Waarom bieden verzekeraars niet grensoverschrijdende pensioenen aan? Interne pensioenmarkt komt niet van de grond drs. E.A.P. Schouten CPC* Zowel de Europese Commissie als de Nederlandse regering constateert dat verzekeraars nauwelijks grensoverschrijdend opereren. In theorie kunnen Nederlandse verzekeraars pensioenregelingen uit andere lidstaten uitvoeren. Levensverzekeringsrichtlijnen beoogden de Europese markt voor dit doel vrij te maken. De praktijk is echter anders: Nederlandse verzekeraars voeren zelden grensoverschrijdend pensioenregelingen uit. Hieraan liggen verschillende redenen ten grondslag. In de eerste plaats maakt het toepasselijke recht van een andere lidstaat het voor een in Nederland gevestigde verzekeraar niet echt aantrekkelijk om grensoverschrijdend producten aan te bieden. Productvoorwaarden die in strijd zijn met het toepasselijke recht van een andere lidstaat zijn immers niet geldig. Voorts zijn bepalingen van algemeen belang in een lidstaat waar een Nederlandse verzekeraar zijn producten wil aanbieden altijd van toepassing, ook al kan een Nederlandse verzekeraar kiezen voor toepassing van het Nederlandse recht. Daarnaast moeten door de sterk uiteenlopende fiscale regelgeving in de verschillende lidstaten uitvoerders die oudedagsvoorzieningen willen verkopen in een andere lidstaat, per lidstaat kennis hebben van de nationale fiscale wetgeving. Zij moeten de fiscale vormvoorschriften voor een gefaciliteerde regeling verwerken in hun product- en administratieve proces. Ten slotte kennen de lidstaten markttechnische verschillen. Dit betekent bijvoorbeeld dat er geen Europese marketingcampagne gevoerd kan worden. Daarnaast is de levensverwachting erg verschillend, waardoor het niet mogelijk is één sterftetabel te hanteren. Deze problemen zijn ook van toepassing op een pensioenfonds dat grensoverschrijdend wil gaan werken. Zij spelen een belangrijke rol bij de erg beperkte grensoverschrijdende activiteiten van pan-Europese pensioenfondsen. De Commissie heeft nog veel werk te doen om deze problemen op te lossen. Een eerste stap is gezet met de publicatie van het Witboek over pensioenen en de aangekondigde aanpassing van de pensioenfondsenrichtlijn. De genoemde problemen voor verzekeraars worden hierdoor opgelost.
gingsbeleid van pensioenfondsbesturen staan regelmatig op de voorpagina van de krant. Een onderwerp dat zich recent in de aandacht van journalisten kan verheugen, is de Europese dimensie van pensioenen. De werkelijke of vermeende invloed van Europa op ons pensioenstelsel laat niet veel mensen (en politici) onberoerd.1 De publicatie van het Groenboek2 pensioenen van de Europese Commissie (de Commissie) op 7 juli 2010 werkte als katalysator voor deze toegenomen interesse.3 Volgens de Commissie heeft het Groenboek tot doel de standpunten van alle belanghebbenden in de Europese Unie (EU) te verzamelen over de vraag of en hoe het pensioenkader op EU-niveau moet worden aangepast.4 De Commissie wil hiermee de lidstaten zo goed mogelijk ondersteunen bij het verzorgen van adequate en houdbare pensioenen voor hun burgers. Daartoe zijn in het Groenboek vragen opgenomen die gaan over de voornaamste uitdagingen met betrekking tot pensioenvraagstukken binnen de EU. Deze zijn de toenemende vergrijzing, verandering in de pensioensystemen en de gevolgen van de financiële en economische crisis. Tot 15 november 2010 was het mogelijk te reageren op deze vragen. Er zijn bijna 1700 reacties zijn binnengekomen bij de Commissie. Na het verwerken van deze reacties is op 16 februari
*
1.
2.
1. Inleiding 1.1 Invloed van Europa op pensioenen
Sinds enkele jaren besteden de media uitgebreid aandacht aan pensioenen. De dekkingsgraad van pensioenfondsen, het eventuele afstempelen van pensioenrechten en het belegNr. 7/8 juli/augustus 2012
FR2012_07_08.indb 1
3. 4.
Erik Schouten, CPC (Certified Pension Consultant), is adviseur bij AEGON Adfis, Adviesgroep Juridische en Fiscale Zaken en Legal and Tax Consultant bij AEGON Global Pensions. Zie bijvoorbeeld de standpuntnotitie van de speciale rapporteur van de Tweede Kamer over de invloed van de Europese Commissie op het Nederlandse pensioenstelsel, Pieter Omtzigt. Te vinden op http://www.tweedekamer.nl/ images/Standpuntnotitie_pensioenen_118-228196.pdf. Een Groenboek (green paper) is een document dat uitgebracht wordt door de Europese Commissie, waarin zij een probleem inventariseert en aanbevelingen doet voor het te voeren beleid. De Commissie nodigt overheden en andere organisaties uit om binnen een bepaalde termijn op het Groenboek te reageren. Groenboek Naar adequate, houdbare en zekere Europese pensioenstelsels, COM(2010)365 definitief. Persbericht 7 juli 2010, Memo/10/302.
Tijdschrift voor Financieel
Recht
283
14-8-2012 11:40:29
Waarom bieden verzekeraars niet grensoverschrijdende pensioenen aan?
