclusieve werking van de aanwijsregels van Verordening 1408/71 inzake sociale zekerheid? Feiten Brigitte Bosmann, Belgische van origine, woonde al geruime tijd in Duitsland. Zij was alleenstaande moeder van twee kinderen, die in Duitsland studeerden. Voor beide kinderen (20 respectievelijk 22 jaar oud) ontving Brigitte Bosmann op grond van de Duitse wetgeving kinderbijslag van de Bundesagentur für Arbeit (hierna: Bundesagentur). Per 1 september 2005 accepteerde Brigitte Bosmann echter een baan als grensarbeidster in Nederland. De Bundesagentur besloot hierop om de uitbetaling van de Duitse kinderbijslag stop te zetten. Ratio was dat het recht op Duitse kinderbijslag was komen te vervallen nu uitsluitend de sociale zekerheidswetgeving van de werkstaat, Nederland, van toepassing was. Dat in Nederland slechts voor kinderen jonger dan 18 jaar kinderbijslag werd toegekend, deed er volgens de Bundesagentur niet toe. Aangezien Nederland de bevoegde staat was, kon Duitsland niet langer worden geacht de kinderbijslag verschuldigd te zijn. Brigitte Bosmann zag zich
13-102
derhalve geconfronteerd met het feit dat zij noch uit Nederland noch uit Duitsland kinderbijslag ontving voor haar kinderen. Zij verweerde zich tegen de weigering van Duitsland om kinderbijslag uit te betalen met het argument dat dit een kennelijke schending van het recht op vrij verkeer opleverde. De verwijzende rechter merkte op dat mevrouw Bosmann zonder meer recht op de kinderbijslag zou hebben wanneer de Duitse wetgeving werd toegepast zonder Verordening 1408/71 in aanmerking te nemen. Het Duitse recht bepaalt immers dat inwoners van Duitsland recht op kinderbijslag hebben voor hun studerende kinderen die jonger dan 27 jaar zijn. Brigitte Bosmanns recht op kinderbijslag voor haar twee kinderen kwam te vervallen op grond van de bepalingen van het Unierecht. Het Finanzgericht vroeg zich af of artikel 13 leden 1 en 2 sub a van Verordening 1408/71 resp. artikel 10 van Verordening 574/72 restrictief mogen worden toegepast, zodat het Duitsland geoorloofd werd om toch kinderbijslag aan Brigitte Bosmann uit te betalen, hoewel de Duitse wetgeving strikt genomen niet meer van toepassing was. Arrest In het arrest legt het Hof in eerste instantie de nadruk op de exclusieve werking van de aanwijsregels uit titel II van Verordening 1408/71 (nu: Verordening 883/2004). Deze bepalingen hebben tot doel om grensoverschrijdende werknemers aan de socialezekerheidsregeling van één enkele lidstaat te onderwerpen.2 Op Brigitte Bosmann is ex artikel 13 lid 2 sub a, van Verordening 1408/71 alleen de wetgeving van het werkland, Nederland, van toepassing. Het Hof verwijst hierbij tevens naar het arrest Ten Holder, waarin werd bepaald dat samenloop van toepasbare nationale wetgevingen voorkomen moet worden.3 Dit wil echter volgens het Hof niet zeggen dat toepassing van de bepalingen van een andere rechtsorde altijd is uitgesloten. Zo is het bijvoorbeeld op grond van artikel 10 lid 1 sub b-i van Verordening 574/72 mogelijk dat het woonland met voorrang kinderbijslag betaalt, als er sprake is van een echtgenoot die beroepswerkzaamheden in het woonland verricht. Aangezien Brigitte Bosmann echter alleenstaande is, wordt haar recht op kinderbijslag volgens het Hof uitsluitend geregeld krachtens de Nederlandse wetgeving (artikel 13 lid 2 sub a, juncto artikel 73 van Verordening 1408/71). Het Unierecht verplicht
Nummer 6 Juni 2013
Duitsland dus niet om de gezinsbijslag toe te kennen. Tot dusver wijkt het Hof niet af van het beginsel van exclusieve werking van de aanwijsregels van Verordening 1408/71. Het Hof vervolgt na deze tussenconclusie echter zijn argumentatie met een verwijzing naar het doel van Verordening 1408/71. Deze beoogt het vrij verkeer van werknemers te vergemakkelijken en houdt met name in ‘dat migrerende werknemers geen rechten op socialezekerheidsuitkeringen mogen verliezen of het bedrag ervan verminderd mogen zien doordat zij hun […] recht van vrij verkeer hebben uitgeoefend’. De coördinatie van de socialezekerheidswetgeving moet bijdragen aan de verhoging van de levensstandaard en de verbetering van de arbeidsomstandigheden. Hierop voortbordurend, concludeert het Hof dat het Unierecht Duitsland niet verbiedt om kinderbijslag uit te betalen aan Brigitte