Vormgeving Bureau Openbare Verlichting Eindrapport
mr. F.H.K. Theissen mr. R.J.M.H. de Greef 13 oktober 2010
Vormgeving Bureau Openbare Verlichting Eindrapport
Inhoud
Pagina
1. Inleiding en vraagstelling 1.1 Aanleiding 1.2 Onderzoeksvraag 1.3 Leeswijzer
2. Rechtsvormen en juridisch kader 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 2.6 2.7
Inleiding Besloten vennootschap (BV) Stichting Gemeenschappelijk openbaar lichaam Personeel Aanbestedingsrecht Fiscaal recht
3. Varianten 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6
Inleiding Huidige model Besloten vennootschap Stichting Gemeenschappelijk openbaar lichaam Uitbesteding
4. Vergelijking, conclusies en advies 4.1 4.2 4.3 4.4
Inleiding Van mogelijke tot passende alternatieven Vergelijking tussen de passende alternatieven Conclusie en aanbeveling
1 1 1 2
3 3 3 5 7 9 10 14
19 19 19 21 25 30 35
37 37 37 39 41
1. Inleiding en vraagstelling
1.1 Aanleiding Het Bureau OVL is op dit moment een besloten vennootschap waarvan alle aandelen worden gehouden door BDI Advies BV. De gemeentebesturen hebben een opdracht verleend aan BDI Advies BV die middels zijn dochteronderneming deze opdracht uitvoert. De huidige situatie is door de jaren heen zo gegroeid. De feitelijke uitoefening van taken met betrekking tot de openbare verlichting, zoals plaatsing, is via een openbare aanbesteding bij CityTec terecht gekomen. In het bestek met CityTec is opgenomen dat de veertien gemeenten in de regio samenwerken met betrekking, tot coördinatie, contractbeheer en de aansturing. Bestuurlijk is de wens uitgesproken het Bureau OVL van en voor de deelnemende gemeenten te laten zijn. Op die manier wordt voorkomen dat gemeentegelden in private handen kunnen komen, waar men overigens in de huidige situatie niet voor vreest. 1.2 Onderzoeksvraag U heeft aan Berenschot gevraagd te verkennen of een stichting, besloten vennootschap (BV) dan wel een openbaar lichaam in de zin van de Wet gemeenschappelijke regelingen (verder: Wgr) geschikte rechtsvormen zijn om het Bureau OVL in onder te brengen, al dan niet met behoud van de huidige BV. Andere rechtsvormen hoeven bij dit onderzoek niet betrokken te worden. Wij zullen daarbij ingaan op consequenties op het terrein van:
aanbestedingsrecht (opdrachtverstrekking aan Bureau OVL);
fiscale aspecten (BTW en vennootschapsbelasting);
personeel (mogelijkheden voor rechtspositie van medewerkers);
financiering van Bureau OVL (subsidie of anders);
aspecten van sturing en verantwoording in de relatie tussen Bureau OVL en de opdrachtgevende gemeenten.
Het gaat om een onderzoek dat beperkt is in omvang en reikwijdte (quick-scan). Insteek is vooral om te onderzoeken welke rechtsvorm (de stichting, een besloten vennootschap (BV) of het openbaar lichaam in de zin van de Wgr) de meeste geschikte vorm is. Het rapport biedt ook een opstap om de voorkeursvariant op een later moment, ten behoeve van de planvorming verder uit te werken. Gelet op uw wens om een onderzoek met beperkte omvang uit te voeren, hebben wij in dit onderzoek geen (externe) belastingrechtspecialist opgenomen in het team. De belastingrechtelijke conclusies zijn daarom op hoofdlijnen en (gedeeltelijk) onder voorbehoud.
1
1.3 Leeswijzer Voordat wij beginnen met het onderzoek naar alternatieve modellen, schetsen wij in hoofdstuk 2 het relevante kader. Dit kader bestaat gedeeltelijk uit de wettelijke kaders voor de genoemde rechtspersonen en de regels die van toepassing zijn op betrokkenheid van gemeenten bij deze rechtspersonen. Voor het andere gedeelte bestaat dit kader uit de wettelijke kaders voor de criteria waaraan getoetst wordt, zoals arbeidsrecht, belastingrecht en aanbestedingsrecht. In hoofdstuk 3 beschrijven wij de alternatieve modellen aan de hand van de criteria, waarbij de consequenties in kaart worden gebracht. Vervolgens maken wij in hoofdstuk 4 een schifting tussen mogelijke modellen naar de daadwerkelijk passende modellen. Wij sluiten dat hoofdstuk af met een advies voor een voorkeursmodel.
2
2. Rechtsvormen en juridisch kader
2.1 Inleiding In de offerte is aangegeven dat wij een drietal rechtsvormen vergelijken. Het gaat hierbij om de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (kortweg besloten vennootschap of BV), de stichting en het gemeenschappelijk openbaar lichaam op basis van een gemeenschappelijke regeling. De besloten vennootschap en de stichting zijn zogenoemde privaatrechtelijke rechtspersonen die hun regeling vinden in het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW, vgl. art. 2:3 BW), terwijl een gemeenschappelijk openbaar lichaam een zogenoemde publiekrechtelijke rechtspersoon is die zijn regeling vindt in de Wet gemeenschappelijke regelingen (hierna: Wgr, vgl. art. 2:1 BW jo. art. 8 lid 1 Wgr). In dit hoofdstuk worden eerst deze rechtsvormen in algemene zin beschreven. Vervolgens wordt ingegaan op de algemene juridische kaders voor het personeel, het aanbestedingsrecht en het fiscaal recht. 2.2 Besloten vennootschap (BV) 2.2.1 Algemeen De besloten vennootschap is een rechtspersoon met een in aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal, waarbij deze aandelen niet vrij overdraagbaar zijn (art. 2:175 lid 1 BW). De aandeelhouder is niet persoonlijk aansprakelijk voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht en is niet gehouden boven het bedrag dat op zijn aandelen behoort te worden gestort te voorzien in de verliezen van de vennootschap (art. 2:175 lid 1 BW). Dit wil zeggen dat een aandeelhouder, in geval van faillissement, in beginsel nooit meer kan kwijtraken dan de waarde van zijn aandelen. 2.2.2 Oprichting Een besloten vennootschap kan bij notariële akte worden opgericht door een of meerdere personen (art. 2:175 lid 2 BW). Naast personen kunnen ook rechtspersonen een besloten vennootschap oprichten (art. 2:5 BW). Een gemeente is een rechtspersoon en kan zodoende dus een besloten vennootschap oprichten, of hierin deelnemen door aandelen te houden (art. 2:1 lid 1 BW). Het college van burgemeester en wethouders beslist tot oprichten van of deelnemen in een besloten vennootschap (art. 160 lid 1 onder e, Gemw). Het college moet zijn ontwerpbesluit hiertoe wel eerst indienen bij de gemeenteraad die zijn bedenkingen moet kunnen uiten (art. 160 lid 2 Gemw)1. Tot slot moeten gedeputeerde staten goedkeuring geven aan het besluit van het college (art. 160 lid 3 Gemw). Het is de burgemeester of zijn vertegenwoordiger die de uiteindelijke oprichting verricht (art. 171 Gemw).
1
Let wel, het college is juridisch niet verplicht om gevolg te geven aan het besluit van de gemeenteraad daaromtrent.