2012 een Witboek5 pensioenen uitgebracht. Dit Witboek bevat aanbevelingen om pensioenen op de lange termijn adequaat en duurzaam te maken.6
1.2 Grensoverschrijdende pensioenen?
Een belangrijke vraag die in het Groenboek werd gesteld had betrekking op het wegnemen van belemmeringen voor mobiliteit van werknemers in de EU. In 2003 werd de Europese pensioenfondsenrichtlijn van kracht.7 Deze richtlijn had tot doel een interne markt voor pensioenen te creëren. Die interne markt is nauwelijks van de grond gekomen als gevolg van verschillen in regelgeving en van rechtsonzekerheid, zoals een onduidelijke definitie van het begrip ‘grensoverschrijdende activiteiten’.8 Andere belangrijke oorzaken zijn een gebrek aan harmonisering van toezichtregelgeving en een complexe wisselwerking tussen de regelgeving op EU- en op nationaal niveau. In het Groenboek wordt geconstateerd9 dat hoewel de interne markt voor verzekeringsproducten reeds lang bestaat, de grensoverschrijdende activiteiten voor levensverzekeringsproducten altijd beperkt zijn gebleven. Zij maken in de meeste lidstaten minder dan 10% van de totale levensverzekeringspremies uit. De Nederlandse regering heeft deze conclusie reeds eerder getrokken. In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel Wet introductie premiepensioeninstellingen wordt bijvoorbeeld opgemerkt: Hoewel verzekeraars op grond van de levenrichtlijn als Europese pensioenverzekeraars kunnen optreden, kan geconstateerd worden dat verzekeraars om uiteenlopende redenen slechts beperkt grensoverschrijdend actief zijn op pensioengebied.1 0 Waarom zijn verzekeraars zo terughoudend om grensoverschrijdend te opereren hoewel de wettelijke mogelijkheden er wel zijn? En in hoeverre is dit van invloed op de beperkte totstandkoming van een interne markt voor pensioenen? In dit artikel probeer ik een antwoord op deze vragen te vinden. Ik begin met een overzicht van de voorwaarden waaronder een Nederlandse verzekeringsmaatschappij (pensioen) verzekeringen in het buitenland kan aanbieden.11 Daarna inventariseer ik waarom dat zo weinig gebeurt en in hoeverre deze redenen van invloed kunnen zijn op het grensoverschrijdend opereren van pensioenfondsen. Elders in dit tijdschrift bespreekt Hans van Meerten in zijn artikel ‘Vrij verkeer van diensten voor verzekeraars en pensioeninstellingen: Solvency II basic en de verplichtstelling’ met name de niet geharmoniseerde diensten terwijl in voorliggend artikel de geharmoniseerde diensten centraal staan.
2. Grensoverschrijdende activiteiten van een Nederlandse levensverzekeraar Wanneer een Nederlandse levensverzekeraar verzekeringen in een andere lidstaat wil aanbieden, zijn er verschillende mogelijkheden. De verzekeraar kan: 1. Een andere verzekeraar in die lidstaat overnemen; 2. Een verzekeringsdochter in die lidstaat vestigen; 3. Een bijkantoor in die lidstaat openen; 4. Producten vanuit Nederland aanbieden zonder een vertegenwoordiging in de betreffende lidstaat. Wanneer de Nederlandse levensverzekeraar kiest voor de eerste of de tweede optie, is het gevolg dat in de betreffende lidstaat een binnenlandse verzekeraar actief wordt die moet voldoen aan alle eisen die ook gelden voor de andere verzekeraars in die lidstaat. Er is dan geen sprake van grensoverschrijdende activiteiten; de eerste twee opties zijn dan ook niet het onderwerp van dit artikel. Voor dit artikel wordt het 284
FR2012_07_08.indb 2
pas interessant wanneer we naar de laatste twee opties kijken. In die situaties biedt de levensverzekeraar vanuit Nederland producten aan in het buitenland, terwijl hij daar niet zijn zetel heeft.1 2 Deze grensoverschrijdende dienstverlening is juridisch mogelijk door Europese levenrichtlijnen die tot doel hebben het samenbrengen van nationale verzekeringsmarkten in een geïntegreerde verzekeringsmarkt.1 3 De basis voor deze richtlijnen ligt in de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten die in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie zijn opgenomen.1 4
5. Een Witboek (white paper) is een document van de Europese Commissie, waarin zij de strategie uiteenzet om een bepaald doel te bereiken. Vaak gaat het om een voorstel voor een wettekst, met een algemene en artikelsgewijze toelichting. 6. Witboek Een agenda voor adequate, veilige en duurzame pensioenen, COM(2012) 55 final. 7. Richtlijn 2003/41/EG van het Europees Parlement en de Raad van 3 juni 2003 betreffende de werkzaamheden van en het toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening, ook wel IORP-richtlijn genoemd. 