Statû – vefiejné zakázky
Vybrané otázky zadávání veřejných zakázek ve světle současné a nadcházející právní úpravy JUDr. ANDREA SCHELLEOVÁ, Ph.D., LL.M., MBA, advokátní kanceláfi Achour & Hájek s.r.o.
Legislativní úprava zadávání veřejných zakázek je od přijetí zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zák. o veř. zakázkách„) neustále diskutovanou otázkou. Zákon o veřejných zakázkách od svého přijetí prošel 23 novelizacemi,** přičemž poslední novelou č. 375/2006 s účinností od 1. 1. 2016 došlo k doplnění základních kvalifikačních předpokladů v § 53 odst. 1 o písmeno l). Znění nového základního kvalifikačního předpokladu, který se prokazuje na základě § 51 odst. 3 písm. d) čestným prohlášením, je následující: “Základní kvalifikační předpoklady splňuje dodavatel, vůči němuž nebyla v posledních 3 letech zavedena dočasná správa nebo v posledních 3 letech uplatněno opatření k řešení krize podle zákona upravujícího ozdravné postupy a řešení krize na finančním trhu.“ V zákoně o veřejných zakázkách není přechodné ustanovení, tzn. je otázkou, zda se tato změna týká zadávacích řízení zahájených po nabytí účinnosti této novely anebo zda se vztahuje i na zadávací řízení, která byla zahájena před 1. 1. 2016 a dosud u nich neskončila lhůta pro podání nabídek či žádostí o účast. K této otázce bylo vydáno společné stanovisko Ministerstva pro místní rozvoj ČR a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, které uvádí, že: „V souladu se základními zásadami, kterými je vázán náš právní řád, se výše uvedené povinnosti vztahují pouze na zadávací řízení, která byla zahájena po nabytí účinnosti předmětné novely zákona. Zadavatelům a dodavatelům se neukládají nové povinnosti v těch zadávacích řízeních, která byla zahájena před účinností
1
novely. To by porušovalo zejména principy právní jistoty a zákazu retroaktivity. Na probíhající zadávací řízení se až do jeho ukončení zásadně vztahuje právní předpis ve znění účinném k datu zahájení zadávacího řízení.“ Z uvedeného plyne, že nový základní kvalifikační předpoklad se uplatní až v zadávacích řízeních zahájených po 1. 1. 2016. Dále došlo uvedenou novelou zákona č. 375/2006 Sb. od 1. 1. 2016 ke změně finančních limitů pro nadlimitní veřejné zakázky a koncese. Změna finančních limitů je prováděna každé dva roky a vychází z evropské legislativy v souvislosti s přepočtem kurzu eura a se závazky České republiky v rámci Světové obchodní organizace.
Zákony č.: 110/2007 Sb.; č. 296/2007 Sb.; č. 76/2008 Sb.; č. 124/2008 Sb.; č. 110/2009 Sb.; č. 41/2009 Sb.; č. 417/2009 Sb.; č. 179/2010 Sb. (část); č. 227/2009 Sb.; č. 179/2010 Sb.; č. 423/2010 Sb.; č. 73/2011 Sb.; č. 258/2011 Sb.; č. 367/2011 Sb.; č. 420/2011 Sb.; č. 1/2012 Sb.; č. 55/2012 Sb.; č. 167/2012 Sb.; č. 303/2013 Sb.; č. 341/2013 Sb.; č. 341/2013 Sb. (část); č. 40/2015 Sb.; č. 375/2015 Sb.
