Werkgeversaansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten

Universiteit van Tilburg Faculteit Rechtswetenschappen, departement Sociaal Recht en Sociale Politiek 04.06.2011

Werkgeversaansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten Een onderzoek naar de reikwijdte van artikel 7:658 BW

Naam

Laura van Raak

Administratienummer

159038

Afstudeerrichting

Recht en Management, accent arbeid

Begeleider

Dhr. Mr. A.D.M. van Rijs

Examencommissie

Dhr. Mr. A.D.M. van Rijs Dhr. Mr. dr. J. van Drongelen

Werkgeversaansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten Een onderzoek naar de reikwijdte van artikel 7:658 BW

Verdediging van de masterscriptie zal plaatsvinden op 22.06.2011 om 15.00 aan de Universiteit van Tilburg, zaal DZ4

Voorwoord Voor

u

ligt

de

masterscriptie

werkgeversaansprakelijkheid

bij

inhoudende

het

arbeidsongevallen

onderzoek en

naar

de

beroepsziekten,

mate welke

van is

geschreven in het kader van de master Recht en Management accent arbeid aan de Universiteit van Tilburg. Mijn onderzoek is met name toegespitst op situaties welke niet als “normale werksituatie” kunnen worden aangemerkt, waarbij een onderscheid is gemaakt naar vaste respectievelijk flexibele werknemers welke in de uitoefening van hun werkzaamheden schade hebben geleden en deze wensen te verhalen op hun werkgever.

De interesse in dit onderwerp is gewekt door legio aan jurisprudentie welke gedurende de masterfase de revue hebben gepasseerd over werknemers die hun schade willen verhalen op hun werkgever. Bij het bestuderen van deze – soms verbijsterende jurisprudentie ben ik erg nieuwsgierig geworden naar de precieze werking van de werkgeversaansprakelijkheid en in welke situatie(s) een werknemer zijn werkgever aansprakelijk kan stellen voor de door hem geleden schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het schrijven van een masterscriptie over dit onderwerp leek dan ook de uitgelezen kans om mijn gewekte interesse op papier te kunnen zetten. Ik heb deze masterscriptie dan ook met erg veel enthousiasme en plezier geschreven en hoop dan ook dat u als lezer het met veel plezier zal lezen.

Graag wil ik tot slot van de gelegenheid gebruik maken om mijn scriptiebegeleider André van Rijs bijzonder te bedanken voor zijn kritische opmerkingen, aanvullingen en tijd die hij voor mij vrij heeft weten te maken om mij te begeleiden in mijn afstudeerproces.

Tilburg, juni 2011

3

Inhoud 1 Inleiding

7

2 Werkgeversaansprakelijkheid bij arbeidsovereenkomsten

10

2.1 Inleiding

10

2.2 Arbeidsongevallen en beroepsziekten

11

2.3 Werkgever en werknemer

12

2.4 Eisen aan werkgeversaansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW

14

2.4.1 Lokalen, werktuigen en gereedschappen

15

2.4.2 Maatregelen treffen en aanwijzingen geven

16

2.4.3 In de uitoefening van zijn werkzaamheden

16

2.4.3.1 Werkgeversaansprakelijkheid op de werkplek

17

2.4.3.2 Werkgeversaansprakelijkheid buiten de werkplek

20

2.4.4 Redelijke zorgplicht

23

2.5 Opzet en bewuste roekeloosheid

25

2.6 Werkgeversaansprakelijkheid buiten art. 7:658 BW

26

2.6.1 Goed werkgeverschap

27

2.6.2 Redelijkheid en billijkheid

29

3 Werkgeversaansprakelijkheid bij uitzendovereenkomsten

32

3.1 Inleiding

32

3.2 Uitzendarbeid binnen de grenzen van Nederland

33

3.3 Grensoverschrijdende uitzendarbeid binnen de grenzen van de EU

35

3.3.1 Uitzending vanuit Nederland naar een ander EU-land

37

3.3.2 Uitzending vanuit een ander EU-land naar Nederland

41

3.3.2.1 Voldoening toepasselijk minimumloon en

43

minimumvakantiebijslag 3.3.2.1.1 Recente ontwikkelingen

4 Schade

45

48

4.1 Inleiding

48

4.2 Vormen van schade

48

4.3 Schadevergoedingsrecht

49

4.4 Nederlands stelsel van sociale zekerheid

50

4.4.1 Sociale voorzieningen

51

4.4.2 Sociale verzekeringen

51

5

4.4.3 Andere sociale waarborgen 4.5 Uitbreiding verzekeringsplicht werkgever

5 Conclusie

53 55

57

5.1 Inleiding

57

5.2 Antwoord op de centrale onderzoeksvraag

58

Literatuur

64

Jurisprudentie

68

Lijst van afkortingen

70

Bijlagen Bijlage 1 Artikel 658 Boek 7 Burgerlijk Wetboek Bijlage 2 Overzicht werkgeversaansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten Bijlage 3 Overzicht uitzendconstructies Bijlage 4 Overzicht toepasselijk recht op de uitzendovereenkomst Bijlage 5 Het Nederlands stelsel van sociale zekerheid

6

1

Inleiding

Als er sprake is van het verrichten van arbeid voor een ander in een contractuele arbeidsrelatie en er doen zich tekortkomingen voor als het gaat om de nakoming van verplichtingen die uit een dergelijke contractuele relatie voortvloeien, dan leidt dit tot een verplichting om de schade die daaruit is ontstaan te vergoeden (zie art. 6:74 Burgerlijk Wetboek, hierna: “BW”1). Daar waar een arbeidsovereenkomst in het geding is, zijn de daaruit voortvloeiende werkgeversverplichtingen jegens de werknemer nader uitgewerkt als het gaat om schade die het gevolg is van een arbeidsongeval of beroepsziekte. In dat verband is art. 7:658 BW van belang (voor een uitwerking van art. 7:658 BW: zie bijlage 1 van deze masterscriptie).2 Met deze werkgeversaansprakelijkheid heeft de wetgever de werkgever een zorgplicht opgedragen (zie art. 7:658 lid 1 BW). Het doel van de werkgeversaansprakelijkheid – welke voortvloeit uit deze zorgplicht – is dan ook om de veiligheid van de werknemer te waarborgen.3 Het onderwerp van deze masterscriptie betreft dan ook de werkgeversaansprakelijkheid voor schade aan de werknemer ten gevolge van een arbeidsongeval of beroepsziekte. Hierbij zal een nuance worden aangebracht in verschillende situaties. De behandeling van schade aan zaken van de werknemer zal gedurende deze masterscriptie buiten beschouwing blijven.

De centrale onderzoeksvraag Art. 7:658 BW biedt voor de werknemer de mogelijkheid om de door hem geleden schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden te verhalen op zijn werkgever. Maar wat nu als deze schade is ontstaan in een situatie buiten de werkplek? Of buiten werktijd? Of in het buitenland? Met het oog op deze problematiek ben ik tot de volgende onderzoeksvraag gekomen welke gedurende het schrijven van deze masterscriptie centraal heeft gestaan:

“In welke mate kan de werknemer zijn werkgever aansprakelijk stellen krachtens art. 7:658 BW voor de door hem geleden schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden, welke is ontstaan in situaties anders dan in de normale werksituatie?”

1 2 3

Laatstelijk gewijzigd bij Wetten van 5 februari 2009, Stb. 108, 25 maart 2009, Stb. 155. Van Drongelen e.a. 2009, p. 57. Bakels, Asscher-Vonk & Bouwens 2009, p. 111.

7

Opbouw van de masterscriptie Om bovenstaande onderzoeksvraag te beantwoorden zal allereerst in hoofdstuk 2 de stand van het Nederlandse recht met betrekking tot de werkgeversaansprakelijkheid worden behandeld. De mate van werkgeversaansprakelijkheid zal in de volgende vier situaties worden getoetst: -

Werkgeversaansprakelijkheid voorgedaan

op

de

voortvloeiende

werkplek

tijdens

uit

werktijd

een (1)

ongeval

dat

(“normale

zich

heeft

werksituatie”)

respectievelijk buiten werktijd (2); -

Werkgeversaansprakelijkheid

voortvloeiende

uit

een

ongeval

dat

zich

heeft

voorgedaan buiten de werkplek tijdens werktijd (3) respectievelijk buiten werktijd (4).

In hoofdstuk 2 spelen de zojuist beschreven situaties zich af tussen werkgever en werknemer, waarbij de werknemer (direct) in dienst is van de (formele) werkgever op basis van een arbeidsovereenkomst. Maar wat nu als er gebruik wordt gemaakt van een uitzendbureau voor het inzetten van werknemers? In hoofdstuk 3 zal dan ook de werkgeversaansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW worden onderzocht indien er gebruik wordt gemaakt van een uitzendbureau, waarbij het uitzendbureau als formele werkgever kan worden aangeduid en de inlener als materiële werkgever waar de uitzendkracht daadwerkelijk zijn werkzaamheden verricht. In dit hoofdstuk zal duidelijk worden wie de uitzendkracht krachtens art. 7:658 BW met succes aansprakelijk kan stellen voor de door hem geleden schade in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de inlener. Al het voorgaande speelt zich af in de situatie dat de Nederlandse werknemer in dienst is van een Nederlandse werkgever en in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt op Nederlands grondgebied. Maar wat nu als een Nederlands uitzendbureau een Nederlandse uitzendkracht uitzendt naar een buitenlandse inlener welke in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de inlener schade lijdt op buitenlands grondgebied? Of andersom: wat als een buitenlands uitzendbureau een buitenlandse uitzendkracht uitzendt naar een Nederlandse inlener welke in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de inlener schade lijdt op Nederlands grondgebied? Dit vraagstuk zal tevens in dit hoofdstuk behandeld worden en het vernieuwende aspect van deze masterscriptie bevatten: het onderzoek naar het toepasselijke recht in voornoemde situaties waarbij antwoord gegeven zal worden op de vraag wie deze schade berokkende uitzendkracht aansprakelijk kan stellen voor de door hem geleden schade in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de inlener.

8

In deze twee hoofdstukken worden in totaal zeven situaties onderzocht waarin de (mate van)

werkgeversaansprakelijkheid

getoetst

zal

worden.

Om

het

werkgeversaansprakelijkheid vraagstuk compleet te maken, zal in het voorlaatste hoofdstuk van deze masterscriptie worden ingegaan op de onderwerpen schade en verzekeringen.

De resultaten van dit onderzoek zullen uiteindelijk in het laatste hoofdstuk worden gepresenteerd, waarbij antwoord op de eerder geformuleerde centrale onderzoeksvraag zal worden gegeven.

9

2 Werkgeversaansprakelijkheid bij arbeidsovereenkomsten 2.1

Inleiding

In Nederland vinden er jaarlijks tienduizenden arbeidsongevallen en beroepsziekten plaats. De overheid heeft in de loop der jaren talloze voorschriften uitgevaardigd die moeten

voorkomen

dat

arbeidsongevallen

en

beroepsziekten

plaatsvinden.

De

belangrijkste wet op dat terrein is de Arbeidsomstandighedenwet 1998 (hierna: “Arbowet”)4. Als arbeidsongevallen of beroepsziekten dan toch plaatsvinden, komt dat vaak omdat de in die wet gegeven voorschriften niet of onvoldoende worden nageleefd. Daarnaast zijn er wettelijke voorschriften die ervoor moeten zorgen dat de werknemer die slachtoffer is geworden van een arbeidsongeval of beroepsziekte niet zonder inkomen komt te zitten. Indien de slachtoffers van arbeidsongevallen of beroepsziekten niet tevreden zijn met deze regeling kunnen zij overwegen om hun werkgever civielrechtelijk aansprakelijk te stellen voor de – in de uitoefening van de werkzaamheden – geleden schade.5 In dit hoofdstuk staat deze in art. 7:658 BW neergelegde regeling centraal en zal daarmee

de

stand

van

het

Nederlandse

recht

met

betrekking

tot

de

werkgeversaansprakelijkheid duidelijk worden gemaakt.

Om meer inzicht te creëren in onder meer de partijen waarop art. 7:658 BW van toepassing is, zal in de volgende twee paragraven uitleg worden gegeven aan de begrippen arbeidsongevallen en beroepsziekten respectievelijk werkgever en werknemer. Alvorens inzicht te kunnen creëren in de situaties waarin art. 7:658 BW van toepassing is, zal art. 7:658 BW in de vierde paragraaf van dit hoofdstuk worden ontleed, waarbij de elementen waaruit de zorgplicht van de werkgever bestaat, worden besproken. Vervolgens zal met deze kennis de mate van werkgeversaansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW in vier situaties worden getoetst.

Om tevens een blik te werpen in de keuken van de werkgeversaansprakelijkheid vanuit de positie van de werkgever, zal in paragraaf vijf aandacht worden besteed aan de begrippen opzet en bewuste roekeloosheid van werknemerskant.

4 5

Laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 5 februari 2009, Stb. 108. Van Drongelen 2010, p. 9.

10

Tot slot zal in de laatste paragraaf van dit hoofdstuk aandacht worden besteed aan de mogelijkheden die de werknemer heeft om zijn werkgever aansprakelijk te stellen voor de geleden schade buiten art. 7:658 BW om.

2.2 Art.

Arbeidsongevallen en beroepsziekten 7:658

BW

strekt

zich

uit

tot

arbeidsongevallen

en

beroepsziekten.

Bij

arbeidsongevallen gaat het om in verband met de arbeid opgelopen schade door een veelal plotselinge gebeurtenis (zie art. 1 lid 3 onderdeel I Arbowet). Bij beroepsziekten gaat het doorgaans om schadelijke gevolgen van een langdurige blootstelling aan gevaarlijke stoffen of aan (andersoortige) fysieke of psychologische overbelasting.6

Arbeidsongevallen Op basis van art. 9 lid 1 Arbowet dient de werkgever arbeidsongevallen die leiden tot de dood, een blijvend letsel of een ziekenhuisopname direct aan de daartoe aangewezen toezichthouder te melden en hierover desgevraagd te rapporteren. De ambtenaren van de Arbeidsinspectie (hierna: “AI”) stellen naar aanleiding van een ongevalsonderzoek een rapport op wat vervolgens aan de werkgever en het medezeggenschapsorgaan worden toegestuurd.7 Het recentste jaarverslag van de AI dateert uit 2010, wat verslag uitbrengt over het jaar 2009. Uit dit jaarverslag blijkt onder meer dat de AI in 2009 21.386 bedrijven heeft geïnspecteerd op naleving van de Arbo-, de Arbeidstijden- en de Kernenergiewet. Verder werden 2.416 arbeidsongevallen onderzocht, waarvan 76 dodelijke en 1.358 klachten over arbeidsomstandigheden of werktijden. Het aantal meldingen en ongevallen lag in 2009 10 procent hoger dan in 2008 en het aantal ontvangen klachten 40 procent hoger. Het aantal gemelde dodelijke ongelukken lag 13 procent lager dan het jaar daarvoor.8

Beroepsziekten De melding van beroepsziekten aan het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (hierna: “NCvB”) vindt plaats door een deskundige9 of door een arbodienst (zie art. 9 lid 3 Arbowet).10 Het recentste jaarverslag van het NCvB dateert tevens uit 2010, wat verslag uitbrengt over het jaar 2009. Uit dit jaarverslag blijkt onder meer dat er in 2009 in totaal 9.856

6

Lindenbergh 2009, p. 1. Van Drongelen e.a. 2009, p. 79. 8 Van den Bos 2009, p. 6. 9 Bijvoorbeeld een bedrijfsarts die in het kader van de Arbowet is belast met de begeleiding van werknemers die door ziekte niet meer in staat zijn hun arbeid te verrichten. 10 Van Drongelen e.a. 2009, p. 83. 7

11

meldingen van beroepsziekten zijn binnengekomen bij het NCvB waarvan 46,3 procent bestond uit de beroepsziekte “lawaaislechthorendheid”.11

Over

het

algemeen

vinden

er

in

Nederland

dus

meer

arbeidsongevallen

dan

beroepsziekten plaats.

2.3

Werkgever en werknemer

Art. 7:658 BW is van toepassing in een contractuele arbeidsrelatie tussen werkgever12 en werknemer13.14

Deze

contractuele

arbeidsrelatie

komt

tot

uitdrukking

in

een

overeenkomst tot het verrichten van arbeid welke zich voor kan doen in de vorm van een overeenkomst

tot

opdracht,

een

arbeidsovereenkomst

of

een

overeenkomst

tot

aanneming van werk.15

Vaste arbeidsrelatie In dit hoofdstuk zal de vaste arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer welke tot uitdrukking komt in een arbeidsovereenkomst als uitgangspunt dienen voor het onderzoek naar de werkgeversaansprakelijkheid op basis van art. 7:658 BW. Onder een arbeidsovereenkomst wordt volgens art. 7:610 BW een overeenkomst verstaan waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Deze omschrijving van de arbeidsovereenkomst

bevat

vier

elementen,

namelijk:

gezagsverhouding; loon; arbeid en gedurende zekere tijd.

in

dienst

van,

ofwel

16

Op basis van art. 7:615 BW zijn de bepalingen uit titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het BW niet van toepassing ten aanzien van personen in dienst van de staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam, tenzij zij – hetzij vóór of bij de aanvang van de dienstbetrekking door of namens partijen hetzij bij wet of verordening – van toepassing zijn verklaard. Hiermee wordt gedoeld op ambtenaren in de zin van art. 1 Ambtenarenwet (hierna: “AW”)17 welke werkzaam zijn op basis van een aanstelling18 en arbeidscontractanten19. Ondanks het feit dat arbeidscontractanten 11

Kuijer e.a. 2009, p. 3. Onder het begrip werkgever wordt degene verstaan jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid (art. 1:1 lid 1 onderdeel A Arbeidstijdenwet). 13 Onder het begrip werknemer wordt de natuurlijke persoon verstaan, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat (art. 3 lid 1 Werkloosheidswet). 14 Van Drongelen e.a. 2009, p. 57. 15 Van Drongelen & Fase 2009, p. 31. 16 Van Drongelen & Fase 2009, p. 31. 17 Laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 20 november 2006, Stb. 647. 18 Een aanstelling betreft een eenzijdige publiekrechtelijke rechtshandeling waardoor de ambtelijke arbeidsvoorwaarden eenzijdig op de dienstverhouding van toepassing worden. Zie Van Drongelen & Fase 2009, p. 52. 19 Werknemers welke werkzaam zijn bij de overheid en juridisch gezien niet als ambtenaar in de zin van art. 1 AW aangemerkt kunnen worden vanwege het feit dat zij op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn. Zie Van Drongelen & Fase 2009, p. 54. 12

12

werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst is het uitgangspunt van art. 7:615 BW dat de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst in beginsel ook op hen niet van toepassing is.20 Concreet betekent dit dat in beginsel art. 7:658 BW niet van toepassing

is

op

ambtenaren

en

arbeidscontractanten.

Deze

werknemers

zullen

gedurende deze masterscriptie dan ook verder buiten beschouwing worden gehouden.

Flexibele arbeidsrelatie Naast een vaste arbeidsrelatie, behoort het hebben van een flexibele arbeidsrelatie ook tot de mogelijkheden. Deze arbeidsrelatie kan onder meer plaatsvinden in een oproepverhouding, freelanceverhouding en een uitzendverhouding.21 In het hierna volgende hoofdstuk zal de flexibele arbeidsrelatie tussen de formele werkgever (uitzendbureau), materiële werkgever (inlener) en de werknemer (uitzendkracht) welke tot uitdrukking komt in een uitzendovereenkomst als uitgangspunt dienen voor het onderzoek naar de werkgeversaansprakelijkheid op basis van art. 7:658 BW. Een uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld aan een derde om, krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht, arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde (art. 7:690 BW).

In de zojuist beschreven overeenkomsten tot het verrichten van arbeid (arbeids- en uitzendovereenkomst)

ontvangt

de

werknemer

als

tegenprestatie

voor

het

ter

beschikking stellen van zijn arbeid loon, wat voor hem de voornaamste bron van inkomsten vormt. Het kan ook voorkomen dat een werknemer geen of slechts een beperkte tegenprestatie voor het ter beschikking stellen van zijn arbeid ontvangt. Er wordt dan gesproken van een werknemer in de vorm van een vrijwilliger (zie art. 1 lid 3 onderdeel L Arbowet). Deze masterscriptie strekt zich echter enkel uit tot de werknemer die voor het ter beschikking stellen van zijn arbeid een (volledige) tegenprestatie ontvangt in de vorm van loon. Deze keuze is gebaseerd op het feit dat deze groep werknemers het meest geraakt zal worden indien zij slachtoffer wordt van een arbeidsongeval of beroepsziekte.

Tot slot van deze paragraaf de opmerking dat de werkgever en werknemer op basis van art. 7:611 BW verplicht zijn om zich als een goed werkgever respectievelijk goed werknemer te gedragen. In paragraaf 2.6.1 van dit hoofdstuk zal daar dieper op in worden gegaan.

20 21

Van Drongelen & Fase 2009, p. 55. Van Drongelen & Fase 2009, p. 57.