Bosmann, indien dit volgens de Duitse wetgeving daadwerkelijk kan. Het werklandbeginsel uit de Verordening verhindert aldus niet de toepassing van de wetgeving van het woonland. Commentaar Voor Brigitte Bosmann betekende het arrest van het Hof dat zij recht kon doen gelden op Duitse kinderbijslag, ondanks het feit dat zij ingevolge de Verordening uitsluitend onderworpen was aan de Nederlandse socialezekerheidswetgeving. Zij zal ongetwijfeld gevonden hebben dat het Hof haar recht op vrij verkeer heeft laten zegevieren. Het Duitse recht stelt immers geen beperkende voorwaarden voor buiten Duitsland verzekerden en kent de kinderbijslag aan alle ingezetenen toe. Waarom zou zij nadeel moeten ondervinden vanwege het feit dat zij een alleenstaande moeder is die in Nederland gaat werken en geen echtgenoot heeft die in Duitsland werkt? Waarom zou Duitsland haar geen kinderbijslag mogen betalen (lees: een gunstige behandeling mogen geven dan wel haar op dezelfde manier mogen behandelen als andere inwoners van Duitsland) enkel en alleen vanwege het feit dat Verordening 1408/71 de Nederlandse wetgeving als toepasselijk aanwijst? België doet dit bijvoorbeeld ook door unilateraal kinderbijslag toe te kennen aan haar in Nederland werkende inwoners die geen Nederlandse kinderbijslag ontvangen voor hun kinderen van ouder dan 18 jaar.4 Wellicht heeft het Hof met een appèl op de bevordering van het vrij verkeer van werknemers geprobeerd om een oplossing te vinden voor het gemis aan kinderbijslag aan Nederlandse zijde.5 Dit komt uiteraard ten goede aan het gemak waarmee een alleenstaande moeder zoals Brigitte Bosmann een baan buiten Duitsland kan accepteren. Er kan echter
Pagina 29
niet ontkend worden dat het wringt dat het Hof in één ruk door zowel concludeert dat de Duitse wetgeving niet van toepassing is maar vervolgens wel de toepassing van deze Duitse wetgeving mogelijk maakt. Een belangrijke nuance ligt bovendien in het feit dat Duitsland de kinderbijslag eigenlijk helemaal niet wilde uitbetalen aan mevrouw Bosmann. De Advocaat-Generaal blokkeert: toepassing Duitse wetgeving niet mogelijk! Volgens Advocaat-Generaal Mazák had het Hof dan ook een andere conclusie moeten trekken. Hij stelt dat de vraag: ‘Welke wetgeving is van toepassing?’ voorafgaat aan de vraag ‘Bestaat er recht op kinderbijslag?’. Wanneer het antwoord op de eerste vraag ‘de Nederlandse wetgeving’ luidt, dan dient vervolgens aan de hand van de Nederlandse wetgeving beoordeeld te worden of betrokkene een recht op een uitkering kan doen gelden. In de zaak van Brigitte Bosmann is het probleem volgens Advocaat-Generaal Mazák dat zij (net als haar Nederlandse collega’s overigens) geen recht heeft op Nederlandse kinderbijslag aangezien haar kinderen niet aan de leeftijdsvereisten voldoen. De toepassing van de Duitse wetgeving in deze zou voor haar gunstiger zijn.6 Aangezien Verordening 1408/71 echter uitsluitend de Nederlandse wetgeving als toepasselijk aanwijst, komt Advocaat-Generaal Mazák tot de conclusie dat Duitsland terecht de uitbetaling van de kinderbijslag weigert. Hij ziet vervolgens geen aanleiding om op grond van artikel 39 EG (nu: artikel 45 VWEU) tot een andere uitkomst te komen. De socialezekerheidswetgevingen van de lidstaten zijn slechts gecoördineerd, niet geharmoniseerd. De Verordening beoogt te voorkomen dat iemand überhaupt geen sociale zekerheidsbescherming geniet. Of betrokkene daadwerkelijk prestaties krijgt, is een tweede. De sociale zekerheidsstelsels van de verschillende EU lidstaten zijn nu eenmaal verschillend. Wanneer iemand in een andere lidstaat gaat werken, kan dit voordeliger maar ook nadeliger voor hem uitpakken. Het Verdrag waarborgt niet dat de verlegging van iemands werkzaamheden kostenneutraal is. In het beroep van Brigitte Bosmann op het gelijkheidsbeginsel ziet Advocaat-Generaal Mazák evenmin brood. De lex loci laboris dient te worden toegepast, zodat mevrouw Bosmann in de staat van tewerkstelling (zijnde Nederland) gelijk behandeld dient te worden als haar collega’s. In casu is hiervan volgens Advocaat-Generaal Mazák sprake, zodat dit argument voor Brigitte Bosmann evenmin een oplossing biedt.7 Indien het Hof de argumentatie van de Advocaat-Generaal gevolgd zou hebben, had Brigitte Bosmann dus met lege handen gestaan.
