Openbaar Advies in de zaak 4603, Bruil Ede B.V. Subcommissie van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet bestaande uit: mr drs. R.C. van Houten (voorzitter), mr R.E. Bakker, prof. dr. J.A.H. Maks en mw mr M. Sikkens. De subcommissie werd bijgestaan door dr J.F. Appeldoorn (secretaris). 1. Inleiding en procedure 1. Bij besluit van 29 maart 2005 in zaaknummer 4603 (hierna: het besluit) stelde de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) vast dat Bruil Ede B.V. (hierna: Bruil) een inbreuk heeft gemaakt op artikel 6, eerste lid, Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, EG.1 2. Op grond van de vastgestelde overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG heeft de d-g NMa een boete opgelegd aan Bruil. 3. Bruil heeft op 16 november 2004 aangegeven gebruik te willen maken van de versnelde procedure in de GWW-sector.2 4. Tegen het besluit werd op 4 mei 2005 een bezwaarschrift ingediend.3 Aanvullende gronden werden op 22 augustus 2005 ingediend.4 5. Bij brief van 20 januari 2006 werd aan de partijen en de zaakbehandelaars bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit medegedeeld dat op 23 februari 2006 een hoorzitting zou plaatsvinden door de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: Adviescommissie). Op 23 februari 2006 vond deze hoorzitting plaats waarbij de partijen en vertegenwoordigers van de NMa werden gehoord door de subcommissie van de Adviescommissie bestaande uit: mr drs. R.C. van Houten (voorzitter), mr R.E. Bakker, prof. dr. J.A.H. Maks en mw mr M. Sikkens. De subcommissie werd bijgestaan door dr J.F. Appeldoorn (secretaris). 6. Het verslag van de hoorzitting werd op 10 april 2006 aan partijen rondgestuurd. 7. Bij besluit van 28 december 2005 heeft de Raad het besluit d.d. 29 maart 2005 gewijzigd in dier voege dat de boete is verlaagd conform randnummer 20 van de Bekendmaking Boetetoemeting GWW-deelsector.5 2. Bestreden besluit 8. Het besluit is als bijlage aan dit advies gehecht. 3. Bezwaren en beoordeling Beëindiging versnelde procedure 9. Bruil stelt dat de dreiging van de d-g NMa om de korting van 15% in te trekken zodra Bruil in de bezwaarfase de versnelde procedure alsnog zou verlaten, een voorwaarde behelst die door Bruil nimmer is aanvaard.6
1
Prismanummer 4603/11. Prismanummer 4603/1. 3 Prismanummer 4603/15. 4 Prismanummer 4603/35. 5 Prismanummer 4603/41. 6 Paragraaf a3 van de aanvullende gronden. 2
1
Openbaar
Openbaar 10. Daarnaast zou het vasthouden aan die voorwaarde door de Raad7 in strijd zijn met enkele beginselen van behoorlijk bestuur en de vigerende beleidsregels. Door het laatste zou art. 4:84 Awb worden overtreden. 11. Bovendien zou de onderneming zich met een reformatio in peius geconfronteerd zien, daar zij door het instellen van bezwaar in een slechtere positie kan geraken. Beoordeling 12. Naar de mening van de Adviescommissie berusten deze standpunten van Bruil op een onjuiste uitleg van de versnelde procedure. Deze kenmerkt zich door het feit dat bezwaarde en de NMa bij overeenkomst hebben bepaald dat de NMa een korting van 15% op de boete zal geven indien bezwaarde afstand doet van enige rechten. 13. Indien Bruil in een later stadium alsnog de versnelde procedure wenst te verlaten, moet worden geoordeeld dat zijn rechten van vóór het sluiten van de overeenkomst met de NMa herleven, maar dat daarmee ook de korting van 15% komt te vervallen. 14. Een andere interpretatie van de versnelde procedure zou immers inhouden dat partijen de korting van 15% om niet zouden verkrijgen, daar zij de rechten slechts aanvankelijk afstaan, maar daar later, met behoud van de korting, weer een beroep op kunnen doen. 15. Gezien het bovenstaande faalt eveneens het beroep op art. 4:84 Awb. Anders dan Bruil lijkt te hebben willen betogen vloeit uit artikel 4:84 van de Awb juist voort dat de d-g NMa het bestreden besluit met toepassing van de speciaal voor de versnelde procedure in de GWW-sector opgestelde beleidsregels (kenbaar uit de in aanvulling op de Richtsnoeren Boetetoemeting van 19 december 2001 opgestelde Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten GWW-deelsector van 13 oktober 2004) heeft mogen nemen. