NIEUWSBRIEF In deze nieuwsbrief van april 2016 (nr. 2016/1) komen de volgende onderwerpen aan de orde: 1. Einde pensioen in eigen beheer? 2. Vervanging VAR door Wet DBA 3. Verrekening niet-gerealiseerde zelfstandigenaftrek bij overlijden 4. Ik-opa-testament 5. Ondergrond bedrijfswoning bij landbouwvrijstelling 6. UBO-register 7. In rekening brengen van BTW 8. ANBI-status met terugwerkende kracht in te trekken 9. Aanmerkelijk belangverlies 10. Levenstestament 11. Zakelijk salaris en afroommethode
Er kan geen verantwoordelijkheid worden aanvaard voor hetgeen zonder deskundig advies ondernomen wordt naar aanleiding van deze publicatie.
1. Einde pensioen in eigen beheer? Er lijkt schot te komen in de besluitvorming over de pensioenproblematiek. Waarschijnlijk komende week komt de Staatssecretaris met een brief waarin hij een definitieve keuze maakt uit de voorliggende varianten. Wat is het probleem? Door het vaak grote verschil tussen de hoogte van de commerciële en de fiscale verplichting is het veelal onmogelijk om dividenden uit te keren. Verder wil de Staatssecretaris af van pensioenopbouw in eigen beheer, ook vanwege de alom nagestreefde vereenvoudiging. Ook werpt hij zich op als de beschermheer van dga’s en niet te vergeten hun partners en kinderen om hun oudedagsvoorziening onafhankelijk van het vermogen in de onderneming vorm te geven. De oplossing De optie die nu als praatstuk voorligt, zal bestaan uit drie mogelijkheden: 1. Eenmalige afkoopvariant in 2017 Deze geldt zowel voor al ingegane pensioenen als voor pensioenen in de opbouwfase. Waarschijnlijk zal de mogelijkheid worden geboden om het pensioenrecht af te kopen tegen 70% van de fiscale balanswaarde. De verschuldigde belasting zal in één keer moeten worden voldaan. Daarmee verdwijnt de pensioenverplichting van de balans. Ook de rechten op partnerpensioen vervallen dan. Daarom zal voor de afkoop toestemming van de partner noodzakelijk zijn. 2. Spaarvariant bij uitfasering Daarbij wordt gekozen voor het afstempelen van de commerciële waarde van de pensioenrechten naar de fiscale waarde van de pensioenverplichting. Ook daarvoor is toestemming van de partner nodig. Verdere opbouw is niet meer mogelijk. Vervolgens kan de overblijvende waarde zonder heffing van loon- of vennootschapsbelasting worden omgezet in een oudedagsspaarverplichting (in eigen beheer). Die wordt jaarlijks opgerent. Bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd en de keuze voor aanwending, zal het gespaarde bedrag gedurende 20 jaar in gelijkmatige uitkeringen worden uitgekeerd. Die uitkeringen zijn belast. Het lijkt op banksparen in eigen beheer. 3. Bevriezen van pensioen in eigen beheer aanspraken, einde opbouwmogelijkheden Indien niet wordt gekozen voor een eenmalige aanpassing blijft alles zoals het is. Verdere opbouw van de rechten is niet mogelijk. Dan blijft de waarderingsproblematiek zoals we die nu kennen bestaan. Indien de Staatsecretaris doorzet, zal voor eenieder die pensioen opbouwt in eigen beheer in 2017 een belangrijke keuze moeten worden gemaakt. Wij houden u op de hoogte van de ontwikkelingen. 2. Vervanging VAR door Wet DBA De Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (DBA) treedt in werking op 1 mei a.s. De VAR vervalt per die datum. Er gaat tot 1 mei 2017 met opdrachtgevers en opdrachtnemers gewerkt worden aan invoering van het nieuwe systeem. Daarbij kunnen modelovereenkomsten een grote rol spelen.