Pagina 30
Het Hof Passeert de Advocaat-Generaal en Scoort! Wanneer de redenering van Advocaat-Generaal Mazák wordt vergeleken met het uiteindelijk door het Hof gevelde arrest, blijkt dat de Advocaat-Generaal de meer gebruikelijke route volgt, met name door te bepalen welke wetgeving op de situatie van toepassing is en vervolgens te kijken welke uitkeringen deze biedt. Dit is in lijn met het beginsel van exclusieve werking van aanwijsregels (als eenmaal is vastgesteld welke wetgeving van toepassing is, dan geldt deze bij uitsluiting van andere wetgevingen). Het Hof volgt in eerste instantie dezelfde route als de Advocaat-Generaal, maar waar deze laatste stopt, vervolgt het Hof het pad en loopt door via het vrije verkeer van werknemers. Met referentie aan het arrest Nemec, stelt het Hof ‘dat migrerende werknemers geen rechten op socialezekerheidsuitkeringen mogen verliezen of het bedrag ervan verminderd mogen zien doordat zij hun […] recht van vrij verkeer hebben uitgeoefend’.8 Dit herinnert aan het arrest Petroni, waarin werd bepaald dat het doel van het EG Verdrag niet zou worden bereikt, ‘indien werknemers ten gevolge van de uitoefening van hun recht op vrij verkeer voordelen op het gebied van de sociale zekerheid zouden verliezen, welke hun in ieder geval reeds door de wettelijke regeling van een Lid-Staat zouden zijn gewaarborgd’.9 Volgens het Hof is in de situatie waarin Brigitte Bosmann verkeerde, een al te strikte toepassing van het exclusiviteitsbeginsel onwenselijk in het licht van de bevordering van het vrij verkeer van werknemers. Het Hof ziet dan ook geen grond om een lidstaat te verbieden om uitkeringen toe te kennen (en het Petroni-beginsel in de praktijk te brengen). Anders gezegd: uitkeringen verstrekken mag als dit daadwerkelijk kan op grond van nationale wetgeving, maar moet niet. Overigens was Duitsland er eigenlijk helemaal niet zo happig op mevrouw Bosmann kinderbijslag uit te keren. Het arrest Bosmann zou er wel eens toe kunnen leiden dat de Duitse wetgever een additionele wetsbepaling introduceert, waarbij het recht op kinderbijslag wordt uitgesloten voor personen op wie op grond van bijvoorbeeld de Verordening of een Sociale Zekerheidsverdrag de wetgeving van een andere staat van toepassing is. Aangezien het Unierecht, volgens het Hof, Duitsland niet verplicht om haar wetgeving toe te passen, is het Duitsland toegestaan om een dergelijke beperking in te voeren. Verlaat het Hof het Exclusiviteitsbeginsel? Men kan vermoeden dat het Hof zich bewust was van het feit dat het met deze conclusie de niet-bevoegde staat mag toch kinderbijslag uitbetalen- buiten de gebaande paden lijkt te
Nummer 6 Juni 2013
treden, maar niet de intentie heeft gehad om het exclusiviteitsbeginsel daadwerkelijk te verlaten. Dit zou kunnen verklaren waarom het Hof in een van de laatste rechtsoverwegingen (nr. 32) expliciet aangeeft dat de eerdere arresten Ten Holder en Luyten hun gelding behouden, terwijl deze arresten vergelijkbare situaties betroffen en het Hof (25 jaar geleden) schijnbaar tot een andere conclusie kwam. In Luyten werd namelijk bepaald dat een woonstaat een bijslag niet mag toekennen, indien diens wetgeving niet van toepassing is.10 In r.o.32 verduidelijkt het Hof echter dat het verschil tussen het arrest Ten Holder en Bosmann daarin gelegen is dat Ten Holder juist een weigering van de autoriteiten van de bevoegde lidstaat betrof om de uitkering toe te kennen. Aangezien het werklandbeginsel leidend is, heeft het Hof toentertijd bepaald dat het woonland zijn wetgeving niet mocht toepassen. In het arrest Bosmann is echter geen sprake van het weigeren door de bevoegde Lidstaat (in casu Nederland) maar is sprake van het mogelijk kunnen verstrekken van een uitkering door het woonland (in casu Duitsland). In Luyten was volgens het Hof sprake van de mogelijke gelijktijdige toepasselijkheid van de kinderbijslagwetgeving van de werk- en de woonstaat. In het arrest Bosmann is hier evenmin sprake van, aangezien er geen recht op Nederlandse kinderbijslag bestond. Waarschijnlijk verlaat het Hof dus niet wetens en willens het exclusiviteitsbeginsel, maar past het dit louter minder rigide toe. Wellicht dat het Hof tevens dacht aan (andere) beweegredenen van lidstaten om bepaalde socialezekerheidsuitkeringen toe