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de d-g NMa van deze toepassing had moeten afzien, is naar het oordeel van de Adviescommissie niet gebleken. 16. Ook het bezwaar aangaande de mogelijke reformatio in peius kan in de ogen van de Adviescommissie geen stand houden, daar Bruil door het instellen van bezwaar naar een andere procedure overstapt. Aangezien die procedure een reguliere procedure is voorzien van alle gebruikelijke waarborgen, geraakt Bruil door het overstappen naar de reguliere procedure niet in een slechtere positie dan wanneer de versnelde procedure niet aanwezig was. Door akkoord te gaan met de versnelde procedure heeft bezwaarde immers aanvaard dat de d-g NMA (en thans de Raad) mag uitgaan van een beperkt beoordelingskader. Dat de Raad bij zijn beslissing op het bezwaarschrift is gehouden tot een integrale heroverweging van het primaire besluit, heeft niet tot gevolg dat het beoordelingskader om die reden zou moeten worden opgerekt tot het toetsingskader dat geldt voor de reguliere procedure. In de bezwaarprocedure staat centraal de vraag of het primaire besluit kan worden gehandhaafd; anders gezegd of dit primaire besluit blijk geeft van een juiste toepassing van de op de versnelde procedure toegesneden beleidsregels. Alleen binnen dat kader blijft de toegezegde korting van 15% behouden. Als de bezwaarde van oordeel is dat zij meer gebaat is bij het volgen van de reguliere procedure, staat het hem vrij daartoe over te gaan. In dat geval verandert het beoordelingskader en zou dit voor de Raad aanleiding kunnen zijn een nieuw primair besluit te nemen, waartegen opnieuw, ditmaal toegespitst op de reguliere procedure, bezwaar openstaat. Dat het resultaat van het alsnog volgen van de reguliere procedure 7
Als rechtsopvolger van de d-g NMa, Wet van 9 september 2005, Stcrt. 2005, 172.
2
Openbaar
Openbaar mogelijk ongunstiger uitpakt dan waar de versnelde procedure toe heeft geleid, betekent niet dat bij de besluitvorming op bezwaar in het kader van de versnelde procedure, zoals thans aan de orde, om de namens bezwaarde aangevoerde reden sprake zou zijn van een reformatio in peius. 17. Het bezwaar dient derhalve te worden verworpen. Aansprakelijkheid moedermaatschappijen 18. Bruil stelt dat de d-g NMa onderzoek had moeten doen naar de uitoefening van feitelijke zeggenschap door de moedermaatschappij van Bruil en deze niet enkel op grond van de gegevens in het handelsregister had mogen aannemen.8 Beoordeling 19. Alvorens de kern van de bezwaren inhoudelijk te beoordelen, wenst de Adviescommissie twee beoordelingen vooraf plaats te laten vinden. 1) Aansprakelijkheid van Bruil Verenigde Bedrijven Ede B.V. (hierna: BVBE) 20. Bruil richt haar bezwaar allereerst tegen de hoofdelijke aansprakelijkheid.9 Nu BVBE in het besluit mede aansprakelijk wordt gehouden voor de gedraging van Bruil, en niet hoofdelijk aansprakelijk, moet dit bezwaar zonder voorwerp worden geacht. 21. Het bezwaar aangaande de hoofdelijke aansprakelijkheid dient te worden verworpen. 2) Medeaansprakelijkheid van Bruil – artikel 56 Mw 22. Artikel 3 (1) van Verordening 1/200310 bepaalt dat bij de toepassing van nationaal mededingingsrecht op gedragingen met een intra-communautair effect de nationale autoriteiten gehouden zijn het nationale mededingingsrecht tezamen met het Europese mededingingsrecht toe te passen. Als gevolg van het voorrangsbeginsel kunnen bepalingen van de Mw die afwijken van de Europeesrechtelijke doctrine in dergelijke gevallen geen toepassing vinden. 23. De d-g NMa heeft in het onderhavige geval de artikelen 6 Mw en 81 EG parallel toegepast. Derhalve moeten de bezwaren in dit geval getoetst worden aan de vigerende Europese regels, ook al zou de Mw een daarvan afwijkende regeling kennen. 