WHITE PAPER De kunst om in te krimpen over ontslag bij reorganisatie
WHITEPAPER - DE KUNST OM IN TE KRIMPEN over ontslag bij reorganisatie
INHOUDSOPGAVE
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.
Inleiding Drie wijzen om te komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst Wat toetst het UWV Ontslagprocedure via het UWV of via de kantonrechter? Raadpleging van de ondernemingsraad Inlichting personeel zonder ondernemingsraad Raadpleging belanghebbende vakverenigingen Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO), ontslag bij 20 of meer werknemers Afvloeiingsregeling/ Sociaal Plan Overige aandachtspunten bij ontslagprocedures
2 2 3 5 6 8 8 9 10 12
1
1. Inleiding Als ondernemer heeft u ongetwijfeld ook al gemerkt dat het momenteel slecht gaat met de economie. Reorganisatie is daarbij een van de mogelijkheden om de financiële positie van uw onderneming te verbeteren, of erger: van de ondergang te redden. In de meeste gevallen brengt dit echter het ontslag van werknemers met zich mee. In het onderstaande treft u een overzicht aan van wat zoal bij een reorganisatie komt kijken en waar u als ondernemer rekening mee dient te houden. Er zijn meerdere vormen van reorganisatie. Wij bespreken hier slechts het ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Om werknemers wegens bedrijfseconomische redenen te kunnen ontslaan, dient de ondernemer zich of tot de kantonrechter te wenden of toestemming te vragen bij het UWV Werkbedrijf, hierna het UWV. In het onderstaande zullen wij ons voornamelijk op het ontslag wegens bedrijfseconomische reden via het UWV richten. Wij zullen eerst kort de procedures schetsen en de verschillende aspecten bij een reorganisatie belichten. 2. Drie wijzen om te komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst In het kader van een reorganisatie zijn er in principe drie wegen om tot beëindiging van een arbeidsovereenkomst te komen. Te weten: 1 Via ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter; 2 Door toestemming te vragen aan het UWV voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst; 3 Met wederzijds goedvinden, door middel van een vaststellingsovereenkomst. Via de kantonrechter Bij de kantonrechter wordt een (met argumenten voor de reorganisatie en schriftelijke bewijsstukken) onderbouwd ontbindingsverzoek door of namens de ondernemer ingediend. Daarop kan de werknemer schriftelijk verweer voeren en vervolgens vindt er een mondelinge behandeling plaats. De kantonrechter neemt daarna een beschikking, waarbij (in de meeste gevallen) de ontbinding van de arbeidsvoorwaarden wordt uitgesproken. De kantonrechter kan daarbij een ontbindingsvergoeding aan de werknemer toekennen. De procedure neemt meestal 4 tot 6 weken in beslag en de rechter kan meteen ontbinden zonder dat een opzegtermijn in acht hoeft te worden genomen. Via het UWV Alvorens de werkgever een arbeidsovereenkomst met een werknemer kan opzeggen dient hij toestemming te vragen aan het UWV. Deze verplichting is gebaseerd op het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA), een relikwie uit de naoorlogse jaren. Ook dit verzoek om toestemming moet goed onderbouwd en gedocumenteerd zijn. Wij komen daar in het navolgende nog op terug. De werknemer kan bij het UWV een verweerschrift indienen en meestal volgt daarop (soms is er nog een tweede schriftelijke ronde) de beslissing waarbij de toestemming al of niet wordt verleend. De ondernemer dient na het verkrijgen van de toestemming op te zeggen met in achtneming van de wettelijke regels, waaronder de opzegtermijn. Vaststellingsovereenkomst Buiten de UWV procedure en de procedure bij de kantonrechter kan de arbeidsovereenkomst ook met wederzijds goedvinden middels een vaststellingsovereenkomst worden beëindigd. 2
In dat geval kunnen de werknemer en de werkgever zelf bepalen op welke basis zij afscheid van elkaar willen nemen. Het is van groot belang dat in een vaststellingsovereenkomst duidelijke afspraken worden gemaakt. Een dergelijke vaststellingsovereenkomst dient te voldoen aan bepaalde wettelijke vereisten. Voor welke weg een ondernemer kiest hangt af van omstandigheden van het geval. Ook hier komen wij later op terug bij punt 4. 