13

Nu de afbakening van deze masterscriptie in deze en voorgaande paragraaf heeft plaatsgevonden door middel van het beschrijven van een viertal begrippen, zal in de hierna

volgende

paragraaf

het

onderzoek

te

lezen

zijn

naar

de

mate

van

werkgeversaansprakelijkheid op basis van art. 7:658 BW welke in een viertal situaties zal worden getoetst.

2.4

Eisen aan werkgeversaansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW

Als er sprake is van het verrichten van arbeid voor een ander in een contractuele arbeidsrelatie en er doen zich tekortkomingen voor als het gaat om de nakoming van verplichtingen die uit een dergelijke contractuele relatie voortvloeien, dan leidt dit tot een verplichting om de schade die daaruit is ontstaan te vergoeden (zie art. 6:74 BW). Daar waar een arbeidsovereenkomst in het geding is, zijn de daaruit voortvloeiende werkgeversverplichtingen jegens de werknemer nader uitgewerkt als het gaat om schade die het gevolg is van een arbeidsongeval of beroepsziekte. In dat verband is art. 7:658 BW van belang.22 In art. 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (“Rv”)23 is de hoofdregel “wie stelt moet bewijzen” gedefinieerd. Uit art. 7:658 lid 2 BW kan worden afgeleid dat het de werknemer is die moet stellen en zo nodig bewijzen dat hij schade heeft geleden en dat die schade is geleden “in de uitoefening van zijn werkzaamheden”. De Hoge Raad der Nederlanden (hierna: “HR”) heeft in 200124 geoordeeld dat de enkele mogelijkheid dat de schade is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden op zich niet voldoende is om de werkgever voor die schade aansprakelijk te houden. Het gaat dus om de schade die de werknemer lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden en niet om de schade die hij lijdt of heeft geleden, maar waarvan niet vaststaat dat dit in de uitoefening van zijn werkzaamheden is geleden.25

Historie De in art. 7A:1638x BW (oud) neergelegde zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid van de werknemer dateert al van 1907. Werknemers die tijdens het werk schade opliepen ontvingen op grond van de Ongevallenwet 1901 van overheidswege een (beperkte) vergoeding en de aansprakelijkheid van de werkgever was beperkt tot gevallen van misdrijven. In 1967 is de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: “WAO”)26 ingevoerd waardoor deze beperking van aansprakelijkheid van de werkgever is komen te vervallen. Later (in 2005) is deze wet opgevolgd door de Wet

22 23 24 25 26

Van Drongelen e.a. 2009, p. 57. Laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 13 maart 2008, Stb. 85. Zie HR 26 januari 2001, NJ 2001, 597. Van Drongelen e.a. 2009, p. 85 - 86. Wet van 18 februari 1966, Stb. 1966, 84, inzake een arbeidsongeschiktheidsverzekering.

14

werk en inkomen naar arbeidsvermogen (hierna: “Wet WIA”)27. Door de herleving van de rol van het civiele aansprakelijkheidsrecht voor het verhaal van schade als gevolg van arbeidsongevallen en beroepsziekten kwam de nadruk te liggen op art. 7A:1638x BW (oud). Dit artikel is in 1997 vervangen door art. 7:658 BW zonder dat daarmee enige inhoudelijke wijziging is gerealiseerd.28

Alvorens onderzocht kan worden in welke situaties de werknemer gebruik kan maken van art. 7:658 BW, zal allereerst het eerste lid van art. 7:658 worden ontleed.

2.4.1

Lokalen, werktuigen en gereedschappen

Uit art. 7:658 lid 1 BW volgt allereerst dat de zorgplicht van de werkgever betrekking heeft op “lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid laat verrichten”. Het gaat bij het begrip lokalen niet alleen om besloten ruimten, maar ook om open ruimten. Een lokaal kan ook wel worden gezien als “werkplek”. Het begrip werkplek kan dus, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, meer omvatten dan alleen de plaats waar de arbeid wordt verricht en omvat eigenlijk het “werkmilieu”29.30 In het kader van deze thematiek is het wel aardig om te vermelden dat er op 15 april jl. op de website van NU31 een artikel32 is gepubliceerd naar aanleiding van een onderzoek van “Fellowes33” onder Europese werknemers. Uit dit onderzoek blijkt dat maar liefst ruim de helft (54 procent) van de Nederlandse werknemers in de afgelopen drie jaar last heeft gehad van pijnklachten door een niet-ergonomische werkplek. Er is dus nogal wat ruimte voor verbetering van de inrichting van werkplekken van werknemers. De zorgplicht van de werkgever waar het gaat om werktuigen en gereedschappen strekt zich in beginsel uit tot die werktuigen en gereedschappen die door hem aan de werknemer ter beschikking wordt gesteld. Het gereedschap dat van de werknemer zelf is, zal in beginsel niet onder de reikwijdte van de zorgplicht van de werkgever vallen. De zorgplicht van de werkgever brengt met zich dat hij ook waar het gaat om door hem van derden gehuurde werktuigen en gereedschappen en de werkzaamheden die daarmee worden verricht, zodanige maatregelen moet treffen en aanwijzingen moet verstrekken die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden als gevolg van onvoldoende onderhoud en onveiligheid van die

27

Wet van 10 november 2005, Stb. 2005, 572, houdende bevordering van het naar arbeidsvermogen verrichten van werk of van werkhervatting van verzekerden die gedeeltelijk arbeidsgeschikt zijn en tot het treffen van een regeling van inkomen voor deze personen alsmede voor verzekerden die volledig en duurzaam arbeidsongeschikt zijn. 28 Lindenbergh 2009, p. 2 - 3. 29 Zie HR 16 november 2001, NJ 2002, 71. 30 Van Drongelen e.a. 2009, p. 58. 31 . 32 Van Loon 2011. 33 Fellowes is een producent en verkoper van kantoormachines, oplossingen voor archief opslag en een technologische accessoiresleverancier van kantoorartikelen ().

15

werktuigen en gereedschappen schade lijdt.34 Behalve de werktuigen en gereedschappen heeft de zorgplicht van de werkgever ook betrekking op grond- en hulpstoffen die in zijn bedrijf worden gebruikt35 en op pijpleidingen, bedradingen en dergelijke36.37

2.4.2

Maatregelen treffen en aanwijzingen geven

Art. 7:658 lid 1 BW geeft aan dat de zorgplicht van werkgeverskant inhoudt dat hij voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen moet treffen dat de veiligheid en gezondheid binnen het bedrijf worden bevorderd. Het gaat dan om technische veiligheidsmaatregelen om lichamelijk letsel te voorkomen welke onder meer verankerd zijn in de wetgeving (bijvoorbeeld de Arbowet). Deze voorschriften spelen een rol als het gaat om de invulling van het soort door de werkgever te treffen maatregelen. De vraag die gesteld kan worden is of art. 7:658 BW – naast lichamelijk letsel – ook van toepassing is op psychisch letsel. De HR heeft in 200538 aangegeven dat de strekking van dit artikel niet zozeer betrekking heeft op het fysieke karakter van de aantasting van de werknemer, maar in de omstandigheid dat de werkgever degene is die bepaalt op welke plaats, onder welke omstandigheden en met welke hulpmiddelen de werknemer moet werken. Dit is niet anders wanneer de arbeidsomstandigheden niet leiden tot lichamelijk, maar tot psychisch letsel. De HR geeft daarmee aan dat er geen rechtvaardiging is om de schade waartegen art. 7:658 BW bescherming beoogt te bieden, te beperken tot die gevallen waarin alleen lichamelijk letsel is opgetreden.39 Mijns inziens is het terecht dat ook psychische schade onder het bereik van art. 7:658 BW valt. Een werkgever heeft naar mijn idee namelijk in grote mate invloed op onder meer de sfeer op de werkplek en de werkdruk welke wordt uitgeoefend op werknemers welke bijvoorbeeld een burn-out kunnen veroorzaken. Niet alleen moet de werkgever maatregelen treffen, maar ook moet hij op grond van art. 7:658 lid 1 BW zodanige aanwijzingen geven dat werknemers bij de uitvoering van hun werkzaamheden geen schade lijden. Het gaat dan om het geven van voorschriften, instructies en voorlichtingen en het houden van daadwerkelijk toezicht.40

2.4.3

In de uitoefening van zijn werkzaamheden

Op basis van het tweede lid van art. 7:658 BW is de werkgever aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt indien de werknemer kan aantonen dat de werkgever tekort is geschoten in zijn zorgplicht. Uit een

34 35 36 37 38 39 40

HR 20 januari 2006, NJ 2008, 461. Zie Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 5, p. 38. Zie HR 29 april 1983, NJ 1984, 19 en HR 10 juni 1983, NJ 1984, 20. Van Drongelen e.a. 2009, p. 59. Zie HR 11 maart 2005, JAR 2005, 84. Van Drongelen e.a. 2009, p. 59 - 62. Van Drongelen e.a. 2009, p. 65.

16

arrest wat de HR in 200041 heeft gewezen, blijkt dat aan deze terminologie een ruime uitleg dient te worden gegeven.42 Om een beter begrip van dit criterium te verkrijgen, zullen in de hierna volgende paragrafen een viertal situaties worden voorgelegd waarin – aan de hand van jurisprudentie – onderzocht zal worden in welke mate de werknemer zijn werkgever aansprakelijk kan stellen krachtens art. 7:658 BW voor de door hem geleden schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden welke zich heeft voorgedaan in

de

normale

werksituatie

respectievelijk

situaties

anders

dan

deze

normale

werksituatie. Uit de praktijk blijkt namelijk dat op deze normale werksituatie vele varianten bestaan. Zo wordt arbeid behalve op de werkplek in het bedrijf van de werkgever ook onderweg of ergens anders verricht. Ook vinden er in het kader van het werk andere activiteiten plaats zoals bedrijfsuitjes en workshops. Ook kan de situatie zich voordoen dat een werknemer voor zaken op dienstreis moet. De vraag die hierbij gesteld kan worden, is of de werkgever voor ongevallen die zich in situaties als deze voordoen, aansprakelijk is. Anders geformuleerd: strekt de zinsnede “in de uitoefening van zijn werkzaamheden” uit art. 7:658 BW zich uit tot zojuist genoemde situaties?43

In de hierna volgende paragrafen is – om een antwoord te verkrijgen op voorgaande vraag – een onderscheid gemaakt tussen de situaties “op de werkplek” respectievelijk “buiten de werkplek”. Het begrip werkplek dient (zoals eerder aangegeven) ruim uitgelegd te worden en kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, meer omvatten dan alleen de plaats waar arbeid wordt verricht en omvat daarmee eigenlijk het “werkmilieu”44.45 In de Arbowet wordt het begrip werkplek (arbeidsplaats) in art. 1 lid 3 onderdeel G dan ook gedefinieerd als: “iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt”.

2.4.3.1

Werkgeversaansprakelijkheid op de werkplek

Ad 1. Tijdens werktijd Deze situatie betreft de “normale werksituatie”. Ongevallen die zich in deze situatie voordoen, kunnen op verschillende plaatsen plaatsvinden welke in het vervolg van deze paragraaf aan bod zullen komen.

Op de werkplek in het bedrijf van de werkgever Dit betreft de meest voor de hand liggende situatie. Een voorbeeld uit de rechtspraak wat zich afspeelt in deze setting, betreft het arrest dat de HR in 200746 heeft gewezen inzake

41 42 43 44 45 46

Zie HR 15 december 2000, NJ 2001, 252. Van Drongelen e.a. 2009, p. 66. Cenik 2010, p. 21. Zie HR 16 november 2001, NJ 2002, 71. Van Drongelen e.a. 2009, p. 58. HR 2 maart 2007, NJ 2007, 143.

17

de val van een schoonmaakster op een door regen glad geworden tegelvloer in een hotel op Aruba. De HR heeft in dit arrest overwogen dat de werkgever niet aansprakelijk is krachtens art. 7:658 BW omdat hij niet is tekortgeschoten is zijn zorgplicht: de HR stelt dat personen die vertrouwd zijn met het klimaat op Aruba, rekening dienen te houden met het algemeen bekende gevaar dat tegelvloeren bij of na regen valgevaar opleveren.47 Een soortgelijk arrest van de HR uit 200848 betreft de situatie waarin een werknemer in een plas water op het bordes uitglijdt. In dit arrest heeft de HR echter geoordeeld dat de werkgever wel tekort is geschoten in zijn zorgplicht en daarmee wel aansprakelijk is voor de schade van de werknemer krachtens art. 7:658 BW. Art. 7:658 BW

vereist

namelijk

een

hoog

veiligheidsniveau

van

werkruimte,

werktuigen,

gereedschappen en organisatie van betrokken werkzaamheden, aldus de HR. De werkgever dient tevens toezicht te houden op de behoorlijke naleving van instructies en op onderhoud van materialen. De werkgever heeft dit nagelaten, en daarbij was er – in tegenstelling tot het voorgaande arrest – geen sprake van een algemeen bekend gevaar, waardoor de werkgever krachtens art. 7: 658 BW aansprakelijk is voor de schade. Een ander voorbeeld uit de rechtspraak betreft het arrest van de HR uit 200849 waarbij een timmerman in de uitoefening van zijn werkzaamheden van een rolsteiger valt welke op een oneffen ondergrond van zand en bladeren was geplaatst. De HR acht de werkgever krachtens art. 7:658 BW aansprakelijk voor de schade omdat hij maatregelen had moeten treffen ter voorkoming van het gevaar van het omvallen van de rolsteiger en daarbij aanwijzingen had moeten geven hoe de timmerman veilig had kunnen werken. Voorgaande voorbeelden uit de rechtspraak betreffen situaties waarin er fysieke schade is ontstaan aan de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Eerder in dit hoofdstuk is aangegeven dat op basis van een arrest van de HR uit 200550 de strekking van art. 7:658 BW niet alleen betrekking heeft op fysiek letsel, maar ook op psychisch letsel.51 Deze rechtsregel is in een tweetal arresten van de Kantonrechter (hierna: “Ktr.”) van Utrecht52 herhaald waarin de Ktr. aansprakelijkheid van de werkgever op basis van art. 7:658 BW heeft getoetst in de situatie dat een hoofdconducteur is uitgevallen door een posttraumatische stressstoornis (“PTSS”). In de eerste zaak is de Ktr. tot het oordeel gekomen dat de werkgever tekort is geschoten in zijn zorgplicht en daarmee aansprakelijk is krachtens art. 7:658 BW. In het tweede arrest heeft de werkgever echter voldaan aan zijn zorgplicht door onder meer voldoende aandacht te hebben gehad voor de veiligheid van werknemers en een adequate nazorg te hanteren. Om deze redenen is

47 48 49 50 51 52

Zie HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175 en HvJ Amsterdam 14 juni 2007, VR 2007, 170. HR 11 april 2008, NJ 2008, 465. HR 11 juli 2008, JAR 2008, 206. HR 11 maart 2005, JAR 2005, 84. Van Drongelen e.a. 2009, p. 62. Zie Ktr. Utrecht 2 mei 2007, JAR 2007, 136 en Ktr. Utrecht 20 mei 2009, JAR 2009, 157.

18

de werkgever niet aansprakelijk voor de schade van de werknemer krachtens art. 7:658 BW.53

Op thuiswerkplekken Het kan voorkomen dat een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden thuis werkt. Zo ook in een arrest wat het Hof van Justitie (hierna: “HvJ”) van Amsterdam in 200654 heeft gewezen in een zaak waarbij een werknemer – met toestemming van zijn werkgever – thuis werkte en zijn werkgever krachtens art. 7:658 BW aansprakelijk stelt voor Repetitive Strain Injury (“RSI”). Het HvJ oordeelde in deze zaak dat ook deze werkplekken onder de verantwoordelijkheid van de werkgever vallen nu de werkgever daar feitelijk zeggenschap over heeft. Concreet betekent dit dat de werkgever krachtens art. 7:658 BW ook aansprakelijk is voor schade welke is geleden op thuiswerkplekken.

Verkeersongevallen Werknemers kunnen in het kader van hun werk aan het verkeer moeten deelnemen. Hierbij valt te denken aan een beroepschauffeur, aan een werknemer die een pakje moet wegbrengen of simpelweg aan een werknemer die op weg is naar of van zijn werk. De vraag die dan gesteld kan worden is in hoeverre de werkgever aansprakelijk is voor de schade voortvloeiende uit verkeersongevallen in dit soort situaties. Hierbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen gewoon woon-werk verkeer, bijzonder woonwerkverkeer en werk-werkverkeer. Bij gewoon woon-werkverkeer gaat het om rijden van de woning naar de werkomgeving en andersom (deze situatie zal in paragraaf 2.4.3.2 worden behandeld daar deze niet onder de normale werksituatie valt). Dat is ook het geval bij bijzonder woon-werkverkeer, maar dan doen zich bijzondere omstandigheden voor waardoor dit werkverkeer gelijk wordt gesteld met werk-werkverkeer. Bij werkwerkverkeer gaat het om de werknemer die tijdens werktijd in het kader van zijn dienstverband een auto bestuurt.55 In het algemeen kan geconstateerd worden dat op basis van een aantal arresten56 de leer van de HR met betrekking tot werkgeversaansprakelijkheid voor verkeersongevallen uitgaat van een risicoaansprakelijkheid. Concreet betekent dit dat bij verkeersongevallen in het geval van bijzonder woon-werkverkeer en werk-werkverkeer art. 7:658 BW niet van toepassing is, ondanks het feit dat het ongeval heeft plaatsgevonden op de werkplek

53

In paragraaf 2.4.4 worden meer arresten behandeld in het kader van de (redelijke) zorgplicht van de werkgever. 54 HvJ Amsterdam 7 september 2006, JAR 2007, 65. 55 Cenik 2010, p. 47. 56 Zie HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 en HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253.

19

tijdens werktijd. De reden hiervan is gelegen in het feit dat de werkgever geen zeggenschap heeft over de werkplek en daarmee geen reële zorgplicht heeft.57

Ad 2. Buiten werktijd Een voorbeeld uit de rechtspraak welke kenmerkend is voor deze situatie, betreft de eerste uitspraak van de HR uit 200958 over de werkgeversaansprakelijkheid voor schade die een werknemer heeft geleden door een ongeval tijdens een bedrijfsuitje. Het bedrijfsuitje betrof een workshop dansen op rollerskates wat plaatsvond na werktijd in de hal van het kantoorgebouw van de werkgever en mede door hem was georganiseerd. Deelname aan de workshop was geheel vrijwillig. Verder werd de workshop gegeven door professionele rollerskaters van een ander bedrijf. Desondanks kwam een werknemer die deel nam aan deze workshop ten val. Het HvJ oordeelde in eerste aanleg dat de werkgever niet aansprakelijk was krachtens art. 7:658 BW omdat een voldoende nauwe band tussen de door de werknemer te verrichten werkzaamheden en de workshop ontbraken daar het bedrijfsuitje vrijwillig was59.60 Conclusie Uit voorgaande voorbeelden uit de rechtspraak blijkt dat de zorgplicht van de werkgever in ieder geval toeziet op ongevallen die de werknemer op de werkplek tijdens werktijd is overkomen.61 Daarbij dient opgemerkt te worden dat – om art. 7:658 BW van toepassing te kunnen verklaren – vereist is dat de werkgever in deze situatie zeggenschap heeft over de veiligheid van de werknemer.62 Bij verkeersongevallen (bijzonder woonwerkverkeer of werk-werkverkeer) mist de werkgever deze zeggenschap waardoor er geen reële zorgplicht rust op de werkgever en art. 7:658 BW daardoor niet van toepassing is op schade welke voortvloeit uit verkeersongevallen. In paragraaf 2.6 zal onderzocht worden of de werkgever in deze situatie op een andere wijze aansprakelijk gesteld kan worden.

2.4.3.2

Werkgeversaansprakelijkheid buiten de werkplek

Om te onderzoeken of de werkgeversaansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW ook strekt tot ongevallen welke zich hebben voorgedaan in situaties buiten de werkplek, zal in deze paragraaf hetzelfde onderscheid worden gemaakt als in voorgaande paragraaf,

57

Cenik 2010, p. 57. HR 17 april 2009, RvdW 2009, 552. 59 Zie HvJ Amsterdam 30 oktober 2007, JAR 2008, 11. 60 Cenik 2010, p. 39 - 40. 61 Om de werkgever krachtens art. 7:658 BW aansprakelijk te stellen voor schade welke is geleden op de werkplek buiten werktijd, is vereist dat er een voldoende nauwe band bestaat tussen de door de werknemer uit te voeren werkzaamheden en de activiteit waarin de schade is geleden (zie HR 17 april 2009, RvdW 2009, 552). 62 Zie HvJ ’s-Hertogenbosch 9 september 2008, JAR 2008, 316. 58

20

namelijk het onderscheid tussen schade welke tijdens werktijd respectievelijk buiten werktijd is ontstaan.

