omslag WWZ def_Opmaak 1 30-09-14 14:58 Pagina 1
wet werk en zekerheid
stand makkelijker aanpassen aan de dynamiek in de afzetmarkt als werknemers goed in staat zijn elders nieuw werk te vinden. pels rijcken & droogleeve r fortuijn advocaten en notarissen
Pels Rijcken Bron van inzicht
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen
Wet werk en zekerheid Duurzame arbeidsrelaties en activerende arbeidsmarktinstituties vormen deinveranderingen op een de basis voor investeringen de inzetbaarheid en wendbaarheid van rij werknemers op de arbeidsmarkt en reduceren de kans op onvrijwillig ontslag. Als er toch sprake is van een dreigend ontslag, dan kunnen concrete investeringen in van-werk-naar-werk trajecten alsnog voorkomen dat mensen werkloos worden. Een activerende WW kan bijdragen aan een zo snel mogelijke terugkeer op de arbeidsmarkt van de mensen die toch werkloos worden. Op deze manier worden mensen voor de arbeidsmarkt behouden en wordt de (langdurige) werkloosheid teruggedrongen. In onderstaande figuur is dit gestileerd weergegeven. Figuur 1: transities op de arbeidsmarkt
De kracht van de arbeidsmarkt is geworteld in de kwaliteit van de relatie tussen werkgever en werknemer op de werkvloer. Daar vallen de beslissingen om te investeren in bedrijfsspecifieke vaardigheden, in scholing en in begeleiding naar nieuw werk bij dreigend ontslag. Daarom f
Redactie Marije Schneider en Ellen Plukaard Omslagbeeld Memorie van toelichting, Wet werk en zekerheid (kamerstuk 33 818, Nr. 3) Vormgeving Studio Tint, Den Haag Drukwerk Drukkerij Van Deventer, ’s-Gravenzande
Inhoud
Inleiding
5
Ontslagprocedure
6
Aanzegtermijn
10
Transitievergoeding
14
Ketenregeling
18
Concurrentiebeding
22
Proeftijd
25
Ontslag op staande voet
28
Reorganisatie
32
Tijdstippen van inwerkingtreding
36
Tips
38
Contact
40
team Arbeids- en ambtenarenrecht
Erika Wies
Annette de Jong
Martin Beijneveld
Peter Mauser
Monique de Witte
Loes Wevers
Marije Schneider
Wiecher van Lingen
Dieuwertje Stolwijk
Ruben van Arkel
Sandra van Heukelom
Sanne Timmermans
Ellen Plukaard
Inleiding
Het arbeids- en ambtenarenrecht is een dynamisch vakgebied. Door de jaren heen hebben verschillende wetswijzigingen voor grote veranderingen gezorgd. Voor het arbeidsrecht ligt de Wet Flexibiliteit en zekerheid van 1998 nog voor in het geheugen. Recentere wijzigingen met veel impact op de praktijk waren bijvoorbeeld de wijziging van de Werkloosheidswet waarbij de pro formapraktijk is afgeschaft en de aanpassing van de kantonrechtersformule. Voor het ambtenarenrecht geldt dat na decennia gesteggel het wetsvoorstel dat moet zorgen voor afschaffing van de ambtenarenstatus inmiddels door de Tweede Kamer is aangenomen. Het private arbeidsrecht zal dus zeer waarschijnlijk in de toekomst ook op ambtenaren van toepassing worden. Zowel ambtenaren als werknemers staan op deze manier aan de vooravond van een grondige wijziging van het ontslagrecht: de Wet werk en zekerheid. De wet streeft naar een ‘nieuw evenwicht tussen flexibiliteit en zekerheid op de arbeidsmarkt’. De wet moet de tweedeling die bestaat tussen mensen met een vaste baan en mensen met een tijdelijk contract verminderen. Het nieuwe begrip is ‘werkzekerheid’ tegenover ‘baanzekerheid’. De toekomst zal uitwijzen of de doelen van de wet worden gehaald. Krijgen flexwerkers sneller een vaste baan? Komt er meer arbeidsmarktmobiliteit? Zijn de nieuwe ontslagroutes eenvoudiger? Komen er minder procedures? In deze uitgave worden op hoofdlijnen de belangrijkste wijzigingen weergegeven. Heeft u vragen, dan zijn wij graag beschikbaar! Martin Beijneveld Annette de Jong Marije Schneider
5
Ontslagprocedure
Drie ontslagroutes Net als in het huidige stelsel zal de arbeidsovereenkomst met inwerkingtreding van de wwz op drie manieren kunnen eindigen: 1 2 3
beëindiging met wederzijds goedvinden opzegging met toestemming van uwv ontbinding door de kantonrechter De procedures veranderen echter ingrijpend, de ontslaggrond bepaalt welke ontslagroute moet worden gekozen. Die keuze wordt dwingend voorgeschreven.
Ontslag met wederzijds goedvinden (beëindigingovereenkomst) Net als nu het geval is, kunnen werkgever en werknemer in onderling overleg overeenkomen dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd en een vaststellingsovereenkomst sluiten. Nieuw is echter de eis dat een beëindiging schriftelijk wordt overeengekomen. Voor de praktijk zal dit vereiste geen grote verandering tot gevolg hebben, nu beëindigingovereenkomsten over het algemeen schriftelijk worden vastgelegd. Ook nieuw, en voor de praktijk meer ingrijpend, is de introductie van de bedenktermijn voor de werknemer. Indien de arbeidsovereenkomst door middel van een schriftelijke overeenkomst wordt beëindigd, heeft de werknemer het recht om deze overeenkomst zonder opgaaf van redenen, binnen 14 dagen na de datum waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, door een schriftelijke, aan de werkgever gerichte, verklaring te ontbinden. In dat geval wordt de beëindiging geacht niet te hebben plaatsgevonden. De ratio van deze bedenktermijn is dat de werknemer hiermee beter wordt beschermd. Met een bedenktermijn zou kunnen worden voorkomen dat partijen in juridische procedures verzeild raken vanwege een overhaaste, onder druk of in emotionele toestand gegeven instemming.
6
De bedenktermijn van 14 dagen moet in de overeenkomst worden opgenomen. Doet de werkgever dit niet, dan bedraagt de bedenktermijn 3 weken. Het is niet mogelijk om de bedenktermijn weg te contracteren: elk beding waarbij de bedenktermijn wordt uitgesloten of beperkt, is nietig. Wanneer de werknemer gebruik maakt van het ‘bedenkrecht’ en vervolgens (na eventuele nieuwe onderhandelingen) binnen 6 maanden alsnog een beëindigingovereenkomst wordt gesloten, geldt de bedenktermijn niet meer. Geen overeenstemming: opzeggen of ontbinden In de wwz is bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan beëindigen als daar een redelijke grond voor bestaat. Bovendien moet de werkgever aannemelijk maken dat herplaatsing van de werknemer, eventueel met behulp van scholing, binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
• • • • • • • •
In de wet wordt limitatief opgesomd wat onder een ‘redelijke grond’ wordt verstaan: bedrijfseconomische omstandigheden; ziekte; regelmatig niet kunnen werken vanwege ziekte; disfunctioneren; verwijtbaar handelen van de werknemer; gewetensbezwaren; verstoorde arbeidsrelatie; andere gronden. Of de werkgever de arbeidsovereenkomst via het uwv of de kantonrechter moet beëindigen is afhankelijk van de ontslaggrond.
Opzeggen met toestemming UWV De werkgever vraagt toestemming voor opzegging aan het uwv bij: • ontslag vanwege bedrijfseconomische redenen; • ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid. De inrichting van deze procedure zal in een aparte regeling nader worden uitgewerkt. De toelichting bij de wwz neemt tot uitgangspunt dat ontslagaanvragen in beginsel binnen een termijn van 4 weken worden afgehandeld.