te kennen? Zo valt bijvoorbeeld te denken aan maatregelen van staten om de vergrijzing van hun bevolking tegen te gaan door toekenning van gezinsbijslagen teneinde de stijging van het landelijk geboortecijfer te bewerkstelligen.11 De Creatieve Ingeving van de Europese Commissie Het bovenstaande neemt niet weg dat het moeilijk te begrijpen is dat een bepaling uit de Duitse wetgeving van toepassing kan zijn terwijl de Duitse wetgeving an sich niet van toepassing is. Simpel gezegd; als men het Duitse wetboek niet open mag slaan, hoe kan men dan één van de aldaar vermelde bepalingen toepassen? Stel dat iedere inwoner van Duitsland een sociale zekerheidsbijdrage voor de kinderbijslag zou moeten betalen (quod non), zou dat dan ook voor Brigitte Bosmann gelden? Uiteraard zou zij dan aanvoeren dat zij uitsluitend premieplichtig is conform de wetgeving van de bevoegde staat. Wellicht had het Hof tot dezelfde conclusie kunnen komen middels een juridisch zuivere
Nummer 6 Juni 2013
route. De argumentatie van de Europese Commissie lijkt verdedigbaar. De Commissie baseert het recht op kinderbijslag van Brigitte Bosmann op artikel 13 lid 2 sub a van Verordening 1408/71 juncto artikel 10 lid 1 sub a van Verordening 574/72. De redenering is als volgt: titel II van Verordening 1408/71 wijst de Nederlandse wetgeving als toepasselijk aan. Welke lidstaat de kinderbijslag betaalt, is vervolgens geregeld in titel III. Hier bepaalt artikel 73 dat mevrouw Bosmann voor haar gezinsleden die in Duitsland wonen recht heeft op kinderbijslag volgens de Nederlandse wetgeving alsof haar gezinsleden aldaar woonden. De Commissie stelt vervolgens dat ofschoon de werkstaat bevoegd is, het mogelijk is dat er krachtens de wetgeving van de woonstaat een recht op bijslag blijft bestaan.12 Artikel 10 van de toepassingsVerordening biedt in dat kader specifiekere regels bij ‘samenloop’ van rechten op gezinsbijslag. In artikel 10 lid 1 sub a is sprake van ‘schorsing’ van een recht op Duitse kinderbijslag – dat berust op een ingezetenenstelsel – ten belope van het bedrag aan bijslag dat wordt betaald door Nederland. Aangezien het bedrag aan Nederlandse bijslag nihil is, herleeft als het ware het recht op Duitse kinderbijslag zodat deze volledig dient te worden uitbetaald. Het Hof besluit deze redenering niet te volgen omdat er geen sprake zou zijn van ‘samenloop’ van rechten nu mevrouw Bosmann geen recht heeft op Nederlandse kinderbijslag. Dit is mijns inziens een onjuiste rechtsopvatting. Hoewel het kopje boven artikel 10 inderdaad spreekt over ‘samenloop’ van rechten, is daar in lid 1 sub a geen sprake van. Lid 1 sub a stelt uitsluitend dat het recht in het woonland wordt ‘geschorst ten belope van’. Dit houdt in dat er sprake is van herleving van het recht in Duitsland indien de Nederlandse kinderbijslag stopt. Het simultaan uitbetaald krijgen van Nederlandse kinderbijslag is geen vereiste. Het Hof had dus puur op basis van de (toepassings)Verordening tot de conclusie kunnen komen dat Brigitte Bosman recht op Duitse kinderbijslag kon doen gelden. Een uitstapje naar het vrij verkeer van werknemers en de Petroni-leer was dan niet noodzakelijk geweest. Voor de Praktijk In de dagelijkse praktijk vormen werknemers die alleenstaande ouder zijn en als grensarbeider werken een relatief kleine groep.13 Veelal hebben grensoverschrijdend werkzame ouders een partner die in het woonland rechten op kinderbijslag opent, zodat zij in feite het beste uit twee werelden aan kinderbijslag ontvangen. Bovendien bestaat er voor studerende kinderen van grensarbeiders mogelijk recht op Nederlandse studiefinanciering dat
Pagina 31
(als sociaal voordeel ex artikel 7 lid 2 Verordening 492/2011) met de kinderbijslag mag worden gecumuleerd.14 In dit kader moet men denken aan de mogelijke complicaties met betrekking tot het Duitse Elterngeld en Elternzeit. Deze voorziening, die voor de Verordening als gezinsbijslag kwalificeert, biedt werkende ouders de mogelijkheid om gedurende 12 tot 14 maanden een uitkering (Elterngeld) en verlof (Elternzeit) van hun werk te krijgen om voor hun pasgeborene te zorgen. De anti-cumulatie bepalingen van artikel 10 van de toepassingsVerordening bepalen dat op gezinsniveau het recht in het woonland (alwaar de ene ouder werkt) voorrang heeft boven het