Ad 3. Tijdens werktijd Een voorbeeld uit de rechtspraak die van toepassing is op deze setting, betreft het arrest van de HR uit 200863 in een zaak waarbij een verzorgingshulp tijdens werktijd bij het fietsen naar een klant ten val komt en de werkgever aansprakelijk stelt voor de schade. De HR acht dat dit ongeval – welke op de openbare weg heeft plaatsgevonden – niet kan worden aangemerkt als een arbeidsplaats in de zin van art. 1 lid 3 onderdeel G Arbowet. De HR heeft echter geoordeeld dat indien zich een ongeval voordoet op bijvoorbeeld de openbare weg (welke niet aangemerkt kan worden als een arbeidsplaats) – de zorgplicht van art. 7:658 BW mee kan brengen dat de werkgever maatregelen treft. Deze overweging heeft de HR in 200964 herhaald waarbij een werknemer na het tanken op een onbemand tankstation uitglijdt als hij uit de bestelauto wilt stappen. In tegenstelling tot het vorige arrest van de HR is de werkgever in deze zaak niet tekort geschoten in zijn zorgplicht door niet te verbieden om bij dit tankstation te tanken. De reden hiervan is onder meer gelegen in het feit dat de werknemer een ervaren beroepschauffeur is die kan weten wat de gevolgen zijn van knoeien bij het tanken en daarbij op de hoogte is van het algemeen bekende feit dat er op tankstations met enige regelmaat geknoeid wordt.

Dienstreizen Het kan voorkomen dat een werknemer voor zaken op dienstreis moet. Dit is echter niet de werkplek waar normaliter werkzaamheden worden verricht door de werknemer. Vandaar dat dienstreizen in deze masterscriptie onder de situatie “buiten de werkplek, tijdens werktijd” worden geschaald. Een voorbeeld uit de rechtspraak van een dienstreis betreft het arrest welke de Ktr. van Rotterdam in 200565 heeft gewezen inzake een werknemer die in het kader van zijn dienstverband in 1995 en 1996 voor zijn werkgever werkzaamheden heeft verricht in Thailand en – zo blijkt later – daar een infectie heeft opgelopen. De Ktr. acht de werkgever op basis van art. 7:658 BW aansprakelijk voor deze schade omdat de werkgever geen uitvoering heeft gegeven aan de door hemzelf opgestelde buitenlandregeling welke de zorgplichten van de werkgever invult. De werkgever had de werknemer namelijk in de gelegenheid moeten stellen om een nakeuring te ondergaan.66

63 64 65 66

HR 12 december 2008, NJ 2009, 332. HR 20 februari 2009, NJ 2009, 335. Ktr. Rotterdam 29 maart 2005, JAR 2005, 92. Cenik 2010, p. 27.

21

Ad 4. Buiten werktijd Indien een ongeval zich voordoet buiten de werkplek en buiten werktijd kan deze situatie aangemerkt worden als een privé-situatie. Een voorbeeld uit de rechtspraak betreft het arrest van de HR uit 199967 inzake een mishandelingszaak van een werknemer. In casu werd een werknemer ‘s avonds thuis door een cliënt mishandeld. De HR heeft in deze zaak geoordeeld dat een werkgever geen zeggenschap heeft over privé-situaties en dus geen aanwijzingen kan geven. Deze redenering brengt met zich mee dat art. 7:658 BW in casu niet van toepassing is en de werkgever op basis hiervan niet aansprakelijk gesteld kan worden voor de schade. Een soortgelijke situatie als hiervoor beschreven deed zich voor in een zaak welke het HvJ van Leeuwarden vier jaar later in 200368 heeft behandeld inzake de mishandeling van een werknemer van een supermarkt welke tevens in een privé-situatie heeft plaatsgevonden. In deze zaak heeft toetsing plaatsgevonden op het criterium “in de uitoefening van zijn werkzaamheden”, waarbij geconstateerd werd dat er geen enkel verband bestond tussen de onrechtmatige gedraging van de mishandelaar en de door de werknemer inpandig te verrichten werkzaamheden in de supermarkt. Hierdoor kon art. 7:658 BW ook in deze zaak niet van toepassing worden verklaard.

Bedrijfsuitjes Eerder is deze paragraaf is stilgestaan bij een zaak waarbij een werknemer schade heeft geleden tijdens een bedrijfsuitje. Het gros van de bedrijfsuitjes wordt echter buiten de werkplek georganiseerd. Zo ook voor de Kruidvatmedewerkers die in september 2007 deel hebben genomen aan een vlottentocht waar zich een ongeval heeft plaatsgevonden met dodelijke afloop. Het HvJ69 heeft in deze zaak het evenementenbureau en één van de directeuren daarvan (welke het uitje hebben georganiseerd) strafrechtelijk vervolgd.70 De vraag is echter of nu ook de werkgever van de Kruidvatmedewerkers aansprakelijk gesteld kan worden krachtens art. 7:658 BW. Volgens Cenik71 kan de werkgever krachtens art. 7:658 BW aansprakelijk gesteld worden indien deelname aan het bedrijfsuitje verplicht werd gesteld. Indien hiervan sprake is, is er namelijk een voldoende nauwe band tussen de activiteit en de werkzaamheden.

Verkeersongevallen Eerder in deze paragraaf is aangegeven dat er in het kader van verkeersongevallen een onderscheid kan worden gemaakt tussen gewoon woon-werkverkeer, bijzonder woonwerkverkeer en werk-werkverkeer. Geconcludeerd is dat art. 7:658 BW niet van 67 68 69 70 71

HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534. HvJ Leeuwarden 27 augustus 2003, NJF 2004, 15. HvJ Arnhem 20 juli 2009, LJN BJ3107. Cenik 2010, p. 45. Cenik 2010, p. 46.

22

toepassing is bij verkeersongevallen welke hebben plaatsgevonden tijdens bijzonder woon-werkverkeer en werk-werkverkeer omdat de werkgever geen zeggenschap heeft over deze werkplek en daarmee geen reële zorgplicht heeft. Het klinkt logisch om aan te nemen dat art. 7:658 BW daarmee tevens niet van toepassing kan worden verklaard indien er een ongeval heeft plaatsgevonden in een situatie van gewoon woonwerkverkeer, welke dus niet op de werkplek en zeker niet tijdens werktijd situeert. Deze redenering is bevestigd in een aantal arresten van de HR72 waarin overwogen is dat de werkgever niet aansprakelijk gesteld kan worden krachtens art. 7:658 BW voor schade aan de werknemer welke zich voordoet tijdens gewoon woon-werkverkeer omdat dit niet valt onder “in de uitoefening van de werkzaamheden”73.

Conclusie Uit voorgaande voorbeelden uit de rechtspraak kan geconcludeerd worden dat de zorgplicht van de werkgever zich tevens uitstrekt tot situaties waarin een ongeval heeft plaatsgevonden op een plaats anders dan de arbeidsplaats. Vereiste is echter wel dat dit ongeval plaatsvindt tijdens werktijd zodat er is voldaan aan het vereiste “in de uitoefening van zijn werkzaamheden”. Aan dit vereiste kan niet worden voldaan indien er een ongeval plaatsvindt buiten de werkplek en buiten werktijd (privé-situatie). De werkgever heeft geen zeggenschap over privé-situaties waardoor een reële zorgplicht aan werkgeverskant ontbreekt. Een uitzondering op deze regel is van toepassing indien er een bedrijfsuitje wordt georganiseerd waaraan deelname verplicht wordt gesteld, aldus Cenik74.

2.4.4

Redelijke zorgplicht

Het eerste lid van art. 7:658 BW maakt duidelijk dat de zorgplicht van de werkgever niet verder reikt dan wat redelijkerwijs van hem mag worden verwacht. De werknemer kan van zijn werkgever dus geen absolute veiligheidsgarantie verwachten. De werkgever moet dan ook die maatregelen nemen die redelijkerwijs van hem verlangd kunnen worden en die bij normale toepassing daarvan de werknemer in voldoende mate beschermen. Wat redelijk is in een concrete situatie hangt af van alle omstandigheden van het geval. Van belang daarbij zijn de aard van de werkzaamheden, de kenbaarheid van het

gevaar, de

te verwachten onoplettendheid van de werknemer en de

waarschuwingsplicht van de werkgever (zie bijlage 2 van deze masterscriptie waarin dit schematisch in een overzicht is geplaatst). Tot slot de opmerking dat uit de rechtspraak blijkt dat de op de werkgever rustende zorgplicht erg ver gaat.75 72 HR 16 november 2001, NJ 2002, 71; HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 en HR 30 november 2007, NJ 2009, 329. 73 HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235. 74 Cenik 2010, p. 46. 75 Van Drongelen e.a. 2009, p. 70.

23

De kenbaarheid van het gevaar Wat de zorgplicht allereerst bepaalt, is de kenbaarheid van het gevaar. Het moeten nemen van veiligheidsmaatregelen veronderstelt de bekendheid van en het bekend zijn met de risico’s waartegen deze maatregelen bescherming proberen te bieden. De aan het werk verbonden risico’s en het inzicht dat van de werkgever mag worden verlangd, spelen een belangrijke rol bij de aansprakelijkheidsstelling. Een risico dat de werkgever niet kende of niet behoorde te kennen, leidt niet tot de verplichting om maatregelen te treffen en dus niet tot aansprakelijkheid.76 Daarnaast heeft de werkgever op basis van art. 7:611 BW in het kader van het “goed werkgeverschap” een onderzoeksplicht77: de werkgever heeft de verplichting om te onderzoeken welke gevaren de door hem te verwerken of te produceren stoffen voor zijn werknemers kunnen opleveren.78 Over het goed werkgeverschap zal in paragraaf 2.6.1 dieper worden ingegaan.

De te verwachten onoplettendheid van de werknemer Het steeds verrichten van dezelfde werkzaamheden en de dagelijkse omgang met machines en dergelijke brengt het risico met zich mee dat de aandacht en daarmee de verlangde voorzichtigheid van werknemerskant afneemt en dat daarmee zijn veiligheid gevaar loopt. De werkgever moet er dan ook voor zorgen dat er zodanige technische maatregelen worden getroffen, dat de gevaren die een gevolg zijn van onoplettendheid zo veel mogelijk worden voorkomen. Ook zal de werkgever de werknemer daartoe geëigend materiaal beschikbaar moeten stellen, als hij van die werknemer zelf bepaalde veiligheidsmaatregelen verwacht.79 Met de wetenschap dat een werknemer niet steeds alle oplettendheid in acht zal nemen, moet de werkgever er daarnaast voor zorgen dat de werknemer niet eenmalig instructies krijgt over de in acht te nemen veiligheidsvoorschriften, maar dat hijzelf ook gedegen toezicht

moet

voorschriften.

houden

op

het

door

de

werknemers

(blijven)

naleven

van die

80

De waarschuwingsplicht van de werkgever De redelijke zorgplicht wordt tot slot mede bepaald door de op de werkgever rustende waarschuwingsplicht. De HR heeft vanaf 2002 een aantal arresten gewezen waarbij antwoord werd gegeven op de vraag wanneer er op de werkgever – in het kader van de op hem rustende redelijke zorgplicht – een verplichting rust om zijn werknemer te waarschuwen voor mogelijke gevaren. In het hiernavolgende zijn (een aantal van) deze arresten uiteengezet. 76 77 78 79 80

Van Drongelen e.a. 2009, 9. 74. Zie HR 6 april 1990, NJ 1990, 573. Van Drongelen e.a. 2009, p. 78. Van Drongelen e.a. 2009, p. 80. Van Drongelen e.a. 2009, p. 81.

24

Allereerst kan worden geconstateerd dat de HR81 in het Broodmes arrest uit 2002 het standpunt heeft ingenomen dat in het algemeen geen waarschuwingsplicht van werkgeverszijde nodig is voor algemeen bekende gevaren. Een waarschuwingsplicht mag dus achterwege blijven voor gevaren die in niets afwijken van die waarmee men in het dagelijks leven wordt geconfronteerd. In mei 2003 volgt een vergelijkbare benadering. De HR82 heeft in het Dakdekker arrest bepaald dat van de werkgever mag worden verlangd dat hij vooraf een inventarisatie moet maken van de te verwachten veiligheidsrisico’s of dat hij een interne regeling moet hebben waarin de werknemer duidelijk wordt gemaakt hoe onveilige situaties in het werk kunnen worden vermeden en veiligheidsrisico’s worden bepaald. Deze lijn is in september 2003 voorgezet waar de HR83 in het Schoonmaakster arrest heeft bepaald dat van de werkgever niet kan worden verwacht dat hij voor elke mogelijk te verrichten handeling (in casu het schoonmaken van een bureau) gedetailleerde voorschriften kan geven. Daarbij mag van een werknemer worden verwacht dat hij zelf ook voldoende oplet84. Mijns inziens is het terecht dat er van de werknemer in deze zaken een zekere mate van eigen verantwoordelijkheid werd verwacht voor gevaren die in niets afwijken van die waarmee men in het dagelijks leven wordt geconfronteerd. Van de werknemer mag naar mijn idee een gelijke voorzichtigheid worden verwacht op de werkplek als waarmee hij in thuissituaties handelt. In alle zojuist aangehaalde arresten is werkgeversaansprakelijkheid op basis van art. 7:658 BW afgewezen. Er is echter ook een voorbeeld van een arrest waarin de werkgeefster wél met succes aansprakelijk is gesteld op basis van art. 7:658 BW. De HR heeft in 200485 geoordeeld dat de werkgeefster is tekortgeschoten in haar zorgplicht doordat een gevaarlijke situatie gecreëerd is welke eenvoudig voorkomen had kunnen.86

2.5

Opzet en bewuste roekeloosheid

In voorgaande paragraaf is het eerste lid van art. 7:658 BW behandelt, waarin de zorgplicht van de werkgever is verankerd. Krachtens het tweede lid van dit artikel is de werkgever jegens zijn werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij de werkgever aan kan tonen dat hij óf aan zijn zorgplicht heeft voldaan, óf dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet

of

bewuste

roekeloosheid

van

werknemerskant

(van

opzet

of

bewuste

roekeloosheid kan gesproken worden indien er sprake is van een grove schuld87)88. Dit

81 82 83 84 85 86 87

Zie HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175. Zie HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176. Zie HR 12 september 2003, NJ 2004, 177. Zie HR 9 juli 2004, JAR 2004, 190. Zie HR 5 november 2004, NJ 2005, 215. Van Drongelen e.a. 2009, p. 70 - 72. HR 27 maart 1992, NJ 1992, 496.

25

tweede

lid

biedt

daarmee

de

werkgever

dus

de

mogelijkheid

om

onder

zijn

aansprakelijkheidsstelling krachtens art. 7:658 BW uit te komen.

Opzet Van opzet van werknemerskant is sprake als gedragingen van de betrokken werknemer zijn gericht op het veroorzaken van schade.89

Bewuste roekeloosheid Er is sprake van bewuste roekeloosheid als de betrokken werknemer zich allereerst onmiddellijk voor aanvang van het arbeidsongeval ervan bewust is geweest dat zijn handelswijze een roekeloos karakter draagt. Daarbij dient deze gedraging willens en wetens uitgevoerd te zijn waarbij het om een bij de werknemer bekend risico gaat90.91

In het tweede lid van art. 7:658 BW volgt dat er sprake moet zijn van het “in belangrijke mate” het gevolg zijn van opzet of bewuste roekeloosheid. Van het “in belangrijke mate” als hier bedoeld, is sprake als de gedraging van de werknemer die opzet of bewuste roekeloosheid oplevert, in zodanige mate tot het ongeval heeft bijgedragen dat het tekortschieten van de werkgever in zijn zorgplicht daarbij als oorzaak in het niet valt. Dat betekent dus dat – ook al komt opzet of bewuste roekeloosheid van werknemerskant vast te staan – de werkgever toch aansprakelijk is voor de ontstane schade wanneer zijn tekortkoming die van de werknemer overruled.92

2.6

Werkgeversaansprakelijkheid buiten art. 7:658 BW

In paragraaf 2.4 van dit hoofdstuk is ingegaan op de werkgeversaansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW voor schade welke voortvloeit uit arbeidsongevallen en beroepsziekten die zich op de werkplek respectievelijk buiten de werkplek hebben voorgedaan.

Hierbij

is

gebruik

gemaakt

van

verscheidene

voorbeelden

uit

de

rechtspraak. In een aantal arresten is door de rechter bepaald dat de werkgever niet aansprakelijk gesteld kan worden krachtens art. 7:658 BW omdat deze bijvoorbeeld niet van toepassing kon worden verklaard in de betreffende situatie. In deze paragraaf zullen deze

zaken

opnieuw

worden

behandeld,

waarbij

gekeken

wordt

of

het

“goed

werkgeverschap” respectievelijk de “redelijkheid en billijkheid” uitkomst kan bieden voor de werknemer om zijn werkgever aansprakelijk te stellen voor de schade.

88

Op basis van de uitleg uit dit lid kan geconstateerd worden dat art. 7:658 BW een schuldaansprakelijkheidsartikel betreft wat inhoudt dat toerekening van het gedrag dat de schade heeft veroorzaakt niet is vereist (Van Drongelen, e.a. 2009, p. 69). 89 Van Drongelen e.a. 2009, p. 97. 90 HR 20 september 1996, JAR 1996, 203. Zie ook HR 11 september 1998, NJ 1998, 870. 91 Van Drongelen e.a. 2009, p. 97. 92 Van Drongelen e.a. 2009, p. 98.

26

Naast deze twee mogelijkheden om de werkgever buiten art. 7:658 BW aansprakelijk te stellen, kan aansprakelijkheid krachtens art. 6:162 BW (onrechtmatige daad) een mogelijkheid bieden voor de werknemer om zijn schade vergoed te krijgen. De behandeling van art. 6:162 BW zal in deze masterscriptie echter buiten beschouwing worden gelaten.

2.6.1

Goed werkgeverschap

Op basis van art. 7:611 BW zijn de werkgever en de werknemer verplicht zich als een goed werkgever respectievelijk goed werknemer te gedragen. In deze paragraaf zal enkel worden stilgestaan bij het goed werkgeverschap waarmee het goed werknemerschap in deze masterscriptie buiten beschouwing zal worden gelaten. Naast de in paragraaf 2.4.4 behandelde – op de werkgever rustende – (actieve) onderzoeksplicht93

en

waarschuwingsplicht

valt

tevens

de

verzekeringen af te sluiten onder het goed werkgeverschap.

94

plicht

om

behoorlijke

Indien de werkgever dit

verzuimt, kan hij aansprakelijk worden gesteld op basis van art. 7:611 BW. Voor de aansprakelijkheid van de werkgever is krachtens art. 7:611 BW tevens een schending van de zorgplicht vereist. Indien dat laatste zich niet voordoet, dan kan de werkgever niet aansprakelijk worden gesteld voor de schade krachtens art. 7:611 BW.95 Een uitzondering

op

deze

regel

vormt

de

situatie

dat

zich

dusdanige

bijzondere

omstandigheden hebben voorgedaan, dat de werkgever – ondanks het feit dat hij niet is tekortgeschoten in zijn zorgplicht – toch aansprakelijk gesteld kan worden voor de schade.96

Zoals beloofd zullen in deze paragraaf opnieuw de – in paragraaf 2.4 behandelde – arresten worden besproken waarbij aansprakelijkheid op basis van art. 7:658 BW uitbleef.

Ad 1. Op de werkplek tijdens werktijd Te beginnen bij de situatie dat er zich een verkeersongeval voordoet tijdens bijzonder woon-werkverkeer of werk-werkverkeer. Eerder is geconcludeerd dat de werkgever niet aansprakelijk gesteld kan worden krachtens art. 7:658 BW voor deze schade aangezien hij geen zeggenschap heeft op deze werkplek en daarmee een reële zorgplicht ontbreekt. De vraag die gesteld kan worden is of de werkgever wel aansprakelijk gesteld kan worden krachtens art. 7:611 BW. De HR oordeelt in 200897 dat de werkgever

93

Zie HR 6 april 1990, NJ 1990, 573. Zie onder meer HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330; HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 en HR 19 december 2008, NJ 2009, 333. 95 HR 17 november 1989, NJ 1990, 572. 96 Ktr. Rotterdam 8 mei 2008, NJF 2008, 432. 97 HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330 en HR 1 februari 2008, NJ 2009, 331. 94

27

aansprakelijk gesteld kan worden voor de schade krachtens art. 7:611 BW, indien hij zijn aanvullende zorgplicht betreffende het afsluiten van behoorlijke verzekeringen heeft geschonden.98

Ad 2. Op de werkplek buiten werktijd In deze setting is het Rollerskate-arrest reeds besproken. In dit arrest van de HR uit 200999 is geoordeeld dat er een voldoende nauwe band ontbrak tussen de uitoefening van de werkzaamheden en de festiviteit, waardoor aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW niet mogelijk bleek100. De HR achtte de werkgever echter wel aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW. De workshop was namelijk aan het werk gerelateerd, de activiteit was mede georganiseerd door de werkgever, het betrof een risicovolle activiteit en de werkgever had “onvoldoende gedaan om zijn werknemers te beschermen tegen het gevaar van vallen tijdens de workshop en om dekking te bieden tegen de door hen als gevolg van een val geleden schade”.101

Ad 3. Buiten de werkplek tijdens werktijd De

in

paragraaf

2.4

behandelde

arresten

hadden

allen

een

succesvolle

aansprakelijkheidsstelling van de werkgever krachtens art. 7:658 BW tot gevolg. Om deze reden zullen deze arresten in deze paragraaf niet worden getoetst op basis van art. 7:611 BW.