7
Na toestemming van het u w v kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen. De door het uwv verleende toestemming is geldig gedurende een periode van 4 weken. Bij de opzegging moet de opzegtermijn in acht worden genomen. De proceduretijd bij het uwv kan op de opzegtermijn in mindering worden gebracht waarbij als minimumtermijn één maand opzegtermijn geldt. Als de werknemer van mening is dat hij ondanks de toestemming van het uwv onterecht ontslagen is, dan kan hij zich binnen 2 maanden na het eindigen van de arbeidsovereenkomst tot de kantonrechter wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst te herstellen. Berust de werknemer in het ontslag, maar is van mening dat hem een billijke vergoeding toekomt, ook dan kan hij zich tot de kantonrechter wenden. Wanneer het u w v géén toestemming heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, kan de werkgever zich tot de kantonrechter wenden. De kantonrechter toetst het ontbindingsverzoek dan aan dezelfde (wettelijke) criteria die door het uwv worden gehanteerd. Cao-commissie In plaats van het vragen van toestemming aan het u w v , kan een ontslagaanvraag ook aan een bij cao ingestelde ontslagcommissie worden voorgelegd. De inrichting van de procedure wordt overgelaten aan cao-partijen, waarbij moet worden voldaan aan een aantal minimumeisen zoals hoor en wederhoor, vertrouwelijkheid en redelijke (beslis)termijnen. De cao-commissie kan ook eigen ontslagcriteria hanteren. Ontbinding door de kantonrechter De werkgever wendt zich tot de kantonrechter voor ontslag vanwege: • disfunctioneren; • verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer; • andere in de persoon van de werknemer gelegen redenen; • verstoorde arbeidsverhouding. Ook de werknemer kan de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Als de rechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, wordt het einde van de arbeidsovereenkomst bepaald op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij opzegging zou zijn geëindigd. Dit betekent dat de opzegtermijn in acht wordt genomen. De proceduretijd bij de kantonrechter wordt op de opzegtermijn in
8
mindering gebracht, waarbij als minimumtermijn één maand opzegtermijn geldt. Als de rechter van oordeel is dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever of werknemer aan de orde is, kan hiervan worden afgeweken. Wanneer de kantonrechter van oordeel is dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, kan de kantonrechter een billijke vergoeding toekennen (naast de transitievergoeding). Het is aan de rechter de hoogte van de billijke vergoeding te bepalen. De (oude) kantonrechtersformule ziet hier niet op. Volgens de wetgever moet het hierbij gaan om (zeer) uitzonderlijke gevallen. Tegen de uitspraak van de kantonrechter staat hoger beroep bij het hof en cassatie bij de Hoge Raad open voor werkgever en werknemer. Een hoger beroep schorst de uitspraak van de kantonrechter niet.
9
Aanzegplicht
Hoofdregel Met de wwz wordt een nieuwe verplichting voor de werkgever geïntroduceerd: de aanzegplicht. Deze aanzegplicht houdt in dat de werkgever de werknemer uiterlijk 1 maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt schriftelijk moet informeren over: • het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst. En bij voortzetting over: • de voorwaarden waaronder hij de arbeidsovereenkomst wil voortzetten. Doel van de aanzegplicht is om de werknemers tijdig duidelijkheid te geven of ze op zoek moeten naar een andere baan, hetgeen de transitie van werk naar werk kan bevorderen en ertoe leidt dat de werknemer wellicht geen beroep hoeft te doen op een uitkering. De aanzegplicht geldt alleen voor de werkgever en niet voor de werknemer. Als de werkgever meer zekerheid wil over het kunnen beschikken over de werknemer dan ligt het volgens de wetgever in de rede dat hij de werknemer tijdig een vervolgcontract aanbiedt. Uitzonderingen De aanzegplicht geldt niet voor alle arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Er geldt geen aanzegplicht indien: 1 bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst schriftelijk is overeengekomen dat deze eindigt op een tijdstip dat niet op een kalenderdatum is gesteld; 2 de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor een periode korter dan 6 maanden; 3 voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voorafgaande opzegging nodig is, of 4 in de arbeidsovereenkomst een uitzendbeding is opgenomen.
10
Hieronder worden de vier uitzonderingen nader toegelicht. uitzondering 1
Als een arbeidsovereenkomst is aangegaan waarbij het einde niet op een kalenderdatum is gesteld, bijvoorbeeld bij een arbeidsovereenkomst voor de duur van bepaald project of ter vervanging van een zieke werknemer, is lastig te voorspellen wanneer de overeenkomst van rechtswege eindigt. Gelet daarop geldt de aanzegplicht niet voor dit soort arbeidsovereenkomsten. uitzondering 2
De aanzegplicht geldt alleen als de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor een periode van 6 maanden of langer. Een overeenkomst voor 6 maanden valt er dus wel onder. Voor de arbeidsovereenkomst van kortere duur geldt de aanzegplicht niet, ook niet als dit een tweede of derde overeenkomst van een dergelijke korte duur is. Er is voor gekozen om de aanzegplicht te beperken tot contracten voor 6 maanden of langer omdat de aanzegtermijn in kortere contracten volgens de wetgever materieel weinig betekenis zal hebben. uitzondering 3
Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt in beginsel van rechtswege na afloop van de afgesproken periode (7:667 lid 1 bw ). Partijen kunnen echter ook overeenkomen dat voorafgaande opzegging nodig is (7:667 lid 2 b w ). De aanzegplicht geldt alleen voor de eerste categorie. Dat ligt voor de hand, aangezien voor de tweede categorie geldt dat de overeenkomst vooraf moet worden opgezegd, zodat daar een nog zwaardere plicht voor de werkgever geldt. uitzondering 4
Als er in de arbeidsovereenkomst een uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691 lid 2 b w is opgenomen, geldt de aanzegplicht niet. Dat is volgens de wetgever ook logisch, aangezien de uitzendovereenkomst in dat geval eindigt als gevolg van het vervallen van een inleenopdracht waar de uitzendwerkgever zelf geen invloed op heeft. Op een uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding (die niet onder een van de andere uitzonderingen valt) is de aanzegplicht gewoon van toepassing.
11
Sanctie Als de werkgever geheel nalaat om aan te zeggen, dan is hij de werknemer een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon voor één maand. Indien de werkgever niet tijdig aanzegt is hij aan de werknemer een vergoeding naar rato verschuldigd. De vergoeding is niet langer verschuldigd als: • de werkgever in staat van faillissement is verklaard; • aan hem surseance van betaling is verleend; • op hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is. De vergoeding is ook verschuldigd als de arbeidsovereenkomst wel wordt voortgezet, maar door de werkgever niet (tijdig) wordt aangegeven onder welke voorwaarden. Als de arbeidsovereenkomst naar tevredenheid van partijen wordt voortgezet ligt het echter niet voor de hand dat de werknemer een beroep zal doen op schending van de aanzegplicht. Maar het kan dus wel. De bevoegdheid van de werknemer om een vergoeding te verzoeken vanwege schending van de aanzegplicht door de werkgever vervalt 2 maanden na het moment waarop de tijdelijke arbeidsovereenkomst waarop de aanzegplicht betrekking had, is geëindigd. Als de werkgever heeft aangegeven de arbeidsovereenkomst te willen voortzetten, maar niet onder welke voorwaarden hij wil voortzetten en er wordt doorgewerkt na de einddatum van het contract, dan wordt de arbeidsovereenkomst geacht te zijn voortgezet voor dezelfde tijd, maar ten hoogste voor 1 jaar, onder dezelfde voorwaarden. Inwerkingtreding De aanzegplicht geldt per 1 januari 2015. Deze is ook van toepassing op lopende arbeidsovereenkomsten die vóór die datum zijn aangegaan. Werkgevers moeten dus vanaf 1 januari 2015 tijdelijke arbeidsovereenkomsten opzeggen. Het overgangsrecht bepaalt echter dat de aanzegplicht niet van toepassing is op arbeidsovereenkomsten die eindigen vóór februari 2015.