REKODIFIKACE
&
PRAXE
4/2016
13
Statû – vefiejné zakázky Druh vefiejné zakázky/koncese
Finanãní limity platné do 31. 12. 2015
Finanãní limity platné od 1. 1. 2016
vefiejné zakázky na dodávky a sluÏby zadávané âeskou republikou a státními pfiíspûvkov˘mi organizacemi
3 395 000 Kã
3 686 000 Kã
vefiejné zakázky na dodávky a sluÏby zadávané územnû samosprávn˘mi celky, jejich pfiíspûvkov˘mi organizacemi, jin˘mi právnick˘mi osobami dle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, a dotovan˘mi zadavateli
5 244 000 Kã
5 706 000 Kã
vefiejné zakázky na dodávky a sluÏby zadávané sektorov˘mi zadavateli
10 489 000 Kã
11 413 000 Kã
vefiejné zakázky na stavební práce
131 402 000 Kã
142 668 000 Kã
koncese na stavební práce
131 402 000 Kã
142 668 000 Kã
Otázka četných novelizací v současné době vyústila v přípravu zcela nového zákona o zadávání veřejných zakázek (dále jen „z. z. v. z.“), který bude komplexním kodexem upravujícím jak právní úpravu zadávání veřejných zakázek, tak i koncesní řízení, jakož i dohled Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže nad dodržováním tohoto zákona. V současné době je již příprava zákona o zadávání veřejných zakázek v (doufejme) konečné části před schválením Senátem ČR, přičemž k jeho přijetí by mělo dojít nejpozději k 18. 4. 2016, jinak by bylo možné, že by došlo k ohrožení čerpání dotací z fondů Evropské unie. Příprava nového zákona byla důsledkem přijetím nových evropských směrnic, které byly zveřejněny v Úředním věstníku EU dne 28. března 2014: směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „Zadávací směrnice“), směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES (dále jen „Sektorová směrnice“); a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí (dále jen „Koncesní směrnice“), (dále společně jako „evropské směrnice“). Všechny uvedené evropské směrnice je nutné transponovat do naší vnitrostátní legislativy, přičemž současné navržené znění zákona o zadávání veřejných zakázek má 279 paragrafů a bylo vypracováno Ministerstvem pro místní rozvoj ČR ve spolupráci s Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže. Koncepce vychází ze záměru evropských směrnic, kterým je zejména zjednodušení zadávacího procesu, posílení ekonomické výhodnosti nabídek, rozšíření portfolia hodnotících kritérií mj. v kontextu posílení sociálních a environmentálních aspektů a prosazování elektronizace zadávání veřejných zakázek. Zákon o zadávání veřejných zakázek přináší i celou řadu nových institutů, některé instituty, které se v rámci zákona o ve-
14
4/2016
REKODIFIKACE
&
PRAXE
řejných zakázkách neosvědčily, ruší (tzv. black list a správní delikty dodavatelů) a naopak se vrací k jiným, které byly dříve zrušeny (ekonomická kvalifikace). Nový zákon má ambice vytvořit jeden kodex, který bude sjednocovat právní úpravu současného zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, a zákona č. 139/2006 Sb., koncesní zákon, v platném znění (dále jen „koncesní zákon“), přičemž nebude obsahovat podrobný návod upravující postup zadavatelů krok za krokem, ale bude stanovovat pouze minimální zákonné regulace (tak, jak to předpokládají evropské směrnice). Zpracovaný věcný záměr k zákonu o zadávání veřejných zakázek odpovídá z hlediska regulace evropským směrnicím, avšak v řadě případů dochází ke zpřísnění a doplnění pravidel oproti směrnicím. V rámci koncepce připravovaného zákona byla od počátku snaha o zachování současné terminologie tak, aby nedocházelo ke zbytečným problémům v rámci pochopení a rychlému seznámení se s novou právní úpravou. V rámci snížení administrativní zátěže byl kladen důraz na flexibilitu podlimitního režimu. Hlavní oblasti, kterými se zákon o zadávání veřejných zakázek bude zabývat, lze shrnout takto: pravidla pro zadávání veřejných zakázek, související povinnosti dodavatelů, uveřejňování smluv na veřejné zakázky, zvláštní podmínky fakturace za plnění veřejných zakázek, zvláštní důvody pro ukončení závazků ze smluv na veřejné zakázky, informační systém o veřejných zakázkách, koncese a koncesní řízení, pravidla pro sektorové zadavatele, dohled nad dodržováním tohoto zákona.