Ad 4. Buiten de werkplek buiten werktijd In een tweetal mishandelingszaken van werknemers heeft de rechter geoordeeld dat art. 7:658 BW niet van toepassing is, gezien het feit dat deze zaken zich hebben voorgedaan in privé-situaties. In privé-situaties heeft de werkgever geen zeggenschap over de “werkplek” waardoor hij geen reële zorgplicht heeft jegens zijn werknemer. De HR102 heeft echter in 1999 reeds geoordeeld dat indien er zich bijzondere omstandigheden103 voordoen, de werkgever aansprakelijk gesteld kan worden voor de schade op basis van art. 7:611 BW. In casu deden zich geen bijzondere omstandigheden voor waardoor het voor hen niet mogelijk was de werkgever aansprakelijk te stellen voor de schade.

Conclusie Door gebruik gemaakt te hebben van voorgaande arresten, kan er geconcludeerd worden dat in sommige gevallen een beroep op art. 7:611 BW slaagt indien het beroep op art.

98

Cenik 2010, p. 85. HR 17 april 2009, RvdW 2009, 552. 100 HvJ Amsterdam 30 oktober 2007, JAR 2008, 11. 101 Cenik 2010, p. 40. 102 HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534 en HvJ Leeuwarden 27 augustus 2003, NJF 2004, 15. 103 Zie ook Ktr. Rotterdam 8 mei 2008, NJF 2008, 432. 99

28

7:658 BW heeft gefaald. Eisen voor een succesvolle aansprakelijkheidsstelling krachtens art. 7:611 BW zijn dan dat de werkgever allereerst zijn zorgplicht heeft geschonden, tenzij

er

zich

bijzondere

omstandigheden

hebben

voorgedaan.

Daarnaast

is

aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW tevens succesvol indien de werkgever is tekort geschoten in zijn aanvullende zorgplicht betreffende het afsluiten van behoorlijke verzekeringen,

het

geven

van

invulling

aan

zijn

(actieve)

onderzoeksplicht

en

waarschuwingsplicht.

Een andere mogelijkheid om de werkgever aansprakelijk te stellen voor de schade buiten art. 7:658 BW, betreft het doen van een beroep op de redelijkheid en billijkheid. Deze mogelijkheid zal in de volgende paragraaf behandeld worden. 2.6.2

Redelijkheid en billijkheid

Doordat de redelijkheid en billijkheid met name in het verbintenissenrecht vaak een belangrijke rol speelt, zal deze ook in deze masterscriptie niet buiten beschouwing worden

gelaten

aangezien

de

tussen

werkgever

en

werknemer

gesloten

arbeidsovereenkomst in dit hoofdstuk centraal heeft gestaan. Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien, aldus art. 6:248 lid 1 BW. De redelijkheid en billijkheid behelzen de sociaal aanvaardbare normen zoals ze door het gewoonterecht, ongeschreven recht of algemene rechtsbeginselen zijn geformuleerd.

Ad 1. Op de werkplek tijdens werktijd Uit voorgaande paragraaf is gebleken dat de werkgever op basis van art. 7:611 BW aansprakelijk gesteld kan worden voor de schade aan een werknemer indien er zich een verkeersongeval voordoet tijdens bijzonder woon-werkverkeer of werk-werkverkeer en hij zijn aanvullende zorgplicht betreffende het afsluiten van behoorlijke verzekeringen heeft geschonden. Aangezien deze situatie aangemerkt kan worden als normale werksituatie zal deze situatie ook worden getoetst aan art. 6:248 lid 1 BW daar deze situatie het meest voorkomt. Een voorbeeld uit de rechtspraak betreft een arrest van de HR uit 1992104 waarin geoordeeld is dat de werkgever op grond van de redelijkheid en billijkheid in het kader van verkeersongevallen (ook in geval de auto ten tijde van het ongeval aan de werknemer zelf toebehoort) de daaraan ontstane schade in beginsel heeft te dragen.

104

HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264.

29

Uitzondering hierop is als de schade is ontstaan door opzet of bewuste roekeloosheid van werknemerskant.105

Ad 2. Op de werkplek buiten werktijd Het in paragraaf 2.6.1 behandelde arrest had een succesvolle aansprakelijkheidsstelling van de werkgever krachtens art. 7:611 BW tot gevolg. Om deze reden zal dit arrest in deze paragraaf niet worden getoetst op basis van art. 6:248 lid 1 BW.

Ad 3. Buiten de werkplek tijdens werktijd De

in

paragraaf

2.4

behandelde

arresten

hadden

allen

een

succesvolle

aansprakelijkheidsstelling van de werkgever krachtens art. 7:658 BW tot gevolg. Om deze reden zullen deze arresten in deze paragraaf niet worden getoetst op basis van art. 6:248 lid 1 BW.

Ad 4. Buiten de werkplek buiten werktijd In voorgaande paragraaf zijn de arresten uit paragraaf 2.4 betreffende de mishandeling van werknemers nogmaals getoetst. Er zijn echter ook andere situaties mogelijk. Zo heeft de HR in 2002106 een arrest gewezen inzake een werknemer die door de werkgever wordt aangewezen om met eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en enkele medewerknemers naar de plaats waar zij hun werkzaamheden moeten uitvoeren. Bij een aanrijding raken de werknemer (bestuurder) en inzittenden gewond. Eerder is in paragraaf 2.4.3.2 geoordeeld dat de werkgever niet aansprakelijk is krachtens art. 7:658 BW omdat woon-werkverkeer niet valt onder daarin opgenomen begrip “in de uitoefening van zijn werkzaamheden”. Uit eisen van redelijkheid en billijkheid vloeit krachtens art. 6:248 lid 1 BW evenwel voort dat werkgever toch gehouden is de niet door de verzekering gedekte schade te vergoeden, nu onderhavig vervoer op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens verplichtingen uit arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor werkgever uit te voeren werkzaamheden.

Conclusie Uit

voorgaande

kan

geconcludeerd

worden

dat

aansprakelijkheid

op

basis

van

redelijkheid en billijkheid met name van toepassing is in situaties dat een beroep op art. 7:658 BW inzake verkeersongevallen faalt.

Nu de mate van werkgeversaansprakelijkheid bij arbeidsovereenkomsten onderzocht is, zal

105 106

in

het

volgende

hoofdstuk

een

onderzoek

worden

gedaan

naar

de

Van Drongelen e.a. 2009, p. 99. HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235.

30

werkgeversaansprakelijkheid indien een werknemer (uitzendkracht) werkzaam is op basis van een uitzendovereenkomst en in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de inlener schade lijdt.

31

3 Werkgeversaansprakelijkheid bij uitzendovereenkomsten 3.1

Inleiding

In het voorgaande hoofdstuk is de mate van werkgeversaansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW in een viertal situaties getoetst. Het uitgangspunt van deze situaties is gebaseerd op het feit dat er tussen werkgever en werknemer een arbeidsovereenkomst is gesloten krachtens art. 7:610 BW. Er zijn echter ook situaties mogelijk dat er tussen werkgever en werknemer een uitzendovereenkomst wordt gesloten. Op basis van art. 7:690 BW wordt er onder een uitzendovereenkomst de “arbeidsovereenkomst verstaan waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde”. Deze door de wetgever gekozen omschrijving heeft geleid tot tweeërlei uitleg. De eerste uitleg is dat een uitzendovereenkomst niet aan de definitie van de arbeidsovereenkomst in art. 7:610 BW hoeft te voldoen om toch als een arbeidsovereenkomst te kunnen worden gekwalificeerd. De tweede uitleg gaat er van uit dat eerst moet worden nagegaan of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd, waarna moet worden nagegaan of aan de vereisten van art. 7:690

BW

is

voldaan

en

wanneer

dat

uitzendovereenkomst in de zin van dat artikel.

het

geval

is,

er

sprake

is

van

een

107

In dit hoofdstuk zal de werkgeversaansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW worden onderzocht indien er voor het inzetten van werknemers (uitzendkrachten) gebruik wordt gemaakt van een uitzendbureau, waarbij het uitzendbureau als formele werkgever kan worden aangeduid en de inlener als materiële werkgever waar de uitzendkracht daadwerkelijk zijn werkzaamheden verricht. In dit hoofdstuk zal – in tegenstelling tot het voorgaande hoofdstuk – uitgegaan worden van de normale werksituatie om daarmee te voorkomen in herhaling te vallen. Deze situatie verschilt echter wel van die welke in het voorgaande hoofdstuk is behandeld, daar het niet gaat om een arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer welke gebaseerd is op een arbeidsovereenkomst, maar om een arbeidsrelatie tussen het uitzendbureau en de inlener en de uitzendkracht welke gebaseerd

is

op

een

uitzendovereenkomst.

Daarbij

zal

toetsing

van

de

werkgeversaansprakelijkheid krachtens art. 7:611 en 6:248 lid 1 BW in dit hoofdstuk tevens buiten beschouwing worden gelaten om zo tot de kern door te kunnen dringen.

107

Van Drongelen & Fase 2009, p. 61.

32

Zojuist beschreven onderzoek speelt zich af in de situatie dat er schade wordt geleden in het kader van de uitoefening van de werkzaamheden op Nederlands grondgebied. Momenteel is het grensoverschrijdend verrichten van arbeid een hot issue. In dit hoofdstuk zal aan deze ontwikkeling aandacht worden besteed door te onderzoeken wie aansprakelijk gesteld kan worden indien een Nederlandse uitzendkracht door een Nederlands uitzendbureau wordt uitgezonden naar een buitenlandse inlener en in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de inlener schade lijdt op buitenlands grondgebied. Ook zal de omgekeerde situatie worden onderzocht waarbij een buitenlands uitzendbureau een buitenlandse uitzendkracht uitzendt naar een Nederlandse inlener en in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de inlener schade lijdt op Nederlands grondgebied.

3.2

Uitzendarbeid binnen de grenzen van Nederland

Een uitzendkracht is zoals gezegd feitelijk werkzaam bij de inlener ondanks dat er tussen hen geen overeenkomst bestaat, daar de uitzendkracht een uitzendovereenkomst heeft gesloten met het uitzendbureau. Tussen het uitzendbureau en de inlener bestaan contractuele afspraken over de inzet van uitzendkrachten welke doorgaans worden bepaald door algemene voorwaarden. De Algemene

Bond Uitzendondernemingen

(hierna: “ABU”) heeft voor de uitzendbranche algemene voorwaarden voor het ter beschikking stellen van uitzendkrachten geformuleerd. Deze voorwaarden worden door de meeste uitzendbureaus in Nederland (die zijn aangesloten bij de ABU, waaronder Randstad) gehanteerd. De inlener is op basis van deze voorwaarden verantwoordelijk voor de instructie en begeleiding van de uitzendkracht op de werkplek. De inlener moet de uitzendkracht bovendien op een gelijke manier behandelen als zijn vaste werknemers die werkzaamheden verrichten op basis van een arbeidsovereenkomst.108 Deze regeling is vervat in de Europese Uitzendrichtlijn van 2008109, welke uiterlijk op 5 december 2011 geïmplementeerd dient te worden in nationale wetgeving (art. 11 Uitzendrichtlijn). Middels deze richtlijn krijgen uitzendkrachten die binnen de Europese Unie (hierna: “EU”) werkzaamheden verrichten in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de inlener dezelfde rechten als vaste werknemers. De Uitzendrichtlijn heeft dan ook als doel om uitzendkrachten bescherming te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren door het beginsel van gelijke behandeling ten aanzien van uitzendkrachten te waarborgen (art. 2 Uitzendrichtlijn).

108

Randstad Werkpocket 2011, p. 256. Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid. 109

33

Op 29 maart 2009 is er een nieuwe collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: “cao”)110 voor

uitzendkrachten

aangenomen

door

werkgeversorganisatie

ABU

en

werknemersorganisaties FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond, De Unie en LBV. In deze cao is in art. 13 “Uitzendfasen” het fase systeem opgenomen en uitgelegd. Dit fase systeem brengt met zich mee dat de rechtspositie van de uitzendkracht wordt bepaald door de fase waarin hij zich bevindt. In totaal doorloopt de uitzendkracht drie fasen, te weten: fase A (78 weken), fase B (2 jaar en/of 8 uitzendovereenkomsten) en fase C (er wordt een uitzendovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd). Vanaf 1 januari 1999 geldt een vergelijkbare aansprakelijkheidsregeling voor zowel werknemers welke werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst als voor uitzendkrachten welke werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst. Tot die datum is een arrest van de HR uit 1990111 voor uitzendkrachten van groot belang geweest. De toen geldende regel was dat de uitzendkracht - indien hij in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de inlener schade leed – het uitzendbureau aansprakelijk kon stellen krachtens art. 7:658 BW en de inlener uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) ter zake van fouten van hemzelf of diens ondergeschikte(n) (zie art. 6:170 BW). Met de inwerkingtreding van de Wet flexibiliteit en zekerheid (hierna: “Flexwet”)112 is het per 1 januari 1999 echter mogelijk dat de uitzendkracht zowel het uitzendbureau als de inlener op basis van art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk stelt voor de door hem geleden schade in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de inlener. Op grond van dit artikellid is degene die in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt113.114 Deze redenering is gebaseerd op het feit dat de inlener de leiding

en

het

toezicht

heeft

over

het

werk

van

de

uitzendkracht

en

diens

werkzaamheden. Dit betekent dat de inlener verantwoordelijk is voor het werk en de veiligheid op de werkplek.115 Op basis hiervan kan geconstateerd worden dat de inlener een zorgplicht heeft (zie art. 7:658 BW lid 1 BW) jegens de uitzendkracht. Deze zorgplicht strekt zich tevens uit tot het uitzendbureau daar het uitzendbureau als formele werkgever van de uitzendkracht kan worden aangemerkt. De werking van art. 7:658 BW zal in dit hoofdstuk verder buiten beschouwing worden gelaten, daar deze reeds uitgebreid aan de orde is geweest in het voorgaande hoofdstuk.

110

De cao voor uitzendkrachten is te raadplegen via deze link: auteur(s) onbekend 2010, CAO voor Uitzendovereenkomsten 2009 – 2014, . 111 HR 15 juni 1990, NJ 1990, 716. 112 Wet van 14 mei 1998, Stb. 1998, 300, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten. 113 Zie HR 4 oktober 2002, NJ 2002, 557 en HR 30 januari 2004, NJ 2005, 235. 114 Van Drongelen e.a. 2009, p. 93 - 94. 115 Randstad Werkpocket 2011, p. 256 - 257.

34

In de uitoefening van beroep of bedrijf De aansprakelijkheid van de inlener is afhankelijk van de omstandigheid of de uitzendkracht de werkzaamheden heeft verricht in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de inlener. Het begrip bedrijf moet ruim worden uitgelegd: onder dit begrip valt bijvoorbeeld ook de stichting die een school exploiteert. Dit nadere voorschrift

maakt

duidelijk

dat

een

particulier

buiten

de

reikwijdte

van

deze

aansprakelijkheidsregeling valt. Een voorbeeld hiervan is de situatie waarin een schilder in opdracht van een particulier arbeid verricht en tijdens het verrichten van die arbeid een ongeval overkomt. De schilder kan door de tekst van art. 7:658 lid 4 BW de particulier niet aansprakelijk stellen voor de door hem geleden schade daar particulieren buiten

de

reikwijdte

van

deze

aansprakelijkheidsregeling

vallen.116

De

aansprakelijkheidsregeling van art. 7:658 lid 4 BW blijft tevens buiten beschouwing in situaties waarin een werkgever-ondernemer een andere ondernemer inschakelt die vervolgens in het kader van de uitoefening van diens eigen beroep of bedrijf zijn werknemers werkzaamheden laat verrichten ten behoeve van die werkgevers-derde.117

Conclusie Uit voorgaande kan geconstateerd worden dat – met de inwerkingtreding van de Flexwet in 1999 – de uitzendkracht welke in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de inlener schade lijdt, zowel het uitzendbureau als de inlener krachtens art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk kan stellen voor de geleden schade daar deze partijen beide een zorgplicht jegens de uitzendkracht hebben. De eisen voor aansprakelijkheid op basis van art. 7:658 lid 4 BW zijn gelijk als welke in paragraaf 2.4 reeds aan de orde zijn geweest.

3.3 In

Grensoverschrijdende uitzendarbeid binnen de grenzen van de EU de

inleiding

van

dit

hoofdstuk

is

gesproken

over

het

toenemen

van

grensoverschrijdende arbeid binnen de EU. Deze ontwikkeling is terug te voeren op de introductie van de interne markt. De interne markt is één van de pijlers van de EU welke een ruimte betreft zonder binnengrenzen waar personen, goederen, diensten en kapitaal vrij kunnen circuleren (zie art. 3 lid 1 onderdeel C Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: “EG-Verdrag”118)). De EU – en daarmee de interne markt – is met de ondertekening van het Verdrag van Maastricht in 1992119 een feit geworden.

116

Van Drongelen e.a. 2009, p. 94. Van Drongelen e.a. 2009, p. 96. 118 Laatstelijk gewijzigd 20 december 2007, PbEU 2008, L 24. Het EG-Verdrag heet sinds 1 december 2009 (de datum van inwerkintreding van het Verdrag van Lissabon van 13 december 2007) het “Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (“VwEU”)”. 119 Laatstelijk gewijzigd 20 december 2007, PbEU 2008, L 24. 117

35

Daarnaast is er op 29 april 2004 een richtlijn in werking getreden120 welke gaat over het recht op vrij reizen en vrije vestiging van de Unieburgers en hun familieleden op het grondgebied van de lidstaten. Het doel van deze richtlijn is om het vrij verkeer binnen de EU te vergemakkelijken door het beperken van administratieve formaliteiten tot het noodzakelijke. De zojuist aangehaalde vier vrijheden van de EU vinden hun rechtsgrond in het EGVerdrag.

Op

basis

van

art.

39

EG-Verdrag

is

het

mogelijk

dat

werknemers

(uitzendkrachten) zich – in het kader van het vrij verkeer van personen – binnen de Gemeenschap vrij bewegen. Dit houdt de afschaffing in van elke discriminatie op grond van nationaliteit tussen de werknemers (uitzendkrachten) van lidstaten wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden (zie art. 39 lid 2 EGVerdrag). Daarnaast hebben werknemers (uitzendkrachten) het recht om in een van de lidstaten te verblijven ten einde daar een beroep uit te oefenen (zie art. 39 lid 3 onderdeel C EG-Verdrag). Deze vrij verkeer bepaling inzake personen vormt de rechtsgrond waarop deze paragraaf is gebaseerd. De behandeling van de overige drie vrij verkeer bepalingen blijven gedurende deze masterscriptie buiten beschouwing.

Uit voorgaande blijkt al dat zodra men te maken krijgt met grensoverschrijdende arbeid niet slechts nationaal recht van toepassing is, maar ook het Europese recht. Dit recht kenmerkt zich door de mogelijkheid die de burger wordt geboden om – ongeacht hetgeen het nationale recht bepaalt – bij de rechter in beroep te gaan tegen een EG-besluit dan wel tegen een nationaal besluit dat mogelijkerwijs in strijd is met het Europese recht.121 Nederlandse wetgeving die in strijd is met dergelijke internationale bepalingen en besluiten dient in dat geval buiten toepassing te worden gelaten (art. 94 Grondwet122).123 Een voorbeeld van een rechtsbron van Europees recht waarin deze gang van zaken tot uitdrukking komt betreffen verdragen. Verdragen hebben op basis van het “Van Gend en Loos arrest124” directe werking125 indien zij voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk zijn.126

120

Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden. 121 Van Genugten e.a. 2008, p. 93. 122 Laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 22 augustus 2008, Stb. 348. 123 Bakels, Asscher-Vonk & Bouwens 2007, p. 422. 124 HvJ EG 5 februari 1963, LJN AX7532, 26-62. 125 Er is sprake van directe werking indien de internationale norm, zonder dat nationale wetgeving nodig is, deel gaat uitmaken van het nationale recht, zie: Bakels, Asscher-Vonk & Bouwens 2007, p. 422. 126 Van Genugten e.a. 2008, p. 107.

36

3.3.1 Als

een

Uitzending vanuit Nederland naar een ander EU-land Nederlandse

uitzendkracht

door

een

Nederlands

uitzendbureau

wordt

uitgezonden naar een buitenlandse inlener binnen de EU, zijn onder meer navolgende regelingen van belang127: -

het Europees Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: “EVO”)128;

-

de Europese Detacheringsrichtlijn129 (in het Nederlandse recht geïmplementeerd als de Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdende Arbeid, hierna: “WAGA”130);

-

de EG-Verordening betreffende de rechtelijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: “Brussel I”)131;

-

de gerechtelijke bepalingen van het land waarnaar de werknemer wordt uitgezonden;

-

het Nederlandse BW.