12
Tip De werkgever kan ervoor kiezen om alle werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst waarvoor de aanzegplicht geldt direct na indiensttreding te informeren over het einde van de arbeidsovereenkomst. Mocht de werkgever toch door willen met de werknemer dan kan hij daarover op een later moment afspraken maken met de werknemer. Of de werkgever direct na indiensttreding een dergelijk signaal wil afgeven richting de werknemer is echter de vraag. Gelet daarop lijkt de beste aanpak om goed in de systemen van de werkgever te waarborgen dat de werknemer tijdig wordt aangezegd. Aangezien de aanzegplicht al vanaf 1 januari 2015 gaat gelden, is snelle actie vereist.
13
Transitievergoeding
Met de invoering van de WWZ wordt de transitievergoeding geïntroduceerd. De kantonrechtersformule en de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding verdwijnen. De gedachte achter de transitievergoeding is vooral het bevorderen van de transitie op de arbeidsmarkt. De werknemer kan de transitievergoeding bijvoorbeeld gebruiken voor outplacement of scholing en studie, waardoor zijn kansen op de arbeidsmarkt worden vergroot. Dat wil overigens niet zeggen dat de transitievergoeding verplicht voor deze faciliteiten moet worden gebruikt. De transitievergoeding heeft een vrijblijvend karakter. Wanneer is de transitievergoeding verschuldigd? De transitievergoeding is bij elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever verschuldigd als de werknemer 24 maanden of langer in dienst is. De manier waarop de arbeidsovereenkomst tot een einde komt, maakt niets uit.
• • •
De transitievergoeding moet dus ook worden betaald als: een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na 2 jaar niet wordt verlengd; de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden en de werknemer een zeker verwijt treft, zoals in geval van disfunctioneren; de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid wordt opgezegd. Ook werkgevers die een (zeer) slechte financiële positie hebben moeten de transitievergoeding betalen. In dat geval bestaat wel de mogelijkheid om dat in termijnen te doen.
14
Wanneer is de transitievergoeding niet verschuldigd? De werknemer heeft geen recht op een transitievergoeding: • wanneer de arbeidsovereenkomst korter dan 24 maanden heeft geduurd; • wanneer de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer eindigt, tenzij de beëindiging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever; • bij ontslag opstaande voet. Dit kan wel door de kantonrechter worden gecorrigeerd als sprake is van een naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar gevolg; • als een werknemer jonger is dan 18 jaar en maximaal 12 uur werkt; • als de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt; • bij faillissement, surseance van betaling of schuldsanering van de werkgever; • bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. De arbeidovereenkomst wordt dan immers ‘vrijwillig’ beëindigd. Het ligt wel voor de hand dat er een zekere reflexwerking van de transitievergoeding uitgaat en dat een werknemer alleen zal instemmen met een beëindiging als een vergoeding wordt aangeboden die gelijk is aan de transitievergoeding of hoger. Hoogte van de transitievergoeding De hoogte van de transitievergoeding is afhankelijk van de duur van het dienstverband en wordt als volgt berekend: • de eerste 10 jaar van het dienstverband bouwt een werknemer 1/6 maandsalaris per 6 maanden op ofwel 1/3 maandsalaris per gewerkt dienstjaar; • vanaf het tiende dienstjaar bouwt een werknemer 1/4 maandsalaris per 6 maanden op ofwel 1/2 maandsalaris per dienstjaar. De periodes van 6 maanden worden niet afgerond. Pas bij een volledige periode van 6 maanden bestaat aanspraak over een transitievergoeding over die periode. Dienstverbanden die elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van ten hoogste 6 maanden worden samengeteld. Dat geldt ook indien sprake is van opvolgend werkgeverschap. Voor de vaststelling van het maandsalaris wordt aangesloten bij de ‘b’-factor van de huidige kantonrechtersformule, dus: bruto maandsalaris vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten zoals vakantietoeslag, vaste dertiende maand, ploegentoeslag en structurele overwerkvergoeding. Dat betekent ook dat met de auto van de zaak, onkostenvergoeding, werkgeversaandeel pensioenpremie en incidentele winstuitkering (behoudens zeer uitzonderlijke gevallen) nog steeds geen rekening wordt gehouden.
15
De transitievergoeding is gemaximeerd op H 75.000. Als de werknemer meer dan H 75.000 per jaar verdient, dan bedraagt de vergoeding maximaal 1 jaarsalaris. De werkgever mag onder voorwaarden transitiekosten en inzetbaarheidskosten op de transitievergoeding in mindering te brengen. Transitiekosten zijn de kosten van maatregelen in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid van de werknemer. Voorbeelden hiervan zijn kosten voor scholing of outplacement, maar ook het in acht nemen van een langere dan de tussen partijen geldende opzegtermijn waarbij de werknemer (grotendeels) is vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. Inzetbaarheidskosten zijn kosten die tijdens de arbeidsovereenkomst zijn gemaakt en verband houden met het bevorderen van de bredere inzetbaarheid van de werknemer. Hieronder vallen niet de kosten die een directe relatie hebben met de huidige functie van de werknemer of een toekomstige functie van de werknemer bij dezelfde werkgever en ook niet de kosten die de werkgever maakt om de duurzame inzetbaarheid van de werknemer binnen de organisatie van de werkgever te bevorderen. Wel vallen hieronder bijvoorbeeld kosten voor een niet-werkgerelateerde (talen)cursus, kosten voor een cursus persoonlijke ontwikkeling of kosten voor een managementcursus, terwijl de werknemer op het moment dat hij de cursus wil gaan volgen geen zicht heeft op een dergelijke functie bij het bedrijf van de werkgever. Zodra de werknemer toch een managerspositie gaat vervullen, vervalt de mogelijkheid om de kosten van de managementcursus op de transitievergoeding in mindering te brengen. De mogelijkheid tot het aftrekken van inzetbaarheidskosten op de transitievergoeding is beperkt tot kosten die tot 5 jaar voorafgaand aan de dag waarop de transitievergoeding is verschuldigd zijn gemaakt. Schriftelijk kunnen de werkgever en werknemer hiervan afwijken. De transitie- en inzetbaarheidskosten komen alleen voor aftrek in aanmerking als de werknemer, voordat de kosten zijn gemaakt, schriftelijk heeft ingestemd met het in mindering brengen van de gespecificeerde kosten op de transitievergoeding. De werknemer hoeft niet in te stemmen als de werkgever hierover afspraken heeft gemaakt met een vakbond of ondernemingsraad.
16
• • • •
De uitgaven komen verder alleen voor aftrek op de transitievergoeding in aanmerking als: de uitgaven ten behoeve van de werknemer zijn gemaakt; dit niet het loon van de werknemer betreft; de uitgaven in een redelijke verhouding staan tot het doel waarvoor deze kosten zijn gemaakt; en de uitgaven niet zijn gemaakt ter beëindiging van een voorafgaand dienstverband.