3. Wat toetst het UWV A Bedrijfseconomische noodzaak / redenen: Structurele werkvermindering Om een ontslagvergunning voor werknemers bij het UWV aan te vragen dient de ondernemer eerst de bedrijfseconomische redenen aannemelijk te maken. Er zijn echter verschillende bedrijfseconomische redenen zoals bijvoorbeeld: slechte financiële situatie, structurele werkvermindering, bedrijfsorganisatorische redenen, beëindiging van (een deel van) de bedrijfsactiviteiten, technische veranderingen of bedrijfsverhuizing. Alleen als er sprake is van een structurele situatie die het verval van arbeidsplaatsen tot gevolg heeft, zal ontslag, dat als uiterste redmiddel wordt gezien, gerechtvaardigd zijn. Van een structurele werkvermindering is pas sprake als de werkvermindering een dusdanig karakter heeft dat een toename of herstel van de bedrijvigheid binnen de onderneming niet binnen 26 weken te verwachten valt. Tijdelijke werkvermindering Wanneer er sprake is van een tijdelijke werkvermindering, dan is ontslag niet de eerst aangewezen weg. De ontslagprocedure via het UWV is immers bedoeld om de arbeidsovereenkomst definitief te beëindigen. Indien een ontslagvergunning wordt aangevraagd wegens het tijdelijk (niet structureel) vervallen van werk of tijdelijke vermindering van de werkvoorraad, zal deze derhalve niet worden verleend. De standaardmaatregelen die een ondernemer alsdan dient te treffen ter verbetering van zijn bedrijfsvoering zijn: het proberen extra werk binnen te halen, bezuinigen op kostenposten, tijdelijke contracten niet verlengen, uitzendkrachten terugsturen en het overplaatsen van personeel. Het UWV verwacht van een ondernemer dan ook dat eerst deze maatregelen worden genomen, alvorens tot ontslag wordt overgegaan. Te overleggen stukken Indien, ondanks de getroffen maatregelen, een slechte financiële situatie voortduurt, wat in deze tijd bij veel bedrijven het geval is, dan zal de ondernemer genoodzaakt zijn om een ontslagvergunning aan te vragen. In de aanvraag van een ontslagvergunning dient duidelijk de bedrijfseconomische oorzaak te worden benoemd (bijvoorbeeld slechte financiële situatie, werkvermindering of omzetdaling). De ondernemer dient aannemelijk te maken dat zijn onderneming een zwakke financiële positie heeft en dat voor een doelmatige bedrijfsvoering het verval van arbeidsplaatsen noodzakelijk is, terwijl personeelsverloop en overplaatsing geen oplossing bieden. De bedrijfseconomische oorzaak moet dus concreet worden geformuleerd en cijfermatig worden onderbouwd. Ondanks de strenge eisen die het UWV bij ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische reden stelt, wordt de noodzaak van het ontslag marginaal beoordeeld. Dit betekent dat de beleidsvrijheid van de ondernemer wel wordt gerespecteerd. 3
Verklaring van belanghebbende vakvereniging Het enige geval waarin het UWV een toets van de bedrijfseconomische reden achterwege laat, is wanneer een belanghebbende vakvereniging of vakbond een verklaring afgeeft, waaruit blijkt dat de redenen inderdaad tot het verval van een aantal arbeidsplaatsen leiden, zoals de ondernemer dat aangeeft. B Toepassing afspiegelingsbeginsel Verdeling Nadat de bedrijfseconomische redenen aannemelijk zijn gemaakt, kijkt het UWV naar de ontslagvolgorde. Vanaf 1 maart 2006 worden de werknemers die voor ontslag zijn voorgedragen op grond van het afspiegelingsbeginsel geselecteerd. Het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast per categorie uitwisselbare functies per bedrijfsvestiging. Uitwisselbare functies zijn functies die naar functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden en vereiste competenties vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn. Het gaat dus om de uitwisselbaarheid van functies en niet van medewerkers. Bij de beoordeling van de functieinhoud, de vereiste kennis, vaardigheden en competenties dient de ondernemer ook de omstandigheden waaronder de te vergelijken functies worden uitgeoefend, mee te wegen. Het personeel van de uitwisselbare functies wordt ingedeeld in vijf leeftijdsgroepen: van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 jaar en van 55 jaar en ouder. De verdeling van de ontslagen over de leeftijdsgroepen dient zo plaats te vinden dat de leeftijdsopbouw binnen de categorie uitwisselbare functies voor en na de inkrimping verhoudingswijs zoveel mogelijk gelijk blijft. Vervolgens zal binnen elke leeftijdsgroep de werknemer met het kortste dienstverband als eerste in aanmerking komen voor ontslag. Uitzonderingen Het afspiegelingsbeginsel is niet aan de orde als een unieke functie komt te vervallen of als de gehele categorie uitwisselbare functies komt te vervallen. Daarnaast kan