recht in het land waar de andere ouder werkt. Stel dat de ene ouder in Duitsland en de andere ouder in Nederland werkt. Nederland kent geen met het Elterngeld en Elternzeit vergelijkbare voorziening en het Duitse recht stelt geen beperkende voorwaarden voor buiten Duitsland verzekerden. Alleenstaande ouders, zoals Brigitte Bosmann, lijken hier dus op grond van het Bosmann-arrest voor in aanmerking te kunnen komen.15 Maar geldt dit ook voor de in Nederland verzekerde ouder indien er sprake is van een gezin waarin beide ouders werken? Heeft de in Nederland werkende ouder recht heeft op ‘zijn’ deel van het Elterngeld? En is de Nederlandse werkgever vervolgens verplicht om verlof te geven? Naar Duits recht is dit een recht van de werknemer. Levert dit een grensconflict op tussen arbeidsrecht en sociale zekerheidsrecht? De coördinatie van gezinsuitkeringen in grensoverschrijdende situaties is zeer complex, omdat er vele soorten grensoverschrijdende gezinnen en vele soorten gezinsuitkeringen bestaan (bijvoorbeeld Nederlandse kinderbijslag, kindgebondenbudget, kinderopvangtoeslag, Duitse kinderbijslag, Duits betaald ouderschapsverlof). Daarnaast heeft men te maken met studiefinanciering en fiscale kindervoordelen. Tot Slot Hoewel het Hof, naar mijn idee, een vreemde route gekozen heeft, is dit arrest al met al een gunstige uitkomst voor Brigitte Bosmann: haar woonland wordt niet de mogelijkheid ontnomen om kinderbijslag uit te betalen, nu dit volgens de Duitse wetgeving daadwerkelijk kan. Het Hof lijkt echter onnodig kunstgrepen toe te passen om tot de door het Hof (en betrokkene) gewenste conclusie te komen. Auteur: Evelien de Jong,verbonden aan het Grensarbeiderscentrum vam Ernst & Young Belastingadviseurs LLP, sectie Human Capital te Eindhoven (
[email protected])
Nummer 6 Juni 2013
Pagina 32
Noten 1. Arrest van 15 december 1995, Zaak C-425/93, Union royale belge des sociétés de football association ASBL tegen Jean-Marc Bosman, Royal club liégeois SA tegen Jean-Marc Bosman en anderen en Union des associations européennes de football (UEFA) tegen Jean-Marc Bosman, Jurisprudentie blz. I-04921. Zie de bijdrage van Floris de Witte aan deze bundel. 2. Arrest van 20 mei 2008, Zaak 352/06, Bosmann, Jurisprudentie 2008, blz. I-03827, r.o.16. 3. Arrest van 12 juni 1986, Zaak 302/84, Ten Holder, Jurisprudentie 1986, blz. 01821, r.o.19, 20 en 23. 4. Koninklijk besluit van 13 maart 2001 tot uitvoering van artikel 102, §1, eerste lid, van de samengeordende wetten betreffende de kinderbijslag voor loonarbeiders, zoals gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad van 19 april 2001. Dit overigens in combinatie met Nederlandse studiefinanciering. 5. De studerende kinderen van mevrouw Bosmann konden aanspraak maken op Nederlandse studiefinanciering als zij voldeden aan de voorwaarden, o.a. studeren in Nordrhein Westfalen (zgn. grensregio’s met Nederland). Er bestaat geen recht als de kinderen bijvoorbeeld in Berlijn of München studeren. 6. Conclusie van A-G Mazák van 29 november 2007, Zaak 352/06, Bosmann, Jurisprudentie 2008, blz. I-03827, punt 59–64.
7. Ibid., punt 77-79 8. Arrest van 9 november 2006, Zaak 205/05, Nemec, Jurisprudentie 2006, blz. I-10745, punt 37 en 38. 9. Arrest van 21 oktober 1975, Zaak 24/75, Petroni, Jurisprudentie 1975, blz. 1149. 10.Arrest van 10 juli 1986, Zaak 60/85, Luyten, Jurisprudentie 1986, blz. 2365. 11.A.P. van der Mei en G.J.C. Essers, ‘Inbreuk op de Exclusieve Werking van de Aanwijsregels van Verordening (EG) nr. 1408/71 inzake de Coördinatie van Sociale Zekerheid’, Nederlands tijdschrift voor Europees recht, 2009, 147-154. 12.Conclusie van Advocaat-Generaal J. Mazák van 29 november 2007, Zaak 352/06, Bosmann, Jurisprudentie 2008, blz. I-03827, punt 29-32. 13.Het probleem Bosmann doet zich overigens ook voor als beide ouders als grensarbeider in Nederland werken en de studerende kinderen 18 jaar of ouder zijn. 14.Arrest van 8 juni 1999, Zaak 337/97, Jurisprudentie 1997, blz. I-03289. Zie de bijdrage van Alexander Hoogenboom in deze bundel. 15.Zou mevrouw Bosmann moeder van een derde kind worden dan zou zij aanspraak hebben op Nederlandse kinderbijslag en (aanvullend) Duits Erziehungsgeld. Zij moet dan wel in Nederland ouderschapsverlof opnemen. Dit is onbetaald ouderschapsverlof.