Uitzonderingen oudere werknemers en kleine werkgevers Ten aanzien van de transitievergoeding bestaan een aantal uitzonderingen. Tot 1 januari 2020 geldt een hogere transitievergoeding voor werknemers die ouder zijn dan 50 jaar en langer dan 10 jaar in dienst zijn van dezelfde werkgever. Deze werknemers bouwen na het bereiken van de leeftijd van 50 jaar een transitievergoeding op van 1 maandsalaris per dienstjaar dat ze bij dezelfde werkgever in dienst zijn. De maximum transitievergoeding zal hierdoor eerder worden bereikt. Deze overgangsregeling geldt niet voor kleine werkgevers met minder dan 25 werknemers. De transitievergoeding wordt voor werkgevers met minder dan 25 werknemers beperkt, als sprake is van bedrijfseconomische ontslagen wegens een slechte financiële situatie. Voor de berekening van de transitievergoeding wordt in dat geval uitgegaan van het dienstverband vanaf 1 mei 2013. Afwijking bij CAO De transitievergoeding is niet van toepassing als bij cao een alternatieve regeling is afgesproken. Deze regeling moet wel gelijkwaardig aan de transitievergoeding zijn in geld, natura of een combinatie daarvan. Afwijking bij cao is alleen mogelijk indien de vakbond leden heeft die werkzaam zijn in het betreffende bedrijf of de betreffende bedrijfstak en de vakbond tenminste 2 jaar volledige rechtspersoonlijkheid bezit. Additionele vergoeding: de billijke vergoeding Naast de transitievergoeding kan een billijke vergoeding door de kantonrechter worden toegekend als sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever. De billijke vergoeding kan ook worden toegekend als de werknemer geen recht heeft op de transitievergoeding, bijvoorbeeld omdat de arbeidsovereenkomst nog geen 24 maanden heeft geduurd. De wetgever heeft aangekondigd dat kantonrechters zeer terughoudend met het toekennen van een billijke vergoeding om dienen te gaan en spreekt van een ‘muizengaatje’. Voor de berekening van de billijke vergoeding zijn geen aanwijzingen gegeven. Dit is aan de kantonrechter overgelaten. 17
Ketenregeling
Hoofdregel Met de invoering van de wwz wordt de ketenregeling ingrijpend gewijzigd. De ketenregeling bepaalt wanneer een reeks arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd doet ontstaan.
• •
De huidige ketenregeling kan worden samengevat als 3 x 3 x 3. Op grond van de huidige ketenregeling ontstaat van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op het moment dat: meer dan 3 arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd met een onderbreking van minder dan 3 maanden, of (bij 2 of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd) een termijn van meer dan 36 maanden wordt overschreden met inbegrip van eventuele onderbrekingen van minder dan 3 maanden. De nieuwe regel onder de wwz wordt 3 x 2 x 6. Dat houdt in dat er nog steeds maximaal 3 arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden aangegaan. De vierde arbeidsovereenkomst in de reeks wordt dan automatisch een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De keten van arbeidsovereenkomsten wordt onder de nieuwe ketenregeling echter pas doorbroken wanneer tussen 2 arbeidsovereenkomsten een periode van meer dan 6 maanden zit. Daarnaast wordt de termijn van 36 maanden onder de nieuwe ketenregeling teruggeschroefd naar 24 maanden. Een tweede of derde arbeidsovereenkomst in de reeks wijzigt van rechtswege in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op het moment van overschrijding van de termijn van 24 maanden inclusief eventuele onderbrekingen van minder dan 6 maanden. Net zoals in de huidige situatie blijft de mogelijkheid bestaan om één meerjarige arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te sluiten zonder dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Er moet immers sprake zijn van een keten van arbeidsovereenkomsten.
18
Ook blijft de regel in stand dat een dergelijke meerjarige arbeidsovereenkomst aansluitend éénmaal met maximaal 3 maanden kan worden verlengd. De nieuwe ketenregeling is niet van toepassing op werknemers jonger dan 18 jaar die gemiddeld ten hoogste 12 uur per week werken. De nieuwe ketenregeling is evenmin van toepassing op arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan in verband met een beroepsbegeleidende leerweg (leer – arbeidsovereenkomsten). Huidige jurisprudentie blijft van toepassing Op de nieuwe ketenregeling blijft alle huidige jurisprudentie van toepassing. In dat kader is in de kamerstukken expliciet gewezen op een uitspraak waarin werd geoordeeld dat het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn zich te beroepen op de werking van artikel 7:668a BW en een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan na afloop van de tussenpoos. Van een werkgever kan derhalve worden verwacht hetzij de werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden, hetzij de banden met de werknemer duurzaam te staken. Afwijking van de ketenregeling bij cao Op dit moment kan bij cao de ketenregeling op alle punten (het aantal contracten, de termijn van 3 jaar, de tussenpoos van 3 maanden) worden verruimd. Onder de nieuwe ketenregeling zijn de afwijkingsmogelijkheden echter beperkt. Bij cao zal alleen nog van het aantal arbeidsovereenkomsten en van de maximumtermijn kunnen worden afgeweken. Afwijking van de tussenpoos van 6 maanden is niet meer mogelijk. Bovendien kan alleen worden afgeweken van de wettelijke ketenregeling voor in de cao vastgelegde functies, hetgeen bovendien moet worden gemotiveerd.
• •
De afwijkingsmogelijkheid luidt 6 x 6 x 4. Bij cao kan worden overeengekomen dat er 6 tijdelijke overeenkomsten kunnen worden gesloten in 48 maanden voor: uitzendovereenkomsten; en in de cao vast te leggen functies of functiegroepen, waarbij de ‘intrinsieke aard van de bedrijfsvoering’ een afwijking van de ketenregeling vereist. De ‘intrinsieke aard van de bedrijfsvoering’ ziet niet op normale schommelingen in de bedrijfsvoering als gevolg van economische omstandigheden, maar op een noodzaak die voortvloeit uit de aard van de bedrijfsvoering of de wijze waarop het productieproces is ingericht. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan media en cultuur of de academische sector. 19
Ook wordt bij cao een afwijkingsmogelijkheid gecreëerd voor arbeidsovereenkomsten die overwegend in het kader van educatie worden aangegaan (leer werkovereenkomsten) en voor bestuurders van rechtspersonen. Tot slot kan bij cao de ketenregeling buiten toepassing worden verklaard voor bepaalde functies in een bedrijfstak die door de Minister van szw zijn aangewezen. Deze uitzondering is bedoeld voor functies in bedrijfstakken die uitsluitend door middel van tijdelijke contracten kunnen worden vervuld. Overgangsrecht De nieuwe ketenregeling is van toepassing op alle arbeidsovereenkomsten aangegaan op of na 1 juli 2015. Bijzondere aandacht verdient de verlenging van de reeds bestaande arbeidsovereenkomsten De nieuwe ketenregeling geldt tevens voor de tussenpoos die voorafgaat aan de arbeidsovereenkomst die na 1 juli 2015 is gesloten. De keten is dus pas doorbroken als de tussenpoos die ligt tussen de op of na 1 juli 2015 aangegane arbeidsovereenkomst en de arbeidsovereenkomst die daaraan voorafging, langer is dan 6 maanden. Voor tussenpozen tussen eerdere arbeidsovereenkomsten blijft gelden dat de keten doorbroken is (en blijft) bij een tussenpoos van langer dan 3 maanden. Als een lopende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op 1 juli 2015 nog niet de periode van 24 maanden is gepasseerd, maar dit wel tijdens de duur van deze arbeidsovereenkomst gebeurt, dan blijft artikel 7:668a bw zoals dat luidde voor de komst van de WWZ van toepassing op die arbeidsovereenkomst. Ook cao’s waarin niet wordt afgeweken van de ketenregeling, maar waarin (de oude) ketenregeling alleen is overgenomen, vallen ook onder dit overgangsrecht. Opvolgend werkgeverschap Ook voor het leerstuk van opvolgend werkgeverschap heeft de nieuwe ketenregeling gevolgen. In de huidige situatie geldt dat wanneer een werknemer een arbeidsovereenkomst heeft met werkgever A en binnen 3 maanden na afloop van deze arbeidsovereenkomst, een arbeidsovereenkomst sluit met werkgever B sprake is van opvolgend werkgeverschap, indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:
20
•
•
werkgever A en B hebben zodanige banden dat de ervaringen en inzichten in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer van werkgever A ook moeten worden toegerekend aan werkgever B; er is sprake van dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden. In de nieuwe ketenregeling zal de termijn in plaats van 3 maanden, 6 maanden bedragen. Ook zal in de nieuwe ketenregeling sprake zijn van opvolgend werkgeverschap ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer. Er moet echter wel een aanleiding zijn waardoor de werknemer van de oude naar de nieuwe werkgever overgaat. Dit is bijvoorbeeld aan de orde als de werknemer eerst als uitzendkracht voor een inlener werkt, om vervolgens bij de inlener in dienst te treden. Van opvolgend werkgeverschap is geen sprake als de werknemer op eigen initiatief dezelfde arbeid bij een nieuwe werkgever gaat verrichten.