3
2.2.3 Bestuur De besloten vennootschap heeft in elk geval een algemene vergadering van aandeelhouders. Aan deze algemene vergadering van aandeelhouders komen alle bevoegdheden toe die niet door de wet en de statuten aan het bestuur of anderen zijn toegekend (art. 2:217 lid 1 BW). De algemene vergadering van aandeelhouders moet jaarlijks tenminste eenmaal bijeenkomen (art. 2:218 lid 1 BW), en voorts zo vaak als het bestuur of de raad van commissarissen, of anderen die hiertoe bij de statuten bevoegd zijn gemaakt, hem bijeenroept (art. 2:219 BW). Iedere aandeelhouder heeft in beginsel stemrecht binnen de algemene vergadering van aandeelhouders (art. 2:228 lid 1 BW). In beginsel heeft een aandeelhouder zoveel stemmen als hij aandelen heeft, mits deze aandelen eenzelfde waarde hebben (art. 2:228 lid 2 BW). Het stemrecht kan onder voorwaarden worden beperkt (art. 2:228 lid 4 en 5 BW). De algemene vergadering van aandeelhouders besluit bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, tenzij de statuten een andere meerderheid voor de besluitvorming voorschrijven (art. 2:230 lid 1 BW). Naast een algemene vergadering van aandeelhouders heeft de besloten vennootschap in elk geval ook een bestuur. Dit bestuur is, behoudens beperkingen volgens de statuten, belast met het besturen van de vennootschap (art. 2:239 lid 1 BW). Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap (art. 2:240 lid 1 BW). De leden van het bestuur worden in beginsel benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders, tenzij een raad van commissarissen hiertoe bevoegd is gemaakt (art. 2:242 lid 1 BW).2 Bij de statuten kunnen voorwaarden worden gesteld waaraan de beoogde bestuurder moet voldoen wil hij benoemd kunnen worden (art. 2:242 lid 2 BW). Het bestuur moet de algemene vergadering van aandeelhouders alle verlangde inlichtingen verschaffen, tenzij een zwaarwichtig belang der vennootschap zich daartegen verzet (art. 2:217 lid 2 BW). Het orgaan dat bevoegd is tot benoeming, is in beginsel ook te allen tijde bevoegd tot ontslag van de bestuurders (art. 2:244 lid 1 BW). Hieruit vloeit in beginsel tevens voort dat de arbeidsrechtelijke relatie met de bestuurder wordt beëindigd3, tenzij er sprake is van een arbeidsrechtelijk ontslagverbod.4 Bij de statuten kan tevens worden voorzien in een raad van commissarissen, die bestaat uit één of meer natuurlijke personen (art. 2:250 lid 1 BW). Wanneer er een raad van commissarissen is, heeft deze tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap. Voorts is de raad van commissarissen adviseur van het bestuur. De raad van commissarissen richt zijn taken uit in het belang van de vennootschap (art. 2:250 lid 2 BW). Besluiten van het bestuur kunnen bij de statuten aan goedkeuring van de raad van commissarissen worden onderworpen (art. 2:239 lid 3 BW). Het bestuur moet de raad van commissarissen de gegevens verschaffen die de raad van commissarissen voor de uitoefening van zijn taak nodig heeft (art. 2:251 lid 1 BW). De raad van commissarissen moet op zijn beurt de algemene vergadering van aandeelhouders alle verlangde inlichtingen verschaffen, tenzij een zwaarwichtig belang der
2
De eerste bestuurders worden bij notariële akte van oprichting aangewezen (art. 2:242 lid 1 BW). HR 15 april 2005, LJN AS2713, NJ 2005, 483; JOR 2005/144; JAR 2005/153 (Unidek) en HR 15 april 2005, LJN AS2030, NJ 2005, 484; JOR 2005/145; JAR 2005/117 (Unidek Volumebouw). 4 HR 13 november 1992, NJ 1993, 265; JAR 1992/133 (Levisson – MAB). 3
4
vennootschap zich daartegen verzet (art. 2:217 lid 2 BW). De commissarissen worden in beginsel door de algemene vergadering van aandeelhouders benoemd (art. 2:252 lid 1 BW), geschorst en ontslagen (art. 2:254 lid 1 BW). 2.2.4 Relatie tot gemeentelijke begroting Wanneer een gemeente aandelen houdt in een besloten vennootschap wordt dit door het Besluit begroting en verantwoording provincies en gemeenten (hierna: BBV) gezien als een deelneming (art. 1 onder e BBV). In dat geval is tevens sprake van een verbonden partij van de gemeente. Een verbonden partij is een privaatrechtelijke of publiekrechtelijke organisatie waarin de gemeente een bestuurlijk en een financieel belang heeft (art. 1 onder b BBV). Van een financieel belang is sprake wanneer het aan de verbonden partij beschikbaar gestelde bedrag niet verhaalbaar is bij een faillissement van de verbonden partij onderscheidenlijk het bedrag waarvoor aansprakelijkheid bestaat indien de verbonden partij haar verplichtingen niet nakomt (art. 1 onder c BBV). Van een bestuurlijk belang is sprake nu de gemeente als aandeelhouder stemrecht heeft (art. 1 onder d BBV). Dat de besloten vennootschap een verbonden partij is van de gemeente betekent dat deze in een aparte paragraaf bij de begroting aan de orde moet komen (art. 9 lid 2 aanhef en onder f BBV) en dat deze niet geconsolideerd in de begroting en jaarstukken van de gemeente mogen worden opgenomen (art. 5 BBV). 2.3 Stichting 2.3.1 Algemeen Een stichting is een rechtspersoon, welke geen leden kent en beoogt met behulp van een daartoe bestemd vermogen een in de statuten vermeld doel te verwezenlijken (art. 2:285 lid 1 BW). Het doel van de stichting mag niet inhouden het doen van uitkeringen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen, noch aan anderen, tenzij wat deze laatste betreft de uitkeringen een ideële of sociale strekking hebben (art. 2:285 lid 3 BW). 2.3.2 Oprichting Een stichting wordt bij een rechtshandeling in het leven geroepen (art. 2:285 lid 1 BW) en wordt opgericht bij notariële akte (art. 2:286 lid 1 BW). Een (privaatrechtelijke) rechtshandeling kan worden verricht door natuurlijk personen (art. 3:32 BW) of door rechtspersonen (art. 2:5 jo. art. 3:32 BW). Een gemeente is een rechtspersoon en kan zodoende dus een stichting oprichten (art. 2:1 lid 1 BW). Het college van burgemeester en wethouders beslist tot oprichten van een stichting (art. 160 lid 1 onder e Gemw). Het college moet zijn ontwerpbesluit hiertoe wel eerst indien bij de gemeenteraad die zijn bedenkingen moet kunnen uiten (art. 160 lid 2 Gemw).5 Tot slot moeten gedeputeerde staten goedkeuring geven aan het besluit van het college (art. 160 lid 3 Gemw). Het is de burgemeester of zijn vertegenwoordiger die de uiteindelijke oprichting verricht (art. 171 Gemw).
5
Let wel, het college is juridisch niet verplicht om gevolg te geven aan het besluit van de gemeenteraad daaromtrent.
5
2.3.3 Bestuur Omtrent de organen van de stichting schrijft de wet niet veel voor, anders dan dat er een bestuur is dat belast is met het besturen en vertegenwoordigen van de stichting (art. 2:291 lid1 en 2:292 lid 1 BW). In de statuten moet worden bepaald hoe bestuurders worden benoemd en ontslagen (art. 2:286 lid 4 onder c BW).6 Bij een stichting komt vaak een raad van toezicht voor die namens belanghebbenden van de stichting, zoals bijvoorbeeld de oprichters of andere geldschieters, toezicht houdt op het bestuur van de stichting dat zelfstandig kan opereren. Deze raad van toezicht kan ook medebeslissingsbevoegdheid krijgen. 2.3.4 Relatie tot gemeentelijke begroting De vraag rijst onder welke omstandigheden de stichting als een verbonden partij van de gemeente kan worden gezien. Een verbonden partij is een privaatrechtelijke of publiekrechtelijke organisatie waarin de gemeente een bestuurlijk en een financieel belang heeft (art. 1 onder b, BBV). Van een financieel belang is sprake wanneer het aan de verbonden partij beschikbaar gestelde bedrag niet verhaalbaar is bij een faillissement van de verbonden partij onderscheidenlijk het bedrag waarvoor aansprakelijkheid bestaat indien de verbonden partij haar verplichtingen niet nakomt (art. 1 onder c BBV). De stichting kan (exploitatie)subsidies ontvangen van de gemeente, of op andere wijze kan de gemeente in de kosten van de stichting voorzien, bijvoorbeeld door schenking of lening. Dit maakt echter nog niet dat de gemeente een financieel belang heeft in de zin van het BBV.7 Hiervan is slechts sprake wanneer de gemeente bij een faillissement van de stichting geen verhaal heeft, of aansprakelijk is voor de verliezen van de stichting. Ook van een bestuurlijk belang in de zin van het BBV is niet zomaar sprake, men moet dan immers stemrecht hebben of vertegenwoordigd zijn in het bestuur (art. 1, onder d, BBV). Van vertegenwoordiging in de zin van het BBV is alleen sprake wanneer de wethouder, een raadslid of een gemeentelijke ambtenaar zelf plaatsneemt in het bestuur van de stichting, een voordrachtsrecht is hiertoe niet afdoende. Ook wanneer een wethouder op persoonlijke titel in het bestuur zit, is geen sprake van een verbonden partij.8 Wanneer de stichting wel een verbonden partij is van de gemeente betekent dit dat deze in een aparte paragraaf bij de begroting aan de orde moet komen (art. 9 lid 2 aanhef en onder f BBV) en dat deze niet geconsolideerd in de begroting en jaarstukken van de gemeente mogen worden opgenomen (art. 5 BBV).
6
Het ontslag van een bestuurder van een stichting heeft, anders dan bij een besloten vennootschap, in beginsel niet tot gevolg dat ook de arbeidsrechtelijke relatie wordt beëindigd. Zie Rb. Roermond (Ktr.) 22 april 2009, LJN BI3032; JOR 2009/156; JAR 2009/138 (Stichting Wel.Kom). 7 Vgl. MinBZK en IPO, Verbonden partijen, juli 2005, p. 9. 8 Vgl. MinBZK en IPO, Verbonden partijen, juli 2005, p. 9-10.