; JURISPRUDENTIE
Eigen woning tijdens uitzending als kraakwacht woning bewaakt In artikel 3.111, zesde lid Wet IB 2001 is geregeld dat onder voorwaarden een woning die tijdelijk niet meer als eigen woning fungeert, omdat de eigenaar van de woning naar het buitenland uitgezonden is, fiscaal toch een eigen woning blijft. Er geldt dan wel een verhoogd huurwaardeforfait, maar de hypotheekrente blijft dan aftrekbaar. De voorwaarden zijn : 1. de woning heeft de belastingplichtige tenminste een jaar ter beschikking gestaan; 2. de woning blijft de belastingplichtige ter beschikking staan; 3. de woning niet aan derden ter beschikking is gesteld; 4. belastingplichtige mag geen andere eigen woning ter beschikking staan. In het arrest van de Hoge Raad van 7 juni 2013, ging het om de derde voorwaarde. Belanghebbende was met haar gezin naar het buitenland uitgezonden door haar Nederlandse werkgever. In Nederland bezat men een eigen woning. Gedurende de uitzending werd het huis bewoond door een student. Hij betaalde geen
13-103
huur, maar wel een bijdrage in de energiekosten van 1250 euro voor 2,5 jaar. De student zou de woning ook moeten verlaten, zodra de eigenaar dat nodig achtte. De student woonde in de woning als kraakwacht. Hij moest inbraak en kraak van de woning voorkomen. De inspecteur was van mening dat door de woning ter beschikking te stellen aan de kraakwacht, de woning ter beschikking was gesteld aan een derde. Daarmee was volgens de inspecteur fiscaal geen sprake meer van een eigen woning. De Hoge Raad was het niet met de inspecteur eens en besliste dat de woning wel nog aangemerkt kon worden als een eigen woning. Volgens de wetsgeschiedenis was de bedoeling van voorwaarde 3 volgens de Hoge Raad dat de woning niet werd verhuurd en dat ook niet werd gedoogd dat derden de woning gebruikten. In het geval van de kraakwacht was daar geen sprake van, vond de Hoge Raad. Als een woning uitsluitend bewoond wordt door een kraakwacht moet de woning als leegstaand worden aangemerkt. Bron: Hoge Raad, 7 juni 2012, nr. 12/05459.
Nummer 6 Juni 2013
Pagina 33
; JURISPRUDENTIE
Fiscale knelpunten van grensarbeiders Staatssecretaris Weekers van Financiën heeft op 22 mei 2013 een rapportage van fiscale knelpunten van grensarbeiders naar de Tweede Kamer gestuurd. Hieronder worden de voor de praktijk belangrijkste punten nader toegelicht. 1. Inwoners van Nederland met Duitse Rente. Bijna 63.000 inwoners van Nederland ontvangen een Duitse Rente. Deze personen worden met een standaardbrief geïnformeerd over de wijze waarop de Duitse Rente in de Nederlandse aangifte moet worden ingevuld om tot een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting te komen. Ook informatie over de premie volksverzekeringen en de Zorgverzekeringswet is opgenomen. Voor de betaalde premies voor de Nederlandse ziektekostenverzekering (Zvw en AWBZ) kan in Duitsland bij de DRV om een tegemoetkoming worden gevraagd. Het aanvraagformulier kan worden gedownload van de website van de Belastingdienst. De Duitse Rente is voor het jaar 2012 voor het eerst in de Nederlandse vooringevulde aangifte ingevuld. Volgende jaren zal ook het bedrag van de Duitse Rente worden vooringevuld. De Belastingdienst zal de controle op de Duitse Rente in 2013 intensiveren. 2. ABP-pensioen voor inwoners van Duitsland Het Bundesministerium der Finanzen heeft op 27 april 2012 de bevoegde belastingautoriteiten van de Bundesländer laten weten dat ABPpensioenen van inwoners van Duitsland voor zover opgebouwd in Nederlandse overheidsdienst ter belastingheffing aan Nederland zijn toegewezen. Sommige Bundesländer hanteerden het uitgangspunt dat een ABP-pensioen geen overheidspensioen is omdat het uit wordt betaald door het ABP, een geprivatiseerd pensioenfonds. 3. Verdragsverklaringen Buitenlands belastingplichtigen, die inkomsten uit Nederland ontvangen en die inkomsten zijn op grond van het belastingverdrag niet in Nederland belast, kunnen een verdragsverklaring aanvragen bij de Belastingdienst/kantoor Buitenland in Heerlen. Als deze verdragsverklaring gegeven wordt aan de inhoudingsplichtige, kan de inhoudingsplichtige bij de inhouding van de loonheffing met die verklaring rekening houden. De geldigheidsduur van de verdragsverkla-
13-104
ringen is verlengd van drie tot 10 jaar. Wel kan de verdragsverklaring worden ingetrokken als bijvoorbeeld sprake is van een wijziging van het belastingverdrag. Het formulier is te downloaden van de website van de Belastingdienst (zoeken op: verdragsverklaring) en zal in de toekomst verder vereenvoudigd worden. 4. Wet uniformering loonbegrip bij een buitenlands ziektekostenstelsel De inhouding van de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet op het loon van de werknemers is met ingang van 1 januari 2013 vervallen. Vanaf de genoemde datum is de inhoudingsplichtige zelf de bijdrage verschuldigd. De werknemer krijgt dan ook geen vergoeding meer. De werknemer is daardoor minder loonbelasting verschuldigd. De bijdrage van de werkgever is voor de werknemer geen loon. Het belastingvoordeel voor de werknemer is geneutraliseerd door de verhoging van het belastingtarief in de eerste schijf. Voor werknemers die niet in Nederland sociaal verzekerd zijn, is het bovenstaande alleen van toepassing voor zover het belastingtarief in de eerste schijf is verhoogd. Dus zij hebben een nadeel van de wetswijziging. Dit doet zich voor bij onder meer werknemers die vanuit het buitenland naar Nederland zijn gedetacheerd en bij inwoners van Nederland die in België in dienstbetrekking werkzaam zijn en recht hebben op de compensatieregeling uit het Belastingverdrag met België. Weekers belooft een wetsvoorstel in te dienen om het geconstateerde onderscheid weg te nemen. In een te actualiseren besluit zal worden bepaald hoe de wettelijk verschuldigde bijdragen aan de Belgische en Duitse ziektekostenregelingen zich verhouden tot de bijdragen op grond van de Nederlandse Zorgverzekeringswet. 5. Nieuw belastingverdrag met België In de rapportage wordt gemeld dat verdragsonderhandelingen met België gaande zijn. Die onderhandelingen moeten leiden tot een geactualiseerd belastingverdrag. Inhoudelijk wordt in de rapportage hierover verder niets vermeld. Bron: Rapportage van fiscale knelpunten van grensarbeiders, 22 mei 2013, kenmerk DGB/2013/2082 U.