21
Concurrentiebeding
Hoofdregel Met de wwz wordt een verbod geïntroduceerd om een concurrentiebeding aan te gaan in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Een concurrentiebeding mag alleen met een werknemer worden gesloten als dat is opgenomen in een contract voor onbepaalde tijd. De gedachte hierachter is dat de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en een concurrentiebeding dubbel nadeel ondervindt: hij heeft maar voor een beperkte tijd een baan en wordt daarna ook nog belemmerd in zijn keuze waar hij werkzaam wil zijn. Deze beperking van de mogelijkheden om een andere baan te vinden (met mogelijk wel een vast contract) of aan de slag te gaan als zelfstandige, wordt niet wenselijk geacht. Het belang van de werkgever om een concurrentiebeding af te sluiten weegt in deze gevallen in beginsel niet op tegen de belangen van de werknemer bij het recht van vrije arbeidskeuze. Uitzondering Op het verbod om een concurrentiebeding op te nemen in een contract voor bepaalde tijd is een uitzondering mogelijk als: • de werkgever zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen heeft om in een tijdelijk contract wél een concurrentiebeding op te nemen; en • gelijktijdig met het aangaan van het concurrentiebeding schriftelijk wordt aangegeven om welke bedrijfs- en dienstbelangen het gaat en waarom deze belangen met een concurrentiebeding moeten worden beschermd. De motivering verplicht de werkgever tot het maken van een concrete afweging, zodat niet (te) snel van de uitzondering gebruik zal worden gemaakt. Zonder motivering is het beding nietig. De motivering moet tegelijk met het concurrentiebeding zelf worden opgesteld en door werkgever en werknemer ondertekend en kan bijvoorbeeld in het beding zelf worden opgenomen of als bijlage erbij worden gevoegd.
22
Deze uitzondering is bedoeld voor gevallen waarbij het voordeel voor een werkgever om met een tijdelijke werknemer een concurrentiebeding te sluiten wél opweegt tegen het nadeel hiervan voor de werknemer. Dat kan bijvoorbeeld als de werknemer werkzaam is in een specifieke functie of specifieke werkzaamheden verricht. Uit de huidige jurisprudentie over concurrentiebedingen, waarin het begrip ‘bedrijfsbelang’ ook een rol speelt, kan worden afgeleid dat te denken valt aan gevallen waarin de werknemer uit hoofde van zijn functie op de hoogte is van bedrijfsstrategieën, portfolio, specifieke klantgebonden afspraken, in ontwikkeling zijnde producten of specifieke bedrijfssystemen waar andere werknemers geen toegang toe hebben. Het belang van de werkgever bestaat er dan uit dat een werknemer specifieke kennis of bedrijfsinformatie opdoet waardoor de werkgever onevenredig nadeel lijdt als de werknemer zou overstappen naar een concurrent. Het zwaarwegend bedrijfsbelang moet overigens zowel op het moment van aangaan van het concurrentiebeding bestaan als op het moment dat het concurrentiebeding wordt ingeroepen na het einde van de arbeidsovereenkomst. Een overeengekomen concurrentiebeding is vernietigbaar. De werknemer zal een verzoek aan de rechter moeten richten om te toetsen of er inderdaad zwaarwegende bedrijfs- en dienstbelangen aan het concurrentiebeding ten grondslag liggen. Andere wijzigingen Ook zal gaan gelden dat een werkgever geen rechten aan het overeengekomen concurrentiebeding kan ontlenen als het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig handelen of nalaten van de werkgever. In de huidige regeling verliest het concurrentiebeding zijn gelding als de werkgever schadeplichtig is vanwege de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Het spiegelbeeld van deze bepaling geldt ook: de rechter kan een werknemer een vergoeding toekennen als de werknemer door het beding ‘in belangrijke mate wordt belemmerd om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn’. De rechter kan dit niet doen als het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Vorderingen die zien op een concurrentiebeding zullen onder de wwz in een verzoekschriftprocedure worden gevoerd in plaats van een dagvaardingsprocedure. Zo wordt het makkelijker om vorderingen die zien op (het einde van) de
23
arbeidsovereenkomst in één gerechtelijke procedure te bundelen. In een procedure over het einde van een arbeidsovereenkomst kunnen nu ook de geldigheid, vernietigbaarheid of beperkingen van het concurrentiebeding aan de orde komen. Inwerkingtreding en overgangsrecht Het nieuwe artikel 7:653 b w, waarin de regeling over het concurrentiebeding is opgenomen, treedt per 1 januari 2015 in werking. Arbeidsovereenkomsten die vóór deze datum zijn aangegaan, vallen nog onder het oude recht. Het gaat uitdrukkelijk om de datum waarop de arbeidsovereenkomsten zijn gesloten. De ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst kan na inwerkingtreding van het nieuwe artikel liggen. Daarvoor is gekozen omdat partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst al jegens elkaar gebonden zijn en dat van het recht dat op dat tijdstip geldt, moet worden uitgegaan. Tips •
•
Een werkgever kan vóór 1 januari 2015 nog onder het oude recht concurrentiebedingen in tijdelijke overeenkomsten sluiten, ook als de ingangsdatum van het contract na deze datum ligt. Of de werknemer daar mee in zal willen stemmen is echter de vraag. Ga tijdig na voor welke functies het bedrijfsbelang ook bij een tijdelijk contract een concurrentiebeding vergt en besteed op voorhand aandacht aan de motivering. Spits de motivering toe op de specifieke functie: een algemeen geformuleerde motivering zal niet volstaan.
24
Proeftijd
Met de wwz worden per 1 januari 2015 de voorwaarden voor de proeftijd aangescherpt. Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst wordt vaak een proeftijd overeengekomen om inzicht te verkrijgen in (bijvoorbeeld) de werkwijze en vaardigheden van de werknemer. Tijdens de proeftijd kunnen werkgever en werknemer de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen. Tijdens de proeftijd geniet de werknemer geen ontslagbescherming, reden waarom aan het hanteren van een proeftijd strikte wettelijke voorwaarden zijn gekoppeld. Duur van de proeftijd In de wwz is bepaald dat de proeftijd schriftelijk overeengekomen moet worden en voor beide partijen gelijk moet zijn. • Bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan een proeftijd van maximaal 2 maanden worden overeengekomen. • Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd regelt de wwz: • dat geen proeftijd kan worden overeengekomen als de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor 6 maanden of korter; • een proeftijd van 1 maand als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd korter dan 2 jaren is afgesproken; • een proeftijd van 2 maanden als het om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd langer dan 2 jaren gaat. • Is het einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet op een kalenderdatum gesteld, maar geldt de arbeidsovereenkomst voor bijvoorbeeld de duur van een project, dan kan een proeftijd van maximaal 1 maand worden overeengekomen. Bij cao kan van de wettelijke regeling worden afgeweken en kan een proeftijd van maximaal 2 maanden worden afgesproken in de gevallen waarin volgens de wet de proeftijd op 1 maand kan worden gesteld.