8. Het aantal pensioenfondsen met grensoverschrijdende activiteiten is te verwaarlozen. Vorig jaar waren er 84 pensioenuitvoerders in de EU geregistreerd met grensoverschrijdende activiteiten (2011 Report on Market Developments, EIOPA-BoS-11/023, 14 July 2011). Op een totaal van ongeveer 140.000 pensioenuitvoerders in de EU is dat een te verwaarlozen hoeveelheid (Call for advice from the European Insurance and Occupational Pensions Authority (EIOPA) for the review of Directive 2003/41/EC (IORP II), 30 March 2011, p. 3.) Het aantal van 84 is bovendien geflatteerd, omdat een aantal pensioenfondsen ‘leeg’ is (dat wil zeggen; er zijn - nog - geen pensioenregelingen in ondergebracht), de meeste pensioenfondsen maar één of twee andere lidstaten bedienen en heel veel grensoverschrijdende activiteiten plaatsvinden tussen het Verenigd Koninkrijk en Ierland. Daarnaast gaat de ontwikkeling van grensoverschrijdende activiteiten van pensioenuitvoerders niet erg snel. Op 31 januari 2007 waren er 48 pensioenuitvoerders grensoverschrijdend actief. Dat is dus gestegen tot 84 in 2011. 9. COM(2010)365 definitief, pag. 13. 10. Memorie van toelichting Wet introductie premiepensioeninstelling, Kamerstukken II 2008/09, 31 891, nr. 3, p. 18. 11. Hierbij beperk ik mij tot de landen die deel uitmaken van de Europese Economische Ruimte (EER), bestaande uit alle 27 leden van de Europese Unie plus Noorwegen, Liechtenstein en IJsland. 12. Het is in dit kader niet correct om van ‘vestiging’ te spreken, aangezien onder dit begrip in de Wft ook een bijkantoor valt. Zie ook A.J.A.D. van den Hurk, art. 1:1 Wft, aantekening 761.5 in D. Busch, C.M. Grundmann-van de Krol, C.E. du Perron, W.A.K. Rank (red.) Groene Serie Toezicht Financiële Markten (losbl.), Kluwer, Deventer (vanaf 2007). 13. Overweging 5, Richtlijn 2002/83/EG. 14. Art. 49 resp. art. 56 VWEU (Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, voorheen Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschappen. Zie voor een uiteenzetting: H. van Meerten, ‘Vrij verkeer van diensten voor verzekeraars en pensioeninstellingen: Solvency II basic en de verplichtstelling’, elders in dit tijdschrift.
Tijdschrift voor Financieel
Recht
Nr. 7/8 juli/augustus 2012
14-8-2012 11:40:29
Waarom bieden verzekeraars niet grensoverschrijdende pensioenen aan?
2.1 Europese levenrichtlijnen
Aan de ontwikkeling van een Europese geïntegreerde verzekeringsmarkt wordt al bijna 35 jaar gewerkt. In 1979 is een eerste richtlijn over levensverzekeringen gepubliceerd, voornamelijk over de vrijheid van vestiging.1 5 Later is deze richtlijn gevolgd door twee andere richtlijnen.1 6 De tweede levenrichtlijn had betrekking op de vrijheid van grensoverschrijdende dienstverrichting en de derde levenrichtlijn introduceerde een één-vergunningenstelsel en een systeem van normatief toezicht door alleen de toezichthouder van de lidstaat waar de levensverzekeraar zijn zetel heeft. In 2002 zijn de drie levenrichtlijnen samengevoegd tot één richtlijn.1 7 Hiermee is de Europese regelgeving op het gebied van levensverzekeringen vereenvoudigd en omvat het alle bepalingen over het toezicht op de sector, de solvabiliteit van levensverzekeringsmaatschappijen en het vrij verrichten van diensten op het gebied van levensverzekeringen in de EU. Op grond van de levenrichtlijn zijn binnen de EU de principes van ‘home country control’ en ‘single licence’ van toepassing.1 8 Dit laatste principe houdt in, dat een verzekeraar nog maar één vergunning van de nationale toezichthouder (in Nederland is dat De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB)) nodig heeft op basis waarvan hij in alle lidstaten van de EER verzekeringen mag sluiten. Dat kan rechtstreeks in de betreffende lidstaat of door bijkantoren te openen, zonder dat er in die betreffende lidstaten afzonderlijke vergunningen nodig zijn. Het principe van home country control betekent dat de verzekeraar (met inbegrip van zijn bijkantoren) alleen onder toezicht staat van de toezichthouder van de lidstaat die hem de vergunning heeft verleend. Wel kan elke afzonderlijke lidstaat voorschriften van algemeen belang formuleren, die de verzekeraar actief in die lidstaat moet opvolgen.1 9 De levenrichtlijn stelt minimale eisen aan de informatie die een verzekeraar aan een verzekeringnemer moet verstrekken.20 Dit betreft vóór de looptijd van de overeenkomst informatie ten aanzien van de verzekeraar, zoals zijn naam en rechtsvorm en informatie ten aanzien van de verbintenis, zoals looptijd, wijze en duur van de betaling en wijze van berekening en toewijzing van winstdelingen. Gedurende de looptijd van de overeenkomst dient informatie te worden verstrekt met betrekking tot bepaalde wijzigingen van de verzekeraar en van tot de vóór de looptijd van de overeenkomst verstrekte informatie. In principe moet deze gegevensverstrekking plaatsvinden in de officiële taal van de andere lidstaat. Echter, als de verzekeringnemer daarom verzoekt en de wetgeving van de betreffende lidstaat dat toestaat, kan ook een andere taal gebruikt worden. Als de overeenkomst wordt gesloten met een elders in de EU woonachtige verzekeringnemer met de Nederlandse nationaliteit, kan de overeenkomst in het Nederlands worden opgesteld. Wel zal moeten worden voldaan aan bepalingen van algemeen belang die minimale informatieverplichtingen opleggen.2 1 De levenrichtlijn is net als andere Europese richtlijnen niet direct van toepassing in de lidstaten. Met andere woorden, een rechtstreeks beroep op de richtlijnen is in beginsel niet mogelijk. De lidstaten moeten de richtlijnen verwerken in de nationale wetgeving. Nederland heeft de levenrichtlijn opgenomen in de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft).2 2