6
2.4 Gemeenschappelijk openbaar lichaam 2.4.1 Algemeen Een gemeenschappelijk openbaar lichaam is een publiekrechtelijke rechtspersoon (art. 2:1 BW jo. art. 8 lid 1 Wgr), ingesteld bij een gemeenschappelijke regeling. Een gemeenschappelijke regeling is een publiekrechtelijke overeenkomst9, in beginsel getroffen door bestuursorganen van gemeenten, provincies en/of waterschappen.10 2.4.2 Oprichting Een gemeenschappelijk openbaar lichaam wordt ingesteld bij een gemeenschappelijke regeling (art. 8 lid 1 Wgr). Deze gemeenschappelijke regeling, te vergelijken met de statuten van een BV of stichting, wordt op zijn beurt getroffen door de raden, colleges van burgemeester en wethouders en/of de burgemeesters van twee of meer gemeenten (art. 1 lid 1 Wgr). Nu het in het geval van het Bureau OVL gaat om uitvoerende bevoegdheden ligt het, gelet op de dualisering van gemeentelijke bevoegdheden, voor de hand de gemeenschappelijke regeling te laten treffen door uitsluitend de colleges van burgemeester en wethouders. Het college heeft voor het treffen van een gemeenschappelijke regeling toestemming nodig van de raad (art. 1 lid 2 Wgr). De gemeenschappelijke regeling moet worden ingezonden aan gedeputeerde staten (art. 26 Wgr), maar gedeputeerde staten hebben sinds 2006 geen goedkeuringsrecht meer. 11 2.4.3 Bestuur Het bestuur van het gemeenschappelijk openbaar lichaam bestaat verplicht uit een algemeen bestuur, een dagelijks bestuur en een voorzitter (art. 12 lid 1 Wgr). In het algemeen bestuur hebben personen zitting die de deelnemers vertegenwoordigen. Dit komt tot uitdrukking door te bepalen dat, in geval van een collegeregeling, het college bevoegd is uit zijn midden een of meerdere leden van het algemeen bestuur aan te wijzen. Dit lid kan eveneens door het college dat hem heeft aangewezen worden ontslagen (art. 18 jo. art. 16 lid 5 Wgr).12 Het lid moet hiertoe alle inlichtingen verschaffen aan het college dat hem heeft aangewezen en is verantwoording schuldig aan dit college (art. 18 jo. art. 16 lid 1 en 3 Wgr). Het betreffende lid is tevens verantwoording en inlichtingen schuldig aan de raad van zijn gemeente (art. 19 lid 1 jo. art. 16 lid 1 en 3 Wgr). In beginsel komen alle bevoegdheden toe aan het algemeen bestuur, voor zover zij niet bij of krachtens de wet aan het dagelijks bestuur of de voorzitter zijn toegekend. 13 Dit past bij het hoofdschap van het algemeen bestuur (art. 12 lid 2 Wgr).
9
HR 10 april 1987, NJ 1988, 148; AB 1987, 336 (GCN – Nieuwegein I). ABRvS 31 maart 2010, LJN BL9633, Gst. 2010, 53; JB 2010/125 (Recreatieschap Midden-Delfland I). 11 Vgl. Rb. Maastricht 29 augustus 2008, LJN BE9499, Gst. 2010, 14 (Streekgewest Westelijke Mijnstreek). 12 Op dit ontslag is art. 7:1 Awb niet van toepassing, wat betekent dat geen bezwaar hoeft te worden gemaakt alvorens beroep bij de rechtbank wordt ingesteld. De rechter mag in het beroep slechts toetsen aan de wettelijke ontslagprocedure en aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Een inhoudelijke toetsing zou afbreuk doen aan het politieke karakter van het ontslagrecht (ABRvS 25 juli 2001, LJN AB9072; JB 2001/233 (Ontslag ROA-bestuurder)). 13 Art. 33 lid 1 Wgr jo. art. VIIIa lid 1 Wet dualisering gemeentebestuur jo. art. 147 lid 2 jo art. 108 Gemw-oud. 10
7
Naast het algemeen bestuur kent het gemeenschappelijk openbaar lichaam ook een dagelijks bestuur. Dit dagelijks bestuur bestaat uit de voorzitter en tenminste twee andere leden die door en uit het algemeen bestuur worden aangewezen (art. 14 lid 1 Wgr).14 Het dagelijks bestuur is belast met het dagelijks besturen van het gemeenschappelijk openbaar lichaam, waaronder het voorbereiden en uitvoeren van de besluiten van het algemeen bestuur, voor zover de voorzitter daarmee niet bij of krachtens de wet is belast.15 Het dagelijks bestuur is over zijn taakuitoefening verantwoording verschuldigd aan het algemeen bestuur (art. 16 lid 2 Wgr). De voorzitter wordt tenslotte aangewezen door en uit het algemeen bestuur (art. 13 lid 9 Wgr). Hij is tevens voorzitter van het algemeen bestuur en het dagelijks bestuur (art. 12 lid 3 Wgr). Verder is de voorzitter bevoegd het gemeenschappelijk openbaar lichaam in en buiten rechte te vertegenwoordigen.16 Naast het algemeen bestuur, het dagelijks bestuur en de voorzitter kunnen ook advies- en bestuurscommissies worden ingesteld (art. 24 en 25 Wgr). De mogelijkheden hiertoe laten wij verder buiten beschouwing. 2.4.4 Relatie tot gemeentelijke begroting De in de begroting van een gemeenschappelijk openbaar lichaam opgenomen bijdragen van gemeenten zijn verplichte uitgaven voor die gemeenten. Zij dienen zodoende op de gemeentelijke begroting te worden opgenomen.17 Om die reden bepaalt artikel 35 Wgr dan ook dat de conceptbegroting van het gemeenschappelijk openbaar lichaam door het dagelijks bestuur moet worden voorgehangen bij de verschillende raden, zodat deze hun zienswijzen naar voren kunnen brengen. Pas na deze voorhangprocedure kan de begroting ter vaststelling worden aangeboden aan het algemeen bestuur. Het gemeenschappelijk openbaar lichaam is een verbonden partij van de gemeente, wanneer de gemeente deelneemt. Er is immers sprake van een financieel belang, de gemeenten zijn verplicht de verliezen van het gemeenschappelijk openbaar lichaam voor hun rekening te nemen, en van een bestuurlijk belang nu de bestuurders zelf vertegenwoordigd zijn in het algemeen bestuur. Dat het gemeenschappelijk openbaar lichaam een verbonden partij is van de gemeente betekent dat deze in een aparte paragraaf bij de begroting aan de orde moet komen (art. 9 lid 2 aanhef en onder f BBV) en dat deze niet geconsolideerd in de begroting en jaarstukken van de gemeente mogen worden opgenomen (art. 5 BBV).
14
Onder omstandigheden kunnen ook leden van buiten het algemeen bestuur worden benoemd, mits zij niet de meerderheid vormen (art. 14 lid 2 Wgr). 15 Art. 33 lid 1 Wgr jo. art. VIIIa lid 1 Wet dualisering gemeentebestuur jo. art. 160 t/m 164 Gemw-oud. 16 Art. 33 lid 1 Wgr jo. art. VIIIa lid 1 Wet dualisering gemeentebestuur jo. art. 171 Gemw-oud. 17 Vgl. Circulaire Aansprakelijkheid voor schulden van openbare lichamen op grond van de WGR van 8 juli 1999, kenmerk FO99/U59111.
8
2.5 Personeel 2.5.1 Algemeen Het arbeidsrecht is van belang in verband met de aanstelling van personeel van het Bureau. Uitgangspunten daarbij zijn in beginsel dat:
privaatrechtelijke rechtspersonen met hun medewerkers arbeidsovereenkomsten aangaan naar burgerlijk recht (zie boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, Titel 10)
een gemeenschappelijk openbaar lichaam zijn medewerkers in ambtelijke dienst aanstelt (CARUWO)
Op deze uitgangspunten zijn echter uitzonderingen mogelijk. Onder bepaalde omstandigheden kunnen privaatrechtelijke rechtspersonen waarop overheden doorslaggevende invloed hebben ook medewerkers hebben, die een ambtelijke status hebben. Omgekeerd kan een gemeenschappelijk openbaar lichaam ook personeel hebben waarmee een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is aangegaan. 2.5.2 Ambtelijke status, rechtspositie en pensioensregeling Voor deze paragraaf is het verschil tussen de ambtelijke status/aanstelling, de ambtelijke rechtspositie en de ambtelijke pensioenregeling van belang. Een ambtelijke status heeft diegene die overeenkomstig artikel 1 van de Ambtenarenwet in openbare dienst is aangesteld. De ambtelijke rechtspositie, de arbeidsvoorwaarden (voor decentrale overheden CAR-UWO), is van rechtswege van toepassing op ambtenaren (werknemers met een ambtelijke status), maar kunnen ook van toepassing zijn binnen arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht. In dat geval spreken werkgever en werknemer in de arbeidsovereenkomst af, dat de rechtspositie uit het CAR-UWO op de werknemer van toepassing is. De ambtelijke pensioensregeling (ABP) wordt niet alleen binnen ambtelijke organisaties toegepast, maar ook door andere organisaties in het publieke en semipublieke domein. Uit de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep blijkt echter dat ook privaatrechtelijke stichtingen (en mogelijk ook andere privaatrechtelijke rechtspersonen) tot de openbare dienst kunnen behoren.18 Voorwaarde daarvoor is wel dat de Staat of een (ander) openbaar lichaam zowel feitelijk als rechtens een overwegende invloed uitoefent op het beheer van de stichting (of de andere rechtspersoon). Afhankelijk van welk model in de toekomst wordt gekozen is het mogelijk dat de rechter aanneemt dat wel sprake is van die overwegende invloed op het Bureau OVL. Zeker is dit echter niet. Indien het Bureau OVL, als rechtspersoon met overwegende overheidsinvloed wordt aangemerkt, dan behoort het overeenkomstig artikel 1 lid 2 Ambtenarenwet tot de openbare dienst, en kunnen de mensen die daar werken een ambtelijke status/ aanstelling hebben.
18
CRvB 6 september 2007, LJN BB4033; JB 2007/227; TAR 2007/196; CRvB 4 juli 1997, TAR 1997, 196. Zie verder A.H. van Zutphen, De rechtspositie van de Rijksambtenaar, ‟s-Gravenhage: VUGA 1991, p. 91-99.