25
De achtergrond van de aangescherpte wettelijke regeling is dat een kortdurend contract voor bepaalde tijd voor een werknemer veel onzekerheid met zich meebrengt. Als in een contract van 6 maanden of korter dan ook nog een proeftijdbeding zou zijn opgenomen, zou de onzekerheid voor de werknemer nog verder worden vergroot. De werknemer heeft gedurende de proeftijd immers geen ontslagbescherming. Voor de werkgever kan het verbod van een proeftijd nadelige consequenties hebben als de werknemer de verwachtingen niet waarmaakt. Het risico is voor hem echter te overzien als een contract van een dergelijke korte duur wordt gesloten. De werkgever zal een afweging moeten maken: of een contract van ten hoogste 6 maanden zonder proeftijd, of een langer contract met proeftijd. Nietige proeftijd Wordt van deze termijnen afgeweken dan is sprake van een nietige proeftijd. Dan kan er geen rechtsgeldig proeftijdontslag plaatsvinden en geldt de gebruikelijke ontslagprocedure (zie het hoofdstuk ‘Ontslagprocedure’). De thans op dit punt geldende jurisprudentie is in de wwz opgenomen. Van een nietige proeftijd is ook sprake indien het proeftijdbeding is opgenomen in een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en dezelfde werkgever, tenzij die overeenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer eist. e e n voor b e e ld: In het jaarcontract van een werknemer is een proeftijd opgenomen van 1
maand. Na afloop van het jaarcontract krijgt de werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden. In deze opvolgende arbeidsovereenkomst mag dus geen nieuwe proeftijd worden opgenomen, tenzij die overeenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer eist.
• •
Wordt de eerste arbeidsovereenkomst opgevolgd door een arbeidsovereenkomst met een andere werkgever die gelet op de soort arbeid redelijkerwijze geacht moet worden de opvolger van de vorige werkgever te zijn, kan evenmin een nieuwe proeftijd worden overeengekomen. Hiervan is sprake indien: de nieuwe overeenkomst in belangrijke mate dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst en tussen de oude en nieuwe werkgever zodanige banden bestaan dat het door die eerste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in redelijkheid aan die laatste kan worden toegerekend.
26
e e n voorb e e ld In het jaarcontract van werknemer A en uitleenbureau B is een proeftijd
opgenomen van 1 maand. A wordt door B uitgeleend aan werkgever C. Na afloop van het jaarcontract krijgt A door C een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden. In deze opvolgende arbeidsovereenkomst mag geen nieuwe proeftijd worden opgenomen, tenzij die overeenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer eist. Overgangsrecht Arbeidsovereenkomsten aangegaan op of na 1 januari 2015 vallen onder het nieuwe recht van de wwz . Op voor 1 januari 2015 afgesloten arbeidsovereenkomsten blijft het oude recht van toepassing. Ook in de gevallen dat er op 1 januari 2015 een cao geldt waarin toepassing is gegeven aan de afwijkingsmogelijkheden, blijft tot aan de expiratiedatum van die cao het oude recht van kracht, tot ten hoogste anderhalf jaar na inwerkingtreding van de wwz .
27
Ontslag op staande voet
De mogelijkheid om een werknemer op staande voet te ontslaan blijft onder de w w z onverminderd bestaan. Dit betekent dat zodra de werkgever een dringende reden constateert de arbeidsovereenkomst terstond kan worden opgezegd onder onverwijlde mededeling van die reden. Er hoeft in dat geval geen opzegtermijn in acht genomen te worden en ook is geen toestemming van het uwv of ontbinding door de kantonrechter vereist. Bij een dringende reden kan gedacht worden aan: diefstal, fraude, mishandeling of bedreiging. Daarin verandert de wwz niets. Wat wel verandert is de manier waarop een werknemer het ontslag op staande voet kan aanvechten. Situatie per 1 juli 2015 Per 1 juli 2015 vervalt de mogelijkheid om het ontslag op staande voet buitengerechtelijk te vernietigen. In plaats van het sturen van een enkele brief aan de werkgever dient de werknemer die zijn ontslag op staande voet wil aanvechten binnen 2 maanden een inhoudelijk verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen.
• •
•
De werknemer kan de kantonrechter: vragen het ontslag op staande voet te vernietigen wegens het ontbreken van zijn schriftelijke instemming met de (onverwijlde) opzegging, of in plaats van vernietiging van de opzegging, vragen om hem een vergoeding toe te kennen. De vergoedingen kunnen cumuleren: Vergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn. Anders dan onder het huidige recht vervalt de keuzemogelijkheid tussen het vorderen van de gefixeerde schadevergoeding en de volledige vergoeding van de daadwerkelijk geleden schade Onder de WWZ bestaat alleen nog de mogelijkheid om, in geval van opzet of schuld, de gefixeerde schadevergoeding te vorderen.
28
•
•
De hoogte van de gefixeerde schadevergoeding is afhankelijk van het soort contract: • bij een contract voor onbepaalde tijd of een contract voor bepaalde tijd dat tussentijds opgezegd kan worden, is de vergoeding gelijk aan het loon over de opzegtermijn die eigenlijk in acht genomen had moeten worden • bij een contract voor bepaalde tijd zonder de mogelijkheid van tussentijdse opzegging, is de vergoeding gelijk aan het loon tot de oorspronkelijke einddatum van de arbeidsovereenkomst. Toekenning van de transitievergoeding, mits de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft bestaan. De rechtsfiguur van kennelijk onredelijk ontslag vervalt. De vergoeding op basis van het gevolgencriterium wordt binnen de wwz als het ware geforfaiteerd in de transitievergoeding. Een billijke vergoeding. Deze vergoeding houdt verband met de (ernstige) verwijtbaarheid van de werkgever. Wat een billijke vergoeding is, wordt in de wwz niet ingevuld. Dit is aan de kantonrechter overgelaten.
Voorwaardelijke ontbinding De mogelijkheid om een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te dienen blijft bestaan. Of daarmee nog het beoogde doel kan worden bereikt, is onzeker. Onder het huidige recht is het, mede vanwege het ontbreken van de mogelijkheid tot uitgebreide bewijslevering in verzoekschriftprocedures, relatief eenvoudig om na een ontslag op staande voet een voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verkrijgen. Met invoering van de wwz komt de dagvaardingsprocedure voor arbeidszaken te vervallen; alle vorderingen worden ingeleid met een verzoekschrift, waarbij bewijslevering tot de mogelijkheden behoort. Daar waar onder het huidige recht de arbeidsovereenkomst in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure (voorwaardelijk) wordt ontbonden, is de kans groot dat onder de w w z zaken gevoegd behandeld zullen worden en dat de kantonrechter – eventueel na het leveren van bewijs – in beide zaken tegelijkertijd uitspraak zal doen. Bovendien kan een werknemer, anders dan nu, tegen een ontbinding hoger beroep en cassatie instellen.
29
Ook de mogelijkheid om na een ontslag op staande voet een minnelijke regeling te treffen blijft bestaan. Meest voor de hand liggend is het sluiten van een vaststellingsovereenkomst. Niet alleen omdat in dat geval afspraken kunnen worden gemaakt over onder meer het einde van de arbeidsovereenkomst, de eindafrekening, wijze van communicatie en de finale kwijting, maar ook omdat dan sprake is van een ‘vrijwillig’ ontslag en dus de transitievergoeding niet geldt. Hoofdpunten schematisch weergegeven: Huidige situatie
w wz
Dringende reden, onverwijlde opzegging
Blijft ongewijzigd
ac t i e w e r k nem er : • binnen 6 maanden vernietiging ontslag op staande voet inroepen. Kan bij brief. Instellen loonvordering binnen 5 jaar, of • procedure starten. Vergoeding wegens onregelmatig en/of kennelijk onredelijk ontslag.
acti e werk nemer: • binnen 2 maanden procedure starten (verzoekschrift) vernietiging ontslag op staande, of • vergoeding. Cumulatie: onregelmatig ontslag, transitievergoeding (indien van toepassing), billijke vergoeding.
Vergoeding wegens onregelmatig ontslag: keuze tussen gefixeerde schadevergoeding of volledige schadevergoeding.