2.2 Notificatie
Een Nederlandse verzekeraar kan niet ‘zomaar’ verzekeringsproducten in een andere lidstaat aanbieden. Wanneer Nr. 7/8 juli/augustus 2012
FR2012_07_08.indb 3
een in Nederland gevestigde verzekeraar diensten wil verrichten naar een andere lidstaat of daar een bijkantoor wil openen, moet de zogenoemde notificatieprocedure worden doorlopen. Deze procedure is in de Wft opgenomen2 3 en is gebaseerd op de levenrichtlijn.2 4 In hoofdlijnen ziet de notificatieprocedure er als volgt uit. Voordat de verzekeraar mag starten met het vrij verrichten van diensten, moet DNB met dit voornemen instemmen. De verzekeraar moet een opgave doen van de lidstaat waarnaar hij diensten wil gaan verrichten en welke levensverzekeringsovereenkomsten hij daar wil gaan aanbieden. Wanneer de verzekeraar aan alle eisen voldoet, stuurt DNB binnen een maand aan de toezichthouder van de betreffende lidstaat de ontvangen gegevens. Dit wordt vergezeld met een zogenoemd solvabiliteitscertificaat, een opgaaf van de branches waarvoor de verzekeraar in Nederland een vergunning bezit en de aard van de risico’s die verzekerd zullen gaan worden. De verzekeraar ontvangt gelijktijdig bericht en mag dan met de dienstverrichting starten. In voorkomende gevallen meldt DNB de verzekeraar welke voorwaarden de toezichthouder uit het andere land heeft verbonden aan het uitvoeren van de werkzaamheden in dat land. DNB man niet zomaar besluiten om geen instemming te verlenen. Het principe is ‘instemming tenzij’.2 5 Verzekeraars met zetel in Nederland die een bijkantoor willen openen in een andere lidstaat, moeten daarvoor eveneens instemming van DNB hebben. Bij de notificatie van de opening van een bijkantoor aan DNB overlegt de verzekeraar onder andere een programma van werkzaamheden. Hierin wordt gemeld welke levensverzekeringsovereenkomsten in die lidstaat zullen worden gesloten. Het vervolg van de procedure is vergelijkbaar met de procedure die hierboven staat beschreven, zij het dat er langere termijnen gelden.2 6 Zowel bij vrije dienstverrichting als bij het openen van een bijkantoor is DNB de (prudentiële) toezichthouder en moeten de producten die in de andere lidstaat wordt aangeboden, voldoen aan de eisen die de Nederlandse wet daaraan
15. Richtlijn 79/267/EEG (eerste levenrichtlijn) van 5 maart 1979 (PbEG L 63 van 13 maart 1979). 16. Richtlijn 90/619/EEG (tweede levenrichtlijn) van 8 november 1990 (PbEG L 330 van 29 november 1990) en Richtlijn 92/96/EEG (derde levenrichtlijn) van 10 november 1992 (PbEG L 360 van 9 december 1992). 17. Richtlijn 2002/83/EG van 5 november 2002 (Pb L 345 van 19 december 2002). Wanneer in het vervolg van dit artikel gesproken wordt over ‘levenrichtlijn’, wordt deze levenrichtlijn bedoeld. 18. Art. 5 resp. art. 10 Richtlijn 2002/83/EG. 19. Zie verder paragraaf 3.2. 20. Art. 36 Richtlijn 2002/83/EG. 21. Zie verder paragraaf 3.2. 22. Tot de invoering van de Wft waren de levenrichtlijnen opgenomen in de Wet toezicht verzekeringsbedrijf (Wtv). 23. De opening van een bijkantoor in Nederland door een verzekeraar met een zetel in een andere lidstaat is geregeld in art. 2:34 Wft. De regels met betrekking tot vrije dienstverrichting zijn opgenomen in de art. 2:117 t/m 2:119 Wft. 24. Titel IV van Richtlijn 2002/83/EG. 25. De voorwaarden zijn gegeven in art. 2:116 en 2:119 Wft. 26. Zie verder A.J.A.D. van den Hurk, art. 1:1 Wft, aantekening 746.5, D. Busch, C.M. Grundmann-van de Krol, C.E. du Perron, W.A.K. Rank (red.) Groene Serie Toezicht Financiële Markten (losbl.), Kluwer, Deventer (vanaf 2007).
Tijdschrift voor Financieel
Recht
285
14-8-2012 11:40:29
Waarom bieden verzekeraars niet grensoverschrijdende pensioenen aan?
stelt. Voordeel hiervan kan zijn dat de Nederlandse (financiële) toezichteisen die worden gesteld gunstiger zijn dan in de andere lidstaat. Een belangrijk verschil is dat in de situatie van vrije dienstverrichting de resultaten van de verzekeraar fiscaal worden belast in Nederland en in de situatie van het bijkantoor de resultaten in de andere lidstaat worden belast. Dat kan een (aanzienlijk) verschil in belastingdruk opleveren.
3. Beperkingen en obstakels voor een Europese geïntegreerde verzekeringsmarkt
De levenrichtlijnen hebben een kader neergezet voor een geïntegreerde interne verzekeringsmarkt. Dit betekent echter niet dat dit in de praktijk gerealiseerd is. De interne verzekeringsmarkt kent een aantal tekortkomingen zodat Europese burgers en bedrijven niet vrijuit kunnen kiezen uit verzekeringsproducten die in andere lidstaten worden aangeboden. De belangrijkste tekortkomingen zijn de volgende: 1. Toepasselijk recht; 2. Bepalingen van algemeen belang; 3. Fiscale regelgeving; 4. Andere obstakels. In de volgende paragrafen worden deze tekortkomingen verder toegelicht.