in een aantal gevallen van het afspiegelingsbeginsel worden afgeweken. Een beroep op een afwijkingsgrond dient de ondernemer altijd goed te onderbouwen en te motiveren. Indien een beroep op een afwijkingsgrond door het UWV wordt gehonoreerd, dan heeft dat tot gevolg dat de eerst volgende werknemer met het kortste dienstverband binnen de betreffende leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking komt. Afspiegelingsbeginsel en opzegverboden Het is ook mogelijk dat op grond van het afspiegelingsbeginsel een werknemer voor ontslag in aanmerking komt waarvan het dienstverband niet kan worden opgezegd (bijvoorbeeld wegens zwangerschap of wegens arbeidsongeschiktheid die nog geen 2 jaar duurt). Omdat het UWV strikt aan de ontslagregels is gebonden, kan het UWV dan ook geen rekening houden met de vraag of het dienstverband daadwerkelijk kan worden opgezegd. Ongeacht of het dienstverband wel of niet kan worden opgezegd, dient de ondernemer per leeftijdsgroep de werknemer met het kortste dienstverband voor te dragen. Het is dus niet mogelijk om een andere werknemer, van wie het dienstverband wel kan worden opgezegd, voor te dragen. Dit betekent dus dat het UWV mogelijk voor de arbeidsongeschikte respectievelijk zwangere werknemer wel toestemming voor ontslag verleent, terwijl de arbeidsovereenkomst van deze werknemer wegens (civielrechtelijk) opzeg verbod niet, althans niet direct, kan worden opgezegd. 4
Minder valide werknemer Een minder valide werknemer kan door de ondernemer eveneens voor ontslag worden voorgedragen. De ondernemer moet echter aannemelijk maken dat de minder valide werknemer, al dan niet door scholing, niet binnen 26 weken kan worden herplaatst. Het UWV kan in dit geval wel een deskundig advies vragen met betrekking tot de herplaatsingsmogelijkheden. Wederindienstvoorwaarde Verder is het nog belangrijk om op te merken dat in de toestemming voor ontslag wegens bedrijfseconomische reden het UWV de wederindienstvoorwaarde kan opnemen. Als er bijvoorbeeld binnen 26 weken na het verlenen van de toestemming weer werk voorhanden zou zijn, dan moet dit met voorrang aan de ontslagen werknemer(s) worden aangeboden. Indient de ondernemer de wederindienstvoorwaarde niet nakomt, dan wordt de toestemming geacht nooit te zijn verleend. 4. Ontslagprocedure via het UWV of via de kantonrechter? Kosten versus laagdrempeligheid De keuze tussen de procedure bij het UWV of de kantonrechterrechter moet worden gemaakt door degene die de ontslagprocedure aanhangig maakt. Bij ontslag wegens reorganisatie zal dat de ondernemer zijn. In het algemeen wordt aangenomen dat de ontbindingsprocedure via de kantonrechter sneller is, maar deze brengt wel hogere kosten met zich mee (griffierecht en proceskosten). De procedure bij het UWV is een relatief goedkope en laagdrempelige procedure. De UWV procedure duurt weliswaar iets langer, maar indien de stukken niet volledig zijn, krijgt de ondernemer altijd een kans om de ontbrekende stukken alsnog aan te leveren. De kantonrechter zal echter oordelen aan de hand van de op dat moment aanwezige stukken. Daarnaast zal de kantonrechter toetsen of er sprake is van een gewichtige reden. Bij bedrijfseconomisch ontslag zullen de toetsingscriteria doorgaans zowel bij UWV als bij de kantonrechter dezelfde zijn. Overleg en opzegtermijn Met het UWV is het mogelijk om eerst overleg te plegen alvorens tot reorganisatie over te gaan. Ook tijdens een reorganisatie kan het UWV worden geraadpleegd. Wat communicatie betreft is het UWV veel toegankelijker dan de kantonrechter en daardoor ook transparanter. Nadat het UWV de toestemming heeft verleend om de arbeidsovereenkomst(en) te beëindigen, moet echter de opzegtermijn in acht worden genomen. De duur van de opzegtermijn is afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst, maar indien het UWV de toestemming voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst(en) heeft verleend, zal de opzegtermijn minimaal 1 maand en maximaal 3 maanden bedragen. Het loon moet tijdens de opzegtermijn worden doorbetaald. De ondernemer heeft de keuze om de werknemer tijdens de opzegtermijn wel of niet laten werken. De kantonrechter is niet gebonden aan de opzegtermijn en kan de arbeidsovereenkomst per direct ontbinden. Soms houdt de kantonrechter rekening met de fictieve opzegtermijn. Dit is de periode waarover de werknemer geen WW uitkering ontvangt, omdat bij opzegging een opzegtermijn zou gelden.