Vergoeding wegens onregelmatig ontslag: geen keuze. Gefixeerde schadevergoeding. Kennelijk onredelijk ontslag vervalt.
mogelijke acti e werkgeve r: • verzoek tot voorwaardelijke ontbinding. Voordeel: zekerheid dat arbeidsovereenkomst eindigt indien ontslag op staande voet geen stand houdt. Beperking loonvordering.
mogelijke acti e werkgeve r: • verzoek tot voorwaardelijke ontbinding. Door verandering procedure (verval dagvaardingsprocedure) onzeker of doel nog kan worden bereikt. Bovendien mogelijkheid hoger beroep en cassatie.
Minnelijke regeling is mogelijk.
Minnelijke regeling is mogelijk; let op wettelijke bedenktermijn.
30
Tip Hoewel is aangenomen dat de transitievergoeding een reflexwerking zal hebben op te sluiten vaststellingsovereenkomsten, is afwijking daarvan (ook naar beneden toe) mogelijk. De werkgever dient wel bedacht te zijn op de wettelijke bedenktijd.
31
Reorganisatie
Ontslagroute: instemming werknemer, anders verplicht via UWV Als de werkgever reorganiseert en als gevolg daarvan de arbeidsovereenkomst van een of meer werknemers moet worden beëindigd bestaan daarvoor twee mogelijkheden: • ten eerste kan de werknemer schriftelijk instemmen met opzegging van de arbeidsovereenkomst; • ten tweede – als de werknemer niet instemt – kan de werkgever aan het u w v toestemming vragen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Met invoering van de wwz is het – anders dan nu het geval is – niet meer mogelijk om de arbeidsovereenkomst in het geval van een reorganisatie door de kantonrechter te laten ontbinden. Onderbouwing reorganisatieontslag Het uwv zal alleen toestemming verlenen voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens reorganisatie als de werkgever kan aantonen dat arbeidsplaatsen vervallen als gevolg van: • de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming, of • het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. Voor de tweede grond geldt bovendien dat mogelijkheden tot herplaatsing, al dan niet met behulp van scholing, moeten ontbreken. Voornoemde regels gelden nu ook al. Ook brengt de wwz geen verandering in het uitgangspunt dat de werkgever de ruimte heeft om te bepalen hoe hij zijn onderneming inricht, zodat het voorbestaan daarvan ook op lange termijn verzekerd is. Wel zal de werkgever – aan de hand van stukken – nog steeds aannemelijk moeten maken dat het verval van de arbeidsplaatsen noodzakelijk is.
32
Daarnaast geldt dat de werkgever eerst de arbeidsrelatie met alle personen die niet op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam zijn, moet beëindigen, alvorens hij toestemming kan krijgen voor opzegging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Dat is nu ook het geval en betreft bijvoorbeeld uitzendkrachten, ingeleend personeel en werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst die binnen 26 weken eindigt. Er zal een uitzondering gelden voor uitzendkrachten die uitsluitend voor piekwerkzaamheden zijn ingehuurd of ter vervanging van ziekte en voor werknemers die via een payrollbedrijf werkzaam zijn. Ontslagvolgorde Hoofdregel afspiegelen De hoofdregel om te bepalen welke werknemer bij een reorganisatie als eerste voor ontslag in aanmerking komt, blijft met invoering van de wwz ongewijzigd. Aan de hand van het zogenoemde afspiegelingsbeginsel moet de ontslagvolgorde worden vastgesteld. Dit betekent dat de werknemers die werkzaam zijn in een uitwisselbare functie worden ingedeeld in 5 leeftijdscategorieën en komen zij vervolgens naar verhouding tussen die categorieën voor ontslag in aanmerking. Daarbij geldt dat de laatst binnengekomen werknemer binnen een leeftijdscategorie als eerste wordt ontslagen (last in, first out). Er geldt een aantal uitzonderingen op deze hoofdregel. uitzondering 1 reeds bestaande uitzonderingsmogelijkheden
Evenals nu het geval is, kan de werkgever ook na invoering van de wwz in specifieke situaties gemotiveerd afwijken van toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Dit geldt bijvoorbeeld als een werknemer over bijzondere kennis en bekwaamheden beschikt (ook wel: de onmisbare werknemer) of in gevallen waar werknemers werkzaam zijn bij derden en vervanging niet mogelijk is. Daarnaast zullen de bijzondere regels die nu gelden voor de schoonmaaksector en uitzendsector worden gehandhaafd. uitzondering 2 10% selecteren op kwaliteit
Nieuw in de wwz is dat de werkgever de mogelijkheid krijgt om werknemers die bovengemiddeld presteren, of die naar zijn verwachting over een meer dan gemiddelde potentie beschikken voor de toekomst, buiten de toepassing van het afspiegelingsbeginsel kunnen worden gehouden. Dit geldt voor ten hoogste 10% van de werknemers die op grond van de afspiegeling voor ontslag in aanmerking zouden komen. De werkgever zal dan wel het bovengemiddeld functioneren, of het over een meer dan gemiddelde potentie beschikken voor de
33
toekomst, aannemelijk moeten maken. Ook moet de werkgever aantonen dat andere werknemers dezelfde kansen hebben gehad als de werknemers die buiten de afspiegeling worden gehouden. De afwijking van 10% van het afspiegelingsbeginsel geldt niet voor de leeftijdscategorieën 15-25 en 55 jaar en ouder. In deze categorieën zullen niet meer ontslagen mogen vallen dan bij volledige toepassing van het afspiegelingsbeginsel het geval zou zijn geweest. Daarvoor is gekozen omdat jonge werknemers onvoldoende gelegenheid hebben gehad om zich te manifesteren en oude werknemers een kwetsbare positie op de arbeidsmarkt hebben en om te voorkomen dat de investeringsbereidheid van werkgevers zal afnemen. Van de 10%-uitzondering kan alleen gebruik worden gemaakt als dit bij cao of regeling namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan is overeengekomen. uitzondering 3 afwijken bij cao
Daarnaast maakt de wwz het mogelijk om bij cao (geheel) af te wijken van toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Naast dat dit bij cao moet gebeuren, geldt daarnaast als voorwaarde dat een eventueel bezwaar van een werknemer tegen een voorgenomen ontslag wordt getoetst door een van de werkgever onafhankelijke commissie in een door de cao-partijen zelf ingestelde procedure. Het ontslag wordt dan dus niet door het uwv getoetst. Als de werkgever of de werknemer het niet eens is met een al dan niet verleende toestemming voor opzegging door de cao-commissie kan de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken en de werknemer om herstel van de arbeidsovereenkomst. De rechter zal in dat geval toetsen aan de in de cao vastgelegde criteria. Uiteraard geldt dat als de door cao-partijen opgestelde criteria strijdig zijn met wet- en regelgeving (bijvoorbeeld met gelijke behandelingswetgeving), de commissie of de rechter daaraan geen gevolg zal kunnen geven. Inwerkingtreding De nieuwe reorganisatieregels gelden per 1 juli 2015. De huidige regels blijven van toepassing: • op een verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst gedaan voor dat tijdstip en een opzegging gedaan na dat tijdstip op grond van een verzoek om toestemming van de arbeidsovereenkomst gedaan voor dat tijdstip en op gedingen die daarop betrekking hebben; • op een opzegging van de arbeidsovereenkomst gedaan voor dat tijdstip en op de gedingen die daarop betrekking hebben, en • op een geding dat is aangevangen voor dat tijdstip.