Nummer 6 Juni 2013
Pagina 34
; JURISPRUDENTIE
Verandering verblijfsdoel naar Kennismigrant leidt niet tot toepassing 30%-regeling Kamerleden van Vliet en Fritsma (PVV) hebben antwoord gekregen van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie F. Teeven, mede namens de staatssecretaris van Financiën. De Kamerleden vroegen zich af of het omzetten van een verblijfsdoel door een vreemdeling naar een verblijfsdoel als kennismigrant niet tot misbruik leidt. De omzetting zou, volgens de vraagstellers, namelijk kunnen leiden tot toepassing van de fiscale 30%-regeling. Teeven antwoordde dat inderdaad in 2011 1260 vreemdelingen hun beperking hebben veranderd in ‘verblijf als kennismigrant. Dit leidt er echter niet toe dat door de verandering de 30%-regeling van toepassing wordt. Immers een werknemer die op grond van een ander verblijfsdoel in Nederland
13-105
verblijft komt door de wijziging naar kennismigrant niet in aanmerking voor de 30%-regeling. Een uitzondering bestaat als men in Nederland verblijft als student, stagiair of promovendus. Dan kan men onder voorwaarden wel nog in Nederland in aanmerking komen voor de toepassing van de 30%-regeling. De voorwaarden voor het verblijfsdoel kennismigrant zijn niet gelijk aan de voorwaarden voor de toepassing van de fiscale 30%-regeling. Voor u als lezer van dit vakblad is het antwoord uiteraard gesneden koek. Bron: Antwoorden Kamervragen, Directoraag-Generaal Vreemdelingenzaken, 16 mei 2013, kenmerk 382831.
; JURISPRUDENTIE
Nederlandse AOW-uitkering belast in België Het Belgische Hof van Cassatie heeft op 15 maart 2013 in twee uitspraken beslist dat de Nederlandse AOW bij een inwoner van België belast is. Uit de uitspraak, zoals die de redactie bereikt heeft, kan niet afgeleid worden wat de exacte casus in beide uitspraken was. In een casus betrof het een inwoner van België die 10 jaar in Nederland verplicht verzekerd was geweest omdat hij arbeid in dienstverband in Nederland had verricht. In algemene zin beslist het Hof dat het in geen geval zo is dat AOWuitkeringen in geen geval onder het toepassingsgebied van art. 34, par. 1, 1 Wet op de inkomstenbelasting 1992. Daarmee stelt het Hof dat het mogelijk is dat AOW-uitkeringen wel in België belast zijn. Dat ook Nederlandse ingezetenen, die nooit een beroepswerkzaamheid hebben uitgeoefend, aanspraak op een AOW-uitkering kunnen maken, leidt er niet toe
13-106
dat voor personen die wel een beroepswerkzaamheid hebben uitgeoefend geen enkel verband bestaat tussen de AOW-uitkering en de beroepswerkzaamheid. Ook niet-ingezetenen, die ter zake van een in Nederland vervulde dienstbetrekking arbeid hebben verricht, kunnen aanspraak maken op een AOW-pensioen als de beroepswerkzaamheid aan de Nederlandse loonbelasting is onderworpen. Met deze uitspraak lijkt het plaatje over de AOW-heffing in België nog niet compleet. Verdere jurisprudentie moet duidelijkheid bieden. Met name vragen we ons nog af hoe de Belgische heffing verloopt over AOW-uitkeringen opgebouwd terwijl men geen arbeid heeft verricht in Nederland. Bron: Hof van Cassatie, 15 maart 2013, F.11.01.0146 en F.11.01.0145.