24. Daarbij dient te worden opgemerkt dat de Europese rechtspraak de moedermaatschappij voor gedragingen van haar dochtermaatschappij alleen aansprakelijk stelt als de gedraging succesvol toegerekend kan worden aan de moedermaatschappij. Anders gezegd: zonder toerekening geen aansprakelijkheid.11 25. Dit leidt tot de conclusie dat de, ook ter hoorzitting, gevoerde discussie over de al dan niet aanwezige mogelijkheid om op grond van art. 56 Mw Bruil mede aansprakelijk te stellen, voor het onderhavige geding niet relevant is. 26. Het bezwaar aangaande de toepassing van art. 56 Mw dient te worden verworpen. 8
Paragraaf a5 van de aanvullende gronden. Rn. 45 van de mondelinge zienswijze van Bruil. 10 Verordening 1/2003, Pb EG 2003, L 1 p. 1. 11 Zie zaak T-325/01, DaimlerChrysler. 9
3
Openbaar
Openbaar
Toerekening 27. Bruil maakt bezwaar tegen de bewijslastverdeling zoals gehanteerd in het besluit. Zij is van mening dat het enkele bezit van 100% van het aandelenkapitaal niet het vermoeden rechtvaardigt dat de moedermaatschappij kan worden geacht zeggenschap uit te oefenen over haar dochtermaatschappij. Voor dat vermoeden zou de NMa “bijkomende omstandigheden” dienen aan te voeren. Vervolgens zou het aan de moedermaatschappij zijn om dit vermoeden met tegenbewijs te weerleggen. 28. De Raad heeft ter hoorzitting gesteld dat het houden van 100% van het aandelenkapitaal het vermoeden van uitoefening van feitelijke zeggenschap rechtvaardigt, dit behoudens tegenbewijs. Beoordeling 29. Naar het oordeel van de Adviescommissie is het recente arrest van het GvEA in de zaak DaimlerChrysler12 in deze van doorslaggevende betekenis. Het GvEA overwoog daarin als volgt: “De omstandigheid dat de dochtermaatschappij eigen rechtspersoonlijkheid bezit, is niet voldoende om de mogelijkheid uit te sluiten dat haar gedrag aan de moedermaatschappij wordt toegerekend; dit kan met name het geval zijn wanneer de dochtermaatschappij haar marktgedrag niet zelfstandig bepaalt, doch grotendeels de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt ... Het bezit van 100 % van het kapitaal van de dochteronderneming volstaat als zodanig evenwel niet om het bestaan van een dergelijke controle door de moedermaatschappij aan te tonen. ... Zoals het Hof in het arrest Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie, (verwijzing, BAC) (punt 28), heeft geoordeeld, volstaat het bezit van 100 % van het kapitaal als zodanig niet voor de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij, maar kan de Commissie haar beslissing inzake de toerekening van het gedrag van de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij ook baseren op de omstandigheid dat de moedermaatschappij niet betwist dat zij het commerciële beleid van haar dochter op beslissende wijze kon beïnvloeden, en geen bewijs aandraagt voor haar stelling dat die dochter autonoom optrad.” 30. Naar de mening van de Adviescommissie blijkt uit het citaat dat het houden van 100% van de aandelen het vermoeden rechtvaardigt dat de moedermaatschappij feitelijke zeggenschap in haar dochtermaatschappij uitoefent, dit behoudens tegenbewijs. 31. De Adviescommissie acht derhalve het betoog van Bruil inzake de eis van de aanwezigheid van “bijkomende omstandigheden” onjuist. 32. Wel draagt Bruil bewijs aan voor de stelling dat zij in de praktijk autonoom optrad. Zo zou Bruil bij inschrijvingen tot € 15 miljoen geheel zelfstandig hebben gehandeld. Het feit dat de directie van de moeder- en dochtermaatschappij gedeeltelijk door dezelfde personen zou worden gevoerd, zou hieraan niet afdoen. 33. Naar de mening van de Adviescommissie ziet het door Bruil aangedragen bewijs uitsluitend op het zelfstandig optreden van de dochtermaatschappij op operationeel niveau. Niet wordt aannemelijk gemaakt dat Bruil ten aanzien van strategische vragen, het marktgedrag op lange termijn en beslissingen aangaande investeringen eenzelfde onafhankelijkheid genoot.
12
Zie vn. 11.