5
Beleidsregels en ontslagvergoeding Een ander argument dat voor de UWV procedure pleit is dat het UWV duidelijke en concrete beleidsregels hanteert. De kantonrechter kan echter ook rekening houden met heel ruime begrippen zoals redelijkheid en billijkheid en goed werknemerschap en goed werkgeverschap, waardoor de uitkomst van de zaak voor de ondernemer minder gunstig kan uitvallen. Ook heeft de kantonrechter in tegenstelling tot het UWV de bevoegdheid om aan de werknemer een ontslagvergoeding toe te kennen als compensatie voor het verlies aan inkomsten. Opzegverbod en herkansing Indien er sprake is van een opzegverbod (bijvoorbeeld ziekte of zwangerschap) dan kan de ondernemer de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer niet opzeggen, ook al heeft hij de toestemming van het UWV. In dit geval is de ondernemer voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de zieke werknemer op de kantonrechter aangewezen. Ook indien het UWV weigert om de toestemming voor het ontslag te verlenen kan de ondernemer zich alsnog tot de kantonrechter wenden. Een goed gemotiveerd besluit van het UWV zal ongetwijfeld van invloed zijn op de uitspraak, maar dat betekent niet dat de kantonrechter dat oordeel klakkeloos zal volgen. 5. Raadpleging van de ondernemingsraad De Ondernemingsraad en de Ondernemingskamer In een onderneming waarin ten minste 50 werknemers werkzaam zijn dient een ondernemingsraad te worden ingesteld. Bij een voorgenomen reorganisatie dient de ondernemingsraad eveneens te worden geraadpleegd. Het zogenaamde adviesrecht van de ondernemingsraad is gebaseerd op de Wet op de Ondernemingsraden (WOR). Het adviesrecht van de ondernemingsraad is niet vrijblijvend. Als de ondernemer het advies niet opvolgt dan zal hij in zijn besluit moeten uitleggen waarom hij het advies van de ondernemingsraad niet opvolgt. De ondernemingsraad heeft vervolgens één maand de tijd om bij de Ondernemingskamer bij het Gerechtshof te Amsterdam beroep in te stellen. Als de Ondernemingskamer het eens is met de ondernemingsraad dan kan de Ondernemingskamer de ondernemer verplichten het besluit geheel of deels in te trekken en reeds ingetreden gevolgen ongedaan te maken en verbieden het besluit verder uit te voeren. De plicht om de ondernemingsraad bij “belangrijke” beslissingen te betrekken Uit de WOR volgt dat bij een reorganisatie van een “belangrijke” omvang, aan de ondernemingsraad het recht op advies toekomt. Indien de ondernemer verzuimt om advies aan de ondernemingsraad te vragen, dan kan de ondernemingsraad zich tot de Ondernemingskamer wenden met het verzoek de ondernemer een verbod op het uitvoeren van het besluit op te leggen. Of er sprake is van een “belangrijke” omvang, hangt af van de aard en van de activiteiten van de onderneming. Immers, wat voor de ene onderneming belangrijk is hoeft dat voor een andere onderneming niet te zijn. Bij het begrip “belangrijk” gaat het om bijzondere, niet alledaagse besluiten. Of een besluit “belangrijk” is, hangt eveneens af van de gevolgen en de beweegredenen van het besluit. Bij een reorganisatie zal snel sprake zijn van een “belangrijke” besluit en een “belangrijke” omvang, omdat een reorganisatie directe en indirecte gevolgen voor de werknemers met zich meebrengt.
6
Het moment van het inschakelen van de ondernemingsraad Uit de WOR volgt dat de ondernemingsraad in een adviestraject in volle omvang een oordeel moet kunnen vormen over een voorgenomen besluit. Het bestuur van een onderneming dient daarbij intensief te overleggen met de ondernemingsraad. Er moeten vragen worden beantwoord en relevante zaken worden besproken. De ondernemer dient de weging van het werknemersbelang zichtbaar te maken. Voorts is de ondernemer verplicht een besluit tot reorganisatie op een zodanig tijdstip aan de ondernemingsraad voor te leggen dat er nog wezenlijke invloed door de ondernemingsraad op de besluitvorming kan worden uitgeoefend. In de WOR is voorts bepaald dat de ondernemer in de halfjaarlijkse overlegvergadering met de onderneming bij de bespreking van de algemene gang van zaken van de onderneming mededeling dient te doen over besluiten die hij in voorbereiding heeft met betrekking tot zaken die advies en of instemmingsplichtig zijn. Het is daarbij de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever geweest dat afspraken worden gemaakt over de timing en inhoud van de betrokkenheid van de ondernemingsraad in de besluitvorming. Daaronder valt dus ook een voorgenomen besluit tot reorganisatie. Een star vasthouden aan dit halfjaarlijkse overleg voor de mededeling van voorgenomen besluiten tot reorganisatie zou niet goed werken, zeker als nog veel onduidelijk is. Er is daarom een zekere ruimte in het moment van inschakelen van de ondernemingsraad. Als dat moment in objectieve zin iets later valt, wordt van de ondernemer meer zorgvuldigheid verwacht in de informatievoorziening en het consultatieproces. Alternatieve scenario’s In de adviesaanvraag aan de onderneming dient het bestuur ook de mogelijke alternatieve scenario’s op te nemen. Het melden van de voor de hand liggende alternatieven biedt immers de mogelijkheid om uitleg te geven over de beweegredenen van een reorganisatie. Indien de ondernemingsraad in het adviestraject met alternatieven komt, dient de ondernemer daar gedetailleerd op in te gaan. Indien de ondernemer dit nalaat, dan kan dat een motiveringsgebrek opleveren dat het besluit wederom bij de rechter aanvechtbaar maakt. Bij de voorgenomen reorganisatie wordt dus het volgende van de ondernemer verwacht: een heldere strategische blik op de redengeving, zorgvuldige informatieverschaffing, bijvoorbeeld met betrekking tot de strategische achtergronden, aandacht voor de tijdigheid van het inschakelen van de ondernemingsraad en het openstaan voor de door de ondernemingraad aangedragen alternatieven. De vragen van de ondernemingsraad Met een goed gemotiveerde adviesaanvraag heeft de ondernemer echter nog niet noodzakelijkerwijs voldaan aan de informatieverschaffingverplichting. De ondernemingsraad kan immers nog vragen stellen en in de praktijk is dit eerder regel dan uitzondering. Het is volgens de Ondernemingskamer de ondernemingsraad (en niet de ondernemer) die bepaalt welke informatie hij nodig heeft van de ondernemer in het advies traject. De termijn van advisering Nadat de ondernemer de ondernemingsraad van de benodigde informatie heeft voorzien, dient de ondernemingsraad binnen een redelijke termijn haar advies uit te brengen. Er is echter geen wettelijke bepaling over de termijn van advisering.