Z hlediska druhů zadávacích řízení bude upravovat: zjednodušené podlimitní řízení, otevřené řízení, užší řízení, jednací řízení s uveřejněním,
Statû – vefiejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění, řízení se soutěžním dialogem, řízení o inovačním partnerství, koncesní řízení, řízení pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu.
K vybraným novým institutům, které zákon o zadávání veřejných zakázek zavádí Zákon o zadávání veřejných zakázek přinese celou řadu nových institutů, jakož i změny z hlediska postupů v rámci jednotlivých zadávacích řízení. V rámci tohoto článku jsem se snažila vybrat některé, které by pro zadávací praxi mohly být z mého pohledu nejzásadnější: Předběžné tržní konzultace v rámci způsobů stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky slouží k získání informací o předmětu veřejné zakázky a možných způsobech, co nejefektivnějšího vysoutěžení. Účelem předběžných tržních konzultací má být rozšíření informovanosti zadavatele o předmětu veřejné zakázky, přičemž mohou být vedeny ze strany zadavatele s odborníky, ale i s dodavateli z důvodu informování o svých záměrech. Zásadou však je, že nesmí dojít k narušení hospodářské soutěže a postavení dodavatelů v soutěži. Dodavatelé, s nimiž byly předběžné konzultaci vedeny, musí být identifikováni v zadávací dokumentaci. Změny v rámci fáze posouzení a hodnocení nabídek. Zadavatel provede posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení nabídek. Není-li stanoveno v tomto zákoně jinak, může zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti před hodnocením nabídek nebo posoudit splnění podmínek účasti až po hodnocení nabídek. U vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti a hodnocení jeho nabídky vždy. Pokud zadavatel vyžaduje předložení dokladů k potvrzení údajů uvedených dodavatelem, může je dodavatel nahradit odkazem na informace vedené v informačním systému veřejné správy nebo obdobný systém vedený v jiném členském státu Evropské unie, který umožňuje neomezený dálkový přístup. Takový odkaz musí obsahovat internetovou adresu a údaje pro přihlášení a vyhledání požadované informace, je-li to nezbytné. V rámci zavedení ekonomické kvalifikace bude zadavatel moci požadovat, aby minimální roční obrat dodavatele dosahoval zadavatelem určené minimální úrovně, a to nejdéle za poslední 3 účetní období. Podmínka minimální výše ročního obratu nesmí přesahovat dvojnásobek předpokládané hodnoty veřejné zakázky.
Zadavatel bude moci v zadávacích podmínkách požadovat od vybraného dodavatele jako další podmínky pro uzavření smlouvy: a) předložení dokumentů nebo vzorků vztahujících se k předmětu plnění veřejné zakázky nebo kvalifikaci dodavatele, včetně originálů nebo ověřených kopií dokladů, b) přijetí určité právní formy, nebo c) bližší podmínky součinnosti před uzavřením smlouvy. Zavádí zjednodušený režim pro veřejné zakázky na zdravotní, sociální a jiné zvláštní služby (cestovní ruch, právní, hasičské, vězeňské apod.). Zahájení tohoto zjednodušeného zadávání bude na základě předběžného oznámení nebo oznámení o zahájení zadávacího řízení, přičemž samotné zadávání se bude řídit základními zásadami, neboť zákon o zadávání veřejných zakázek pravidla pro zjednodušený režim neupravuje a jsou ponechána na stanovení ze strany zadavatele. Na zadávací řízení ve zjednodušeném režimu se bude vztahovat uveřejňovací povinnost. Rozšiřuje portfolio důvodů pro vyloučení účastníků ze