9
2.5.3 Eigen personeel, personeels-BV of detachering De huidige werknemers van Bureau OVL BV hebben een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Dit hoeft niet te veranderen, ook niet indien het Bureau een stichting of gemeenschappelijk openbaar lichaam wordt. Ook is het mogelijk dat het personeel blijft aangesteld bij het Bureau OVL BV waarvan de aandelen in handen komen van een toekomstige stichting of gemeenschappelijk openbaar lichaam. De werknemers worden dan gedetacheerd bij de stichting of het gemeenschappelijk openbaar lichaam. Een belangrijk element daarbij zijn de individuele arbeidsvoorwaarden. Zo laat bijvoorbeeld niet elke aanstelling detachering van de werknemer toe, indien dit tegen diens wil ingaat. In dat geval dient men zich in de relatie tussen Bureau en personeels-BV wel op inbesteding te kunnen beroepen, want detachering is in beginsel aanbestedingsplichtig. Enige discussie is mogelijk of in casu (in geval van detachering) sprake is van een 2A-dienst, waarvoor het volledige aanbestedingsregime geldt of van een 2B-dienst waarvoor een beperkt aanbestedingsregime geldt. Daarnaast is van belang of de waarde van een detacheringsopdracht onder de Europese drempelbedragen blijft. Echter noch 2B-diensten noch opdrachten onder de drempel vallen volledig buiten het aanbestedingsrecht, ook al geldt een verlicht regime. Zo gelden volgens de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie wel de beginselen van objectiviteit, transparantie en nondiscriminatie.19 Uiteraard kan personeel ook via een aanbesteed raamcontract van commerciële detacheringsbureaus worden ingehuurd. Detachering van ambtenaren bij privaatrechtelijke rechtspersonen kan leiden tot een automatisch verlies van de ambtelijke rechtspositie.20 Ambtenaar is volgens artikel 1 lid 1 Ambtenarenwet immers slechts diegene die in openbare dienst is aangesteld. Tot de openbare dienst behoren volgens het tweede lid alle diensten en bedrijven door de Staat en de (andere) openbare lichamen beheerd. Echter, ook indien de ambtelijke status verloren gaat, kan het zo zijn, dat de rechter bepaalt dat de ambtelijke rechtspositie onverminderd van toepassing is.21 2.6 Aanbestedingsrecht 2.6.1 Algemeen Bij het kiezen van oplossingrichtingen moet met regelgeving op verschillende terreinen rekening worden gehouden. Bijzonder belangrijk is daarbij de juridische relatie tussen de gemeenten en het Bureau OVL. Immers, activiteiten die het bureau in opdracht van de gemeenten verricht (coördinatie, beheer database, contractbeheer en aansturing aannemer) zijn aanbestedingsplichtige dienstverlening, die door overheden met toepassing van het aanbestedingsrecht moet worden
19
Zie o.a. HvJ EG 18 december 2007, zaak C-220/06, NJ 2008, 281; BR 2008, 138 (Associacion Professional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia t. Administracion del Estado). 20 Zie o.a. CRvB 21 december 1994, TAR 1995, 63. 21 Zie HR 20 juni 1997, NJ 1997, 626.
10
ingekocht. Vandaar dat het aanbestedingsrecht in onze redenering, zoals opgenomen in het volgende hoofdstuk, een belangrijke rol speelt. Aanbesteden is eigenlijk het creëren van een „ad-hoc‟ markt om bevoordeling van sommige ondernemingen door een overheidsorganisatie te vookomen. De Europese aanbestedingsrichtlijn voor leveringen, diensten en werken22 is in Nederland onder meer geïmplementeerd door middel van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao). De aanbestedingsrichtlijn en het Bao vormen het wettelijk kader voor de aanbestedingsplicht die op gemeenten rust. Bij eventuele strijdigheid tussen de nationale regelgeving en de richtlijn prevaleert de laatste. Om na te gaan of de verplichting bestaat een opdracht aan te besteden, moet aan drie criteria worden getoetst: 1. Wordt de organisatie die inkoopt, aangemerkt als een aanbestedende dienst? 2. Is er sprake van een overheidsopdracht in de zin van het aanbestedingsrecht? 3. Ligt de waarde van de opdracht boven de drempelbedragen? In het kader van deze opdracht is vooral de tweede vraag van belang. Dit lichten wij nader toe. 2.6.2 Wat is een aanbestedende dienst? Naast Staat en decentrale overheden zijn ook zogenaamde publiekrechtelijke instellingen aanbestedende diensten. Anders dan de term doet vermoeden, gaat het dan onder andere ook om privaatrechtelijke rechtspersonen (stichtingen, vennootschappen, verenigingen). Voldaan moet zijn aan de volgende criteria (zie art. 1 onder q Bao): 1. De instelling is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard; en 2. de instelling bezit rechtspersoonlijkheid; en 3. het gaat om een instelling waarvan ־
de activiteiten in hoofdzaak door de Staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd, of
־
het beheer onderworpen is aan toezicht door de Staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling, of
־
de leden van het bestuur, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de Staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.
22
Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004, PbEU 2004, L-134, p. 114-240.
11
Wil er sprake zijn van een publiekrechtelijke instelling dan moet aan alle drie de voornoemde voorwaarden zijn voldaan. Daarbij worden in de derde voorwaarde drie alternatieve mogelijkheden genoemd. Deze alternatieven hebben echter met elkaar gemeen dat zij “elk de sterke afhankelijkheid van een instelling van de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen weerspiegelen.”23 2.6.3 Wat is een overheidsopdracht? Volgens de definitiebepalingen van het Bao wordt onder het begrip overheidsopdracht het volgende verstaan: „een overheidsopdracht voor werken, een overheidsopdracht voor leveringen of een overheidsopdracht voor diensten‟. 24 Voorwaarden voor een overheidsopdracht zijn (vgl. art. 1 onder h, i en j, Bao): een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel;
die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten is gesloten; en
die betrekking heeft op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van de richtlijn.
Onder „bezwarende titel‟ wordt verstaan dat er een op geld waardeerbare tegenprestatie wordt geleverd door de opdrachtnemer aan de aanbestedende dienst. Daarbij kan worden gedacht aan de betaling voor de opdrachtvervulling (de prijs), maar bijvoorbeeld ook aan het kwijtschelden van belastinggelden, de vrijstelling van legesbetaling of het ter beschikking stellen van producten in natura. Van belang in dit onderzoek is dat een publiekrechtelijke taakopdracht, zij het via wet, algemene maatregel van bestuur, ministeriële regeling of gemeenschappelijke regeling conform de Wet gemeenschappelijke regelingen niet onder deze definitie valt. 25 Overheidsorganisaties kunnen in het kader van deze bepaling ook ondernemers zijn. Wanneer een overheid aan een andere overheid tegen betaling diensten verleend is dus aan het tweede criterium voldaan. Met andere woorden, los van de vraag of het Bureau OVL in de toekomst een gemeenschappelijk openbaar lichaam, een stichting of een besloten vennootschap wordt, is het van belang de relatie tussen de gemeenten en het Bureau aanbestedingsvrij te regelen. Bij een gemeenschappelijk openbaar lichaam kan dit doormiddel van publiekrechtelijke taakopdracht via de tekst van de gemeenschappelijke regeling, waarmee het openbaar lichaam wordt opgericht. Voor alle drie alternatieven kan echter ook gebruik worden gemaakt van het leerstuk van (quasi-) inbesteden.
23
HvJ EG 3 oktober 2000, zaak C-380/98 (University of Cambridge). Zie art. 1 lid 2, onder a, Richtlijn 2004/18/EG. Zie ook art. 1 onder j en onder k Bao. 25 Zie o.a. ABRvS 28 oktober 1996, AB 1997, 17; Gst. 1997-7049, 3; BR 1997, 269 (Van Gansewinkel). 24
12
2.6.4 Inbesteden, uitzondering op de aanbestedingsplicht In-houseopdrachten vallen buiten het aanbestedingsrecht. Het gaat dan om opdrachten die van een onderdeel van een aanbestedende dienst aan een ander onderdeel van dezelfde organisatie worden verleend (bijvoorbeeld van een gemeentelijke beleidsafdeling aan de eigen gemeentelijke reproafdeling). In dat geval spreekt men van inbesteden. In de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) is een modaliteit op de inbestedingsconstructie ontwikkeld, het quasi-inbesteden (hierna: inbesteden).26 Een aanbestedende dienst kan zonder te moeten aanbesteden opdrachten verlenen aan een andere rechtspersoon mits hij voldoet aan bepaalde criteria, de Teckal-criteria (genoemd naar een van de arresten):
het overheidsorgaan dat een aanbestedende dienst is, oefent op de betrokken onderscheiden rechtspersoon toezicht uit zoals op zijn eigen diensten; en
deze rechtspersoon verricht het merendeel van zijn werkzaamheden ten behoeve van de overheidsinstantie of het collectief van overheidsinstanties die dit lichaam controleert/controleren.
Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie wordt duidelijk dat aan het eerste criterium alleen voldaan kan zijn indien de aanbestedende dienst doorslaggevende invloed kan uitoefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de andere rechtspersoon. Daarom verzet dit criterium zich volgens de jurisprudentie ook tegen aandelen van private partijen in de desbetreffende rechtspersoon, hoe klein dat aandeel ook is.27 Er is enige discussie in hoeverre indirecte invloed voldoende is om aan het criterium van doorslaggevende invloed te voldoen. Het Hof van Justitie heeft duidelijk gemaakt dat zogenaamde concernverhoudingen niet zijn uitgesloten bij inbesteding. 28 Echter, er moet dan via het concern sprake van zijn dat de aanbestedende dienst die de opdrachten verleent ook daadwerkelijk, via de holding doorslaggevende invloed kan uitoefenen op de rechtspersoon, die de opdrachten uitvoert. Niet vereist is echter dat de afzonderlijke deelnemers individueel doorslaggevende invloed kunnen uitoefenen, maar slechts dat alle deelnemers dit gezamenlijk doen. Beslissingen bij gewone meerderheid van stemmen zijn hiervoor toereikend, aldus het Hof van Justitie in het Coditel-arrest.29 Voorkeur verdient het daarom om nauw aan te sluiten bij vormgeving zoals die voorlag in de casus van het Coditel-arrest.30 In die casus was er sprake van dat iedere overheid die diensten afnam van de „eigen dienst‟ direct en niet slechts indirect invloed kon uitoefenen op de eigen dienst.