In het kader van het EVO wil ik graag de opmerking plaatsen dat er op 17 juni 2008 door het Europees Parlement en de Raad een verordening is uitgevaardigd inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: “Rome I”)132. De bedoeling van de Europese Commissie is om deze verordening op termijn het EVO te laten vervangen. Zij zijn van mening dat door de omzetting van het verdrag in een verordening

de

vergemakkelijkt.

133

regels

met

betrekking

tot

het

toepasselijke

recht

worden

134

Samen met Brussel I en Rome II

, stelt Rome I op het gebied van

het internationale privaatrecht een reeks bindende regels vast voor contractuele en nietcontractuele verbintenissen in burgerlijke en handelszaken.135 Ondanks het feit dat het EVO nog steeds van kracht is, wordt in deze masterscriptie uitgegaan van de bepalingen uit Rome I.

Bij uitzending van een Nederlandse uitzendkracht door een Nederlands uitzendbureau naar een buitenlandse inlener zijn vier hoofdconstructies te onderscheiden136 op basis 127

Camonier e.a. 2008, p. 81. Verdrag 80/934/EEG inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980. 129 Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten. 130 Wet van 2 december 1999 tot uitvoering van de Richtlijn 96/71/EG van het Europees parlement en van de Raad van de Europese Unie van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten. 131 Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. 132 Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst. 133 Camonier e.a. 2008, p. 82. 134 Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen. 135 Zie overweging 7 verordening (EG) nr. 593/2008. 136 Deze hoofdconstructies maken onderdeel uit van de theorie welke door Camonier e.a. in de Praktijkgids Internationale Arbeid is uiteengezet. Voor zover mij bekend is dit tot op heden de enige beschikbare literatuur aangaande dit onderwerp. Deze theorie is dan ook voor zover mij bekend nergens in de literatuur/rechtspraak bevestigd of weerlegt. Om deze reden zal er in deze masterscriptie worden uitgegaan van deze theorie. 128

37

waarvan

een

uitzendkracht

tewerk

kan

worden

gesteld,

te

weten:

detacheringsconstructie; opschortingsconstructie I; opschortingsconstructie II en de beëindigingsconstructie.137 Deze hoofdconstructies zullen nu achtereenvolgens worden besproken. Voor een schematische weergave van deze hoofdconstructies verwijs ik naar bijlage 3 van deze masterscriptie.

Detacheringsconstructie Bij de detacheringsconstructie blijft de oorspronkelijke uitzendovereenkomst tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht

gehandhaafd, maar de uitzendkracht

is wel

onderworpen aan het gezag van de buitenlandse inlener. De uitzendkracht treedt echter niet in dienst bij het inlenende bedrijf in het buitenland. Vaak wordt deze constructie gebruikt voor dienstreizen of korte detacheringen (korter dan drie maanden). Indien deze constructie

wordt

gebruikt

voor

langere

uitzendingen

dienen

duidelijke

uitzendvoorwaarden (schriftelijk) te worden overeengekomen om te voorkomen dat een ander

rechtsstelsel

automatisch

van

kracht

wordt

op

de

bestaande

uitzendovereenkomst.138

Opschortingsconstructie I Bij deze constructie sluiten het uitzendbureau en de uitzendkracht een geheel nieuwe uitzendovereenkomst

met

nieuwe

arbeidsvoorwaarden.

De

werking

van

de

oorspronkelijke uitzendovereenkomst tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht wordt opgeschort en er wordt overeengekomen dat deze opschorting vervalt indien de nieuwe uitzendovereenkomst wordt beëindigd. De uitzendkracht treedt – net zoals in geval van een detacheringsconstructie – niet in dienst bij het inlenende bedrijf in het buitenland, maar is wel onderworpen aan het gezag van de buitenlandse inlener. Deze constructie wordt vaak gebruikt voor lange detacheringen (langer dan één jaar).139

Opschortingsconstructie II Bij opschortingsconstructie II sluiten niet het uitzendbureau en de uitzendkracht een nieuwe uitzendovereenkomst, maar wordt er een nieuwe overeenkomst gesloten tussen de inlener in het buitenland en de uitzendkracht. Dit gebeurt naar het recht van het land waarnaar wordt uitgezonden. De werking van de oorspronkelijke uitzendovereenkomst tussen

het

uitzendbureau

en de uitzendkracht

wordt

opgeschort

waarbij

wordt

overeengekomen dat deze opschorting vervalt indien de nieuwe overeenkomst wordt beëindigd. De uitzendkracht treedt bij deze constructie in dienst van het inlenende bedrijf

137 138 139

Camonier e.a. 2008, p. 78. Camonier e.a. 2008, p. 78. Camonier e.a. 2008, p. 78 - 79.

38

in het buitenland en gedurende de uitzending bestaat er geen arbeidsrechtelijke band meer tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht. Deze constructie wordt vaak gebruikt voor lange detacheringen (langer dan één jaar) of zeer lange detacheringen (langer dan vijf jaar).140

Beëindigingsconstructie Bij deze constructie treedt de uitzendkracht direct in dienst bij de buitenlandse inlener en is er formeel geen sprake van detachering of uitzending. De uitzendovereenkomst tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht wordt beëindigd en de Nederlandse werknemer sluit gelijktijdig een nieuwe overeenkomst met de buitenlandse werkgever. Deze constructie kan gebruikt worden voor zeer lange detacheringen (langer dan vijf jaar).141

Een belangrijke vraag die opkomt bij uitzending naar het buitenland is welk recht van toepassing is op de uitzendovereenkomst. De beantwoording van deze vraag is van belang om te bepalen welke partij(en) aansprakelijk gesteld kan/kunnen worden indien de Nederlandse uitzendkracht schade lijdt in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de buitenlandse inlener. Er zijn een viertal situaties mogelijk, welke afhankelijk zijn van de keuze die wordt gemaakt op basis van welke – hiervoor uiteengezette – hoofdconstructie wordt uitgezonden.

Eerste situatie Rome I bepaald in art. 8 lid 2 dat voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst (uitzendovereenkomst)

toepasselijke

recht

niet

door

partijen

is

gekozen,

de

overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer (uitzendkracht) ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer (uitzendkracht) zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht. Zelfs al zouden het uitzendbureau en de uitzendkracht bepalen dat het recht van een ander land van toepassing is, dan nog verliest de uitzendkracht niet de bescherming die hij geniet op grond van de dwingendrechtelijke bepalingen van het land dat wordt aangewezen door de hiervoor staande regels uit Rome I. Bovenstaande regels gelden ongeacht of het aangewezen recht het recht is van een land van de EU, een westers land of anderszins.

140 141

Camonier e.a. 2008, p. 79. Camonier e.a. 2008, p. 79.

39

Indien een Nederlands uitzendbureau een in Nederland werkzame uitzendkracht onder voornoemde omstandigheden uitzendt naar bijvoorbeeld Oostenrijk, is het Oostenrijkse (arbeids)recht van toepassing.142

Tweede situatie Rome I bepaalt echter in art. 8 lid 4 dat indien uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land, het recht van dat andere land van toepassing is. De meest voorkomende situatie waarin van deze (uitzonderings)regel gebruik wordt gemaakt is die van de klassieke expatriate. Zeker als de uitzending korter dan vijf jaar duurt, de uitzendkracht sociaal verzekerd blijft in het land van het uitzendbureau en in dit land belastingplichtig blijft en het contract voorziet in zogenoemde expatriate-voorzieningen (bijvoorbeeld bepalingen omtrent de duur van de uitzending, vergoedingen van kosten betreffende de verhuizing en repatriëring, etc.) wordt in het algemeen het recht van het land van het uitzendbureau van toepassing geacht.

Daarnaast

moet

rekening

worden

gehouden

met

de

Europese

Detacheringsrichtlijn indien een uitzendkracht wordt uitgezonden naar een EU-lidstaat. Indien een Nederlands uitzendbureau een in Nederland werkzame uitzendkracht onder voornoemde omstandigheden uitzendt naar bijvoorbeeld Oostenrijk, is het Nederlandse recht (BW) van toepassing indien het Nederlandse uitzendbureau de uitzendkracht voor een periode korter dan vijf jaar uitzendt naar Oostenrijk, de uitzendkracht sociaal verzekerd blijft in Nederland en hier belastingplichtig blijft en het contract voorziet in expatriate-voorzieningen.143

Derde situatie Indien het uitzendbureau en de uitzendkracht in de uitzendovereenkomst bepalen dat een bepaald recht van toepassing is, welk recht niet wordt aangewezen door Rome I, kan er wat onduidelijkheid ontstaan over welk recht van toepassing is. Om dergelijke onduidelijkheden te voorkomen dient in de uitzendovereenkomst aansluiting te worden gezocht bij het recht van het land zoals dat wordt bepaald door Rome I.144 Indien er dus in een uitzendovereenkomst wordt opgenomen dat een bepaald recht van toepassing is welke niet wordt aangewezen door Rome I, maakt dat deze bepaling nietig.

Vierde situatie Indien de uitzending vijf jaar of langer duurt, is niet vol te houden dat het recht van het uitzendbureau

(in

casu

uitzendovereenkomst. 142 143 144

In

het

Nederlandse

een

dergelijk

recht)

van

geval

zal

toepassing

blijft

op

de

derhalve

een

nieuwe

Camonier e.a. 2008, p. 81 - 82. Camonier e.a. 2008, p. 82. Camonier e.a. 2008, p. 82.

40

uitzendovereenkomst

moeten

worden

gesloten

tussen

ofwel

het

Nederlandse

uitzendbureau en de uitzendkracht ofwel de buitenlandse inlener en de uitzendkracht. Hierbij wordt het recht van het land waar gewoonlijk arbeid wordt verricht (in casu het Oostenrijkse recht) van toepassing verklaard.145

Voor een schematisch overzicht van deze situaties, verwijs ik naar bijlage 4 van deze masterscriptie waarin duidelijk wordt aangeven in welke situatie welk recht van toepassing is op de uitzendovereenkomst.

Conclusie Uit voorgaande kan geconcludeerd worden dat alleen in de tweede situatie (“indien de uitzendovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land”) het Nederlandse recht van

toepassing

is

indien

een

Nederlandse

uitzendkracht

door

een

Nederlands

uitzendbureau wordt uitgezonden naar een buitenlandse inlener (in casu Oostenrijks). Mijns inziens is de – eerder uiteengezette – detacheringsconstructie het meest van toepassing op deze situatie. Ook is het mogelijk dat er voor een opschortingsconstructie (I) wordt

gekozen

op

voorwaarde dat

er

duidelijke expatriatevoorwaarden zijn

vastgesteld en de uitzending korter dan vijf jaar duurt. Hieruit kan geconstateerd worden dat art. 7:658 lid 4 BW slechts grensoverschrijdende werking heeft indien een Nederlands uitzendbureau een Nederlandse uitzendkracht uitzendt naar een buitenlandse inlener op basis van een detacheringsconstructie of een opschortingsconstructie (I) waarbij de uitzending korter dan 5 jaar dient te duren, de werknemer sociaal verzekerd blijft in Nederland, in Nederland belastingplichtig blijft en het contract voorziet in duidelijke expatriate-voorzieningen146. Op basis van de conclusie uit paragraaf 3.2 kan een Nederlandse uitzendkracht die op buitenlands grondgebied (in casu Oostenrijk) in het kader van het beroep of bedrijf van de inlener schade lijdt, zowel het Nederlandse uitzendbureau als de buitenlandse inlener (in casu Oostenrijkse) krachtens art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk stellen voor de geleden schade.

3.3.2 De

grootste

Uitzending vanuit een ander EU-land naar Nederland toestroom

aan

arbeidsmigranten

naar

Nederland

heeft

in

2004

plaatsgevonden doordat in dit jaar de landen Cyprus, Estland, Hongarije, Letland, Litouwen, Malta, Polen, Slovenië, Slowakije en Tsjechië lid zijn geworden van de EU. Later (in 2007) zijn Bulgarije en Roemenië ook lid geworden van de EU waardoor deze momenteel 27 lidstaten telt147. Deze landen (op Cyprus en Malta na) worden ook wel de 145

Camonier e.a. 2008, p. 82. Bepalingen welke in de uitzendovereenkomst zijn opgenomen aangaande bijvoorbeeld de duur van de uitzending. 147 Zie voor relevante cijfers gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek: auteur(s) onbekend 2010, Immigratie van niet-Nederlanders; migratiemotief, geboorteland, leeftijd, 146

41

“MOE-landen” genoemd. Met de acht MOE-landen die per 1 mei 2004 zijn toegetreden tot de EU zijn Toetredingsverdragen gesloten waarin een overgangsregime van in totaal zeven jaar is afgesproken voor de invoering van de eerder aangehaalde vrij verkeer bepaling inzake personen. Lidstaten van de EU konden dus tot 1 mei 2011 de toegang tot de arbeidsmarkt beperken voor werknemers (uitzendkrachten) uit deze landen, via bijvoorbeeld een tewerkstellingsvergunning. In Nederland zijn deze beperkingen echter reeds per 1 mei 2007 opgeheven: sindsdien mogen werknemers (uitzendkrachten) uit de acht

MOE-landen

die

per

1

mei

2004

zijn

toegetreden

tot

de

EU

zonder

tewerkstellingsvergunning in Nederland werken148.149 Voor de twee MOE-landen die per 1 januari 2007 zijn toegetreden tot de EU (Bulgarije en Roemenië) is eenzelfde overgangsregime van zeven jaar afgesproken voor de vrij verkeer bepaling inzake personen. Voor hen mag uiterlijk tot 1 januari 2014 een tewerkstellingsvergunning

worden

gevraagd.

Het

huidige

voornemens om deze beperking op te heven per 1 januari 2012.

kabinet

is

momenteel

150

Hoewel uit voorgaande blijkt dat de grenzen binnen de EU vervagen, kan niet iedereen zomaar

in

Nederland

komen

werken.

Werkgevers

(inleners)

die

werknemers

(uitzendkrachten) uit het buitenland aannemen (inlenen), moeten zich aan een aantal regels houden, die onder meer afhankelijk zijn van de nationaliteit van de werknemer (uitzendkracht) en het inkomen dat hij in Nederland gaat verdienen. Deze regels zijn terug te vinden in de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: “WAV”)151. De AI ziet er middels inspecties op toe dat werkgevers (inleners) én werknemers (uitzendkrachten) zich aan deze wet houden.152 Naast de WAV, is de WAGA van belang, welke in december 1999 van kracht is geworden. Deze wet is ingevoerd om uitvoering te geven aan de – eerder besproken – Europese Detacheringsrichtlijn van 1996. Als een buitenlandse uitzendkracht in dienst is van een buitenlands uitzendbureau en tijdelijk wordt uitgezonden naar een Nederlandse inlener, dan is op zijn uitzendovereenkomst de WAGA van toepassing (mits het buitenlandse uitzendbureau lid is van de EU). Deze wet bepaalt aan welke minimumvoorwaarden het buitenlandse uitzendbureau zich moet houden als hij voor een tijdelijke opdracht zijn eigen uitzendkrachten in Nederland tewerkstelt. Op basis van art. 1 WAGA zijn een aantal artikelen uit boek 7 Burgerlijk Wetboek van toepassing op werknemers (uitzendkrachten)

die

tijdelijk

in

Nederland

arbeid

verrichten

en

waarvan

de

arbeidsovereenkomst (uitzendovereenkomst) wordt beheerst door een ander recht dan . 148 Zie Kamerstukken II 2006/07, 29 407, nr. 62. 149 Kamerstukken II 2010/11, 29 407, nr. 118, p. 3. 150 Kamerstukken II 2010/11, 29 407, nr. 118, p. 3. 151 Laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 5 februari 2009, Stb. 108. 152 Randstad Werkpocket 2011, p. 289.

42

het Nederlandse recht. Onder deze artikelen valt onder meer het art. 7:658 BW, waardoor de buitenlandse uitzendkracht – welke schade heeft geleden bij de Nederlandse inlener op Nederlands grondgebied – zowel het buitenlandse uitzendbureau als de Nederlandse inlener aansprakelijk kan stellen voor de door hem geleden schade in de uitoefening of het beroep of bedrijf van de inlener krachtens art. 7:658 lid 4 BW, daar dit artikel op basis van art. 1 WAGA van toepassing verklaard kan worden op de uitzendovereenkomst.

Conclusie Uit voorgaande kan geconcludeerd worden dat indien een buitenlands uitzendbureau uit de EU een buitenlandse uitzendkracht uitzendt naar een Nederlandse inlener art. 7:658 BW altijd zijn werking heeft op de uitzendovereenkomst, ongeacht welk recht van toepassing is op de uitzendovereenkomst. Art. 7:658 BW is namelijk niet slechts van toepassing indien het Nederlandse recht op de uitzendovereenkomst zou rusten, maar ook indien het recht van het buitenlandse uitzendbureau van toepassing zou zijn verklaard op de uitzendovereenkomst, daar op basis van art. 1 WAGA onder meer art. 7:658 BW van toepassing is op werknemers (uitzendkrachten) welke tijdelijk in Nederland arbeid verrichten waarvan de arbeidsovereenkomst (uitzendovereenkomst) wordt beheerst door een ander recht dan het Nederlandse recht. Het WAGA is een uitvloeisel van de Europese Detacheringsrichtlijn en daarom van toepassing binnen de gehele EU. Op basis van de conclusie uit paragraaf 3.2 kan een buitenlandse uitzendkracht die op Nederlands grondgebied in het kader van het beroep of bedrijf van de inlener schade lijdt, zowel het buitenlandse uitzendbureau als de Nederlandse inlener krachtens art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk stellen voor de geleden schade.

3.3.2.1

Voldoening toepasselijk minimumloon en minimumvakantiebijslag

Op 5 september 2008 is er ter overweging het wetsvoorstel houdende een wijziging van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het BW aanhangig gemaakt. Dit in verband met de totstandbrenging

van

het

toepasselijke

minimumloon

en

de

toepasselijke

minimumvakantiebijslag. Voorgesteld werd dat zowel de inlener als het uitzendbureau hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de uitzendkracht voor de voldoening van het toepasselijke minimumloon en de toepasselijke minimumvakantiebijslag. Ten tijde van het

voorstel

was

namelijk

slechts

het

uitzendbureau

jegens

de

uitzendkracht

aansprakelijk voor het overeengekomen loon en de overeengekomen vakantiebijslag. Verder werd ook voorgesteld om de inlener van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid te bevrijden indien hij uitzendkrachten inleent bij een – op het tijdstip van inlening – gecertificeerd uitzendbureau.153 Dit wetsvoorstel is inmiddels verankerd in art. 7:692 BW, 153

Advies van de RvS, 31 oktober 2008, nr. W12.08.0395/III, p.1.

43

welke op 1 oktober 2010 van kracht is geworden. In dit artikel wordt wat betreft het toepasselijke minimumloon en de toepasselijke vakantiebijslag verwezen naar de artikelen 7 en 15 Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: “WML”)154. Ter bestrijding van fraude en illegaliteit in de uitzendbranche is zelfregulering in de vorm van een NEN-norm (NEN 4400-1) tot stand gebracht. Gecertificeerde uitzendbureaus voldoen aan deze NEN-norm. Tot nu toe zijn er in Nederland naar schatting 2.300 uitzendbureaus in het bezit van dit certificaat, wat neer komt op een percentage van 35 procent155.

Het

doel

van

deze

norm

is

het

risico

voor

inleners

op

aansprakelijkheidsstelling door de belastingdienst voor niet-betaalde loonheffing en omzetbelasting en op boetes van andere (overheids)instanties te beperken.156 Er is een speciale NEN-norm ontwikkeld (NEN 4400-2) voor in het buitenland gevestigde uitzendbureaus welke dezelfde doelen dient als NEN 4400-1. Deze NEN-normen beogen er voor te zorgen dat er een prikkel ontstaat voor inleners om zich uitsluitend in te laten met gecertificeerde uitzendbureaus, daar krachtens art. 7:692 lid 2 BW een inlener niet hoofdelijk

aansprakelijk

is

voor

de

betaling

van

het

minimumloon

en

de

minimumvakantiebijslag door een uitzendkracht in te lenen bij een gecertificeerd uitzendbureau.