Vanaf 1 mei 2017 wordt handhavend opgetreden op basis van de Wet DBA. Tot die datum zal de Belastingdienst wel toezicht houden maar geen sancties opleggen als het niet helemaal vlekkeloos loopt. Er is een behoorlijk aantal modelovereenkomsten gepubliceerd op de website van de Belastingdienst. Dat betreffende algemene modelovereenkomsten (bijv. geen werkgeversgezag, vrije vervanging, tussenkomst, vervoer, aanneming van werk en bemiddeling) en modelovereenkomst voor branches en beroepsgroepen. De algemene modelovereenkomsten bestaan uit onderdelen die moeten blijven staan en uit delen die mogen worden aangepast. Van groot belang is dat de feitelijke situatie moet overeenstemmen met de omschrijving in de overeenkomst. Zo niet, dan is de feitelijke situatie bepalend voor het al dan niet aanwezig zijn van een dienstbetrekking. Handelen in overeenstemming met de modelovereenkomst biedt opdrachtgevers en opdrachtnemers duidelijkheid en zekerheid. Er is dan geen sprake van loondienst. De opdrachtgever hoeft geen loonheffingen in te houden en af te dragen. De opdrachtnemer is dan niet verzekerd voor de werknemersverzekeringen (WW, ZW en WIA). Bij werkloosheid, ziekte of arbeidsongeschiktheid is er geen uitkering op basis van die regelingen. Het gebruik van een modelovereenkomst zegt niets over de aard van de opbrengsten (winst uit onderneming, loon uit dienstbetrekking of resultaat uit overige werkzaamheden) bij de opdrachtnemer. Dat wordt beoordeeld bij de aangifte inkomstenbelasting. Er is geen verplichting om een modelovereenkomst te gebruiken. Van belang is de afspraken over de werkzaamheden en de feitelijke invulling daarvan zodanig vorm te geven dat geen sprake is van in loondienst werken. 3. Verrekening niet-gerealiseerde zelfstandigenaftrek bij overlijden Vanaf 2010 kan de zelfstandigenaftrek niet meer bedragen dan het bedrag van de winst. Het niet-gerealiseerde deel van de zelfstandigenaftrek wordt in de volgende negen jaar verrekend, waarbij onder meer als voorwaarde geldt dat is voldaan aan het urencriterium. Bij staking van een onderneming als gevolg van overlijden kan het voorkomen dat de ondernemer in dat jaar daaraan niet voldoet. De staatssecretaris vindt het wenselijk dat toch recht bestaat op verrekening van de nietgerealiseerde zelfstandigenaftrek. Daarom keurde hij in een besluit goed dat de nietgerealiseerde zelfstandigenaftrek in mindering komt op de stakingswinst, als de ondernemer overlijdt en hij daardoor zijn onderneming op dat tijdstip staakt. Het besluit is op 22 januari 2016 in werking getreden en werkt terug tot en met 1 januari 2011. Een aanslag die onherroepelijk vaststaat, zal op verzoek ambtshalve worden verminderd. 4. Ik-opa-testament In een ik-opa-testament benoemt een persoon (opa) zijn kinderen tot erfgenaam onder de verplichting hun kinderen (de kleinkinderen van opa) een bepaald bedrag uit de nalatenschap van opa schuldig te erkennen. De vordering van de kleinkinderen op hun ouder is pas opeisbaar bij het overlijden van die ouder of ouders. Door de ik-opa-clausule is veelal besparing van erfbelasting mogelijk. Immers de vordering van de kleinkinderen op hun ouder(s) wordt bij verkrijging bij hen belast voor de contante
waarde. Bovendien slaat de vererving een generatie over. Bij het overlijden van de ouder(s) wordt de schuld aan de kinderen meegenomen voor de nominale waarde. Aldus wordt niet geheven over het verschil tussen de nominale en de contante waarde. In recente civielrechtelijke rechtspraak is uitgemaakt dat de ik-opa-clausule in veel gevallen werkt. Het is van belang dat de nominale vordering van de kleinkinderen op hun ouders niet groter is dan de verkrijging door de kinderen. Anders werkt het niet. 5. Ondergrond bedrijfswoning bij landbouwvrijstelling Bij verkoop van een tot het ondernemingsvermogen behorende bedrijfswoning bij een landbouwbedrijf moet ook worden afgerekend over de boekwinst van de ondergrond bij de woning. De WEVAB is daarbij niet van belang. De vraag was of ook de tuin, de erfafscheiding en een deel van de oprit tot de ondergrond van de woning moesten worden gerekend. Immers voor de overige grond is in tegenstelling tot de ondergrond de landbouwvrijstelling van toepassing. Hof Amsterdam besliste dat een tuin, erf en oprit bij een bedrijfswoning voor de toepassing van de landbouwvrijstelling als ondergrond bedrijfswoning kwalificeerden. En wel omdat die grond niet (nagenoeg) geheel werd aangewend in het kader van het landbouwbedrijf. Het Hof besliste aldus tot een ruime uitleg van het begrip ondergrond bedrijfswoning. 