4
Openbaar
Openbaar 34. Daarenboven hebben BVBE en Bruil ter hoorzitting verklaard dat zij gezamenlijk over het al dan niet aanvragen van clementie hebben beslist. Evenals in de zaak DaimlerChrysler mag een mededingingsautoriteit in een dergelijk geval concluderen dat de dochtermaatschappij niet autonoom heeft gehandeld, nu haar optreden jegens die autoriteit niet autonoom plaatsvond. 35. Dit leidt tot de slotsom dat de Adviescommissie het door Bruil aangedragen tegenbewijs onvoldoende acht om het vermoeden van feitelijke zeggenschap te weerleggen.13 36. Het bezwaar dient derhalve te worden verworpen. Mate van betrokkenheid / Individuele boetetoemeting / Rol overheid / Schade 37. Bruil stelt dat de d-g NMa onderzoek had moeten doen naar de mate van betrokkenheid van Bruil. Een dergelijk onderzoek had aan het licht gebracht dat Bruil minder betrokken is geweest bij het stelsel van vooroverleg zoals omschreven in het rapport.14 Bruil stelt voorts dat de d-g NMa ten onrechte geen rekening heeft gehouden met verschillen tussen regio’s, tussen grote en kleinere werken, tussen openbare en onderhandse aanbestedingen en tussen het grootbedrijf en het MKB, met de rol van de overheid bij de overtredingen van de Mw, met de bewezen deelname van ieder bedrijf afzonderlijk en met de afwezigheid van schade bij de opdrachtgevers.15 Beoordeling 38. De bezwaren lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 39. Bruil heeft door de keuze voor de versnelde procedure afgezien van het recht de essentie van het rapport te betwisten. De bezwaargronden van Bruil zijn echter niet anders dan als een uitdrukkelijke betwisting van het rapport te lezen. De enkele opmerking dat Bruil de essentie van het rapport niet wenst te betwisten vermag hieraan niet af te doen. 40. Bespreking van deze bezwaren acht de Adviescommissie dan ook onverenigbaar met de versnelde procedure. 41. De bezwaren dienen te worden verworpen. Rol overheid 42. Bruil stelt dat de overheid zelf een rol heeft gespeeld bij de verboden gedragingen, waardoor het gedrag van Bruil minder verwijtbaar zou zijn. De verlaging van het percentage van 12% naar 10% van de aanbestedingsomzet als boetegrondslag zou daarenboven een onvoldoende vermindering zijn om recht te doen aan die omstandigheid.16 Beoordeling
13
Rn. 9 van de zienswijze van de Raad. Paragraaf a6 van de aanvullende gronden. 15 Paragrafen b1, b2, b3, b10 en b11 van de aanvullende gronden. 16 Paragraaf b2 van de aanvullende gronden. 14
5
Openbaar
Openbaar 43. Naar de mening van de Adviescommissie zou dit bezwaar slechts kunnen slagen indien de NMa bij de verlaging van het percentage haar beleidsruimte zou hebben overschreden. Zulks is echter gesteld noch gebleken. 44. Voorts heeft de NMa door de verlaging in algemene zin rekening gehouden met een verminderde verwijtbaarheid van de onderneming. Voorzover Bruil van mening is dat zij nog minder verwijtbaar heeft gehandeld, behoeft dat individuele bezwaar in de versnelde procedure geen bespreking.17 45. Het bezwaar dient te worden verworpen. Aanbestedingsomzet 2001 46. Bruil stelt dat de d-g NMa op onjuiste wijze de aanbestedingsomzet 2001 heeft gedefinieerd, daar een andere definitie even verdedigbare, maar lagere boetes tot gevolg zou hebben gehad.18 Beoordeling 47. Naar de mening van de Adviescommissie zou dit bezwaar slechts kunnen slagen indien de NMa bij de verlaging van het percentage haar beleidsruimte zou hebben overschreden. Zulks is echter gesteld noch gebleken. 48. Het bezwaar dient te worden verworpen. Vergelijking zaak 3183 49. Bruil stelt dat de d-g NMa in de zaak 3183 een hogere korting heeft toegekend dan in het onderhavige, vergelijkbare, geval.19 Beoordeling 50. Met de Raad moet worden geconcludeerd dat de feitelijke omstandigheden in de zaak 3183 dermate verschillend zijn van die in het onderhavige geval, dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet opgaat. Zulks blijkt reeds uit de omstandigheid dat het in zaak 3183 ging om een zogenaamd “boven-op-kartel” en niet om een structuurovertreding zoals in het onderhavige geval. MKB-korting 51. Bruil stelt dat de d-g NMa ten onrechte alleen aan ondernemingen met een groepsomzet van minder dan EUR 10 miljoen in 2001 een korting heeft toegekend.20 52. Naar de mening van de Adviescommissie zou dit bezwaar slechts kunnen slagen indien de NMa bij de verlaging van het percentage haar beleidsruimte zou hebben overschreden. Zulks is echter gesteld noch gebleken. 53. Het bezwaar dient te worden verworpen. Kosten accountant 17