Deze

hoofdelijke

aansprakelijkheid

biedt

de

uitzendkracht

meer

bescherming, daar het een extra mogelijkheid biedt tot betaling voor het verrichtte werk te krijgen tot het niveau van het minimumloon.157 Op 19 december 2008 is er een nader rapport verschenen inzake voorgaand wetsvoorstel waarin is opgemerkt dat uitzendrelaties binnen het bereik van de Detacheringsrichtlijn vallen, en wel onder art. 1 lid 3 onderdeel C. Ingevolge dit onderdeel is de richtlijn van toepassing op ondernemingen die “als uitzendbedrijf een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een lidstaat gevestigd is of werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling

een

dienstverband

tussen

de

uitzendonderneming

of

de

onderneming van herkomst en de werknemer bestaat”. Concreet betekent dit dat art. 7:692 ook onder het bereik van de Detacheringsrichtlijn valt en daarmee ook geldt ten aanzien van de naar vreemd recht aangegane overeenkomsten.158 Art. 7:692 BW (en daarmee de artikelen 7 en 15 WML) is daardoor hoe dan ook van toepassing op grensoverschrijdende arbeid binnen de EU, ondanks dat art. 1 WAGA159 niet impliciet verwijst naar art. 7:692 BW. Het rapport gaat verder: niet alleen deze voorschriften vallen onder de Detacheringsrichtlijn, maar ook de “maatregelen ter versterking van de regels op basis waarvan een ter beschikking gestelde werknemer (uitzendkracht) zijn 154

Laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 29 november 2007, Stb. 551. Rijksoverheid 2011. Advies van de RvS, 31 oktober 2008, nr. W12.08.0395/III, p. 1. 157 Advies van de RvS, 31 oktober 2008, nr. W12.08.0395/III, p. 2. 158 Nader rapport van 19 december 2008 inzake het advies van de RvS, 31 oktober 2008, nr. W12.08.0395/III, p. 1 - 2. 159 De Detacheringsrichtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de WAGA. 155 156

44

recht op minimumloon met succes geldend kan maken”. Deze rechtsregel vloeit voort uit het Wolff & Müller arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna:

“HvJ

EG”)160.

Het

HvJ

EG

baseert

zich

hierbij

op

art.

5

van

de

Detacheringsrichtlijn. Redenering in het arrest is dat wanneer het recht op minimumloon een bestanddeel van de bescherming van de werknemers (uitzendkrachten) vormt, de procedureregels waarmee de eerbiediging van dit recht kan worden afgedwongen, ook moeten worden geacht een dergelijke bescherming te kunnen verzekeren. Wel moet hierbij worden nagegaan of de regeling voor de betrokken werknemers (uitzendkrachten) een reëel voordeel inhoudt dat in aanzienlijke mate bijdraagt tot hun sociale bescherming161.162

Ondanks het feit dat artikelen 7 en 15 WML ook van toepassing zijn op buitenlandse uitzendkrachten welke bij een Nederlandse inlener arbeid verrichten, is er tot op de dag van

vandaag

veel

media-aandacht

voor

onder

meer

Poolse

werknemers

(uitzendkrachten) die – sinds dat Polen in 2004 lid is geworden van de EU – in Nederland kunnen werken op basis van de – in art. 39 EG-Verdrag neergelegde – vrij verkeer bepaling inzake personen. Media-aandacht gaat mede uit naar de overlast die ze – onder meer door overmatig drankgebruik – in verschillende wijken zouden veroorzaken163 en naar het beroep dat zij doen op sociale voorzieningen die niet voor hen bedoeld zijn164. De keerzijde van de medaille is echter dat onder meer deze Poolse werknemers (uitzendkrachten) zich vaak in een kwetsbare positie bevinden wat kan leiden tot uitbuiting en oneerlijke concurrentie165. Ook laat de huisvesting vaak veel te wensen over (te veel mensen in één huis) en is in sommige gevallen zelfs erbarmelijk te noemen166.

3.3.2.1.1

Recente ontwikkelingen

Op 1 maart 2011 heeft de huidige minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, H.G.J. Kamp, een brief verzonden aan de Voorzitter van de Tweede Kamer waarin hij aangeeft dat er maatregelen nodig zijn om het toenemende aantal arbeidsmigranten uit de MOE-landen nu én in de toekomst in goede banen te leiden. Deze maatregelen hebben onder meer betrekking op de aanpak van malafide uitzendbureaus, het tegengaan

van

onderbetaling,

goede

huisvesting

voor

arbeidsmigranten,

het

160

HvJ EG 12 oktober 2004, C-60/03. Nader rapport van 19 december 2008 inzake het advies van de RvS, 31 oktober 2008, nr. W12.08.0395/III, p. 1. 162 Voor een verdere analyse van art. 7:692 BW verwijs ik graag naar het artikel van Houwerzijl & Peters 2010. 163 Zie hierover het volgende artikel betreffende de circulatie van zwarte lijsten met daarop namen van Poolse werknemers die zich te buiten gaan aan alcohol: auteur(s) onbekend 2011, Zuipende Polen op zwarte lijst bij uitzendbureaus, . 164 Kamerstukken II 2010/11, 29 407, nr. 116, p. 1. 165 Kamerstukken II 2010/11, 29 407, nr. 116, p. 1. 166 Zie hierover het volgende artikel waarin Poolse werknemers waren gehuisvest in containers: auteur(s) onbekend 2010, Polen erbarmelijk gehuisvest in containers, . 161

45

aanscherpen van registratie van arbeidsmigranten en de terugkeer van EU-burgers die niet langer voldoen aan de voorwaarden voor verblijf krachtens de eerder genoemde Richtlijn 2004/38/EG.167 In zijn brief van 14 april 2011168 geeft de huidige minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid daadwerkelijk inhoud aan voornoemde onderwerpen van maatregelen. Daar het niet mogelijk is om al deze maatregelen door te nemen, bespreek ik hier enkel de meest in de maatschappij spelende onderwerpen, te beginnen bij de aanpak van malafide (Nederlandse) uitzendondernemingen.

Acties gegevensuitwisseling malafide uitzendondernemingen Bedrijven die in het bezit zijn van het – eerder besproken – keurmerk “NEN-4400” zijn opgenomen in het register van de Stichting Normering Arbeid (hierna: “SNA”). Daarnaast bestaat er de Stichting Naleving Cao Uitzendbranche (hierna: “SNCU”) welke toeziet op de naleving van de bepalingen van de cao voor uitzendkrachten. Deze stichting heeft inmiddels hoge boetes opgelegd aan uitzendondernemingen die, hoewel gebonden aan deze cao, deze cao niet naleven. De SNA en de SNCU gaan onderling gegevens uitwisselen waardoor zij gerichtere controles kunnen uitvoeren. Daarnaast gaat de SNA uitzendondernemingen aanschrijven om zich te laten certificeren: de namen van bedrijven die zich niet laten certificeren worden gemeld aan de Belastingdienst en AI zodat zij deze kunnen betrekken bij hun inspecties. Ook zal onderzocht worden of er een wettelijke basis kan worden gecreëerd voor gegevensuitwisseling tussen gemeenten en de SNCU en de SNA. Gemeenten kunnen dan gegevens over huisjesmelkende uitzendbureaus doorgeven aan de SNCU en de SNA.169

Acties tegen onderbetaling De AI ziet toe op de naleving van de WML. In augustus 2010 zijn de beleidsregels aangepast waardoor de AI nog slechts één keer hoeft te waarschuwen bij geconstateerde geringe onderbetaling. Bij de tweede keer wordt er een boete opgelegd. In aanvulling hierop wordt door het kabinet onderzocht naar mogelijkheden voor de AI om de WML effectiever te handhaven. Een voorbeeld van een maatregel die mogelijk al op korte termijn kan worden gerealiseerd is het beboeten van werkgevers (uitzendbureaus) die meer dan een bepaald percentage van het loon inhouden voor diverse kosten.170

167 168 169 170

Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken

II II II II

2010/11, 2010/11, 2010/11, 2010/11,

29 29 29 29

407, 407, 407, 407,

nr. nr. nr. nr.

116, p. 1. 118. 118, p. 11. 118, p. 14 - 15.

46

Acties voor meer en betere huisvesting Het probleem is dat er door de snelle toename van het aantal arbeidsmigranten de laatste jaren in Nederland een kwantitatief tekort is aan logies en kamergewijze verhuur. In grote steden wonen de meeste arbeidsmigranten in wijken waar de huren relatief het laagst zijn en de woningen van mindere kwaliteit. Overbewoning en overlast zijn vaak het gevolg, doordat deze woningen in wijken worden opgekocht door (malafide) uitzendbureaus en huisjesmelkers voor (kamergewijze) verhuur aan MOE-landers. Oplossingen voor deze problemen kunnen worden gezocht in prestatieafspraken welke door de gemeenten worden gemaakt met corporaties over de bouw van logieachtige huisvesting. Daar waar dit onvoldoende gebeurd zal het Rijk gemeenten en corporaties aansporen. Daarnaast zal het kabinet afspraken maken met koepels van corporaties en studentencorporaties over samenwerking en kennisuitwisseling. Ook komt er een voorstel voor een nieuw Bouwbesluit zodat getransformeerde kantoren benut kunnen worden voor tijdelijke huisvesting van bijvoorbeeld MOE-landers. Tot slot komen er normen voor goede huisvesting in de cao voor uitzendkrachten die door de sector zelf worden gehandhaafd.171

Indien deze en overige maatregelen daadwerkelijk uitgevoerd worden, is dit mijn inziens een stap in de goede richting en heeft men een wijze les geleerd over in het verleden voorgedane problemen omtrent de “invoering” van arbeidsmigranten uit met name MOElanden. Met deze maatregelen wordt zowel “tegemoet” gekomen aan Nederlandse burgers

welke

overlast

ondervinden

van

onder

meer

Poolse

werknemers

(uitzendkrachten) als aan de arbeidsmigranten welke op deze manier een sterke positie verkrijgen als het gaat om het verkrijgen van het minimumloon en vakantiebijslag en huisvesting. Mijns inziens een goede zaak.

Nu de kern van het onderzoek naar de mate van werkgeversaansprakelijkheid afgerond is, zal – om het werkgeversaansprakelijkheid vraagstuk compleet te maken – in het hierna

volgende

hoofdstuk

worden

ingegaan

op

de

onderwerpen

schade

en

verzekeringen.

171

Kamerstukken II 2010/11, 29 407, nr. 118, p. 20 - 21.

47

4

Schade

4.1

Inleiding

In voorgaande twee hoofdstukken is de kern van het onderzoek naar de (mate van) werkgeversaansprakelijkheid werkgeversaansprakelijkheid

krachtens vraagstuk

art.

7:658

compleet

te

BW

beschreven.

maken

is

het

Om

mijns

het

inziens

interessant om – naast het aansprakelijkheidsvraagstuk – tevens stil te staan bij het schade vraagstuk. In dit hoofdstuk zal dan ook in het verlengde van hoofdstuk 2 worden stilgestaan bij dit onderwerp.

Door

gebruik

masterscriptie

te

hebben

reeds

gemaakt

aandacht

van

besteed

verschillende aan

één

jurisprudentie

vorm

van

schade,

is

in te

deze weten

personenschade voortvloeiende uit een arbeidsongeval of beroepsziekte. De overige vormen van schade zullen in de eerstvolgende paragraaf worden behandeld. Teneinde een compleet beeld te vormen met betrekking tot het schade vraagstuk zal in de derde paragraaf van dit hoofdstuk worden ingegaan op het schadevergoedingsrecht, welke

wettelijk

is

verankerd

in

afdeling

6.1.10

(wettelijke

verplichtingen

tot

schadevergoeding) van het BW. In het arbeids- en sociaal zekerheidsrecht zijn wettelijke voorschriften gegeven die ervoor moeten zorgen dat

werknemers

die slachtoffer zijn geworden van

een

arbeidsongeval of beroepsziekte niet zonder inkomen komen te zitten. Indien slachtoffers van

arbeidsongevallen

of

beroepsziekten

echter

niet

tevreden

zijn

met

deze

voorschriften, kunnen zij overwegen om hun werkgever civielrechtelijk aansprakelijk te stellen krachtens – het hiervoor uitvoerig behandelde – art. 7:658 BW voor de geleden schade.172 Deze (aanvullende) schadevergoeding vindt plaats middels uitkeringen van verschillende verzekeringen173. Daarover meer in de slotparagraaf van dit hoofdstuk.

4.2

Vormen van schade

Niet in de wet, maar in de doctrine wordt er een onderscheid gemaakt tussen personenschade, zaakschade en zuivere vermogensschade. Het onderscheid in deze drie vormen speelt onder meer een rol bij de vragen of er voldoende causaal verband bestaat tussen de schade en gebeurtenis en of matiging van schadevergoeding al dan niet op haar plaats is. Allereerst uitleg over de – in deze masterscriptie centraal gestane – personenschade: dit vormt een verzamelbegrip voor letsel- en overlijdenschade. In de meeste gevallen gaat 172

Van Drongelen 2010, p. 9. Op basis van art. 7:925 wordt er onder een verzekering een overeenkomst verstaan waarbij de ene partij, de verzekeraar, zich tegen het betalen van premie jegens haar wederpartij, de verzekeringsnemer, verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen. 173

48

het

hierbij

om

vermogensschade

als

ziektekosten,

inkomstenverlies,

gederfd

levensonderhoud en begrafeniskosten. Naast vermogensschade valt ook immateriële schade onder het begrip personenschade. Onder zaakschade verstaat men de schade als gevolg van beschadiging of vernietiging van een zaak. Het betreft hier bijvoorbeeld waardevermindering en herstelkosten. Zowel bij personen- als bij zaakschade bestaat de schade in de regel in vermogensschade. Zuivere vermogensschade is echter een andere variant en betreft de vermogensschade welke niet is terug te voeren op letsel of overlijden dan wel op zaakbeschadiging.174

4.3

Schadevergoedingsrecht

Het doel van het – in hoofdstuk 2 uiteengezette – aansprakelijkheidsrecht is het waarborgen dat er niet onrechtmatig schade wordt toegebracht. Wordt er toch schade toegebracht, dan is schadevergoeding één van de belangrijkste mogelijkheden tot herstel daarvan. Het hoofddoel van schadevergoeding is dan ook het herstellen van de situatie zoals die was voordat er schade was toegebracht. Er wordt getracht de benadeelde zoveel als mogelijk in de positie te brengen als waar hij stond voordat door hem in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade was geleden.175 In afdeling 6.1.10 van het BW is het schadevergoedingsrecht wettelijk verankerd. De regeling in deze afdeling

heeft betrekking op alle wettelijke verplichtingen tot

schadevergoeding. Bovendien behoeft de vergoedingsplicht niet gebaseerd te zijn op Boek 6 van het BW: de regeling geldt tevens voor een plicht die op enig ander boek is gebaseerd (dus ook op schadevergoeding op basis van aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW) en zelfs voor vergoedingsplichten die niet op het BW zijn gebaseerd. Afdeling 6.1.10 heeft echter geen betrekking op de uitkeringsplicht van een schadeverzekeraar.176 Krachtens het eerste artikel van deze afdeling (art. 6:95 BW) bestaat de schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed uit vermogensschade177 (waaronder personenschade) en ander nadeel. Met ander nadeel wordt immateriële schade (psychisch letsel) bedoeld. Vermogensschade wordt in beginsel volledig vergoed en immateriële schade slechts naar billijkheid.178 Het vaststellen van de omvang van de schade geschiedt veelal door waardering. De schade berokkende werknemer moet stellen en zonodig bewijzen dat zijn werkgever – door het niet hebben voldaan aan zijn zorgplicht krachtens art. 7:658 lid 1 BW – schade heeft veroorzaakt. De begroting van de schade is geregeld in art. 6:97 BW. Volgens deze bepaling begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in

174 175 176 177 178

Spier e.a. 2009, p. 238 - 239. Hartlief 1997, p. 11. Spier e.a. 2009, p. 229 - 230. Voor de wettelijke definitie en inhoud van vermogensschade, zie: art. 6:96 BW. Spier e.a. 2009, p. 237.

49

overeenstemming is. Indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dan wordt zij geschat.179 Schadevergoeding wordt in beginsel voldaan in geld (art. 6:103 BW). Op vordering van de schade berokkende werknemer kan de rechter echter schadevergoeding in een andere vorm dan betaling in een geldsom toekennen.180

Letselschade De werknemer die in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden en dus letsel heeft opgelopen waarvoor de werkgever aansprakelijk is, heeft in ieder geval recht op vergoeding van vermogensschade (art. 6:95 en 6:96 BW). Bovendien bestaat voor zover aan de voorwaarden van art. 6:106 BW is voldaan ook nog het recht op smartengeld. Het recht op smartengeld heeft betrekking op vergoeding van het andere nadeel in de zin van art. 6:106, op immateriële schade of ook wel op ideële schade.181 De vergoeding moet, aldus art. 6:106 BW, naar billijkheid worden vastgesteld.

Overlijdensschade In geval van overlijden van een werknemer182, kunnen diversen nabestaanden schade lijden. Art. 6:108 BW geeft bepaalde nabestaanden een recht op schadevergoeding van bepaalde schade.183 Op basis van art. 6:108 lid 2 BW hebben de nabestaanden recht op vergoeding van de kosten van lijkbezorging waarbij de restrictie geldt dat de kosten in overeenstemming zijn met de omstandigheden van de overledene. De nabestaanden hebben echter geen recht op smartengeld.184

4.4

Nederlands stelsel van sociale zekerheid

In het begin van dit hoofdstuk is aangegeven dat er in het arbeids- en sociaal zekerheidsrecht wettelijke voorschriften zijn gegeven die ervoor moeten zorgen dat werknemers die slachtoffer zijn geworden van een arbeidsongeval of beroepsziekte niet zonder inkomen komen te zitten.185 Er wordt hier gedoeld op de sociale voorzieningen en sociale verzekeringen, welke deel uitmaken van het Nederlands stelsel van sociale zekerheid (zie bijlage 5)186. Gezien het feit dat onder het – in paragraaf 2.6.1 behandelde op de werkgever rustende – goed werkgeverschap tevens de verplichting valt om in het kader van de (aanvullende) zorgplicht behoorlijke verzekeringen af te sluiten, zal dit

179

Spier e.a. 2009, p. 243 - 244. Spier e.a. 2009, p. 252. Spier e.a. 2009, p. 291 - 292. 182 Voor een voorbeeld ter illustratie, zie het in paragraaf 2.4.3.2 behandelde arrest van het HvJ (HvJ Arnhem 20 juli 2009, LJN BJ3107) waarin een bedrijfsuitje werd georganiseerd met dodelijke afloop voor een tweetal Kruidvatmedewerkers. 183 Spier e.a. 2009, p. 303. 184 Spier e.a. 2009, p. 305. 185 Van Drongelen 2010, p. 9. 186 Sijstermans 2006, p. 3. 180 181

50

stelsel van sociale zekerheid in de hierna volgende paragraven worden behandeld, te beginnen bij de sociale voorzieningen.

4.4.1

Sociale voorzieningen

Bij sociale voorzieningen is de uitkering afhankelijk van het ontbreken van inkomen en vermogen van de ontvanger. De uitkering uit hoofde van de sociale voorziening wordt volledig gefinancierd uit de algemene middelen: er vindt geen premieheffing plaats. De sociale

voorzieningen

bestaan

uit:

Wet

werk

en

bijstand

(“Wwb”);

Wet

Inkomensvoorziening Oudere en gedeeltelijk Arbeidsongeschikte Werkloze Werknemers (“Wet IOAW”); Wet Inkomensvoorziening Oudere en gedeeltelijk Arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen (“Wet IOAZ”); Wet Sociale Werkvoorziening (“Wsw”); Wet uitkeringen vervolgingsslachtoffers 1940 - 1945 (“Wuv”); Wet arbeidsongeschiktheid jonggehandicapten (“Wajong”) en tot slot de Wet voorziening gehandicapten (“Wvg”).187 Niet alleen schade berokkende werknemers, maar alle legaal in Nederland ingezetene personen kunnen aanspraak maken op sociale voorzieningen.188 Om deze reden behoeven werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden schade hebben opgelopen geen beroep te doen op art. 7:658 BW, daar het een sociale voorziening betreft waar elke legaal in Nederland ingezetene persoon van rechtswege recht op heeft.

4.4.2

Sociale verzekeringen

Bij sociale verzekeringen ligt het accent op het verzekeringselement. Deze verzekeringen beogen de personenschade te vergoeden.189 Uitkeringen van deze verzekeringen worden in hoofdzaak gefinancierd door middel van premieheffing (die zonodig kunnen worden afgedwongen middels bijvoorbeeld het heffen van belasting) en hebben hun eigen fondsen.

Sociale

verzekeringen

beogen

een

bepaalde

groep

van

de

bevolking

(bijvoorbeeld werknemers) of de gehele bevolking te beschermen tegen risico’s van inkomensderving en bijzondere financiële lasten die het gevolg zijn van ouderdom, overlijden van een partner, ziekte, invaliditeit, werkloosheid, etc. Deelname aan sociale verzekeringen is – in tegenstelling tot de hiervoor besproken sociale voorzieningen – meestal verplicht.190 De uitvoering van de sociale verzekeringen was vastgelegd in de Organisatiewet Sociale Verzekeringen (“OSV”)191 welke per 1 januari 2002 is vervangen door

de

Wet

structuur

uitvoeringsorganisatie

werk

en

inkomen

(hierna:

“Wet

SUWI”)192.193

187 188 189 190 191 192 193

Sijstermans 2006, p. 1. Van Wassenaer 2008, p.13. Van Wassenaer 2008, p. 13. Sijstermans 2006, p. 2. Wet van 26 februari 1997, Stb. 1997, 95, tot wijziging van de uitvoeringsorganisatie sociale verzekeringen. Laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 29 december 2008, Stb. 590 en 600. Sijstermans 2006, p. 4.