6. UBO-register Op 25 juni 2015 is de Europese Vierde anti-witwasrichtlijn in werking getreden. Op grond daarvan zullen EU lidstaten o.a. moeten zorgen dat de op hun grondgebied opgerichte vennootschappen en andere juridische entiteiten (trusts en daarmee vergelijkbare entiteiten) bepaalde informatie over de identiteit van hun eigenaren in een centraal register, het UBOregister (de Ultimate Beneficial Owner) bijhouden. Onder een UBO moet in dit verband worden verstaan een natuurlijke persoon die wordt gezien als de uiteindelijke eigenaar van of degene die zeggenschap heeft over die entiteit (niet een beursvennootschap) door een direct of indirect eigendomsbelang van een bepaald percentage van de aandelen of het kunnen uitoefenen van een zeker percentage van de zeggenschapsrechten. In dit kader wordt als indicatie van een (in)direct eigendom een percentage van meer dan 25% gegeven. Lidstaten kunnen een lager percentage als indicatie geven. Vermeld moeten worden naam, geboortemaand en –jaar, nationaliteit, land van verblijfplaats en aard en omvang van de deelneming. Het gevolg van deze richtlijn is dat na implementatie iedere vennootschap die onder de regeling valt haar UBO's zal moeten identificeren en registreren in het nationale UBOregister. Het UBO-register zal toegankelijk zijn voor overheidsinstanties en hun opsporingsdiensten maar ook voor bepaalde instellingen of beroepsgroepen die onder de witwas- en terrorismefinancieringsbestrijdingsregelgeving vallen, zoals kredietinstellingen en financiële instellingen. Het register is eigenlijk toegankelijk voor een ieder met een legitiem belang. Wanneer van een legitiem belang sprake zal zijn, is vooralsnog niet duidelijk. Het begrip lijkt een ruim toepassingsbereik te krijgen, waardoor bijvoorbeeld ook onderzoeksjournalisten toegang zouden kunnen krijgen. Gevolg hiervan is dat persoonlijke gegevens van UBO's ook voor derden toegankelijk zijn. Dit kan ongewenste gevolgen hebben voor de privacy van onder meer grootaandeelhouders van (familie)bedrijven.
7. In rekening brengen van BTW Bij leveringen van goederen en diensten dient BTW in rekening te worden gebracht en afgedragen. Indien een ondernemer op een schriftelijk stuk dat niet ziet op een levering of dienst BTW vermeldt, wordt hij eveneens verplicht om die BTW af te dragen. Zo heeft de Hoge Raad bepaald in een geval waarbij een ondernemer als schuldeiser voor de periodieke aflossingen van een schuld aflossingsnota’s verhoogd met 21% BTW stuurde naar de schuldenaar. De schuldeiser droeg de BTW niet af, maar de schuldenaar trok de voorbelasting wel af. De Hoge Raad bepaalde dat de opsteller van de factuur de daarop vermelde BTW verschuldigd is, zelfs als een belastbare handeling ontbrak. De Hoge Raad geeft aan dat onder ‘factuur’ elk bescheid moet worden verstaan waarin de betaling wordt gevorderd van ander. 8. ANBI-status met terugwerkende kracht in te trekken De ANBI-status (algemeen nut beogende instelling) van een organisatie geldt niet voor altijd en kan zelfs met terugwerkende kracht worden ingetrokken, ook als er geen sprake is van kwade trouw. Dat heeft de Hoge Raad onlangs beslist in het geval van een stichting die een oldtimermuseum exploiteert. Bij de stichting die sinds 2008 werd aangemerkt als ANBI werd een boekenonderzoek ingesteld. Vastgesteld werd dat met de door de stichting feitelijk verrichte werkzaamheden niet werd voldaan aan de eisen. De Belastingdienst trok de eerder afgegeven beschikking met terugwerkende kracht tot en met 2008 in. De Hoge Raad bevestigde de beschikking. De intrekking van de ANBI-beschikking heeft in beginsel geen gevolgen voor schenkingen die aan de stichting zijn gedaan gedurende de periode waarin de stichting als ANBI was aangemerkt. Ook uitkeringen en verstrekkingen die voortvloeien uit lopende verplichtingen tot het doen van periodieke giften blijven fiscaal aftrekbaar voor de schenker, tenzij de schenker de contractuele mogelijkheid heeft de periodieke gift te beëindigen als de stichting de ANBI-status verliest. 