zadávacího řízení o vyloučení pro nezpůsobilost uchazečů zadávacího řízení. Mezi tyto důvody patří: a) plnění nabízené dodavatelem by vedlo k nedodržování povinností vyplývajících z předpisů práva životního prostředí, sociálních nebo pracovněprávních předpisů nebo kolektivních smluv vztahujících se k předmětu plnění veřejné zakázky, b) došlo ke střetu zájmů a jiné opatření k nápravě, kromě zrušení zadávacího řízení, není možné, c) došlo k narušení hospodářské soutěže předchozí účastí účastníka zadávacího řízení při přípravě zadávacího řízení, jiné opatření k nápravě není možné a účastník zadávacího řízení na výzvu zadavatele neprokázal, že k narušení hospodářské soutěže nedošlo, d) účastník zadávacího řízení se dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky nebo s jiným veřejným zadavatelem, která vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím, e) účastník zadávacího řízení se pokusil neoprávněně ovlivnit rozhodnutí zadavatele v zadávacím řízení nebo se neoprávněně pokusil o získání neveřejných informací, které by mu mohly zajistit neoprávněné výhody v zadávacím řízení, nebo f) účastník zadávacího řízení se dopustil v posledních 3 letech před nebo po zahájení zadávacího řízení závažného profesního pochybení, které zpochybňuje jeho důvěryhodnost, včetně pochybení, za která byl disciplinárně REKODIFIKACE
&
PRAXE
4/2016
15
Statû – vefiejné zakázky potrestán, nebo mu bylo uloženo kárné opatření podle jiných právních předpisů. Dalšími důvody pro vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení mohou být: a) účastník se dopustil v posledních 3 letech závažného profesního pochybení nebo závažných či dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem veřejné zakázky nebo jiným zadavatelem, která vedla ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu či jiným srovnatelným sankcím, b) důvodné podezření z bid riggingu (uzavření zakázané dohody); nebo že c) účastník je českou akciovou společností a nemá vydány výlučně zaknihované akcie. Zavádí v návaznosti na možnosti vyloučení ze zadávacího řízení nový institut tzv. self-cleaningu, neboli obrany uchazečů proti vyloučení. Jedná se o možnost prokázání, že dodavatel přijal nápravná opatření k obnovení své způsobilosti. Možnost self-cleaningu by se měla vztahovat i na základní kvalifikační předpoklady. Důvody pro self-cleaning může dodavatel uvést přímo ve své nabídce, nebo je doložit na základě výzvy zadavatele. Zadavatel nebude vázán rozhodnutím o self-cleaningu jiným zadavatelem. Mezi příklady self-cleaningu je např. úplná náhrada újmy způsobená trestným činem nebo profesním pochybením, úhrada dlužných částek, aktivní spolupráce s příslušnými orgány, přijetí preventivních opatření (např. ukončení pracovního poměru s konkrétním zaměstnancem apod.). Nově upravuje i institut mimořádně nízké nabídkové ceny. V rámci nové koncepce již není nastavena povinnost zadavatele vyloučit pro mimořádně nízkou nabídkovou cenu (pouze v případě, že je zapříčiněna porušováním právních předpisů nebo obdržením veřejné podpory v rozporu s právními předpisy EU), avšak pouze právo – tj. zadavatel bude moci uzavřít smlouvu i s dodavatelem nabízejícím mimořádně nízkou nabídkovou cenu (pokud bude mít jistotu splnění veřejné zakázky). Zákon o zadávání veřejných zakázek váže povinnost zadavatele pouze na provedení posouzení před odesláním oznámení o výběru nejvhodnější nabídky. V případě shledání mimořádně nízké nabídkové ceny je zadavatel povinen zažádat o vysvětlení. Dále se nově zavádí možnost zadavatele popsat způsob určení mimořádně nízké nabídkové ceny. Jednou z možností zadavatele je stanovit pevnou výši ceny, pod jejíž úrovní budou nabídkové ceny vždy považovány za mimořádně nízké a bude vyžadováno jejich vysvětlení. Druhou možností pak je vymezení konkrétního způsobu identifikace mimořádně nízké nabídkové ce-