7
De ondernemingsraad dient rekening te houden met de omstandigheden binnen de onderneming. Belangrijke maatstaven zijn daarbij de spoedeisendheid van de kwestie, de complexiteit van de materie, de snelheid waarmee de ondernemer de noodzakelijke informatie aan de ondernemingraad verschaft, het tempo van de transactie waar het om gaat (bepaald door de wet, de beursregels en de fiscale regels) en de snelheid warmee de deskundigheid ter beschikking wordt gesteld. Geheimhoudingsplicht Ten aanzien van zaken- en bedrijfsgeheimen die de leden van de ondernemingraad in hun hoedanigheid vernemen, geldt een algemene geheimhoudingsplicht. Voorts is er sprake van een bijzondere geheimhoudingsverlichting in het geval dat de ondernemer zelf aan de leden van de ondernemingsraad geheimhouding oplegt. Het is dus van belang dat de ondernemer ten aanzien van een voorgenomen reorganisatie met de ondernemingsraad aanvullende afspraken over geheimhouding maakt. 6. Inlichting personeel zonder ondernemingsraad Indien er geen ondernemingsraad is bij de onderneming, dan dienen de werknemers zelf in een personeelsvergadering in de gelegenheid te worden gesteld om advies uit te brengen over een voorgenomen reorganisatie. Dit geldt indien een reorganisatie tot verlies van arbeidsplaatsen of tot belangrijke veranderingen kan leiden. Indien voor een onderneming een personeelsvertegenwoordiging is ingesteld (in de regel is dat indien in een onderneming tussen 10 en 50 werknemers werken en de meerderheid van de werknemers om een dergelijke vertegenwoordiging hebben verzocht), dan verschuift de raadpleging van de personeelsvergadering naar een personeelsvertegenwoordiging. Het advies dient aan de personeelsvergadering/vertegenwoordiging op een zodanig tijdstip te worden gevraagd, dat het van wezenlijk invloed op het te nemen besluit kan zijn. De ondernemer dient het advies aan de personeelsvergadering/vertegenwoordiging wel te vragen, maar ongeacht de inhoud van het advies kan hij zijn besluit doorzetten. De personeelsvergadering/vertegenwoordiging kent dus geen beroepsrecht bij de Ondernemingskamer. Indien de ondernemer verzuimt om het advies aan de personeelsvergadering/vertegenwoordiging te vragen, dan kan de personeelsvergadering/vertegenwoordiging haar recht bij de gewone rechter op grond van onrechtmatige daad afdwingen. 7. Raadpleging belanghebbende vakverenigingen Bij een voorgenomen reorganisatie dienen ook de vakverenigingen te worden geraadpleegd. Het feit dat de belanghebbende vakverenigingen dienen te worden geraadpleegd, vloeit voort uit de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO) en uit de meeste cao’s. De WMCO wordt in de volgende paragraaf behandeld. De meeste cao’s bevatten clausules welke voorschrijven dat in geval van een reorganisatie de belanghebbende vakverenigingen in een vroegtijdig stadium moeten worden geraadpleegd. Meestal wordt erbij vermeld dat die raadpleging vooral betrekking zal hebben op de maatregelen die de gevolgen van een reorganisatie voor de werknemers moeten verzachten. Daarnaast verschaffen veel CAO-bepalingen aan de belanghebbende vakverenigingen het recht op informatie en op consultatie over de gevolgen van de te nemen maatregelen. Dit recht kunnen de belanghebbende vakverenigingen eveneens niet bij de ondernemingskamer afdwingen. De belanghebbende vakverenigingen kunnen wel stakingen organiseren om hun standpunt af te dwingen.