Zie hierboven rn. 39. Paragraaf b3 van de aanvullende gronden. 19 Paragraaf b4 van de aanvullende gronden. 20 Paragraaf b5 van de aanvullende gronden. 18
6
Openbaar
Openbaar
54. Bruil stelt dat de d-g NMa ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de kosten van de accountant ten behoeve van het berekenen van de aanbestedingsomzet 2001.21 55. De Adviescommissie is van mening dat de onderneming ten tijde van het maken van de keuze betreffende deelname aan de versnelde procedure op de hoogte was van de vigerende parameters, waaronder het laten opmaken van een accountantsverklaring. 56. Het bezwaar dient te worden verworpen. Fiscuskorting 57. Bruil stelt dat de d-g NMa ten onrechte enkel een fiscuskorting heeft verleend aan ondernemingen die clementie hebben aangevraagd.22 . 58. Bruil stelt dat het doorgeleiden van informatie aan de Belastingdienst het onderzoek van de NMa niet kan bevorderen, zodat de NMa dit gedrag dan ook niet kan belonen met een extra korting op de boete, zonder in strijd met de boeterichtsnoeren te handelen. 59. Bruil stelt voorts dat de fiscuskorting een bonus op de clementiekorting is, terwijl voor het verlenen van clementie al volledige medewerking is vereist. De fiscuskorting zou daarmee ook in strijd zijn met de clementieregeling. 60. Bruil verzoekt derhalve om toekenning van de fiscuskorting. Beoordeling 61. De Adviescommissie stelt vast dat de regeling aangaande de fiscuskorting een begunstigende regeling is, waar ondernemingen een korting op de boete kunnen krijgen. 62. Bruil geeft toe dat zij op grond van de geldende beleidsregel geen aanspraak op de korting kan maken. Desondanks eist Bruil toekenning van de fiscuskorting. 63. De Adviescommissie is van mening dat voor toewijzing van de eis van Bruil het noodzakelijk is dat Bruil bijzondere omstandigheden naar voren brengt die toekenning rechtvaardigen, dan wel aantoont dat zij de korting is misgelopen omdat zij door de NMa aangaande de regeling is misleid. 64. Zulks is gesteld noch gebleken, zodat het bezwaar dient te worden verworpen. Staking van de gedraging 65. Bruil stelt dat de d-g NMa rekening had moeten houden met het feit dat Bruil de gedraging ten tijde van het uitbrengen van het rapport reeds had gestaakt.23 66. In het besluit stelt de d-g NMa dat het staken van gedrag dat in strijd is met de Mw normaal gedrag is dat niet behoeft te worden beloond.24 21
Paragraaf b6 van de aanvullende gronden. Paragraaf b7 van de aanvullende gronden. 23 Paragraaf b8 van de aanvullende gronden. 22
7
Openbaar
Openbaar
Beoordeling 67. De Adviescommissie is van mening dat de d-g NMa in het besluit terecht heeft geoordeeld dat het staken van met de Mw strijdig gedrag op zichzelf beschouwd geen korting op de boete rechtvaardigt. 68. In dit geval echter speelt dat oordeel geen rol. Het rapport dateert van oktober 2004 en ziet op overtredingen begaan in de periode 1998-2001. De opmerking van Bruil dat ten tijde van het uitbrengen van het rapport de overtreding reeds was gestaakt, kan derhalve niet als boeteverlagende omstandigheid in aanmerking worden genomen. 69. In het licht van bovenstaande moet het bezwaar worden verworpen. Vervallen toerekening gedraging bij garantstelling moedermaatschappij 70. Bruil stelt dat de d-g NMa ten onrechte de toerekening van de gedraging aan de moedermaatschappij heeft laten vervallen in het geval de moedermaatschappij zich garant heeft gesteld voor de boete.25 71. Daarbij zou de d-g NMa zich onterecht hebben laten leiden door de belangen van het grootbedrijf. 