16
4/2016
REKODIFIKACE
&
PRAXE
ny; zde tedy může zadavatel stanovovat konkrétní vzorce výpočtu, způsob vzájemného porovnávání nabídkových cen nebo se může odvíjet od cenových soustav apod. V žádosti o objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny bude muset zadavatel vždy požadovat (s výjimkou zjednodušeného podlimitního řízení), aby účastník zadávacího řízení potvrdil, že: a) při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, včetně pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky; a b) neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu. Dále upravuje možnost přímých plateb přímo subdodavatelům. To znamená, že zadavatel bude moci stanovit, že na žádost subdodavatele bude hradit přímo jemu, přičemž musí stanovit podmínky a pravidla, při jejichž splnění budou umožněny přímé platby. Mezi základní podmínku by měla patřit možnost hlavního dodavatele rozporovat přímou platbu poddodavateli. Nově budou upraveny i podmínky v rámci podstatných změn závazku ze smlouvy, kdy za takovou změnu nebude považována změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky, jejíž hodnota je: a) nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a b) nižší než – 10 % původní hodnoty závazku, nebo – 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí. Pokud bude provedeno více změn, bude změna původní hodnoty závazku stanovena součtem hodnot všech těchto změn. Podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku bude dále nahrazení dodavatele jiným dodavatelem. Zákon o zadávání veřejných zakázek však výslovně uvádí důvody, kdy je nahrazení dodavatele jiným dodavatelem možné: a) v případě uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek, nebo b) pokud změna v osobě dodavatele je důsledkem právního nástupnictví v souvislosti s přeměnou dodavatele, jeho smrtí nebo převodem jeho závodu, popřípadě části závodu, a nový dodavatel splňuje kritéria kvalifikace stanovená v zadávací dokumentaci původního zadávacího řízení. U tzv. víceprací bude navýšen limit pro dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky na 50 % původní hodnoty závazku.
Statû – vefiejné zakázky Nově se stanoví výjimka, kdy zadavatel není povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, jde-li o právní služby, které: 1. poskytuje advokát v rámci zastupování klienta v soudním, rozhodčím, smírčím nebo správním řízení před soudem, tribunálem nebo jiným veřejným orgánem nebo v řízení před mezinárodním tribunálem nebo mezinárodní organizací, 2. poskytuje advokát při přípravě na řízení uvedená v bodě 1, nebo pokud okolnosti nasvědčují tomu, že dotčená věc se s vysokou pravděpodobností stane předmětem řízení uvedeného v bodě 1. – výjimka však nedopadá na běžné zastupování klienta advokátem ve věcech, kde nehrozí vysoká pravděpodobnost shora uvedených sporů (např. zpracování běžných smluv), 3. musí poskytovat notář na základě jiného předpisu v rámci osvědčování a ověřování listin, nebo jsou spojeny na základě jiného právního předpisu, byť i příležitostně, s výkonem úřední moci.