3.1 Toepasselijk recht
Wanneer een inwoner van Nederland een levensverzekeringsovereenkomst sluit met een levensverzekeraar uit een andere lidstaat is het de vraag welk recht op deze overeenkomst van toepassing is. De hoofdregel van de Wet conflictenrecht levensverzekering (WCL) is dat de civiele wetgeving van toepassing is van het land waar het risico is gelegen.27 Daarbij gaat het om het land waar de verzekeringnemer zijn gewone verblijfplaats heeft op het moment van aangaan van de overeenkomst, dus zijn woonland. Hierop is echter een uitzondering mogelijk: wanneer de wet van het woonland rechtskeuze toestaat. In dat geval kan de verzekeraar kiezen of het recht van de woonstaat of het Nederlandse recht van toepassing is. Er zal in vrijwel alle gevallen worden gekozen voor het Nederlandse recht om juridische problemen zoveel mogelijk te voorkomen (zie verderop in dit artikel). Slechts Nederland, Groot-Brittannië en Italië staan rechtskeuze toe, terwijl België een beperkte rechtskeuze kent.28 In alle gevallen moeten de regels van algemeen belang gevolgd worden.2 9 De overige lidstaten staan geen rechtskeuze toe, hetgeen betekent dat het recht van het woonland van toepassing is op de verzekeringsovereenkomst. Er bestaat wederom een uitzondering op deze laatste regel: wanneer de Nederlandse verzekeraar een verzekering sluit met iemand die in een andere lidstaat woont en de Nederlandse nationaliteit heeft. In dat geval mag er worden gekozen voor Nederlands recht. Echter, het betreffende land waar de verzekeringnemer ingezetene is, heeft regels van algemeen belang die weer voorgaan. Het toepasselijke recht van een andere lidstaat maakt het voor een in Nederland gevestigde verzekeraar niet aantrekkelijk om producten in het buitenland aan te bieden. Zo zijn de algemene voorwaarden die zijn opgesteld naar Nederlands recht, maar beperkt van toepassing. Bepalingen die in strijd zijn met het toepasselijke recht van de lidstaat zijn immers niet geldig. Dat kan bijvoorbeeld betrekking hebben op
286
FR2012_07_08.indb 4
de polisredactie (hoe ziet de standaard begunstiging eruit na overlijden) en wat te doen bij klachten. Voor wat betreft de bevoegdheid van de rechter kan de Nederlandse verzekeraar, indien de verzekeringnemer elders in de EU woont, worden opgeroepen voor de Nederlandse rechter dan wel voor de rechter van de woonplaats van de verzekeringnemer (een lidstaat rechter), ter keuze van de verzekeringnemer. De Nederlandse verzekeraar kan de verzekeringnemer slechts dagen voor de gerechten van hun woonplaats (een rechter). De conclusie van bovenstaande is dat een Nederlandse verzekeraar altijd het rechtstelsel van de andere lidstaat moet kennen en in veel gevallen (de voorwaarden van) de producten daaraan moet aanpassen. Dat dit uitermate inefficiënt is en daardoor veel kost, spreekt voor zich. Overigens hoeft dit vanuit het oogpunt van consumentenbescherming niet slecht te zijn. Voor pensioenen is bovenstaande uiteenzetting eveneens van toepassing. De pensioenregeling tussen werkgever en werknemer is onderdeel van de arbeidsovereenkomst en wordt beheerst door het recht dat op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. De verwijzingsregels van de verordening Rome Ibepalen welk recht van toepassing is.3 0 Deze regels komen overeen met de regels die hierboven zijn beschreven.
3.2 Bepalingen van algemeen belang
Zoals hierboven al is aangegeven, gaan bepalingen van algemeen belang altijd voor, ook als een lidstaat rechtskeuze kent. Deze bepalingen zijn in iedere lidstaat anders. Een voorbeeld van een dergelijke bepaling in de Nederlandse wetgeving is art. 30 Pensioenwet. Dit artikel ziet op een uitvoeringsovereenkomst met een verzekeraar met zetel buiten Nederland waarin gekozen is voor ander dan Nederlands recht. Hierin moet de volgende clausule worden opgenomen: Ongeacht het gekozen rechtsstelsel is ten aanzien van deze uitvoeringsovereenkomst in ieder geval de Pensioenwet van toepassing. Lidstaten kunnen zelf bepalen welke regels zij onder de bepalingen van algemeen belang willen laten vallen. Hierin schuilt de mogelijkheid van misbruik, bijvoorbeeld om de eigen, nationale markt te beschermen tegen buitenlandse concurrentie. Hoewel in de levenrichtlijn geen definitie is te vinden van ‘bepalingen van algemeen belang’, is de mogelijkheid van misbruik bij de totstandkoming van de levenrichtlijn onderkend. Bijvoorbeeld in overweging 46 van de levenrichtlijn wordt hieraan gerefereerd. Deze overweging luidt:
27. Wet van 23 december 1992 in werking getreden op 1 maart 1993, Stb. 1993, 16 en 40. 28. In België kan in beginsel niet voor een ander recht worden gekozen. Belgisch recht staat wel toe dat een in België woonachtige verzekeringnemer met Nederlandse nationaliteit instemt met een rechtskeuze voor Nederlands recht op de overeenkomst. 29. Zie de volgende paragraaf. 30. De verordening Rome I (Verordening (EG) No. 593/2008 van het Europese Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, PbEU 2008, L 177/6) vervangt vanaf 17 december 2009 het Verdrag inzake het toepasselijke recht op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980 (beter bekend als EVO).