51

De

sociale

verzekeringen

zijn

onderverdeeld

in

arbeidsgebonden

verzekeringen

(zelfstandigen verzekeringen en werknemersverzekeringen) en volksverzekeringen. Aangevangen zal worden met de bespreking van deze laatste verzekeringsvorm.

Volksverzekeringen Volksverzekeringen zijn – net zoals zojuist besproken sociale voorzieningen – van toepassing op de gehele bevolking. Op basis van art. 3 Wet SUWI is de Sociale verzekeringsbank

(hierna:

“SVB”)

het

uitvoeringsorgaan

voor

de

Algemene

Ouderdomswet (“AOW”); de Algemene nabestaandenwet (“Anw”); de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (“AWVZ”) en de Algemene Kinderbijslagwet (“AKW”). De SVB beheert de fondsen die voor elk van de wetten zijn ingesteld. Op het SVB wordt toezicht gehouden door de Inspectie werk en inkomen (“IWI”).194 Niet alleen schade berokkende werknemers, maar alle legaal in Nederland ingezetene personen kunnen aanspraak maken op sociale verzekeringen.195 Om deze reden behoeven werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden schade hebben opgelopen geen beroep te doen op art. 7:658 BW, daar het een sociale verzekering betreft waar elke legaal in Nederland ingezetene persoon aanspraak op kan maken.

Arbeidsgebonden verzekeringen Zoals de naam het al zegt, zijn de arbeidsgebonden verzekeringen enkel en alleen van toepassing op werknemers. De arbeidsgebonden verzekeringen bestaan uit zelfstandigen verzekeringen196 en werknemersverzekeringen. Werknemersverzekeringen zijn verzekeringen welke door de werkgever (in principe) verplicht afgesloten dienen te worden. De werknemersverzekeringen waar schade berokkende werknemers een beroep op kunnen doen bestaan uit de Ziektewet (“ZW)”; de Wet WIA (welke sinds 2005 de opvolger is van de voormalige WAO); de Werkloosheidswet (“WW”) en de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (“Wulbz”). Deze wetten geven veelal bovenop de zojuist besproken volksverzekeringen een verdergaande en in zeker opzicht ook geïndividualiseerde dekking voor het inkomensnadeel van kortere en langere arbeidsongeschiktheid en voor ziektekosten.197 Op

basis

van

art.

2

Wet

SUWI

werknemersverzekeringen

in

werknemersverzekeringen

(“UWV”)

is

handen en

de

de

heffing van

en

uitvoering

het

ziekenfondsen.

van

de

Uitvoeringsinstituut De

fondsen

van

de

194

Sijstermans 2006, p. 4. Van Wassenaer 2008, p. 13. 196 De bespreking van verzekeringen die zelfstandigen kunnen aangaan (WAZ en Zfw), zullen buiten beschouwing worden gelaten, daar deze masterscriptie slechts betrekking heeft op werknemers die in loondienst zijn. 197 Van Wassenaer 2008, p. 15. 195

52

werknemersverzekeringen worden gefinancierd door in de inhoudingssfeer premies te heffen van werkgevers, die de premie deels mogen verhalen op werknemers.198 Werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden schade hebben geleden, behoeven geen beroep op art. 7:658 BW te doen om een uitkering krachtens een werknemersverzekering te verkrijgen, daar het afsluiten van werknemersverzekeringen verplicht is en daarmee mijns inziens aanwezig kan worden geacht.

4.4.3

Andere sociale waarborgen

Indien een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt en bijvoorbeeld voor de aanvulling van zijn inkomen niet tevreden is met zojuist besproken sociale voorzieningen en sociale verzekeringen, kan hij op basis van art. 7:658 BW zijn werkgever aansprakelijk stellen en een (aanvullende) schadevergoeding eisen.199 De uitkering van deze schadevergoeding kan plaatsvinden op basis van “andere sociale waarborgen”,

waarmee

gedoeld

wordt

op

schade-

en

sommenverzekeringen

pensioentoezeggingen die niet door de verzekering gedekt zijn.

200

en

De werkgever is echter

in principe niet verplicht om deze aanvullende verzekeringen af te sluiten, met als gevolg dat de kosten van een aansprakelijkheidsstelling krachtens art. 7:658 BW voor eigen rekening van de werkgever kan komen. Een uitzondering op voornoemde regel201 wordt echter gevormd door de aanvullende zorgplicht van de werkgever welke voortvloeit uit het – in paragraaf 2.6.1 besproken – goed werkgeverschap betreffende het afsluiten van behoorlijke verzekeringen welke in diverse rechtspraak is verankerd202. De werkgever kan hierdoor verplicht worden om voor werknemers (die in de uitoefening hun werkzaamheden deel moeten nemen aan het verkeer) behoorlijke verzekeringen af te sluiten. Indien de werkgever dit verzuimt, kan hij alsnog krachtens art. 7:611 BW aansprakelijk worden gesteld voor de schade welke de werknemer heeft geleden, daar de werkgever zich niet als goed werkgever heeft gedragen. Daarover later in deze paragraaf meer. Om meer inzicht te creëren in de verzekeringen die de werkgever dient af te sluiten om aan zijn aanvullende zorgplicht te voldoen (en daarmee aan aansprakelijkheidsstelling krachtens art. 7:611 BW kan ontkomen) zal in deze paragraaf kort worden ingegaan op de (aanvullende) schade- en sommenverzekeringen.

198

Sijstermans 2006, p. 5. Van Drongelen 2010, p. 9. Van Wassenaer 2008, p. 15. 201 “De werkgever is in principe niet verplicht om schade- en sommenverzekeringen en pensioentoezeggingen die niet door de verzekering gedekt zijn af te sluiten”. 202 Zie onder meer HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330; HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 en HR 19 december 2008, NJ 2009, 333. 199 200

53

Schadeverzekeringen Op basis van art. 7:994 BW203 wordt onder een schadeverzekering de verzekering verstaan welke strekt tot de vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden. Schadeverzekeringen zijn onder te verdelen in drie categorieën, te weten ziektekostenverzekeringen,

brandverzekeringen

en

tot

slot

reisverzekeringen.

Bij

schadeverzekeringen wordt pas na het plaatsvinden van het onzekere voorval de werkelijke schade vastgesteld en uitgekeerd.204 Indien een werkgever in het bezit is van één of meer schadeverzekeringen en een werknemer zijn werkgever aansprakelijk stelt krachtens art. 7:658 BW voor de door hem geleden schade, dan vloeit een (aanvullende) schadevergoeding voort uit dergelijke verzekeringen. Een werkgever is echter niet verplicht om schadeverzekeringen voor zijn werknemers af te sluiten. Dit kan als gevolg met zich meebrengen dat een werkgever die geen schadeverzekeringen heeft afgesloten en door zijn schade berokkende werknemer aansprakelijk wordt gesteld krachtens art. 7:658 BW hij deze schade uit eigen middelen dient te vergoeden.

In

het

kader

van

de

aanvullende

zorgplicht

welke

voortvloeit

uit

het

goed

werkgeverschap betreffende het afsluiten van behoorlijke verzekeringen, wordt niet zozeer

gedoeld

op

schadeverzekeringen,

als

wel

op

de

hierna

te

bespreken

sommenverzekeringen.

Sommenverzekeringen Op basis van art. 7:964 BW wordt onder een sommenverzekering de verzekering verstaan waarbij het onverschillig is of en in hoeverre met de uitkering schade wordt vergoed. Een sommenverzekering geeft recht op een geldelijke uitkering waarvan de omvang – in tegenstelling tot schadeverzekeringen – van te voren is bepaald en waarbij het niet van belang is of de verzekerde ten gevolge van het voorval schade lijdt en zo ja hoeveel.

Voorbeelden

van

sommenverzekeringen

zijn

de

arbeidsongeschiktheidsverzekering, de ongevallenverzekering en de levensverzekering. De uitkering krachtens een sommenverzekering is in beginsel niet gericht op het vergoeden van schade.205 Indien een werkgever in het bezit is van één of meer sommenverzekeringen en een werknemer zijn werkgever aansprakelijk stelt krachtens art. 7:658 BW voor de door hem geleden schade, dan vloeit een (aanvullende) schadevergoeding voort uit dergelijke verzekeringen.

Een

werkgever

is

echter

in

principe

niet

verplicht

om

203

In deze masterscriptie wordt de definitie uit het BW gevolgd en niet de definitie uit de Wet op het financieel toezicht (“Wft”). 204 Spier e.a. 2009, p. 270. 205 Spier e.a. 2009, p. 270.

54

sommenverzekeringen voor zijn werknemers af te sluiten. Dit kan als gevolg met zich meebrengen dat een werkgever die geen sommenverzekering heeft afgesloten en door zijn schade berokkende werknemer aansprakelijk wordt gesteld krachtens art. 7:658 BW hij deze schade uit eigen middelen dient te vergoeden.

Al hetgeen hiervoor in het kader van het Nederlands stelsel van sociale zekerheid is besproken, kan worden samengevat in onderstaand figuur:

Basis

Aanvullend

Sociale verzekeringen Andere sociale waarborgen Sociale voorzieningen

4.5

Uitbreiding verzekeringsplicht werkgever

In voorgaande paragraaf is ingegaan op het Nederlands stelsel van sociale zekerheid. Hieruit kan onder meer geconcludeerd worden dan de werkgever in principe alleen verplicht is tot het afsluiten van sociale verzekeringen (bestaande uit volks- en arbeidsgebonden verzekeringen). In deze masterscriptie is echter meerdere malen aangegeven dat werkgevers op grond van de rechtspraak206 tevens verplicht zijn om – in het kader van het goed werkgeverschap – behoorlijke verzekeringen af te sluiten voor werknemers

die

deelnemen

aan

het

verkeer.

Er

wordt

hier

gedoeld

op

de

ongevallenverzekering welke valt onder een sommenverzekering. Het HvJ van ’s-Hertogenbosch heeft echter op 6 juli 2010 een uitspraak207 gedaan in een zaak die afwijkt van eerder genoemde rechtspraak. Het betrof hier een zaak waarbij een therapeut die ten tijde van het ongeval werkzaam was bij een stichting die tbs-patiënten behandelt, arbeidsongeschikt is geraakt doordat hij mishandelt is geweest door een patiënt. Het HvJ oordeelt dat een werkgever ook voor andere risico’s op ongevallen dan die in het gemotoriseerd verkeer, moet zorgen voor een goede verzekering. Het HvJ geeft aan dat het dan om werkzaamheden moeten gaan die er toe kunnen leiden dat de werknemer bij ongevallen betrokken raakt. Voorwaarde is wel dat de risico’s goed verzekerbaar moeten zijn, tegen betaalbare premies. Met deze uitspraak formuleert het HvJ van ’s-Hertogenbosch een uitbreiding van de verzekeringsplicht van de werkgever

206

Zie onder meer HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330; HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 en HR 19 december 2008, NJ 2009, 333. 207 HvJ ’s-Hertogenbosch 6 juli 2010, LJN BN0734.

55

die niet alleen beperkt blijft tot het afsluiten van verzekeringen voor werknemers die deelnemen aan het verkeer.208 Mijns inziens is dit een stap in de goede richting om aan het werk gerelateerde risico’s zoveel als mogelijk te verzekeren (daar het niet altijd mogelijk is om deze te beperken) om daarmee de schade berokkende werknemer zo veel als mogelijk schadeloos te stellen. Eerder in deze masterscriptie (zie paragraaf 2.4.3.2) is aandacht besteed aan een tweetal uitspraken van de HR209 respectievelijk het HvJ210 inzake mishandelingszaken waarin een succesvolle aansprakelijkheidsstelling van de werkgever door de werknemer voor de geleden schade uitbleef. Beide werknemers konden zelf opdraven voor de geleden schade. Een oplossing zou toen ook al gevonden kunnen zijn in het verzekeren van deze risico’s. Om dit soort situaties te voorkomen is het niet verkeerd om je als werknemer – weliswaar op eigen initiatief - (behoorlijk) te verzekeren tegen schade. Gedacht

kan

worden

overlijdensrisicoverzekering

208 209 210 211

aan

het

afsluiten

van

een

lijfrenteverzekering

of

211

.

Kooijman 2011. HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534. HvJ Leeuwarden 27 augustus 2003, NJF 2004, 15. Claes, van Dijk & Winters 2008, p. 22.

56

5

Conclusie

5.1

Inleiding

Nu het onderzoek naar de mate van werkgeversaansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW in verschillende situaties getoetst en afgerond is, is het tijd om antwoord te geven op de – in de inleiding van deze masterscriptie – geformuleerde centrale onderzoeksvraag.

De centrale onderzoeksvraag die gedurende het schrijven van deze masterscriptie centraal heeft gestaan, luidt als volgt:

“In welke mate kan de werknemer zijn werkgever aansprakelijk stellen krachtens art. 7:658 BW voor de door hem geleden schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden, welke is ontstaan in situaties anders dan in de normale werksituatie?” Op basis van art. 7:658 lid 1 BW is de werkgever verplicht om de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Dit betreft de (redelijke) zorgplicht welke op elke werkgever jegens zijn werknemers rust. Indien de werkgever deze zorgplicht niet vervult, is hij jegens de werknemer aansprakelijk

voor

de

schade

die

de

werknemer

in

de

uitoefening

van

zijn

werkzaamheden lijdt, tenzij de werkgever aan kan tonen dat hij wél aan zijn zorgplicht heeft voldaan, óf indien de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, aldus het tweede lid van art. 7:658 BW.

Om antwoord te kunnen geven op bovenstaande centrale onderzoeksvraag (waarmee een onderzoek is verricht naar de reikwijdte van art. 7:658 BW) heb ik een zevental situaties bedacht waarin een werknemer verzeild kan raken. Deze zeven situaties zijn gebaseerd

op

het

feit

dat

een

werknemer

werkzaam

arbeidsovereenkomst of op basis van een uitzendovereenkomst

is

op

basis

van

een

212

. Deze situaties zijn als

volgt:

212

In deze masterscriptie is uitgegaan van een verschil tussen deze twee overeenkomsten welke gebaseerd is op het gegeven dat in het geval een werknemer (uitzendkracht) werkzaam is op basis van een uitzendovereenkomst, deze via een uitzendbureau wordt uitgeleend aan een inlener waardoor er uiteindelijk drie partijen betrokken zijn. Indien een werknemer werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst speelt het inlenen via een uitzendbureau geen rol en zijn er uiteindelijk slechts twee partijen betrokken.

57

Arbeidsovereenkomst

Uitzendovereenkomst

Ad 1. Op de werkplek tijdens werktijd

Ad 5. Indien uitzendarbeid plaatsvindt binnen de grenzen van Nederland

Ad 2. Op de werkplek buiten werktijd

Ad 6. Indien grensoverschrijdende (uitzend)arbeid plaatsvindt vanuit Nederland naar een ander EU-land

Ad 3. Buiten de werkplek tijdens werktijd

Ad 4. Buiten de werkplek buiten werktijd

Ad 7. Indien grensoverschrijdende (uitzend)arbeid plaatsvindt vanuit een ander EU-land naar Nederland

Voor de situaties 5 t/m 7 is uitgegaan van de setting “normale werksituatie” (ad 1). 5.2

Antwoord op de centrale onderzoeksvraag

Om antwoord te verkrijgen op de centrale onderzoeksvraag is gebruik gemaakt van verschillende jurisprudentie en literatuur welke vervolgens gecategoriseerd is naar de zevental situaties.

Conclusie ad 1. Indien er zich een ongeval voordoet op de werkplek tijdens werktijd (“normale werksituatie”), kan dit plaatsvinden op de werkplek in het bedrijf van de werkgever (waaronder ook de situatie wordt geschaald dat een werknemer werkzaamheden verricht bij een klant: bijvoorbeeld een schilder die tijdens een klus bij een klant van de ladder valt213), op thuiswerkplekken en in geval er zich een verkeersongeval voortdoet tijdens bijzonder woon-werkverkeer en werk-werkverkeer. Allereerst kan er geconcludeerd worden dat de strekking van art. 7:658 BW niet alleen betrekking heeft op fysiek letsel wat zich tijdens de uitoefening van werkzaamheden voor kan doen, maar ook op psychisch letsel214.215 Daarnaast is art. 7:658 BW enkel van toepassing op situaties waarin de werkgever zeggenschap heeft over de werkplek, daar 213

De schilder kan door de tekst van art. 7:658 lid 4 BW de particulier niet aansprakelijk stellen voor de door hem geleden schade daar particulieren buiten de reikwijdte van deze aansprakelijkheidsregeling vallen (zie van Drongelen e.a. 2009, p. 94). Hij kan echter op basis van art. 7:658 BW wél zijn werkgever aansprakelijk stellen voor de geleden schade. 214 HR 11 maart 2005, JAR 2005, 84. 215 Van Drongelen e.a. 2009, p. 62.

58

hij anders geen reële zorgplicht heeft en art. 7:658 BW buiten toepassing dient te worden gelaten.216 Voorbeelden hiervan zijn terug te vinden in een aantal arresten van de HR217 waarin is geconcludeerd dat bij verkeersongevallen in het geval van bijzonder woon-werkverkeer en werk-werkverkeer art. 7:658 BW niet van toepassing is omdat de werkgever geen zeggenschap heeft over de werkplek en daarmee geen reële zorgplicht heeft. De HR heeft in 2008218 geoordeeld dat de werkgever wel aansprakelijk gesteld kan worden voor de schade krachtens art. 7:611 BW voor verkeersongevallen tijdens bijzonder woon-werkverkeer en werk-werkverkeer, indien hij zijn aanvullende zorgplicht betreffende het afsluiten van behoorlijke verzekeringen heeft geschonden.219 Indien er algemeen bekende gevaren zijn waarvan naar alle redelijkheid mag worden verwacht dat de werknemer hiervan op de hoogte is en er doet zich een ongeval voor, dan is de werkgever niet tekort geschoten in zijn zorgplicht en kan daarmee niet aansprakelijk worden gesteld voor de geleden schade krachtens art. 7:658 BW.220 Dit geldt tevens indien de werkgever voldoende aandacht heeft voor de veiligheid van zijn werknemers en een adequate nazorg hanteert.221 Indien de werkgever echter geen toezicht houdt op een behoorlijke naleving van instructies en op het onderhoud van materialen is hij wél tekort geschoten in zijn zorgplicht en daarmee aansprakelijk voor de geleden schade.222 Dit geldt tevens indien de werkgever geen maatregelen heeft getroffen en aanwijzingen heeft gegeven ter voorkoming van een bepaald gevaar.223 Een situatie waarin de werkgever tevens aansprakelijk gesteld kan worden krachtens art. 7:658 BW voor de geleden schade betreft de thuiswerkplek indien de werkgever aan de werknemer toestemming heeft verleend om thuis te werken en feitelijk zeggenschap heeft over deze werkplek waardoor er een reële zorgplicht ontstaat.224

Conclusie ad 2. Indien er zich een ongeval voordoet op de werkplek buiten werktijd kan dit ongeval zich voordoen indien er een bedrijfsuitje, workshop, cursus, e.d. georganiseerd wordt waar de betreffende werknemer normaliter zijn werkzaamheden verricht. De werkgever kan niet aansprakelijk worden gesteld krachtens art. 7:658 BW voor de geleden schade indien er een onvoldoende nauwe band bestaat tussen de door de werknemer te verrichten werkzaamheden en de activiteit en deelname aan de activiteit vrijwillig was.225 De werkgever kan echter wel aansprakelijk worden gesteld krachtens art. 7:611 BW indien 216

Cenik 2010, p. 57. Zie HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 en HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253. 218 HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330 en HR 1 februari 2008, NJ 2009, 331. 219 Cenik 2010, p. 85. 220 HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175, HR 2 maart 2007, NJ 2007, 143 en HvJ Amsterdam 14 juni 2007, VR 2007, 170. 221 Ktr. Utrecht 20 mei 2009, JAR 2009, 157. 222 HR 11 april 2008, NJ 2008, 465. 223 HR 11 juli 2008, JAR 2008, 206. 224 HvJ Amsterdam 7 september 2006, JAR 2007, 65. 225 HvJ Amsterdam 30 oktober 2007, JAR 2008, 11. 217

59

de activiteit aan het werk gerelateerd is, de activiteit mede door de werkgever is georganiseerd en de werkgever onvoldoende heeft gedaan om zijn werknemers te beschermen tegen het betreffende gevaar.226

Conclusie ad 3. Indien er zich een ongeval voordoet op de openbare weg (welke niet kan worden aangemerkt als arbeidsplaats in de zin van art. 1 lid 3 onderdeel G Arbowet) kan de zorgplicht van art. 7:658 BW met zich meebrengen dat de werkgever maatregelen treft.227 Indien de werkgever dit nalaat is hij tekort geschoten in zijn zorgplicht en daarmee aansprakelijk voor de schade krachtens art. 7:658 BW. Daarnaast kan de werkgever tevens aansprakelijk worden gesteld krachtens art. 7:658 BW voor de geleden schade tijdens een dienstreis, indien hij geen uitvoering geeft aan een buitenlandregeling welke de zorgplichten van de werkgever invult.228

Conclusie ad 4. Het kan voorkomen dat een werknemer in privé situaties schade lijdt. Art. 7:658 BW is in dit soort situaties niet van toepassing indien de werkgever geen zeggenschap heeft en geen aanwijzingen kan geven229, er geen enkel verband bestaat tussen de geleden schade en de te verrichten werkzaamheden230 en hetgeen niet val onder “in de uitoefening van de werkzaamheden”231. Om deze reden kan de werkgever niet aansprakelijk worden gesteld krachtens art. 7:658 BW wat mijns inziens een geheel logische redenering is. Indien er zich echter bijzondere omstandigheden voordoen, kan de werkgever krachtens art. 7:611 BW aansprakelijk worden gesteld voor de geleden schade232. Indien er echter wel een voldoende nauwe band bestaat tussen de activiteit waarin door de werknemer schade is geleden en de werkzaamheden (indien bijvoorbeeld deelname aan een bedrijfsuitje in eigen tijd door de werkgever verplicht wordt gesteld) zou volgens Cenik233 art. 7:658 BW wél van toepassing verklaard moeten worden, waar ik mij geheel bij aansluit.