K novinkám, které z. z. v. z. přináší v kontextu tzv. „sektorového zadávání“ Zákon o zadávání veřejných zakázek v části sedmé upravuje postup pro zadávání sektorových veřejných zakázek. Úprava platná pro sektorové zadavatele je tak sjednocena oproti současnému zákonu o veřejných zakázkách, který obsahoval podmínky pro sektorové zadavatele roztříštěně v rámci celého zákona. V tomto ohledu docházelo k nemalému množství pochybení z hlediska nedodržení lhůt a jiných povinností platných pro sektorové zadavatele, neboť tito zadavatelé, jednoduše řečeno, o těchto povinnostech nevěděli, neboť byly upraveny v jiné části zákona o veřejných zakázkách. Zákon o veřejných zakázkách sektorového zadavatele definuje jako osobu vykonávající některou z relevantních činností. Okruh vymezení relevantních činností byl jednou z hlavních změn nového zákona o zadávání veřejných zakázek v souvislosti se sektorovým zadáváním. Oproti tomu zákon o zadávání veřejných zakázek s pojmem sektorový zadavatel vůbec nepracuje a používá jednotného pojmu zadavatel. Nejednotnost je však v § 151 odst. 1 z. z. v. z., kde je definován pojem sektorová veřejná zakázka, kterou je veřejná zakázka zadávaná veřejným zadavatelem při výkonu relevantní činnosti. Na sektorového zadavatele, jak jej známe z § 2 odst. 6 zák. o veř. zakázkách, odkazuje zákon o zadávání veřejných zakázek v § 151 odst. 2, který stanoví, že sektorovou veřejnou zakázkou je také veřejná zakázka, kterou zadává jiná osoba při výkonu relevantní činnosti, pokud relevantní činnost vykonává na základě zvláštního nebo výhradního
práva, nebo nad touto ?sobou může veřejnýě zadavatel priěmo nebo nepřímo uplatňovat dominantníě vliv. Na § 151 odst. 2 z. z. v. z. odkazuje také § 4 odst. 3 z. z. v. z., který definuje zadavatele a mimo jiné stanoví, že zadavatelem je v případě sektorových veřejných zakázek a sektorových koncesí rovněž osoba vymezená v § 151 odst. 2 z. z. v. z. Z uvedeného plyne, že základní vymezení sektorového zadavatele, jak ho známe ze zákona o veřejných zakázkách, zůstalo nezměněno. Nově však již nebudeme hovořit o veřejné zakázce zadávané sektorovým zadavatelem, ale o sektorové zakázce zadávané zadavatelem nebo případně jinou osobou. Definice sektorové veřejné zakázky se tedy ze subjektu, sektorového zadavatele, přesunula na konkrétní veřejnou zakázku jako druh. Z mého pohledu je výstižnější hovořit přímo o zadavateli, jelikož § 4 odst. 3 z. z. v. z. je fikcí, jež z osoby, která není běžně zadavatelem, dělá pro účely zadání sektorové veřejné zakázky zadavatele. Významnou změnou, kterou zákon o zadávání veřejných zakázek přináší, je vymezení zvláštních a výhradních práv, na základě kterých je vykonávána relevantní činnost. Definicí výhradních a zvláštních práv v § 152 z. z. v. z. dochází k faktickému zúžení případů, kdy se bude jednat o sektorovou veřejnou zakázku. Některé osoby vykonávající relevantní činnost, které jsou sektorovým zadavatelem podle zákona o veřejných zakázkách, nebudou naplňovat definici zvláštních či výhradních práv podle zákona o zadávání veřejných zakázek. Z toho plyne, že takové osoby v budoucnu nebudou povinny postupovat podle ustanovení upravujících sektorovou veřejnou zakázku, a pokud se na ně nevztáhne jiné ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek, nebudou povinny postupovat podle tohoto zákona vůbec. Zvláštními a výhradními právy jsou podle zákona o zadávání veřejných zakázek práva udělená příslušným orgánem veřejné moci na základě právního předpisu, jejichž obsahem je vyhrazení výkonu relevantních činností jedné nebo více osobám a jež podstatně ovlivňují možnost jiných osob vykonávat tuto činnost. Zvláštními a výhradními právy nejsou taková práva, která byla udělena postupem, u něhož bylo zajištěno vhodné uveřejnění a jejichž udělení bylo založeno na objektivních kritériích. Za takový postup se považují zejména: a) zadávací řízení umožňující účast neomezenému okruhu dodavatelů, nebo b) řízení podle jiných právních předpisu; uvedených v příloze c;. 5 zákona o zadávání veřejných zakázek. Napříště tedy bude nutné zkoumat, zda udělení zvláštního nebo výhradního práva ovlivní možnost jiných osob za srovnatelných podmínek vykonávat relevantní činnost na stejném území, a dále jakým způREKODIFIKACE