Tijdschrift voor Financieel
Recht
Nr. 7/8 juli/augustus 2012
14-8-2012 11:40:30
Waarom bieden verzekeraars niet grensoverschrijdende pensioenen aan?
‘Het is in het kader van de interne markt in het belang van de verzekeringnemer dat hij toegang heeft tot een zo breed mogelijk gamma van in de Gemeenschap aangeboden verzekeringsproducten, waaruit hij de keuze kan maken die het best aan zijn behoeften voldoet. De lidstaat waar de verbintenis is aangegaan, moet derhalve erop toezien dat alle in de Gemeenschap aangeboden verzekeringsproducten zonder enige belemmering op zijn grondgebied op de markt kunnen worden gebracht, voorzover zij niet in strijd zijn met de wettelijke bepalingen van algemeen belang die in deze lidstaat gelden en voorzover dit algemeen belang niet door de voorschriften van de lidstaat van herkomst wordt gevrijwaard, mits deze wettelijke bepalingen zonder discriminatie van toepassing zijn op alle in deze lidstaat werkzame verzekeringsondernemingen, en mits zij objectief nodig zijn en op het beoogde doel zijn toegesneden.’ Het begrip algemeen belang wordt ingevuld door rechtspraak van het Europese Hof van Justitie. Het Hof heeft nooit een definitie van dit begrip gegeven, maar stelt dat een nationale maatregel de uitoefening van het vestigingsrecht of het recht van vrije dienstverrichting uitsluitend mag belemmeren of beperken indien hij aan een aantal voorwaarden voldoet.3 1 In art. 9 verordening Rome I is wel een definitie opgenomen van bepalingen van algemeen belang: dit ‘zijn bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst.’ 3 2 In de interpretatieve mededeling3 3 uit 2000 over het vrij verrichten van diensten en algemeen belang in het verzekeringsbedrijf3 4 geeft de Europese Commissie enkele voorbeelden van maatregelen waarmee een verzekeringsmaatschappij geconfronteerd zou kunnen worden bij het aanbieden van producten in een andere lidstaat. Deze maatregelen zijn in de optiek van de Commissie niet toegestaan op grond van de uitleg van de Commissie van het begrip ‘bepalingen van algemeen belang’. Het kan bijvoorbeeld gaan om regelgeving betreffende: –– voorafgaande kennisgeving van de polisvoorwaarden; –– door de verzekeringsondernemingen aangeboden kapitalisatieverrichtingen; –– professionele gedragsregels; –– maximumrentetarieven voor technische voorzieningen op het gebied van levensverzekering; –– verplichtstelling van standaard- of minimumvoorwaarden; –– eigenrisicoclausules in verzekeringsovereenkomsten; –– verplichting in elke levensverzekeringsovereenkomst een afkooprecht en/of een winstdeling op te nemen; –– verbod van ‘cold calling’. Verzekeraars die bij het uitvoeren van grensoverschrijdende activiteiten tóch met dergelijke voorwaarden worden geconfronteerd, kunnen geen beroep doen op de interpretatieve mededeling van de Commissie. Wanneer de verzekeraar producten aanbiedt die niet aan de gestelde voorwaarden voldoen, bestaat de mogelijkheid dat de nationale autoriteiNr. 7/8 juli/augustus 2012
FR2012_07_08.indb 5
ten of één van haar klanten een gerechtelijke procedure start. De beoordeling van de argumenten van beide partijen berust bij de nationale rechter, eventueel na prejudiciële verwijzing naar het Hof van Justitie.3 5 De verzekeraar kan de situatie ook bij de Commissie aandragen die, indien zij de beperkingen ongegrond en in strijd met het Gemeenschapsrecht acht, tegen de betrokken lidstaat een inbreukprocedure3 6 kan beginnen. Het staat dan aan de Commissie om het bewijs te leveren van de beweerde inbreuk en het Hof van Justitie zal in laatste instantie oordelen of de nationale maatregel al dan niet aan de algemeenbelangtoets voldoet.