8
8. Wet Melding Collectief Ontslag WMCO), ontslag bij 20 of meer werknemers Het getalscriterium van 20 werknemers Indien een ondernemer voornemens is om 20 of meer werknemers binnen één werkgebied binnen drie maanden te ontslaan, is hij aan de regels van de WMCO gebonden. Bij een voorgenomen collectief ontslag, dus bij een ontslag van 20 of meer werknemers, is de ondernemer verplicht om de belanghebbende vakverenigingen en het UWV Werkbedrijf (afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening) te informeren. Voor het getalscriterium van 20 werknemers, tellen ook mee de werknemers voor wie de ondernemer ontbinding bij de kantonrechter heeft aangevraagd, mits het aantal ontbindingsverzoeken 5 of meer bedraagt. In dit geval dienen de gronden van de ontbindingsverzoeken bij de kantonrechter te maken hebben met de bedrijfseconomische omstandigheden. De arbeidsovereenkomsten die zonder opzegging of ontslagvergunning kunnen worden beëindigd (dit zijn de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en wanneer er sprake is van beëindiging in de proeftijd) tellen niet mee voor het getalscriterium van 20 werknemers. Momenteel tellen de arbeidsovereenkomsten die middels een vaststellingsovereenkomst worden beëindigd, eveneens niet mee voor het getalscriterium van 20 werknemers. De minister is echter voornemens om dit aan te passen, zodat voor het getalscriterium van 20 of meer werknemers ook de beëindigingen via een vaststellingsovereenkomst (met wederzijds goedvinden) in de toekomst moeten worden meegeteld. Wanneer aanvankelijk minder dan 20 ontslagaanvragen worden ingediend en er binnen 3 maanden nog aanvullende ontslagaanvragen en/of ontbindingsverzoeken volgen dan is de WMCO wel van toepassing. Voor het bepalen van het tijdvak van drie maanden is het tijdstip van “het ingediend hebben van de ontslagaanvragen bij het UWV” bepalend. Tijdige raadpleging belanghebbende vakvereniging Bij collectief ontslag dient de belanghebbende vakvereniging “tijdig” te worden geraadpleegd. De tijdige raadpleging is bedoeld om de belanghebbende vakvereniging de mogelijkheid te geven om de besluitvorming over het voorgenomen ontslag te beïnvloeden en indien nog mogelijk te voorkomen. Bij dit laatste kan gedacht worden aan herplaatsing of omscholing. Wanneer de ondernemer niet bekend is met de belanghebbende vakvereniging en/of werknemersorganisatie, dient hij dat wel te onderzoeken. Indien er geen belanghebbende verenigingen zijn, is het voldoende alleen het UWV te informeren. Vorm en inhoud van de melding Zoals reeds aangegeven dient de ondernemer bij collectief ontslag melding te doen aan de belanghebbende vakvereniging en aan het UWV. Zowel het UWV als de belanghebbende vakvereniging dienen over en weer een afschrift te ontvangen van de melding die aan de ander is gericht. Deze melding dient aan bepaalde vereisten te voldoen. Bij een onvolledige melding zal de ondernemer een bericht van het UWV ontvangen met een verzoek om de ontbrekende gegevens alsnog te overleggen. Zolang de ontbrekende gegevens niet zijn verstrekt, wordt de melding juridisch beschouwd als “geen melding”. Daarom is het belangrijk om de ontbrekende stukken zo snel mogelijk toe te zenden. Wachttijd De individuele ontslagaanvragen worden door het UWV pas één maand na de melding van het voorgenomen collectieve ontslag in behandeling genomen. De wachttijd van één maand begint pas te lopen nadat het UWV alle benodigde stuken heeft ontvangen. 9
De wachttijd zal ook niet eindigen voordat de ondernemer aan zijn overlegverlichtingen met de belanghebbende vakverenigingen heeft voldaan. Dit is dan ook een stok achter de deur om de ondernemers te dwingen om tijdig met de belanghebbende vakverenigingen in overleg te treden. Het UWV kan in twee situaties van de wachttijd afwijken. Ten eerste wanneer door de belanghebbende vakverenigingen een verklaring wordt afgegeven dat zij geraadpleegd zijn en dat zij zich verenigen met in behandeling nemen van de ontslagaanvragen. Ten tweede als de herplaatsing van de met ontslag bedreigde werknemers of van de overige werknemers in gevaar zou komen wanneer één maand gewacht zou worden. Hiervoor is wel toestemming nodig van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Ziekmelding Opmerking verdient dat een melding collectief ontslag aan de belanghebbende vakvereniging en aan het UWV niet hetzelfde is als de indiening van een individuele ontslagaanvraag. Bij de individuele ontslagaanvragen moeten per persoon de redenen van het ontslag worden gegeven. Als een werknemer zich na de melding aan de belanghebbende vakvereniging en het UWV, maar vόόr de indiening van de individuele ontslagaanvragen ziek meldt, dan krijgt de ondernemer met het ontslagverbod tijdens ziekte te maken. Het UWV kan dan wel