34
Tip De wwz biedt de werkgever mogelijkheden om af te wijken van het afspiegelingsbeginsel. Aangezien afwijking alleen bij cao mogelijk is, zal de werkgever moeten beoordelen of dit aanleiding geeft de cao te wijzigen of – als op de werkgever nog geen cao van toepassing is – een cao te sluiten. Als de werkgever kiest voor de 10%-uitzondering zal hij zijn p&o-processen zo moeten inrichten dat duidelijk kan worden gemaakt waarom bepaalde werknemers worden uitgezonderd van de afspiegeling en dat andere werknemers dezelfde kansen zijn geboden. Indien de werkgever geheel wil afwijken van het afspiegelingsbeginsel zal een onafhankelijke commissie moeten worden ingesteld. De werkgever zal de voordelen die afwijking van het afspiegelingsbeginsel biedt, moeten afwegen tegen de kosten en moeite die gemoeid zijn met inrichting en instandhouding van de onafhankelijke commissie. Denkbaar is dat werkgevers een commissie delen en zodoende de lasten delen.
35
Tijdstippen van inwerkingtreding
1 januari 2015 Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd • Geen proeftijd meer in een arbeidsovereenkomst van 6 maanden of korter. • Verplichte aanzegging minimaal 1 maand voor afloop van de arbeidsovereenkomst van 6 maanden of langer; geldt ook bij verlenging. Concurrentiebeding • In een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mag geen concurrentiebeding worden opgenomen, tenzij (schriftelijk) duidelijk gemotiveerd wordt waarom het beding noodzakelijk is. 1 juli 2015 Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd • De maximale duur van de zgn. ‘ketenregeling’ wordt teruggebracht van 3 jaar naar 2 jaar. Het maximaal aantal opeenvolgende contracten blijft 3, maar de minimale onderbrekingsperiode wordt verlengd van 3 naar 6 maanden. Ontslagrecht • Werknemer krijgt bedenktijd bij beëindiging met wederzijds goedvinden en bij instemming werknemer met beëindiging. • Transitievergoeding vervangt kantonrechtersformule als ontslagvergoeding. • Kantonrechter kan – in uitzonderlijke gevallen – behalve een transitievergoeding een ‘billijke vergoeding’ toe kennen. • Werkgever kan beroep instellen tegen weigering u w v om toestemming voor een ontslag te verlenen. • Ingeval van opzegging vanwege bedrijfseconomische redenen blijft opzegverbod tijdens ziekte van kracht. • Binnen 2 maanden na ontslag op staande voet moet werknemer de procedure tot herstel van arbeidsovereenkomst instellen. • Werknemer kan na ontslagtoestemming van uwv toch herstel van arbeidsovereenkomst verzoeken bij kantonrechter. • Binnen 3 maanden kan hoger beroep (en daarna cassatie) worden ingesteld tegen beslissing kantonrechter op ontbindingsverzoek . • Verzoekschriftprocedure ipv dagvaarden.
36
Werkloosheidswet • Werkzoekenden dienen na 6 maanden alle werk als passend te accepteren. • Inkomensverrekening met ww-uitkering naar verdiend inkomen in plaats van urenverrekening. 1 januari 2016 Werkloosheidswet • Start stapsgewijze verkorting maximale w w -duur van 38 maanden naar 24 maanden met 1 maand per kwartaal (tot 2019.) • Bij cao zijn afspraken mogelijk om de verkorte w w -periode tot maximaal 14 maanden te verlengen. • Opbouw ww : 1 maand voor eerste 10 arbeidsjaren; daarna 1/2 maand ww per jaar arbeidsverleden.
37
Tips
Ontslag Zorg dat de personeelsdossiers goed gedocumenteerd zijn. Bijvoorbeeld bij een ongeschiktheidsontslag moet aantoonbaar uit het dossier blijken dat een verbetertraject heeft plaatsgevonden en wat gedaan is om betrokkene te herplaatsen. Vrijwel altijd zal ook naar een passende functie gezocht moeten zijn. Aanzegplicht Bij een te late aanzegging is de werkgever een pro-rata boete verschuldigd. Binnen 2 maanden na afloop van de tijdelijke arbeidsovereenkomst moet de werknemer deze boete bij de werkgever claimen, anders vervalt deze. Om elk risico te vermijden is denkbaar dat een werkgever in alle gevallen waarin de aanzegplicht geldt, de werknemer direct na indiensttreding informeert over het einde van de arbeidsovereenkomst. Concurrentiebeding Voor arbeidsovereenkomsten aangegaan voor 1 januari 2015 geldt geen motiveringsplicht ook als de ingangsdatum na 1 januari 2015 ligt; daarna geldt deze plicht wel ook bij een verlenging op of na 1 januari 2015. Of de werknemer daar mee deze laatste optie in zal willen stemmen is de vraag. Ga tijdig na voor welke functies het bedrijfsbelang ook bij een tijdelijk contract een concurrentiebeding vergt en besteed op voorhand aandacht aan de motivering. Spits deze toe op de specifieke functie: een algemeen geformuleerde motivering zal niet volstaan. Proeftijd bij tijdelijke arbeidsovereenkomst duur overeenkomst
6 maanden of korter 6 maanden tot 2 jaar 2 jaar of langer zonder vaste einddatum
38
proeftijd?
geen proeftijd maximaal 1 maand maximaal 2 maanden maximaal 1 maand
afwijken bij CAO? nee ja nee ja
aanzegplicht?
nee ja ja nee
Alert instellen Om tijdig te kunnen acteren is het verstandig te waarborgen dat er ruim voor het aflopen van een arbeidsovereenkomst, automatisch bijvoorbeeld, door hr een signaal wordt afgegeven dat een overeenkomst binnenkort afloopt. Zo wordt een automatische verlenging voorkomen en weet de werknemer tijdig waar hij aan toe is. Afwijkingen bij cao • het opzijzetten van het beginsel dat indien geen arbeid is verricht de werkgever toch loon verschuldigd is (7:628 lid 7); • een proeftijdperiode van langer dan een maand bij arbeidsovereenkomsten tot maximaal 6 maanden (7:652 lid 8 sub b); • van de wettelijk vastgelegde ketenregeling (7:668a leden 5, 6 en 8); • vaststellen van een volgorde van opzegging bij vervallen arbeidsplaatsen (7:669 lid 5); • instellen van een ontslagcommissie (7:671a lid 3); • andere vergoeding dan de transitievergoeding (7:673b lid 1); • afwijkingen in een uitzendovereenkomst (7:691 lid 8). Afspiegelingsbeginsel Het is mogelijk om bij cao af te wijken van het afspiegelingsbeginsel. Om die reden kan het dus handig zijn om de geldende cao te wijzigen of een cao te sluiten. Indien de werkgever geheel wil afwijken van het afspiegelingsbeginsel zal een onafhankelijke commissie moeten worden ingesteld. De werkgever zal de voordelen die afwijking van het afspiegelingsbeginsel biedt, moeten afwegen tegen de kosten en moeite die gemoeid zijn met inrichting en instandhouding van de onafhankelijke commissie. Denkbaar is dat werkgevers een commissie delen.
39
Contact
We realiseren ons dat we met dit boekje nog lang geen volledig beeld kunnen geven van alle wijzigingen van de wwz. Veel zal ook nog verder moeten uitkristalliseren. Uiteraard zijn wij graag bereid uw vragen over de hiervoor besproken onderwerpen, de laatste stand van zaken en de eventuele gevolgen voor uw organisatie te beantwoorden. Martin Beijneveld e martin.beijneveldApelsrijcken.nl t +31 70 5153 788 m +31 6 50290068 Annette de Jong e annette.dejongApelsrijcken.nl t +31 70 515 3246 m +31 6 24597885 Marije Schneider e marije.schneiderApelsrijcken.nl t +31 70 5153 642 m +31 6 10358997 Voor meer informatie over het team Arbeids- en ambtenarenrecht verwijzen wij u graag naar onze website www.pelsrijcken.nl/rechtsgebieden/arbeidsrecht Bezoekadres New Babylon Bezuidenhoutseweg 57 2594 ac Den Haag
40