&
PRAXE
4/2016
17
Statû – vefiejné zakázky sobem osoba vykonávající relevantní činnost předmětné právo získala. Pokud taková práva byla udělena postupem, v rámci něhož byla zajištěna dostatečná konkurence a jehož výsledek byl založen na objektivních kritériích, nebude se jednat o zvláštní nebo výhradní právo. K takové situaci dojde v případě udělení práv na základě zadávacího nebo koncesního řízení. Zákon o zadávání veřejných zakázek zároveň ve své příloze č. 5 vymezuje demonstrativní výčet právních předpisů Evropské unie, v jejichž případě se nebude jednat o zvláštní nebo výhradní právo, a to společně s ustanovením českého právního řádu, kterými byly příslušné předpisy Evropské unie transponovány: a) § 3 odst. 3 zákona č. 458/2000 Sb., o podmínkách podnikániě a o výkonu státní správy v energetických odvětvích a o změně některých zákonu; (energetickyě zákon), ve znění pozdějších předpisů, b) § 22 zákona č. 29/2000 Sb., o poštovních službách a o změně některých zákonu; (zákon o poštovních službách), ve znění pozdějších předpisů, c) § 28 zákona č. 44/1988 Sb., o ochraně a využití nerostného bohatstvíě (horníě zákon), ve znění pozdějších předpisů, a d) § 9 zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonu;, ve znění pozdějších předpisů. Výčet relevantních činností obsahuje § 153 z. z. v. z. Výčet se nezměnil a oproti zákonu o veřejných zakázkách došlo pouze k drobné úpravě terminologie, a to v souladu s terminologií zákona č. 458/2000 Sb., o podmínkách podnikání a výkonu státní správy v energetických odvětvích a o změně některých zákonů (energetický zákon), ve znění pozdějších předpisů. Podobný rovněž zůstává výčet případů, pro které zadavatel nemusí zadávat sektorovou veřejnou zakázku. Ten byl v zákoně o veřejných zakázkách upraven zejména v § 19. Obdobná ustanovení se nacházejí v § 154–160 z. z. v. z., přičemž hlavní změna se nachází v § 160 a platí pro poskytovatele jiných než poštovních služeb, pokud jsou tyto služby poskytovány osobou, která poskytuje některou z poštovních služeb. Těmi se pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek rozumí služby bezprostředně související s poštovními službami včetně služeb předcházejících podání, jakož i služby následující po odeslání poštovní zásilky, zejména pak služby správy poštovní podatelny odesílatele nebo adresáta nebo služby týkající se jiných zásilek, zejména pak neadresné reklamní zásilky. To odpovídá znění § 4 odst. 1 písm. h) bod 1 a 3 zák. o veř. zakázkách, nově však § 160 z. z. v. z. stanoví, že poskytovatel poštovních služeb nemusí zadávat sektorovou veřejnou zakázku pro následující: a) služby spojené s elektronickou poštou a uskutečňované výhradně elektronickou cestou, zejména zabezpečený přenos zakódovaných dokumentů
18
4/2016
REKODIFIKACE
&
PRAXE
elektronickou cestou, služby správy adres nebo přenosu doporučené elektronické pošty, b) finanční služby, jejichž předmětem jsou bankovní činnosti, investiční služby, pojištění, doplňkové penzijní spoření nebo zajišťovací služby, c) filatelistické služby, nebo d) logistické služby spojující fyzické doručení nebo uskladnění s jinými nepoštovními činnostmi. Uvedené činnosti byly podle zákona o veřejných zakázkách výslovně považovány za relevantní činnost, a to § 4 odst. 1 písm. h) bod 2, 4, 5 a 6 zák. o veř. zakázkách. Další větší změnou v zákonu o zadávání veřejných zakázek