3.3 Fiscale regelgeving met betrekking tot pensioen
Op fiscaal gebied zijn de lidstaten autonoom en hebben dus volledige zeggenschap over hun eigen fiscale regelgeving. Wanneer we kijken naar specifieke bepalingen op het gebied van pensioenen, bestaat er tussen de lidstaten een grote variëteit in de fiscale behandeling van pensioenopbouw en – uitkeringen. In principe zijn er drie aangrijpingspunten voor de belastingheffing over pensioen, namelijk de betaalde premies, de beleggingsopbrengsten bij de pensioenuitvoerder en de pensioenuitkeringen. In bijna alle lidstaten zijn de bijdragen van werkgevers en/of werknemers aan een pensioenregeling (tot op zekere hoogte) aftrekbaar en in de meeste lidstaten worden de bijdragen van de werkgever niet tot het belastbaar inkomen van de werknemer gerekend. In Nederland is dit ook de situatie; er wordt in dit verband gesproken over de omkeerregel. De voorwaarden waaraan een regeling moet voldoen om door de fiscus te worden erkend variëren echter sterk, evenals de maximale hoogte van de aftrekbare bedragen. De meeste lidstaten verlenen vrijstelling van belastingheffing voor de beleggingsopbrengsten en vermogenswinsten van pensioenuitvoerders. Vrijwel alle lidstaten belasten de pensioenuitkeringen van individuele gepensioneerden, ongeacht of deze als periodieke uitkering dan wel als uitkering ineens worden uitbetaald. De gehanteerde tarieven en de hoogte van de belastingvrije bedragen zijn echter sterk verschillend. In sommige lidstaten geldt voor uitkeringen ineens een gunstiger tarief of zelfs een volledige vrijstelling, terwijl een uitkering ineens in andere lidstaten (zoals Nederland) juist weer helemaal verboden is. Dus
31. Voor een overzicht van deze voorwaarden verwijs ik naar mijn artikel: ‘Grensoverschrijdende pensioenen bij verzekeraars: grote verschillen tussen theorie en praktijk’, Pensioen & Praktijk nummer 7/8 2009, p. 6-13. Dit artikel heeft ten grondslag gelegen aan voorliggend artikel. 32. Zie bijvoorbeeld C.G. van der Plas, ‘Verbintenissen uit overeenkomst: van EVO-Verdrag naar Rome-I Verordening’, NTER 2008, nr. 11, p. 327. 33. Door middel van een interpretatieve mededeling probeert de Europese Commissie duidelijkheid te verschaffen indien een bepaling uit een richtlijn onduidelijk is of op verschillende manieren is uit te leggen. Een dergelijke mededeling geeft de mening van de Commissie weer na een grondige analyse van onder andere Europese jurisprudentie. De lidstaten zijn echter niet gebonden aan deze uitleg. 34. Interpretatieve mededeling van de Commissie (vrij verrichten van diensten en algemeen belang in het verzekeringsbedrijf), 2000/C43/03, PbEG van 16 februari 2000, paragraaf 2b. 35. Art. 267 VWEU. 36. Art. 258 VWEU.
Tijdschrift voor Financieel
Recht
287
14-8-2012 11:40:30
Waarom bieden verzekeraars niet grensoverschrijdende pensioenen aan?
wanneer de fiscale behandeling van pensioenen in alle lidstaten hetzelfde regime zou volgen, zijn de problemen niet opgelost. Er is geen garantie dat wanneer twee lidstaten hetzelfde regime volgen, in alle gevallen dubbele belastingheffing (of dubbele belastingvrijstelling) voorkomen kan worden.37 De fiscale regelgeving van de lidstaten mag het vrije verkeer van goederen, diensten en kapitaal niet belemmeren. Er zijn bij het Europese Hof van Justitie verschillende procedures tegen lidstaten gevoerd waarvan de fiscale regelgeving wel belemmerend werkte.3 8 Kern van deze uitspraken is dat fiscale discriminatie niet is toegestaan. De premie voor een pensioenregeling, uitgevoerd door een pensioenuitvoerder gevestigd in een andere lidstaat, is aftrekbaar wanneer de pensioenregeling voldoet aan de eisen die aan een dergelijke regeling worden gesteld in de lidstaat van aftrek. En daar zit nu precies het probleem. Door de sterk uiteenlopende fiscale regelgeving in de verschillende lidstaten moeten uitvoerders die oudedagsvoorzieningen aanbieden in een andere lidstaat, per lidstaat gedetailleerde kennis hebben van de nationale fiscale regelgeving. Daarnaast moeten zij de inhoudelijk fiscale vormvoorschriften voor een gefaciliteerde regeling verwerken in hun product en administratieve proces. Voorbeelden hiervan zijn voorwaarden met betrekking tot begunstiging, afkoop, belening en verpanding, maar ook periodieke informatieverplichtingen aan de belastingdienst. Dit vormt een belangrijke belemmering voor uitvoerders om de buitenlandse markt te betreden, dan wel om werknemers die in het buitenland gaan werken de gelegenheid te geven hun regeling te handhaven bij de huidige uitvoerder.
3.4 Andere obstakels
Naast juridische en fiscale obstakels voor de totstandkoming van een geïntegreerde interne verzekeringsmarkt, zijn er andere obstakels. Bijvoorbeeld problemen van markttechnische en verzekeringstechnische aard, zoals verschillen in distributiekanalen en verschillen in sterftekansen. Verzekeringsproducten worden op vele verschillende manieren aangeboden. Veelal via een tussenpersoon of een adviseur, maar ook via een bank (het zogenoemde ‘bancassurance’). Daarnaast worden steeds meer verzekeringsproducten via internet afgesloten. De manier waarop verzekeringsproducten gekocht worden, is sterk afhankelijk van het land waar de consument woont en verschilt sterk in de EU. Zo is bancassurance in enkele lidstaten erg populair, terwijl dit in andere lidstaten maar kleinschalig gebeurt. Een verzekeraar die zijn zetel heeft in een laatstbedoelde lidstaat en weinig ervaring heeft met deze vorm van distributie, zal het lastig (en kostbaar) vinden om producten aan te bieden in een lidstaat met een sterke voorkeur voor bancassurance. Als een levensverzekeraar één product wil aanbieden in verschillende lidstaten, is het vanuit bedrijfseconomisch perspectief gunstig als er sprake zou kunnen zijn van één tarief. Het is echter de vraag of dat altijd mogelijk is. Zo kunnen de sterftekansen van inwoners van verschillende lidstaten sterk verschillen, waardoor de ontwikkeling van één uniform tarief erg lastig wordt.