Nummer 6 Juni 2013
Pagina 35
; TOETS UW KENNIS
Antwoord verleg de grenzen van uw kennis Het antwoord wordt gegeven door Ger Essers, adviseur grensoverschrijdend wonen & werken van Ria Oomen-Ruijten (lid Europees Parlement). Het antwoord luidt als volgt: Eerst de vraag waar een EU-student sociaal verzekerd is. Een in Nederland studerende EU-student is uitgesloten van de Nederlandse socialezekerheidswetgeving (art 20. van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999). Hij is omdat, hij niet AWBZ-verzekerd is, ook niet Zvw-verzekerd en heeft daarom ook geen recht op zorgtoeslag. Hij heeft via de Europese ziekteverzekeringskaart (EHIC) recht op medische zorg in Nederland ten laste van het land van herkomst. Artikel 11 van de toepassingsverordening 897/2009 bepaalt dat een student sociaal verzekerd blijft in het land van herkomst, als zijn bron van zijn inkomsten (studiefinanciering, kinderbijslag voor ouders in het land van herkomst, ouderlijke bijdrage, fiscale aftrek studerende kinderen enz.) daar gelegen is. Blijft de vraag of een student, in NL ingeschreven bij GBA en op grond van EU Vo 987/2009 c.q. de Nederlandse wetgeving niet in Nederland sociaal verzekerd is – hetgeen impliceert dat de sociale verantwoording voor de student ligt bij het land van herkomst (de regelingen aldaar, de ouders aldaar) – toch recht heeft op Nederlandse huurtoeslag. Artikel 24, lid 1 van de EU-verblijfsrichtlijn 38/2004 schrijft ´gelijke behandeling´voor. De EU-student zou dus net als een Nederlandse student, ook aanspraak kunnen maken op Nederlandse huurtoeslag. Lid 2 van dit artikel 24 bepaalt echter dat Nederland niet verplicht is om vóór de verwerving van het duurzame verblijfsrecht steun voor levensonderhoud toe te kennen voor studies, inclusief beroepsopleiding, in de vorm van een studiebeurs of -lening, aan andere personen dan werknemers of zelfstandigen, of personen die deze status heb-
ben behouden, en hun familieleden. Het duurzaam verblijfsrecht wordt pas verworven na 5 jaar verblijf in Nederland. Op basis van artikel 24, lid 2 zou men kunnen concluderen dat er geen recht bestaat op financiële steun voor levensonderhoud in de vorm van een studiebeurs of studielening, doch dat er wel recht bestaat op financiële steun in de vorm van huurtoeslag1. Op grond van artikel 7, lid 1 onder c) van de verblijfsrichtlijn geldt dat een EU-student door middel van een verklaring of van een gelijkwaardig middel van zijn keuze het gastland (i.c. Nederland) de zekerheid verschaft dat hij over voldoende middelen beschikt om te voorkomen dat hij tijdens zijn verblijf ten laste komt van het socialebijstandsstelsel van het gastland (i.c. Nederland). Er dringt zich de vraag op of huurtoeslag een socialebijstandsuitkering is. Om in aanmerking te komen voor de inkomensafhankelijke huurtoeslag geldt dat o.a. het vermogen niet hoger mag zijn dan 3 21.139. De huurtoeslag kan gekwalificeerd worden als sociale bijstand, indien dit het geval is dan is er geen recht op huurtoeslag. Conclusie: De sociale verantwoordelijkheid voor wat betreft de sociale zekerheid (ziekte, ouderdom, ongeval) ligt bij het land van herkomst. Een EU-student heeft in het gastland (i.c. Nederland) géén recht op sociale bijstand en op financiële steun voor levensonderhoud in de vorm van een studiebeurs of studielening. Of de EU student op grond van het EU-recht aanspraak heeft sociale maatregelen zoals huurtoeslag – anders dan sociale zekerheidsuitkeringen, sociale bijstand en studiefinanciering – blijft de vraag. Er is natuurlijk niks op tegen indien Nederland – het land van Erasmus – wel huurtoeslag toekent aan EU-studenten. Werkt de EU-student meer dan 32 uur per maand – hij is dan EU-werknemer – dan heeft hij aanspraak op alle toeslagen, studiefinanciering enz. 1. Over deze kwestie zijn vragen gesteld in de Tweede Kamer door Kamerlid Pieter Omtzigt
“Wij werden volledig wegwijs gemaakt in onze mogelijkheden over de grens.”
Vraag de gratis emigratiegids aan!
Goed geïnformeerd emigreren. Dat is het idee. Rabobank. Een bank met ideeën. Ook al ligt Duitsland naast de deur; in Duitsland gaan wonen is toch echt emigreren. Een stap die u weloverwogen neemt. Bij de Rabobank vind u de specialisten die u helpen aan antwoorden op uw vragen over bouwen, kopen, wonen, werken en leven in het prachtige Duitsland. Adviseurs van de Rabobank wonen en werken zelf in het grensgebied. Zij kennen het beste van beide kanten van de grens en hebben bovendien een uitgebreid netwerk van notarissen, makelaars en fiscalisten. Met al deze kennis verlegt u uw grenzen. Voor meer informatie en contact, kijk op www.emigrerennaarduitsland.eu.
www.emigrerennaarduitsland.eu