9. Aanmerkelijk belangverlies Bij faillissement van een B.V. zal bij de aanmerkelijk belanghouder sprake zijn van een a.b.verlies dat in box 2 verrekend kan worden met a.b.-winsten. Echter die winsten zullen vaak niet meer ontstaan vanwege het ontbreken van box 2 vermogen. Zo’n verlies kan worden omgezet in een betalingskorting van 25% die in box 1 kan worden verrekend met verschuldigde belastingen. Bij partners bestaat de mogelijkheid om het box 2 verlies naar keuze toe te rekenen aan één van de partners. Door het a.b.-verlies toe te rekenen aan de partner die naar verwachting in de toekomst het hoogste inkomen zal genieten, kan de betalingskorting het snelst gerealiseerd worden. 10. Levenstestament In een levenstestament geeft een persoon een of meer anderen een volmacht om namens hem of haar te kunnen optreden als hij of zij daartoe door ziekte of ongeval niet meer in staat is. Het zal duidelijk zijn dat daarbij sprake moet zijn van een person of personen die het onvoorwaardelijk vertrouwen van de volmachtgever genieten. De volmacht is geldig tijdens leven. De volmachtgever bepaalt in het levenstestament waartoe de gevolmachtigde wordt gemachtigd.
Wanneer iemand handelingsonbekwaam is en er is geen levenstestament, bestaat weliswaar de mogelijkheid om een bewindvoerder of curator te benoemen, maar die moet voor veel beslissingen voor de handelingsonbekwame goedkeuring vragen aan de kantonrechter. Het blijkt dat de kantonrechter voor bijv. het doen van schenkingen aan kinderen of het inbrengen van gelden in een vennootschap (bijv. om box 3 heffing te ontgaan) vaak geen toestemming verleent. De volmachtgever bepaalt in het levenstestament voor welke (rechts)handelingen de gevolmachtigde namens de volmachtgever kan optreden. De financiële volmacht heeft betrekking op financiële zaken, zoals het regelen van bankzaken, huren, verhuren, verkopen van een woning, of het doen van schenkingen. De ondernemersvolmacht regelt het behartigen van de zakelijke belangen, zoals bijv. de verkoop van een onderneming of het behartigen van aandeelhoudersbelangen. Met de medische volmacht kan de gemachtigde de medische belangen behartigen en met artsen overleggen en tot beslissingen komen. Met een levenstestament kunnen fiscale voordelen worden gerealiseerd die anders niet (meer) mogelijk zouden zijn. Denk daarbij o.a. aan het nog wijzigen van huwelijkse voorwaarden, het aangaan van vaststellingsovereenkomsten, schenken, renteafspraken maken bij overlijden en een B.V. oprichten of liquideren. 11. Zakelijk salaris en afroommethode In een casus waarin sprake was van een management fee van maandelijks € 8.000 en een salaris van de dga/enige werknemer van € 5.000 per maand, legde de Belastingdienst een naheffingsaanslag loonheffing op vanwege een verondersteld hoger salaris. Volgens de inspecteur kwam een zakelijk salaris aanzienlijk hoger uit dan de in aanmerking genomen € 60.000. Hof Amsterdam besliste dat de afroommethode alleen in beeld komt als er geen of onvoldoende gegevens zijn over het gebruikelijk loon in een soortgelijke dienstbetrekking. In het berechte geval werd beslist dat het genoten salaris niet in belangrijke mate afweek van het salaris van een vergelijkbare werknemer. De naheffingsaanslag werd vernietigd. De Staatssecretaris heeft laten weten dat hij niet in cassatie gaat. De Staatssecretaris is het eigenlijk niet eens met de voorrang die het Hof geeft aan het salaris van de vergelijkbare werknemer boven de afroommethode. Maar in de situatie dat er twee methoden zijn die beide geschikt zijn om het zakelijke salaris vast te stellen en volgens een van die methoden het loon niet te laag is, dan is er volgens hem geen ruimte voor een correctie. Dit laat onverlet dat wij blijven adviseren om de hoogte van de fee en het salaris op elkaar af te stemmen.