4. Sociaal, fiscaal en arbeidsrecht
Wanneer een Nederlandse verzekeraar een pensioenverzekering wil aanbieden aan inwoners in een andere lidstaat, is het sociaal, fiscaal en arbeidsrecht van die lidstaat van toepassing. De verzekeraar wordt hierdoor geconfronteerd met regelgeving uit een andere lidstaat waaraan hij moet vol288
FR2012_07_08.indb 6
doen. Ter illustratie van wat dit kan betekenen voor de uitvoering van een buitenlandse pensioenregeling, heb ik bekeken welke voorwaarden het Belgische sociaal en arbeidsrecht stelt aan een beschikbare premieregeling.3 9 Dit levert onder andere de volgende verschillen op met de Nederlandse regelgeving. –– De verplichting van de uitvoerder om jaarlijks informatie aan de individuele deelnemer te verstrekken. De vereiste informatie is grotendeels, maar niet geheel gelijk aan de informatie die de Nederlandse deelnemers ontvangen. Waarschijnlijk heeft de Belgische deelnemer de keuze om de informatie in het Frans of in het Nederlands te ontvangen. –– De voorgeschreven berekeningsmethode van minimaal verworven rechten is niet gelijk aan de methode die in Nederland gehanteerd wordt. –– België kent een minimaal rendement dat toegekend moet worden op de persoonlijke bijdragen van de werknemer (3,75%) en een minimaal rendement dat toegekend moet worden op de werkgeversbijdragen (3,25%). Weliswaar geldt deze verplichting voor de werkgever, maar deze zal de garantie willen onderbrengen bij de pensioenverzekeraar. Nederland kent geen verplichting van minimaal rendement. –– Belgische pensioenverzekeringen kunnen in pand worden gegeven of onder bepaalde voorwaarden worden afgekocht. Daarnaast is een uitkering van pensioenkapitaal ineens mogelijk. Nederlandse wetgeving verbiedt dit. –– België kent een strikte procedure tot waardeoverdracht die afwijkt van de Nederlandse. –– Bij het omzetten van het pensioenkapitaal op de pensioendatum in een periodieke uitkering gelden specifieke voorschriften. Zo is er een ‘maximumtarief’ voor de omzetting ingevoerd bij de omzetting van het kapitaal in rente. De Nederlandse regelgeving schrijft geen maximum tarief voor. Uit deze inventarisatie blijkt al dat er tal van verschillen zijn in de uitvoering van een buitenlands pensioencontract. Deze inventarisatie is echter nog verre van volledig. Zo moet er ook nog worden gekeken naar de informatieverplichting van de pensioenuitvoerder, naar de Belgische toezichthouder en fiscus, de fiscale inhoudings- en afdrachtplicht bij pensioenuitkeringen, eventuele zorgverzekeringspremies, etc.
37. Zie voor een uitvoerige uiteenzetting over deze problematiek bijvoorbeeld: D. Gutmann, ´Tax Treatment of Pensions – A Comparative Analysis´, European Taxation, December 2001, p. 8–12. 38. Enkele voorbeelden van procedures die over dit onderwerp zijn gevoerd, zijn: Danner (3 oktober 2002, zaak C-136/00), Skandia (26 juni 2003, zaak C-422/01) en Commissie–Denemarken (30 januari 2007, zaak C-150/04). 39. Gegevens gebruikt van onder andere: Assuralia, De aanvullende pensioenen na de Wet-Vandenbroucke, mei 2004; website van de Belgische Vereniging van Pensioeninstellingen (www.pensionfunds.be); Overzicht van wetgeving op de website van de Belgische toezichthouder FSMA (http://www.fsma.be/nl/Supervision/pensions/ap/apwn/ Article/wgapwn/wgapwn.aspx).
Tijdschrift voor Financieel
Recht
Nr. 7/8 juli/augustus 2012
14-8-2012 11:40:30
Waarom bieden verzekeraars niet grensoverschrijdende pensioenen aan?
Er is overigens onderzoek gedaan naar de mogelijkheid om een pensioenregeling te ontwerpen die op fiscaal gebied voldoet aan de voorwaarden van twee jurisdicties, te weten Nederland en België4 0 en Nederland en het Verenigd Koninkrijk.41 Uit beide onderzoeken blijkt dat het mogelijk is om een pensioenregeling te ontwerpen die - onder bepaalde voorwaarden - grotendeels kan voldoen aan de fiscale regelgeving in de genoemde landen.
5. Conclusie
In de aanhef heb ik geschreven dat zowel de Commissie als de Nederlandse regering geconstateerd heeft dat verzekeraars nauwelijks grensoverschrijdend opereren. In theorie kunnen Nederlandse verzekeraars pensioenregelingen uit andere EU-lidstaten uitvoeren. Levensverzekeringsrichtlijnen beoogden de Europese markt voor dit doel vrij te maken. De praktijk is echter anders: Nederlandse verzekeraars voeren zelden grensoverschrijdend pensioenregelingen uit. De in dit artikel geschetste problemen waar een Nederlandse verzekeraar tegenaan loopt, zijn ook van toepassing op een pensioenfonds dat grensoverschrijdend wil gaan werken. Het is duidelijk dat dit pensioenfonds nogal wat moeilijkheden heeft te overwinnen.
40. F. Janse, ‘Een Nederlands-Belgische pensioenregeling niet langer een fiscale illusie’, Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken 3 (2009), p. 93–99. 41. Holland Financial Centre, ‘PPI: Feasibility study of a taxqualifying pension scheme: Netherlands and the UK’, 27 mei 2011. Nr. 7/8 juli/augustus 2012
FR2012_07_08.indb 7
Tijdschrift voor Financieel
Recht
289
14-8-2012 11:40:30