Conclusie ad 5. Met de inwerkingtreding van de Flexwet in 1999 kan de uitzendkracht welke in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de inlener schade lijdt, zowel het uitzendbureau als de inlener krachtens art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk stellen, indien

226 227 228 229 230 231 232 233

HR 17 april 2009, RvdW 2009, 552. HR 12 december 2008, NJ 2009, 332. Ktr. Rotterdam 29 maart 2005, JAR 2005, 92. HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534. HvJ Leeuwarden 27 augustus 2003, NJF 2004, 15. HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235. HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534 en HvJ Leeuwarden 27 augustus 2003, NJF 2004, 15. Cenik 2010, p. 46.

60

het uitzendbureau en/of de inlener tekort is geschoten in zijn zorgplicht krachtens art. 7:658 lid 1 BW. Hiervan is sprake indien het uitzendbureau en/of de inlener zeggenschap heeft over de werkplek en daarmee een reële zorgplicht heeft jegens de uitzendkracht234, er geen algemeen bekende gevaren zijn waarvan naar alle redelijkheid kon worden verwacht dat de uitzendkracht hiervan op de hoogte zou moeten zijn235, er door het uitzendbureau en/of de inlener onvoldoende aandacht is voor de veiligheid van de uitzendkracht236, het uitzendbureau en/of de inlener geen toezicht heeft gehouden237, geen maatregelen heeft getroffen of geen aanwijzingen heeft gegeven238.

Conclusie ad 6. Geconcludeerd kan worden dat het Nederlandse recht – en daarmee art. 7:658 lid 4 BW – slechts grensoverschrijdende werking heeft indien een Nederlands uitzendbureau een Nederlandse uitzendkracht uitzendt naar een buitenlandse inlener binnen de EU op basis van een detacheringsconstructie of een opschortingsconstructie (I) waarbij de uitzending korter dan 5 jaar dient te duren, de werknemer sociaal verzekerd moet blijven in Nederland, in Nederland belastingplichtig blijft en het contract voorziet in duidelijke expatriate-voorzieningen239.

Een

Nederlandse

uitzendkracht

die

op

buitenlands

grondgebied in het kader van het beroep of bedrijf van de inlener schade lijdt, kan dus zowel het Nederlandse uitzendbureau als de buitenlandse inlener krachtens art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk stellen, indien het uitzendbureau en/of de inlener tekort is geschoten in zijn zorgplicht krachtens art. 7:658 lid 1 BW. Hiervan is sprake indien het uitzendbureau en/of de inlener zeggenschap heeft over de werkplek en daarmee een reële zorgplicht heeft jegens de uitzendkracht240, er geen algemeen bekende gevaren zijn waarvan naar alle redelijkheid kon worden verwacht dat de uitzendkracht hiervan op de hoogte zou moeten zijn241, er door het uitzendbureau en/of de inlener onvoldoende aandacht is voor de veiligheid van de uitzendkracht242, het uitzendbureau en/of de inlener geen toezicht heeft gehouden243, geen maatregelen heeft getroffen of geen aanwijzingen heeft gegeven244.

234

Zie HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264, HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 en HvJ Amsterdam 7 september 2006, JAR 2007, 65. 235 HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175, HR 2 maart 2007, NJ 2007, 143 en HvJ Amsterdam 14 juni 2007, VR 2007, 170. 236 Ktr. Utrecht 20 mei 2009, JAR 2009, 157. 237 HR 11 april 2008, NJ 2008, 465. 238 HR 11 juli 2008, JAR 2008, 206. 239 Bepalingen welke in de uitzendovereenkomst zijn opgenomen aangaande bijvoorbeeld de duur van de uitzending. 240 Zie HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264, HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 en HvJ Amsterdam 7 september 2006, JAR 2007, 65. 241 HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175, HR 2 maart 2007, NJ 2007, 143 en HvJ Amsterdam 14 juni 2007, VR 2007, 170. 242 Ktr. Utrecht 20 mei 2009, JAR 2009, 157. 243 HR 11 april 2008, NJ 2008, 465. 244 HR 11 juli 2008, JAR 2008, 206.

61

Conclusie ad 7. Geconcludeerd kan worden dat indien een buitenlands uitzendbureau uit de EU een buitenlandse uitzendkracht uitzendt naar een Nederlandse inlener, art. 7:658 BW altijd zijn werking heeft op de uitzendovereenkomst ongeacht welk recht van toepassing is op de uitzendovereenkomst. Dit komt doordat op basis van art. 1 WAGA onder meer art. 7:658 BW van toepassing is op werknemers (uitzendkrachten) welke tijdelijk in Nederland arbeid verrichten waarvan de arbeidsovereenkomst (uitzendovereenkomst) wordt beheerst door een ander recht dan het Nederlandse recht. Indien een buitenlandse uitzendkracht op Nederlands grondgebied in het kader van het beroep of bedrijf van de inlener schade lijdt, kan hij zowel het buitenlandse uitzendbureau als de Nederlands inlener krachtens art. 7:658 lid 4 aansprakelijk stellen indien het uitzendbureau en/of de inlener tekort is geschoten in zijn zorgplicht krachtens art. 7:658 lid 1 BW. Hiervan is sprake indien het uitzendbureau en/of de inlener zeggenschap heeft over de werkplek en daarmee een reële zorgplicht heeft jegens de uitzendkracht245, er geen algemeen bekende gevaren zijn waarvan naar alle redelijkheid kon worden verwacht dat de uitzendkracht hiervan op de hoogte zou moeten zijn246, er door het uitzendbureau en/of de inlener onvoldoende aandacht is voor de veiligheid van de uitzendkracht247, het uitzendbureau en/of de inlener geen toezicht heeft gehouden248, geen maatregelen heeft getroffen of geen aanwijzingen heeft gegeven249.

Algehele conclusie Uit voorgaande kan geconcludeerd worden dat art. 7:658 BW een vrij breed bereik heeft en daarmee de op de werkgever rustende zorgplicht erg ver gaat. Zelfs voor arbeidsongevallen en beroepsziekten welke niet gedurende de normale werksituatie hebben plaatsgevonden en indien er sprake is van grensoverschrijdende arbeid waarbij het Nederlandse recht niet altijd van toepassing hoeft te zijn op de uitzendovereenkomst om

als

schade

berokkende

uitzendkracht

het

uitzendbureau

en/of

de

inlener

aansprakelijk te kunnen stellen krachtens art. 7:658 BW. Enkel indien er zich een arbeidsongeval of beroepsziekte voordoet op de werkplek buiten werktijd of buiten de werkplek buiten werktijd kan de werkgever niet aansprakelijk worden gesteld krachtens art. 7:658 BW. Mocht er zich een situatie voordoen dat een succesvolle aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW uitblijft (daar dit artikel niet van toepassing verklaard kan worden omdat de

245

Zie HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264, HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 en HvJ Amsterdam 7 september 2006, JAR 2007, 65. 246 HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175, HR 2 maart 2007, NJ 2007, 143 en HvJ Amsterdam 14 juni 2007, VR 2007, 170. 247 Ktr. Utrecht 20 mei 2009, JAR 2009, 157. 248 HR 11 april 2008, NJ 2008, 465. 249 HR 11 juli 2008, JAR 2008, 206.

62

werkgever geen zeggenschap heeft over de werkplek en daarmee geen reële zorgplicht heeft, de werkgever heeft voldaan aan zijn zorgplicht of er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan werknemerskant), kan de schade berokkende werknemer tevens een beroep doen op de artikelen 7:611 en 6:248 lid 1 BW.

Werkgevers zou ik op basis van mijn verrichte onderzoek dan ook adviseren om behoorlijke verzekeringen (schade- en sommenverzekeringen) af te sluiten. Art. 7:611 BW gaat namelijk uit van een aanvullende zorgplicht betreffende het afsluiten van behoorlijke verzekeringen250. Indien je als werkgever op basis van art. 7:658 lid 1 BW hebt voldaan aan de zorgplicht, kan je toch tekortschieten in de aanvullende zorgplicht die art. 7:611 BW met zich meebrengt betreffende het afsluiten van behoorlijke verzekeringen en alsnog aansprakelijk worden gesteld voor de geleden schade.

250

Zie onder meer HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330; HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 en HR 19 december 2008, NJ 2009, 333.

63

Literatuur Boeken Baetsen e.a. 2010 K. Baetsen e.a., Jurisprudentie aansprakelijkheidsrecht, Rotterdam: Stadermann Luiten advocaten 2010.

Bakels, Asscher-Vonk & Bouwens 2007 H.L. Bakels, I.P. Asscher-Vonk & W.H.A.C.M. Bouwens, Schets van het Nederlands arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2007.

Bakels, Asscher-Vonk & Bouwens 2009 H.L. Bakels, I.P. Asscher-Vonk & W.H.A.C.M. Bouwens, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2009.

Bastiaans e.a. 2007 M.H. Bastiaans e.a., Leidraad voor juridische auteurs, Deventer: Kluwer 2007.

Van Beek e.a. 2006 J. van Beek e.a., Praktijkgids Werken in het buitenland, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2006.

Camonier e.a. 2008 A.A. Camonier e.a., Praktijkgids internationaal arbeid: buitenlanders werkzaam in Nederland, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2008.

Cenik 2010 Y. Cenik, Bijzondere gevallen van werknemersschade. De werkgeversaansprakelijkheid voor ongevallen tijdens dienstreizen, bedrijfsuitjes en deelname aan het verkeer, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2010.

Claes, van Dijk & Winters 2008 P.F. Claes, J.W.S. van Dijk & H. Winters, Praktijkgids Schade & Verzekeren, Deventer: Kluwer 2008. Van Drongelen & Fase 2009 J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, Individueel arbeidsrecht 1, Zutphen: Uitgeverij Paris 2009. 64

Van Drongelen e.a. 2009 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht 2, Zutphen: Uitgeverij Paris 2009.

Van Drongelen 2010 J.

van

Drongelen,

Werkgeversaansprakelijkheid

voor

arbeidsongevallen

en

beroepsziekten, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2010.

Hartlief 1997 T. Hartlief, Ieder draagt zijn eigen schade: enige opmerkingen over de fundamenten van en ontwikkelingen in het aansprakelijkheidsrecht, Deventer: Kluwer 1997.

Lindenbergh 2009 S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: Kluwer 2009.

Randstad Werkpocket 2011 Auteur(s) onbekend, Randstad Werkpocket, Diemen: Randstad Nederland B.V. 2011.

Sijstermans 2006 J.J.G.

Sijstermans,

Premieheffing

volksverzekering,

Werknemersverzekeringen

en

Zorgverzekeringswet 2006, Deventer: Kluwer 2006.

Spier e.a. 2009 J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2009.

Van Wassenaer 2008 G.M. van Wassenaer, Schadevergoeding: personenschade, Deventer: Kluwer 2008.

Tijdschriften Houwerzijl & Peters 2010 M.S.

Houwerzijl

&

S.S.M.

Peters,

“Inlenersaansprakelijkheid

minimumloon:

paardenmiddel, papieren tijger of ei van Columbus?”, Tijdschrift Recht en Arbeid 20108/9, p. 66.

Readers Van Genugten e.a. 2008 W.J.M.

van Genugten

e.a., Inleiding

internationaal en

Europees

recht, Tilburg:

Universiteit van Tilburg 2008.

65

Elektronische bronnen Algemeen Dagblad 2011 Auteur(s) onbekend, Zuipende Polen op zwarte lijst bij uitzendbureaus, 2011. .

Van den Bos 2009 J. van den Bos, Jaarverslag Arbeidsinspectie 2009. Veilig, gezond en eerlijk werk. .

CAO voor Uitzendkrachten 2009 - 2014 Auteur(s) onbekend, CAO voor Uitzendkrachten 2009 - 2014, versie juli 2010. .

Centraal Bureau voor de Statistiek 2010 Auteur(s) onbekend, Immigratie van niet-Nederlanders; migratiemotief, geboorteland, leeftijd, 2010. .

Kooijman 2011 I. Kooijman, Uitbreiding verzekeringsplicht werkgever, 2011. .

Kuijer e.a. 2009 P. Kuijer e.a., Jaarverslag Nederlands Centrum voor Beroepsziekten 2009. Preventie. .

Van Loon 2011 M. van Loon, Ruim helft medewerkers heeft pijn door werkplek, 2011. .

66

NU 2010 Auteur(s) onbekend, Polen erbarmelijk gehuisvest in containers, 2010. .

Rijksoverheid 2011 Auteur(s) onbekend, Registratieplicht tegen frauderende uitzendbureaus, 2011. .

Parlementaire stukken Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 5. Kamerstukken II 2006/07, 29 407, nr. 62. Kamerstukken II 2010/11, 29 407, nr. 116. Kamerstukken II 2010/11, 29 407, nr. 118.

Advies van de RvS, 31 oktober 2008, nr. W12.08.0395/III. Nader rapport van 19 december 2008 inzake het advies van de RvS, 31 oktober 2008, nr. W12.08.0395/III.

67

Jurisprudentie Europees Hof van Justitie HvJ EG 5 februari 1963

LJN AX7532, 26-62

HvJ EG 12 oktober 2004

C-60/03

Hoge Raad der Nederlanden HR 29 april 1983

NJ 1984, 19

HR 10 juni 1983

NJ 1984, 20

HR 17 november 1989

NJ 1990, 572

HR 6 april 1990

NJ 1990, 573

HR 15 juni 1990

NJ 1990, 716

HR 27 maart 1992

NJ 1992, 496

HR 16 oktober 1992

NJ 1993, 264

HR 20 september 1996

JAR 1996, 203

HR 11 september 1998

NJ 1998, 870

HR 22 januari 1999

NJ 1999, 534

HR 15 december 2000

NJ 2001, 252

HR 12 januari 2001

NJ 2001, 253

HR 26 januari 2001

NJ 2001, 597

HR 16 november 2001

NJ 2002, 71

HR 9 augustus 2002

NJ 2004, 235

HR 4 oktober 2002

NJ 2002, 557

HR 4 oktober 2002

NJ 2004, 175

HR 16 mei 2003

NJ 2004, 176

HR 12 september 2003

NJ 2004, 177

HR 30 januari 2004

NJ 2005, 235

HR 9 juli 2004

JAR 2004, 190

HR 5 november 2004

NJ 2005, 215

HR 11 maart 2005

JAR 2005, 84

HR 20 januari 2006

NJ 2008, 461

HR 2 maart 2007

NJ 2007, 143

HR 30 november 2007

NJ 2009, 329

HR 1 februari 2008

NJ 2009, 330

HR 1 februari 2008

NJ 2009, 331

HR 11 april 2008

NJ 2008, 465

HR 11 juli 2008

JAR 2008, 206

68

HR 12 december 2008

NJ 2009, 332

HR 19 december 2008

NJ 2009, 333

HR 20 februari 2009

NJ 2009, 335

HR 17 april 2009

RvdW 2009, 552

Hof van Justitie HvJ Leeuwarden 27 augustus 2003

NJF 2004, 15

HvJ Amsterdam 7 september 2006

JAR 2007, 65

HvJ Amsterdam 14 juni 2007

VR 2007, 170

HvJ Arnhem 20 juli 2009

LJN BJ3107

HvJ Amsterdam 30 oktober 2007

JAR 2008, 11

HvJ ’s-Hertogenbosch 9 september 2008

JAR 2008, 316

HvJ ’s-Hertogenbosch 6 juli 2010

LJN BN0734

Kantonrechter Ktr. Rotterdam 29 maart 2005

JAR 2005, 92

Ktr. Utrecht 2 mei 2007

JAR 2007, 136

Ktr. Rotterdam 8 mei 2008

NJF 2008, 432

Ktr. Utrecht 20 mei 2009

JAR 2009, 157

69

Lijst van afkortingen Algemene Bond Uitzendondernemingen

ABU

Arbeidsinspectie

AI

Arbeidsomstandighedenwet 1998

Arbowet

Burgerlijk Wetboek

BW

collectieve arbeidsovereenkomst

cao

Europees Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op

EVO

verbintenissen uit overeenkomst Europese Unie

EU

Hof van Justitie

HvJ

Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen

HvJ EG

Hoge Raad der Nederlanden

HR

Kantonrechter

Ktr.

Nederlands Centrum voor Beroepsziekten

NCvB

Sociale verzekeringsbank

SVB

Stichting Naleving Cao Uitzendbranche

SNCU

Stichting Normering Arbeid

SNA

Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap

EG-Verdrag

Verordening betreffende het recht dat van toepassing is op niet-

Rome II

contractuele verbintenissen Verordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de

Brussel I

erkenningen de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken Verordening inzake het recht dat van toepassing is op

Rome I

verbintenissen uit overeenkomst Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdende Arbeid

WAGA

Wet arbeid vreemdelingen

WAV

Wet flexibiliteit en zekerheid

Flexwet

Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag

WML

Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering

WAO

Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen

Wet SUWI

Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen

Wet WIA

70

Bijlagen

Bijlage 1

Artikel 658 Boek 7 Burgerlijk Wetboek

- 1. De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. - 2. De werkgever is jegens zijn werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichting is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. - 3. Van de leden 1 en 2 en van hetgeen in titel 3 van Boek 6, bepaalt over de aansprakelijkheid van de werkgever kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. - 4. Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De kantonrechter is bevoegd kennis te nemen van vorderingen op grond van de eerste zin van dit lid.

Bijlage 2

Overzicht werkgeversaansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en

beroepsziekten251

Art. 7:658 BW werkgever
redelijke zorgplicht Lichamelijk letsel
technische veiligheidsmaatregelen (Arbowet)

Maatregelen

- Lokalen - Werktuigen - Gereedschappen

Werkomgeving/ werkmilieu

Psychisch letsel
arbobeleid (Arbowet)

- Voorschriften - Instructies - Voorlichting

Aanwijzingen

Daadwerkelijk toezicht

Aard werkzaamheden Kenbaarheid gevaar

Onderzoeksplicht (art. 7:611 BW)

Te verwachten onoplettendheid van de werknemer

Waarschuwingsplicht

Waarschuwingsplicht

251

Van Drongelen e.a. 2009, p. 85.

Bijlage 3

Overzicht uitzendconstructies252

Uitzending korter dan één jaar?

Ja

Nee

Uitzending langer dan één jaar?

Ja

Uitzending langer dan vijf jaar?

Oorspronkelijke ovk gehandhaafd?

Ja

Ja

Detacherings constructie

252

Camonier e.a. 2008, p. 79.

Nee

Nee

Opschortings constructie I

Opschortings constructie II

Beëindigings constructie

Bijlage 4

Overzicht toepasselijk recht op de uitzendovereenkomst253

Uitzending korter dan één jaar?

Nee

(detacheringsconstructie)

Ja

Uitzending korter dan vijf jaar?

Nee

(opschortingsconstructie I)

Ja

Duidelijke expatriatevoorwaarden?

Nederlands recht van toepassing

Ja Buitenlands recht van toepassing

Uitzending naar een EU-lidstaat?

Ja

253

Van Beek e.a. 2006, p. 96.

Nee

Europese Detacheringsrichtlijn van toepassing

Bijlage 5

Het Nederlands stelsel van sociale zekerheid254

Nederlands stelsel van sociale zekerheid

Sociale voorzieningen

Wwb Wet IOAW Wet IOAZ Wsw Wuv Wajong Wvg

Sociale verzekeringen

Arbeidsgebonden verzekeringen

Zelfstandigen verzekeringen

WAZ Zfw

Andere sociale waarborgen

Volksverzekeringen

Werknemersverzekeringen

Zorgverzekeringswet

ZW WAO/WIA WW Wulbz

AOW Anw AWBZ AKW

254

Sijstermans 2006, p. 2 - 3.

Schade- en Sommenverzekeringen