26
HvJ EG 18 november 1999, zaak C-107/98 (Teckal), HvJ EG 13 oktober 2005, zaak C-458/03 , NJ 2006, 226 (Parking Brixen), HvJ EG 11 mei 2006, zaak C-340/04, NJ 2007, 255 (AGESP), en HvJ EG 19 april 2007, zaak C-295/05, NJ 2007, 417 (Asemfo t. Tragsa). Zie ook A.C.T.M. Martin en F.H.K. Theissen, „Inbesteden en samenwerking tussen overheden‟, NJB 2007/ 39, p. 2489-2494. 27 Zie HvJ EG 11 mei 2006, zaak C-340/04, NJ 2007, 255 (AGESP). 28 Zie HvJ EG 11 mei 2006, zaak C-340/04, NJ 2007, 255 (AGESP). 29 Zie HvJ EG 13 november 2008, zaak C-324/07(Coditel). 30 HvJ EG 13 november 2008, zaak C-324/07(Coditel).
13
Het tweede criterium betekent dat de betrokken rechtspersoon alleen een marginaal deel van zijn activiteiten voor derden mag verrichten. Onder derden dient in dit geval te worden verstaan elke private partij en elke publieke partij die niet controle en toezicht uitoefent op de rechtspersoon. Uit de jurisprudentie valt (voorzichtig) af te leiden dat activiteiten voor derden van ongeveer 10% zijn 31 toegestaan. Het verdient de voorkeur om in het wettelijke statuut dat betrekking heeft op de rechtspersoon (gemeenschappelijke regeling of statuten) de omvang van activiteiten voor derden te limiteren. Aanbestedende diensten kunnen dus gemeenschappelijke taken onderbrengen in een rechtspersoon die aan de Teckal-criteria voldoet. Dit leerstuk is in casu relevant. Immers, indien zich de gemeenten ten aanzien van het Bureau OVL op inbesteding kunnen beroepen, dan is de relatie aanbestedingsvrij. Dit is het geval indien de gemeenten doorslaggevende invloed kunnen uitoefenen op het Bureau en het Bureau circa 90% van haar activiteiten voor de (betrokken) gemeenten verricht. 2.7 Fiscaal recht Op het fiscale domein moeten we twee belastingsoorten onderscheiden, te weten de omzetbelasting (of BTW) en de vennootschapsbelasting. 2.7.1 Omzetbelasting (BTW) A.) Begrip ondernemer De omzetbelasting, of BTW, is gebaseerd op de zogenoemde Zesde Richtlijn32 en de Wet omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). Het moeten betalen van omzetbelasting is gekoppeld aan het leveren van goederen of diensten door een ondernemer (art. 1 Wet OB). De levering van goederen is nader gedefinieerd in artikel 3 Wet OB. Diensten zijn alle prestaties niet zijnde levering van goederen (art. 4 Wet OB). Het verlenen van diensten is dus in beginsel BTW-plichtig wanneer deze diensten door een ondernemer worden geleverd. Een ondernemer is een ieder die zelfstandig een bedrijf uitoefent (art. 7 Wet OB). Ook publiekrechtelijke rechtspersonen als bedoeld in artikel 2:1 BW kunnen een ondernemer zijn in de zin van artikel 7 Wet OB. Het begrip ondernemer betekent volgens de Hoge Raad in deze slechts dat iemand belastingplichtig is.33 Artikel 4 lid 5 van de Zesde Richtlijn bepaalt dat de Staat, de provincies, de gemeenten en andere publiekrechtelijke lichamen niet als belastingplichtigen worden aangemerkt voor werkzaamheden en handelingen die zij als overheid verrichten. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) heeft bepaald dat publiekrechtelijke lichamen handelen „als overheid‟ wanneer zij handelen in het kader van het specifiek voor hen geldende juridische regime. Handelen zij daarentegen onder dezelfde juridische voorwaarden als particuliere economische subjecten (privaatrechtelijke rechtspersonen of natuurlijke personen), dan kan niet worden aangenomen dat zij
31
Zie HvJ EG 19 april 2007, zaak C-295/05, NJ 2007, 417 (Asemfo t. Tragsa). Zesde Richtlijn 77/388/EG van de Raad van 17 mei 1977, PbEG 1977, L-145, p. 1-40. 33 HR 24 mei 1984, BNB 1984/295; FED 1984/3712. 32
14
handelen „als overheid‟ en zijn zij dus BTW-plichtig.34 Van een overheidstaak kan in ieder geval geen sprake zijn wanneer de taak niet door een publiekrechtelijk lichaam wordt verricht. Wanneer een dienstverleningsovereenkomst gesloten wordt met een privaatrechtelijke organisatie, dan is er sprake van BTW-plichtigheid. Via het BTW-compensatiefonds kunnen gemeenten in beginsel de door hen betaalde BTW voor uitbestede diensten terugkrijgen (art. 3 jo. art. 1 lid 1 onder c Wet op het BTW-compensatiefonds). Dit geldt overigens alleen voor diensten die aan de gemeente worden geleverd, niet voor diensten die door bijvoorbeeld een besloten vennootschap aan een stichting of gemeenschappelijk openbaar lichaam worden verleend. Daarvoor moet gebruik worden gemaakt van een van de uitzonderingen op de BTW-plicht, te weten de mogelijkheid van de fiscale eenheid of de mogelijkheid van kosten voor gemene rekening. Deze twee varianten worden hieronder besproken. B.) Fiscale eenheid35 Een uitzondering die het fiscaal recht biedt ten aanzien van de BTW-plicht is de zogenoemde fiscale eenheid. De fiscale eenheid doet bijvoorbeeld één BTW-aangifte voor alle ondernemingen samen. Ook betaalt een fiscale eenheid geen BTW over leveringen van goederen en diensten tussen de ondernemingen. Artikel 7 lid 4 Wet OB bepaalt: “Natuurlijke personen en lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, die op grond van het bepaalde in dit artikel ondernemer zijn en die in Nederland wonen of zijn gevestigd dan wel aldaar een vaste inrichting hebben en die in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig zijn verweven, dat zij een eenheid vormen, worden, al dan niet op verzoek van één of meer van deze natuurlijke personen of lichamen, bij voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur als één ondernemer aangemerkt en wel met ingang van de eerste dag van de maand, volgende op die waarin de inspecteur die beschikking heeft afgegeven. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld ter zake van de vorming, wijziging en beëindiging van de fiscale eenheid.” Financiële verwevenheid Ondernemingen zijn financieel verweven als meer dan 50% van de aandelen van elk van de ondernemingen, direct of indirect, in dezelfde handen is. Bij stichtingen is alleen sprake van financiële verwevenheid als de financiële positie van de ene stichting rechtstreeks afhankelijk is van de andere stichting. Of als de financiële handelingen van de ene stichting rechtstreeks van invloed zijn op de andere stichting.36 Organisatorische verwevenheid Ondernemingen zijn organisatorisch met elkaar verweven als zij onder één overkoepelende leiding staan die als eenheid functioneert. De leiding per onderneming moet hieraan ondergeschikt zijn.
34
HvJEG 17 oktober 1989, zaken 231/87 en 129/88, FED 1990/312. Bron: www.belastingdienst.nl. 36 HR 26 juni 2009, LJN BF0401; BNB 2009/232; NTFR 2009/1558. 35
15
Economische verwevenheid Ondernemingen zijn economisch met elkaar verweven in de volgende twee gevallen:
De ondernemingen hebben in hoofdzaak hetzelfde economische doel. Bijvoorbeeld als zij een gemeenschappelijke klantenkring hebben.
De ene onderneming oefent voor meer dan 50% aanvullende activiteiten uit voor de andere onderneming. Bijvoorbeeld als een werkmaatschappij haar producten afzet via een verkoopmaatschappij.
Zelfstandige ondernemingen De ondernemingen moeten zelfstandige ondernemers zijn voor de BTW. Met iedere rechtsvorm kan een fiscale eenheid worden gevormd. Wel moet de eenheid gevormd worden met minstens één besloten vennootschap, commanditaire vennootschap, stichting of vereniging. Gevestigd in Nederland De ondernemingen van de fiscale eenheid moeten gevestigd zijn in Nederland. Een buitenlandse onderneming die geen vaste inrichting in Nederland heeft, kan geen onderdeel uitmaken van een fiscale eenheid omzetbelasting. C.) Kosten voor gemene rekening De kosten voor gemene rekening zijn een andere uitzondering op de plicht omzetbelasting te betalen. De Hoge Raad heeft een aantal voorwaarden gesteld voor de toepassing: “Er is sprake van kosten voor gemene rekening indien kosten worden gemaakt ten behoeve van verschillende ondernemers die in eerste instantie door een van hen worden betaald en voor het werkelijke bedrag volgens een tevoren vaststaande verdeelsleutel over de bedoelde ondernemers worden omgeslagen, terwijl het risico van die kosten allen volgens de overeengekomen verdeelsleutel aangaat.”37 Uit de hiervoor aangehaalde omschrijving moet worden afgeleid dat aan de volgende cumulatieve voorwaarden moet zijn voldaan voor een bevestigende beantwoording van de vraag of de doorberekening van gemeenschappelijk gedragen kosten niet als vergoeding voor verleende prestaties wordt aangemerkt:38
de kosten worden gemaakt ten behoeve van verschillende ondernemers;
de kosten worden in eerste instantie door één van hen betaald;
de kosten worden voor het werkelijke bedrag doorberekend;
de kosten worden volgens een tevoren vaststaande verdeelsleutel omgeslagen;
het risico van de kosten gaat alle deelnemers aan volgens de overeengekomen verdeelsleutel.