toestemming voor het ontslag verlenen, maar de ondernemer kan daarvan geen gebruik maken om op te zeggen wegens het opzegverbod. Het is daarom aan te raden om bij de melding aan het UWV tegelijk de ontslagaanvragen mee in te dienen. Sanctie Indien de ondernemer verzuimd om collectieve ontslagaanvragen bij het UWV te melden, zal het UWV als sanctie de wachttijd verdubbelen. De wachttijd zal ook worden verdubbeld indien de ondernemer in eerste instantie minder dan 20 werknemers wilde ontslaan, maar door aanvullende ontslagaanvragen binnen drie maanden de Wet Melding Collectief Ontslag alsnog van toepassing is. In dit geval zullen de eerdere ontslagaanvragen terzijde worden gelegd en pas na twee maande wachttijd en na de alsnog gedane melding verder in behandeling genomen. 9. Afvloeiingsregeling / Sociaal Plan Financiële compensatie Bij een grotere reorganisatie zal meestal een sociaal plan bestaan, waarin ook is geregeld of en in hoeverre werknemers die gedwongen worden ontslagen aanspraak hebben op een ontslagvergoeding. Bij kleinere reorganisaties is meestal geen regeling getroffen voor de financiële gevolgen die het ontslag heeft voor de betrokken werknemers. De vraag is dus in hoeverre werknemers die ontslagen worden bij een reorganisatie recht hebben op een financiële compensatie. Uiteraard is dit afhankelijk van de omstandigheden van het individuele geval. Er kunnen echter wel wat richtlijnen worden weergegeven. Zo zal een sociaal plan in het algemeen wel een indicatie zijn voor de vraag of een ten behoeve van werknemers getroffen voorziening redelijk is. Op het sociaal plan komen wij in het navolgende terug. Bij een minder omvangrijke reorganisatie zal de procedure die gekozen wordt om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen, mede bepalen of een ontslagvergoeding moet worden betaald. 10
De procedure via de kantonrechter waarbij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt verzocht (en verkregen) leidt meestal tot het betalen van een vergoeding die vaak gebaseerd is op de zogenaamde kantonrechtersformule. De formule houdt in: Vergoeding = A x B x C, waarbij A staat voor gewogen dienstjaren; B voor de hoogte van een maandsalaris incl. vakantietoeslag en andere structurele salariscomponenten en C voor de correctiefactor. Bij een neutrale ontbinding (geen verwijtbaarheid aan de kant van werkgever of werknemer) bedraagt factor C 1. Bij werknemers met een lang dienstverband kan deze vergoeding flink oplopen. De procedure via het UWV waarin wordt verzocht om toestemming voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst is ook zonder financiële compensatie mogelijk. Wel kan een werknemer in dit geval een zogenaamde kennelijk onredelijk ontslag procedure starten bij de kantonrechter. In een dergelijk geval kan de kantonrechter alsnog een schadevergoeding aan de werknemer toekennen, omdat de gevolgen van het ontslag in het concrete geval kennelijk onredelijk zijn, bijvoorbeeld omdat geen vergoeding is aangeboden. Het is daarbij niet uitgesloten dat de hoogte van die schadevergoeding gelijk is aan de hiervoor genoemde kantonrechtersformule. Het sociaal plan en de gebondenheid Het sociaal plan is niet wettelijk verplicht. Het sociaal plan is in de praktijk ontstaan doordat de belanghebbende vakverenigingen bij reorganisaties eisen stellen ter bescherming van de positie van de werknemers. Een belanghebbende vakvereniging zal namelijk niet snel instemmen met een collectief ontslag wanneer er geen behoorlijk sociaal plan op tafel ligt. De inhoud van het sociaal plan komt dus tot stand door de onderhandelingen tussen de belanghebbende vakverenigingen en de ondernemer. Het komt echter steeds vaker voor dat ook de ondernemingsraden bij de totstandkoming van een sociaal plan betrokken zijn. De werknemer is echter niet gebonden aan een sociaal plan dat is vastgesteld enkel na overleg met of instemming van de ondernemingsraad. Hetzelfde geldt voor een sociaal plan dat eenzijdig door de ondernemer is vastgesteld. De werknemer kan alleen aan het sociaal plan gebonden zijn als het sociaal plan met de vakverenigingen is overeengekomen en derhalve als een collectieve arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt. Een belanghebbende vakvereniging zal een sociaal plan pas goedkeuren, nadat de leden het plan goed hebben gekeurd. De werknemers moeten zich namelijk aan het plan houden. Als de leden niet instemmen met het plan, dan zal de belanghebbende vakvereniging dat in de regel ook niet doen. Als de leden wel instemmen met het plan, dan is het in principe bindend voor alle werknemers en dus ook voor niet- verenigingsleden. Dit komt doordat de ondernemer niet mag discrimineren en de vakbondsleden dezelfde rechten moet geven als de werknemers die niet lid zijn van een vakbond.