72. Ook zou de d-g NMa een ongerechtvaardigd onderscheid maken tussen holdings en deelnemende ondernemingen, daar de laatste groep ondernemingen zich niet aan het opleggen van een boete kon onttrekken door het stellen van een garantie. 73. Bruil eist dat de toerekening in die gevallen waarin de moedermaatschappij zich niet garant heeft gesteld, wordt ingetrokken. Beoordeling 74. Voorzover Bruil haar bezwaar namens andere ondernemingen in de bouwsector naar voren wenst te brengen, is zij niet-ontvankelijk. 75. Voor het overige moet het bezwaar als een beroep op het gelijkheidsbeginsel worden beschouwd, waarbij de NMa dit beginsel zou hebben overtreden door onderscheid te maken tussen deelnemende ondernemingen mét en zónder moedermaatschappij. 76. Reeds vanwege dit feitelijke verschil in concernverhoudingen is de Adviescommissie van mening dat een dergelijk beroep niet kan slagen. Niet valt immers in te zien waarom de NMa in twee feitelijk verschillende gevallen niet verschillend zou mogen handelen. 77. Daarnaast is het specifieke bezwaar in randnummer 70 zinledig. De redenering van Bruil komt er immers op neer dat een deelnemende onderneming zich aan oplegging van de boete kan onttrekken, nadat zij zich voor die boete garant heeft gesteld. 78. Het bezwaar dient te worden verworpen. Medewerking aan onderzoek / clementie 24 25
Rn. 25 van het besluit. Paragraaf b10 van de aanvullende gronden.
8
Openbaar
Openbaar
79. Bruil stelt dat zij een brief aan de d-g NMa heeft gestuurd met een aanbod tot verdere medewerking. Nu die brief met een clementieverzoek kan worden vergeleken, dient de boete te worden verlaagd.26 Ook zou de NMa aan clementieverzoekers die hebben toegegeven een overtreding te hebben gepleegd maar weinig additionele informatie hebben verstrekt, clementie hebben verleend, zodat de NMa dit ook aan Bruil zou moeten doen. Beoordeling 80. Vaststaat dat Bruil een afweging heeft gemaakt waarbij zij de bij haar aanwezige informatie heeft beoordeeld op additionele waarde voor het onderzoek van de NMa. Deze afweging heeft geresulteerd in het niet aanvragen van clementie. 81. Naar de mening van de Adviescommissie komt deze afweging, inclusief de daaraan verbonden gevolgen, voor risico van Bruil. Het niet ontvangen van clementie kan derhalve niet aan de Raad worden tegengeworpen, waar Bruil tijdens haar afweging heeft nagelaten met de NMa in contact te treden over de nadere toepassing van de clementieregels. 82. Voorzover Bruil zich daarnaast meent te kunnen beroepen op haar brief van 28 april 200427, moet met de vaststelling van de Raad worden ingestemd dat Bruil niet vermeldt dat zij zelf betrokken is geweest bij een overtreding van de Mw.28 Daarmee is de brief op geen enkele wijze gelijk te stellen aan een clementieverzoek. Ook is de NMa daarmee gerechtigd de brief anders te behandelen dan soortgelijke brieven van andere bouwbedrijven die naast een aanbod tot medewerking hebben toegegeven aan verboden vooroverleg te hebben deelgenomen.29 83. Het bezwaar dient dan ook te worden verworpen. [Vertrouwelijk] 84. [Vertrouwelijk]30 85. [Vertrouwelijk] Beoordeling 86. Gezien de toezegging van de Raad behoeft dit bezwaar geen verdere bespreking. 87. [Vertrouwelijk] 88. Het bezwaar dient voor het overige te worden verworpen. Slotoverweging 89. Voor zover bezwaren van Bruil niet aan de orde zijn gekomen ontberen zij zelfstandige betekenis dan wel acht de Adviescommissie deze onvoldoende geadstrueerd. 26
Paragraaf b12 van de aanvullende gronden. Productie 5 bij de zienswijze van de Raad. 28 Randnummer 81 van de zienswijze van de Raad. 29 Dit laatste wordt door Bruil ook erkend in rn. 184 van de aanvullende gronden. 30 Vertrouwelijk 27
9
Openbaar
Openbaar
4. Slotsom en Advies 90. De bezwaren zijn niet-ontvankelijk, dan wel dienen zij te worden toegewezen en verworpen in voege als voormeld. Datum: 20 juni 2006 W.g. Mr drs. R.C. van Houten Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet – subcommissie zaak 4603 Voorzitter
W.g. dr J.F. Appeldoorn Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet – subcommissie zaak 4603 Secretaris -/-
10
Openbaar