37 38
HR 23 april 1997, BNB 1997/301; FED 1997/397. Zie Conclusie PG bij HR 21 november 2008, LJN BC3696; BNB 2009/41; NTFR 2008, 2361.
16
De Hoge Raad interpreteerde als volgt: “Van kosten voor gemene rekening is geen sprake indien de ondernemer die de kosten betaalt niet een deel van de prestaties die zijn verworven, geniet dan wel de ondernemer die de kosten betaalt alle kosten aan de andere deelnemer(s) doorberekent zonder daarvan zelf een deel te dragen. De verhouding waarin kosten voor gemene rekening onder de deelnemende ondernemers worden verdeeld, dient voorts de grootte van ieders aandeel in de verworven prestaties te weerspiegelen. Een kostenverdeling in de verhouding 93:7 staat niet in de weg aan de mogelijkheid dat sprake is van kosten voor gemene rekening in voormelde zin.”39 In het laatste arrest worden dus enkele puntjes op de i gezet: a. er is geen sprake van kosten voor gemene rekening als de betaler van de kosten zelf niet een deel van de desbetreffende prestaties geniet; b. hetzelfde geldt als de betalende ondernemer alle kosten doorberekent en zelf dus niets betaalt; c. de sleutel waarmee de kosten worden verdeeld moet een afspiegeling zijn van de grootte van ieders aandeel in de prestaties waarop de kosten betrekking hebben. Het leerstuk van kosten voor gemene rekening ziet niet uitsluitend op ondernemers. De Hoge Raad: “In dit verband is niet van belang of belanghebbende handelde als overheid in de zin van artikel 4, lid 5, van de Zesde richtlijn dan wel als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet. Dat brengt mee dat, nu sprake is van het verdelen van voor gemeenschappelijke rekening gemaakte kosten, het vierde middel in zoverre gegrond is en het eerste middel geen behandeling behoeft.” 40 2.7.2 Vennootschapsbelasting Naast de omzetbelasting speelt ook de vennootschapsbelasting een rol in deze. De vennootschapsbelasting vindt zijn oorsprong in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet vpb). Voor zover relevant voor dit onderzoek zijn belastingplichtigen voor de vennootschapsbelasting: besloten vennootschappen (art. 2 lid 1 onder a Wet vpb) en stichtingen indien en voor zover de laatste een onderneming drijven (art. 2 lid 1 onder e Wet vpb). Onder het drijven van een onderneming wordt mede verstaan een uiterlijk daarmee overeenkomende werkzaamheid waardoor in concurrentie wordt getreden met ondernemingen, gedreven door natuurlijke personen, dan wel door lichamen als bedoeld in artikel 2 lid 1 onder a tot en met d (art. 4 onder a Wet vpb). In beginsel is een besloten vennootschap waarin het Bureau OVL is ondergebracht dus in elk geval belastingplichtig op grond van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Dit geldt naar ons oordeel ook voor een stichting, waarin het Bureau OVL is ondergebracht, nu deze stichting een onderneming drijft. Echter, wanneer alle aandelen van de besloten vennootschap middellijk of onmiddellijk in handen zijn van publiekrechtelijke rechtspersonen, zoals gemeenten zijn zij slechts aan de vennootschapsbelasting onderworpen voorzover zij een landbouwbedrijf, een nijverheidsbedrijf, een mijnbouwbedrijf, een handelsbedrijf, een vervoersbedrijf of bouwkassen uitoefenen (art. 2 lid 7 jo. lid 3 Wet vpb). In het geval van het Bureau OVL is hiervan in geen van de drie nieuwe modellen met een besloten vennootschap (zie volgend hoofdstuk) sprake, en zodoende is de besloten
39 40
HR 21 november 2008, LJN BC3696; BNB 2009/41; NTFR 2008, 2361. HR 14 november 2008, LJN BB3365; BNB 2009/110; NTFR 2008, 2310.
17
vennootschap naar ons voorlopig oordeel niet belastingplichtig, maar het is raadzaam hieromtrent contact op te nemen met de belastinginspecteur.41 Ook voor de stichting die een onderneming drijft, geldt dat deze niet belastingplichtig is wanneer de bestuurders van de stichting uitsluitend middellijk of onmiddellijk door publiekrechtelijke rechtspersonen worden benoemd en ontslagen en wanneer het vermogen van de stichting na liquidatie uitsluitend ter beschikking komt van publiekrechtelijke rechtspersonen. Ook de stichting is in de genoemde modellen naar ons voorlopige oordeel niet belastingplichtig, maar het is raadzaam hieromtrent contact op te nemen met de belastinginspecteur wanneer voor dit model gekozen wordt. Een gemeenschappelijk openbaar lichaam is een publiekrechtelijke rechtspersoon en is zodoende niet belastingplichtig in de zin van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, nu het gemeenschappelijk openbaar lichaam geen bedrijf in stand houdt als bedoeld in artikel 2 lid 3 Wet vpb (art. 2 lid 1 onder g Wet vpb). Op de vennootschapsbelasting wordt zodoende niet meer teruggekomen in hoofdstuk 3.
41
De huidige besloten vennootschap is wel belastingplichtig nu de aandelen worden gehouden door een privaatrechtelijke rechtspersoon.
18
3. Varianten
3.1 Inleiding In dit hoofdstuk gaan wij eerst in op het huidige model en plaatsen wij hierbij een aantal kanttekeningen. Vervolgens gaan wij achtereenvolgens in op drie mogelijke nieuwe modellen, te weten de besloten vennootschap, de stichting en het gemeenschappelijk openbaar lichaam, conform de offerte. Tot slot gaan wij in algemene zin in op de mogelijkheden van (gezamenlijke) uitbesteding van taken. 3.2 Huidige model 3.2.1 Beschrijving Het Bureau OVL is op dit moment een besloten vennootschap waarvan alle aandelen worden gehouden door BDI Advies BV. De gemeentebesturen hebben een opdracht verleend aan BDI Advies BV die middels zijn dochteronderneming deze opdracht uitvoert. De huidige situatie is door de jaren heen zo gegroeid. Oorspronkelijk was CityTec een organisatie die zich bezighield met het verhelpen van storingen met betrekking tot de openbare verlichting en tevens incidenteel onderhoud pleegde aan de openbare verlichting. Omdat CityTec een marktpartij is, en gelet op het Europees recht hieromtrent, is besloten deze taken weg te halen bij CityTec. De coördinatie (waaronder de database), het contractbeheer en de aansturing met betrekking tot storingen en incidenteel onderhoud aan de openbare verlichting, zijn weggehaald bij CityTec en middels een opdracht uitbesteed aan een andere partij. Deze partij kon zijn werkzaamheden echter niet naar behoren uitvoeren, waarna de opdracht naar BDI Advies BV is gegaan. BDI oefent sindsdien het kwartiermakerschap uit van het Bureau OVL BV, dat feitelijk de genoemde taken uitoefent. De feitelijke uitoefening van taken met betrekking tot de openbare verlichting, zoals plaatsing, is via een openbare aanbesteding wederom bij CityTec terecht gekomen. In het bestek met CityTec is opgenomen dat de veertien gemeenten in de regio samenwerken met betrekking, tot coördinatie, contractbeheer en de aansturing.