11
Inhoud In een sociaal plan komen vaak de volgende onderwerpen aan bod: - een afvloeiingsregeling waarbij aan de werknemers een bovenwettelijke aanvulling op de uitkering krachtens de sociale verzekering wordt toegekend; - een voorziening waardoor het mogelijk blijft om ook na ontslag deel te nemen aan de voor de werknemer geldende pensioenvoorziening; - het opstellen van een ontslagvolgorde, - scholing; - het inrichten van een vacaturebank en het bij voorrang openstellen van vacatures voor werknemers die met ontslag worden bedreigd. Naast de voornoemde onderwerpen, vormen regelingen met betrekking tot outplacement en arbeidsbemiddeling een belangrijk onderdeel van het sociaal plan. Van outplacement is sprake als de werknemers door de ondernemer worden ondersteund bij hun zoektocht naar ander werk. Bij grotere ondernemingen kan bijvoorbeeld een intern bureau worden opgericht om de ontslagen werknemers te ondersteunen bij het vinden van een baan. Bij kleinere ondernemingen kan bijvoorbeeld een ruimte ter beschikking worden gesteld met een computer, telefoon, fax, printer, briefpapier en postzegels. Het is dan aan werknemers zelf om actief te zoeken, waarbij de kosten voor rekening van de ondernemer komen. De kantonrechter en het sociaal plan Het komt wel voor dat een individuele werknemer het niet eens is met een vergoeding die hij conform het sociaal plan zou krijgen. In dit geval kan de werknemer zich tot de kantonrechter wenden en een hogere financiële vergoeding eisen. In hoeverre laat de kantonrechter zich dan door het sociaal plan leiden? Uit de rechtspraak blijkt dat kantonrechters een sociaal plan veelal als uitgangspunt nemen. Uit de recente aanbevelingen van de kring van kantonrechters blijkt eveneens dat indien de werkgever een sociaal plan schriftelijk met voldoende representatieve vakverenigingen (vakverenigingen waarbij meer dan 20% van personeel is vertegenwoordigd) en eventueel ook met de ondernemingsraad overeengekomen is, de vergoeding in beginsel aan de hand van het sociaal plan zal worden toegekend, tenzij de toepassing van het sociaal plan evident tot onbillijke uitkomst zou leiden. In dit geval moet gedacht worden aan gevallen dat niet of nauwelijks rekening is gehouden met een zeer lang dienstverband of een handicap van de werknemer. Indien het sociaal plan tot stand is gekomen met een vakvereniging die niet representatief is, dan is de kantonrechter niet aan het sociaal plan gebonden en zal de werknemer veelal een vergoeding conform de kantonrechtersformule worden toegekend. CAO’s Tenslotte is het raadzaam om bij het opstellen van een sociaal plan de bepalingen van de toepasselijke cao te raadplegen. In veel cao’s zijn namelijk bepalingen opgenomen over collectief ontslag en in sommige cao’s is zelfs een concept van een sociaal plan opgenomen. 10. Overige aandachtspunten bij ontslagprocedures 1. Raadpleeg in een vroeg stadium een juridisch adviseur omtrent het indienen van ontslagaanvraag. Uw juridisch adviseur kan op “zwakke” punten in de ontslagprocedure wijzen en/of helpen met het opstellen van het ontslagverzoek. Daarnaast kan de juridisch adviseur bij de onderhandelingen met de vakverenigingen helpen;
12
2. Stel tijdig een communicatieplan op (wanneer wordt het personeel geïnformeerd? Wanneer worden de klanten geïnformeerd?, Wanneer wordt de ondernemingsraad/personeel geïnformeerd? Wanneer worden de vakverenigingen geïnformeerd?) 3. Bij collectief ontslag, raadpleeg de vakverenigingen/ OR en vraag meteen uitdrukkelijk om geheimhouding, stel eventueel een sociaal plan op; 4. Meldt het collectief ontslag bij het UWV en voeg meteen de ontslagaanvragen van individuele werknemers bij; 5. Onderbouw uw melding met financiële gegevens en overleg stukken waaruit de selectiecriteria blijken.
Crowe Horwath Bedrijfsjuridisch Advies is graag bereid u bij een reorganisatie te begeleiden. Bel 010-2661500
Crowe Horwath Crowe Horwath is een middelgrote organisatie op het gebied van accountancy, belastingadvies, bedrijfsjuridisch advies en dienstverlening betreffende fusies en overnames. Wie bent u, wat doet u en welke richting gaat u op? Wij zijn geïnteresseerd in de mens en de toekomst van de ondernemer. De contactpersoon bij Crowe Horwath blijft altijd pro-actief in gesprek met de ondernemer om zijn/haar toekomstplannen te realiseren. Onze service houdt niet op bij de grens. Internationaal brengt Crowe Horwath cliënten verder door samen te werken met Crowe Horwath International professionals wereldwijd in meer dan 100 landen. Crowe Horwath is de Nederlandse partner van Crowe Horwath International. Kortom: kwaliteit, ondernemend, no-nonsense en internationaal!
13
Crowe Horwath Bedrijfsjuridisch Advies
Amsterdam Postbus 74175 1070 BD Amsterdam T: 020 426 06 00 F: 020 426 06 99 Rotterdam Postbus 4308 3006 AH Rotterdam T: 010 266 15 00 F: 010 266 15 99 Nijmegen Postbus 451 6500 AL Nijmegen T: 024 372 54 00 F: 024 372 54 99 E:
[email protected] I: www.crowehorwath.nl
Disclaimer Hoewel bij het samenstellen van de inhoud van deze bijdrage de uiterste zorg is nagestreefd, sluiten de samenstellers van deze bijdrage iedere aansprakelijkheid uit voor onjuistheden, onvolledigheden en eventuele gevolgen van het handelen op grond van informatie die via deze bijdrage beschikbaar is.
14