je zavedení systému kvalifikace pro sektorové veřejné zakázky, které upravuje § 165 a § 166 z. z. v. z. Systém kvalifikace je nástroj, který by měl usnadnit a zrychlit výběr vhodných dodavatelů pro sektorovou veřejnou zakázku, a to jejich evidencí v systému kvalifikace na základě objektivních kritérií, která se však mohou lišit v závislosti na předmětu sektorové veřejné zakázky. Zadavatel je pak při realizaci veřejné zakázky oprávněn odeslat výzvu k podání nabídek v užším řízení nebo předběžných nabídek v jednacím řízení s uveřejněním všem dodavatelům zařazeným v systému kvalifikace. O zavedení systému kvalifikace je zadavatel povinen odeslat oznámení do Věstníku veřejných zakázek a do Úředního věstníku Evropské unie, a to pomocí standardizovaného formuláře. V oznámení musí být uveden účel systému kvalifikace, způsob přístupu k pravidlům jeho fungování a doba jeho použitelnosti. V případě změny doby použitelnosti systému kvalifikace nebo jeho ukončení to zadavatel oznámí stejným způsobem. Kvalifikační systém může upravovat různé kvalifikační stupně a zadavatel může umožnit jeho používání i jiným zadavatelům. V případě, že si zadavatel stanoví technické specifikace, může je následně upravit, a to za předpokladu, že o této změně informuje dodavatele zařazené do kvalifikačního systému. Pravidla kvalifikace dodavatelů musí umožňovat prokázání kvalifikace prostřednictvím jiných osob. Zápis dodavatele do kvalifikačního systému také může být podmíněn platbou dodavatele. Zadavatel pak musí umožnit přístup do kvalifikačního systému všem dodavatelům, kteří splní jím objektivně nastavená kritéria. O žádosti dodavatele o zařazení do systému kvalifikace zadavatel rozhodne do 4 měsíců od jejího podání. Tato lhůta může být do 2 měsíců od podání žádosti prodloužena s odůvodněním a s uvedením informace o datu rozhodnutí. O žádosti dodavatele však musí být vždy rozhodnuto do 6 měsíců od jejího podání. O zamítnutí žádosti dodavatele o zařazení do systému kvalifikace zadavatel informuje dodavatele do 15 dnů od rozhodnutí o žádosti s odůvodněním. Dodavatel může být ze systému kvalifikace vyřazen pouze tehdy, pokud je
Statû – vefiejné zakázky mu odůvodnění vyřazení písemně oznámeno nejméně 15 dnů přede dnem vyřazení.
Závěr Novinky zákon o zadávání veřejných zakázek přináší v rámci celé řady dalších institutů, jakož i v oblasti dohledu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. V rámci koncepce se snaží v co nejširší míře zachovat současnou terminologii, a taktéž promítnout některé otázky, které zákon o veřejných zakázkách neřešil a byly objasněny až na základě rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a správních soudů. V rámci zákona o zadávání veřejných zakázek bylo taktéž vycházeno z praktických problémů a využívání institutů zakotvených v zákoně o veřejných zakázkách tak, aby mohl být naplněn základní účel zakotvený i v evropských směrnicích, tj. zjednodušení a zefektivnění administrativních procesů.
V současné době probíhá již celá řada školení na právní úpravu zákona o zadávání veřejných zakázek tak, aby všichni účastníci zadávacích procesů měli možnost seznámit se s novou právní úpravou před nabytím její účinnosti. Vzhledem k tomu, že nový zákon je koncepčně pojat výrazně odlišně od současného zákona o veřejných zakázkách a koncesního zákona, bude až otázkou rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a správních soudů, jak budou jednotlivé nové instituty a podmínky zadávacích řízení vykládány. S ohledem na množství připomínek, které Ministerstvo pro místní rozvoj ČR obdrželo v rámci připomínkového řízení k zákonu o zadávání veřejných zakázek, věřím, že nová právní úprava v sobě absorbuje některé praktické aspekty, které se nedařilo v rámci zákona o veřejných zakázkách dořešit.
REKODIFIKACE
&
PRAXE
4/2016
19