19
Schematisch ziet dat er als volgt uit:
Opdracht Gemeente A Gemeente B
Aandeelhouder (100%)
BDI Advies BV AvA
Bureau Openbare Verlichting BV
AvA Directeur
Directeur
Gemeente C
Opdracht: Aanbesteed
CityTec
Coördinatie Contractbeheer Aansturing
Bestuurlijk is de wens uitgesproken het Bureau OVL van en voor de deelnemende gemeenten te laten zijn. Op die manier wordt voorkomen dat gemeentegelden in private handen kunnen komen, waar men overigens in de huidige situatie niet voor vreest. Hiertoe zijn meerdere modellen denkbaar. Als drie hoofdmodellen hebben wij onderscheiden de besloten vennootschap, de stichting en het gemeenschappelijk openbaar lichaam. Als subvariant van al deze modellen wordt bekeken of het Bureau als aparte besloten vennootschap moet blijven bestaan, of dat deze wordt ondergebracht in de betreffende rechtspersoon. Uitgangspunt is wel dat het databasebeheer centraal moet worden geregeld, nu deze rol cruciaal is. Dit mag niet worden uitbesteed aan marktpartijen. Het Bureau OVL moet daarnaast als aankoopcentrale voor de gemeenten kunnen dienen. Daarnaast moet het mogelijk zijn dat er op termijn meer deelnemers gaan toetreden tot de samenwerking, ook al zijn de mogelijkheden hiertoe beperkt, en dat meer taken worden opgedragen (denk bijvoorbeeld aan energiebeheer). Er moet zodoende sprake zijn van een groeimodel. Tenslotte moeten de risico‟s voor de gemeenten zoveel mogelijk worden beperkt dan wel uitgesloten. De eigen werkorganisatie moet in elk geval zo klein mogelijk zijn. Hieronder worden de verschillende modellen beoordeeld op een aantal criteria, te weten het aanbestedingsrecht, het fiscaal recht, personele gevolgen, de financiering en aspecten van sturing en verantwoording. 3.2.2 Kanttekeningen huidig model Het huidige model was ingestoken vanuit een overgangsgedachte. Daarom konden niet alle elementen die voor een duurzaam en toekomstbestendig model van belang zijn meteen worden vergeleken. Formeel is er bij het huidige model sprake van een getrapt opdrachtgeverschap. De gemeenten hebben gezamenlijk een opdracht aan BDI Advies BV gegeven om het Bureau OVL op te richten en te runnen. De gemeenten kunnen zich echter ten aanzien van BDI Advies BV (en Bureau OVL BV)
20
niet op inbesteding beroepen. Ook kan Bureau OVL BV niet als aankoopcentrale in de zin van artikel 1 onder s Bao fungeren. Artikel 1 onder s van het Bao bepaalt dat een aankoopcentrale een aanbestedende dienst is die (mede) namens andere overheden aanbestedingen verzorgt. Naast gemeenten, provincies, waterschappen en onderdelen van de rijksoverheid zijn ook publiekrechtrechtelijke instellingen aanbestedende diensten. Een publiekrechtelijke instelling kan anders dan de naam doet vermoeden ook een privaatrechtelijke rechtspersoon zijn die aan de criteria van artikel 1 onder q, Bao voldoet. Hieraan voldoen echter noch BDI Advies BV noch Bureau OVL BV. In de huidige constructie zijn de gemeenten niet verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering, maar hebben ook geen zeggenschap binnen de organisatie. Zij zijn dus slechts opdrachtgevers, maar geen eigenaars van het Bureau. Potentieel lopen de gemeenten daarmee ook een continuïteitsrisico. Indien de opdrachtnemer zou besluiten om de opdracht terug te geven en niet meer voor de veertien gemeenten te werken, dan hebben deze geen Bureau OVL meer. Het feit dat de gemeenten geen zeggenschap binnen het Bureau hebben is ook relevant voor de eventuele wens om (in de toekomst) de gemeenten bij landelijke overleggen of samenwerking door het Bureau te laten vertegenwoordigen. Juridisch is het uiteraard mogelijk hier oplossingen voor te verzinnen, echter vanuit de politieke verantwoordelijkheid bekeken is zeggenschap onder dergelijke omstandigheden relevant. Tenslotte heeft het overleg van de veertien gemeenten, waarin deze hun collectief opdrachtgeverschap vormgeven en tot onderlinge afstemming komen, onder de huidige omstandigheden geen formele status. Idealiter adresseert een toekomstig model deze kanttekeningen. Wij hebben deze dan ook als uitgangspunten voor de toekomstige modellen gehanteerd. 3.3 Besloten vennootschap 3.3.1 Schets van het model In dit model blijft de huidige Bureau OVL BV bestaan, die bepaalde taken uitoefent voor de deelnemende gemeenten. Hiertoe worden de aandelen in de besloten vennootschap van BDI Advies BV overgedragen aan de veertien gemeenten. Hierbij kan eventueel rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat sommige gemeenten meer aandelen houden dan andere gemeenten, dit in verband met het stemrecht. De veertien gemeenten worden daarmee eigenaar van de Bureau OVL BV. De veertien gemeenten nemen via een vertegenwoordiger, hetgeen zowel op bestuurlijk als op ambtelijk niveau kan, deel in de algemene vergadering van aandeelhouders. Via die weg hebben de gemeenten dan ook een belangrijke rol ten aanzien van de besloten vennootschap. In dit model kan een eenhoofdig bestuur worden gevormd door de directeur,die dan door de algemene vergadering van aandeelhouders moet worden aangewezen. Schematisch ziet dit er als volgt uit:
21
3.3.2 Aspecten van sturing en verantwoording De verschillende gemeenten hebben zoals gezegd aandelen in de Bureau OVL BV, zodat zij via de algemene vergadering van aandeelhouders invloed kunnen uitoefenen op de besluiten van de besloten vennootschap. Het bestuur van de besloten vennootschap, in de persoon van de directeur, is verantwoording schuldig aan de algemene vergadering van aandeelhouders die hem benoemd, maar ook te allen tijde kan schorsen en ontslaan. Het bestuur moet de algemene vergadering van aandeelhouders in beginsel alle informatie verschaffen die de algemene vergadering van aandeelhouders verlangd (art. 2:217 lid 2 BW). Het college, onderscheidenlijk de burgemeester, zijn te allen tijde verantwoordelijk voor hun handelen, of dat van hun ambtenaren wanneer deze hen vertegenwoordigen in de besloten vennootschap. Zij leggen hierover verantwoording af aan hun raad (art. 169 Gemw resp. art. 180 Gemw). Daarnaast moet over de verbonden partij, hetgeen de besloten vennootschap in dit construct is, verantwoording worden afgelegd in de paragraaf verbonden partijen van de jaarrekening, naar aanleiding van het door de raad geformuleerde beleid ten aanzien van verbonden partijen (zie hoofdstuk 2). De gemeenteraden kunnen in dit construct dus slechts sturen door vooraf moties aan te nemen, waarin zij het college onderscheidenlijk de burgemeester verzoeken op een bepaalde wijze te handelen. Daarnaast kan gestuurd worden op de financiële kant middels de gemeentelijke begroting, en de daarin opgenomen paragraaf verbonden partijen. Het college onderscheidenlijk de burgemeester zijn vertegenwoordigd in de algemene vergadering van aandeelhouders en kunnen op die manier dus invloed uitoefenen op de besluitvorming in de besloten vennootschap.
22
Tot slot kan via de opdrachtgeversrol worden gestuurd, door voor concrete dienstverlening een dienstverleningsovereenkomst af te sluiten met de besloten vennootschap. Daarin kunnen afspraken worden gemaakt over de output, de kosten en de verantwoording aan het college. Deze dienstverlening is in beginsel aanbestedingsvrij, zoals hieronder in subparagraaf 3.3.5 beschreven. 3.3.3 Financiering Bij een besloten vennootschap hebben de aandeelhouders in beginsel een vast bedrag aan aandelen, dat zij kunnen volstorten. Voor dat bedrag zijn zij aansprakelijk. Dit is echter een eenmalig bedrag en het is niet wenselijk steeds het maatschappelijk kapitaal te vergroten wanneer gemeenten meer moeten investeren. De financiering kan daarom ook op andere manieren worden vormgegeven. Op dit moment betaalt iedere gemeente een vast bedrag per lantaarnpaal. Het gaat dan dus om structurele kosten. Deze structurele kosten kunnen gedekt worden door een exploitatiesubsidie toe te kennen aan de besloten vennootschap. Op die manier is de besloten vennootschap voorzien van vaste inkomsten om de algemene uitgaven te dekken. Voor additionele dienstverlening aan (een deel van) de gemeenten kunnen dan dienstverleningsovereenkomsten worden afgesproken, waarbij in de betreffende dienstverleningsovereenkomst wordt afgesproken hoe voor de dienstverlening wordt betaald. Hierbij is in beginsel sprake van een opdracht, waarvoor een vergoeding wordt betaald (vgl. art. 7:400 lid 1 e.v. BW). 3.3.4 Personele consequenties In beginsel heeft de besloten vennootschap haar personeel in dienst op basis van arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht. Wellicht is het mogelijk met een beroep op een overwegende invloed van de aandeelhoudende gemeenten te beargumenteren dat de besloten vennootschap tot de openbare dienst behoort, en dat dus een ambtelijke aanstelling voor de hand ligt. Echter, indien men wenst (elementen van) de ambtelijke rechtspositie toe te passen op de werknemers is de meer voor de hand liggende route (de elementen van) de arbeidsvoorwaarden van de ambtelijke rechtspositie op te nemen in de overeenkomst naar burgerlijk recht. 3.3.5 Aanbestedingsrecht Bij dit model kan, mits dit voldoende in de statuten wordt geborgd, een beroep worden gedaan op inbesteding. Aangezien in dit model de gemeenten aandeelhouders zijn, zijn zij vertegenwoordigd in de algemene vergadering van aandeelhouders. Naast de bevoegdheden die van rechtswege toekomen aan de algemene vergadering van aandeelhouders kan eraan worden gedacht enkele „strategische doelstellingen‟ en „belangrijke beslissingen‟ te benoemen die goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders behoeven. In ieder geval ligt het voor de hand om te besluiten dat het voornemen om werkzaamheden voor derden (niet zijnde de aandeelhouders) te verrichten goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders vereist, en dat een dergelijk voornemen in het jaarplan van het betreffende jaar moet worden opgenomen. Niet nodig is dat de algemene vergadering van aandeelhouders bij unanimiteit beslist. Immers, gelet op het
23
Coditel-arrest42 volstaat voor een beroep op inbesteding dat de betrokken overheden bij meerderheid van stemmen besluiten nemen. Gelet op het feit dat een beroep op inbesteding zich verzet tegen de participatie van privaat kapitaal43, verdient het de voorkeur dat de statuten bepalen dat aandelen slechts aan organisaties worden verstrekt die aan te merken zijn als aanbestedende dienst (gemeenten, provincies, waterschappen, rijk, publiekrechtelijke instellingen).44 Uiteraard kan de kring van mogelijke toekomstige aandeelhouders nog verder worden beperkt door expliciet te verwijzen naar in de regio gelegen gemeenten. De zo ingerichte besloten vennootschap voldoet in beginsel aan de criteria voor een publiekrechtelijke instelling en kan dus als aankoopcentrale in de zin van het Bao fungeren. 3.3.6 Fiscaal recht Vennootschapsbelasting is niet verschuldigd wanneer alle aandelen in handen van publiekrechtelijke rechtspersonen zijn. Wanneer private partijen gaan deelnemen ligt dit anders. Voor de dienstverlening van de besloten vennootschap aan de gemeenten geldt in beginsel dat deze belastingplichtig is, nu geen sprake is van uitoefening van taken die onder een bijzonder wettelijk regime vallen. De gemeenten kunnen de door hen betaalde belasting echter terug krijgen via het BTW-compensatiefonds. 3.3.7 Transitieaspecten Het realiseren van dit model kan worden bewerkstelligd doordat overeenkomstig artikel 13 van de statuten van Bureau OVL BV de aandelen door BDI Advies BV worden geleverd aan de veertien gemeenten. Vervolgens worden de statuten aangepast om ervoor te zorgen dat uitsluitend gemeenten (of eventueel uitsluitend overheidslichamen) aandelen kunnen houden in de besloten vennootschap. Op die manier wordt voorkomen dat private partijen aandelen in handen krijgen, hetgeen voor het aanbestedingsrecht en de vennootschapsbelasting van belang is. Voor het deelnemen in de besloten vennootschap (de aandelenoverdracht) is een besluit van het college van burgemeester en wethouders nodig, na een voorhangprocedure bij de raad. Vervolgens is ook de goedkeuring van gedeputeerde staten noodzakelijk, waarna de burgemeester of zijn vertegenwoordiger de privaatrechtelijke rechtshandeling kan verrichten. Zie hieromtrent uitgebreider hoofdstuk 2.
42
Zie HvJ EG 13 november 2008, zaak C-324/07(Coditel). Zie hiervoor HvJ EG 11 mei 2006, zaak C-340/04, NJ 2007, 255 (AGESP). 44 Dit is tevens van belang om te voorkomen dat vennootschapsbelasting moet worden betaald. 43
24
3.4 Stichting 3.4.1 Schets van het model Bij de stichting beschrijven we twee submodellen, te weten het bestuursmodel en het raad van toezichtmodel. A.) Bestuursmodel Zoals in hoofdstuk 2 beschreven heeft een stichting tenminste een bestuur. Hoe dit bestuur is samengesteld en hoe bestuurders worden benoemd, geschorst en ontslagen moet in de statuten geregeld worden. Gelet op de hierna te bespreken aspecten van aanbestedingsrecht en fiscaal recht, moeten de veertien deelnemende gemeenten vertegenwoordigd zijn in het bestuur. Dat betekent zodoende dat er een bestuur van veertien personen ontstaat. Om die reden hebben wij het model waarin uitsluitend een stichting bestaat met een bestuursmodel niet gewogen, omdat dit ervoor zorgt dat een „waterhoofdconstructie‟ ontstaat. Naast het bestuur moet er dan immers een directeur zijn die de dagelijkse leiding heeft, want daarin kan het breed samengestelde bestuur niet voorzien. Bij een model waarin naast de stichting ook een besloten vennootschap blijft bestaan, zien wij wel een toegevoegde waarde voor het bestuursmodel. Het stichtingsbestuur is in dit model immers niet meer dan een vertegenwoordiger van de veertien gemeenten, die namens de gemeenten gezamenlijk controleert wat de besloten vennootschap als feitelijk uitvoerder doet. Het is de stichting die de aandelen van de besloten vennootschap houdt, waardoor het niet noodzakelijk is dat alle veertien gemeenten in de algemene vergadering van aandeelhouders vertegenwoordigd zijn. Schematisch ziet dit model er als volgt uit:
25
B.) Raad van toezichtmodel Naast het bestuursmodel noemen wij het raad van toezichtmodel. In dit geval hebben de veertien gemeenten geen vertegenwoordiger in het bestuur van de stichting, dat in dit geval bestaat uit (tenminste) de directeur. De gemeenten nemen zitting in de raad van toezicht. Op die manier kan worden voldaan aan eisen van het aanbestedingsrecht en het fiscale recht, mits de raad van toezicht maar betrokken is bij de belangrijkste besluiten van de stichting. Overigens zien wij uitsluitend een toegevoegde waarde in dit model wanneer daar geen besloten vennootschap onder hangt. Wanneer daarvan wel sprake is, dan komt een bepaalde vorm van belangenverstrengeling tot stand. De directeur is, als bestuurder van de stichting, immers de vertegenwoordiger van de stichting in de algemene vergadering van aandeelhouders. Daarnaast zou hij moeten functioneren als directeur of het bestuur van de besloten vennootschap. Deze dubbelrol brengt de directeur in een onmogelijke positie omdat hij als bestuurder de belangen van de besloten vennootschap voorop moet stellen terwijl hij als aandeelhouder van de besloten vennootschap (en als bestuurder van de stichting) de belangen van de stichting, en daarmee van de gemeenten, moet vertegenwoordigen. Hieraan kan alleen worden tegemoetgekomen door twee verschillende directeuren te benoemen, maar dat leidt weer tot meer (onnodige) overheadkosten. Om die reden wordt hieronder alleen ingegaan op het raad van toezichtmodel zonder besloten vennootschap. In dit geval wordt de huidige besloten vennootschap dus ontbonden en wordt door de gemeenten een nieuwe stichting opgericht. Schematisch kan dat als volgt worden weergegeven:
3.4.2 Aspecten van sturing en verantwoording In het bestuursmodel komen alle bevoegdheden met betrekking tot de stichting toe aan het bestuur, er is immers geen ander orgaan. De leden van het bestuur van de stichting, tevens bestuurder of ambtenaar van een van de deelnemende gemeente, leggen verantwoording af over hun handelswijze binnen hun eigen gemeente.
26
In het raad van toezichtmodel is de bestuurder verantwoording verschuldigd aan de raad van toezicht, die hem tevens kan benoemen en ontslaan. Dit moet nader worden geregeld in de statuten. Op sommige belangrijke punten, zoals de begroting of statutenwijziging, krijgt de raad van toezicht medebeslissingsrecht. Op die manier kunnen de gemeentelijke vertegenwoordigers hun verantwoordelijkheid waarmaken. Zij leggen over hun handelswijze verantwoording af binnen hun eigen gemeente. Het college, onderscheidenlijk de burgemeester, zijn te allen tijde verantwoordelijk voor hun handelen, of dat van hun ambtenaren wanneer deze hen vertegenwoordigen in het bestuur van de stichting. Zij leggen hierover verantwoording af aan hun raad (art. 169 Gemw resp. art. 180 Gemw). Daarnaast moet over de verbonden partij, hetgeen de stichting in dit construct in beginsel is, verantwoording worden afgelegd in de paragraaf verbonden partijen van de jaarrekening, naar aanleiding van het door de raad geformuleerde beleid ten aanzien van verbonden partijen (zie hoofdstuk 2). De gemeenteraden kunnen in dit construct dus slechts sturen door vooraf moties aan te nemen, waarin zij het college onderscheidenlijk de burgemeester verzoeken op een bepaalde wijze te handelen. Daarnaast kan gestuurd worden op de financiële kant middels de gemeentelijke begroting, en de daarin opgenomen paragraaf verbonden partijen. Het college onderscheidenlijk de burgemeester zijn vertegenwoordigd in het bestuur onderscheidenlijk de raad van toezicht en kunnen op die manier dus invloed uitoefenen op de besluitvorming in de stichting. Tot slot kan via de opdrachtgeversrol worden gestuurd, door voor concrete dienstverlening een dienstverleningsovereenkomst af te sluiten met de stichting. Daarin kunnen afspraken worden gemaakt over de output, de kosten en de verantwoording aan het college. Deze dienstverlening is in beginsel aanbestedingsvrij, zoals hieronder in subparagraaf 3.4.5 beschreven. 3.4.3 Financiering Financiering van de stichting kan op twee manieren, of een combinatie ervan:
De gemeenten verlenen een subsidie aan de stichting.
De gemeenten verlenen opdrachten/ een gezamenlijke opdracht aan de stichting en betalen voor de uitgevoerde activiteiten.
In het eerste geval wordt een voorschot betaald op basis van een ingeschat aantal activiteiten, bij vaststelling van de subsidie wordt vervolgens gekeken of het vast te stellen bedrag hoger, dan wel lager moet uitvallen dan de voorschot. In het tweede geval wordt het huidige financieringsmodel gevolgd. Dat wil zeggen de gemeenten betalen een voorschot voor structurele activiteiten en betalen „uurtje – factuurtje‟ voor de aanvullende uitgevoerde activiteiten. Bij een combinatie valt te denken aan een instellingssubsidie voor instandhouding van de organisatie en vervolgens opdrachtverlening. Ook hierbij kan het huidige model worden gevolgd.
27
Echter, de financiering voor de structurele activiteiten zou ook in de instellingssubsidie verdisconteerd kunnen worden. Bij submodel A hebben de gemeenten met twee rechtspersonen te maken, de stichting en de besloten vennootschap. Het ligt dan ook voor de hand dat de stichting wordt gefinancierd via een instellingssubsidie terwijl de besloten vennootschap op basis van concrete opdrachten wordt gefinancierd. Naast de gezamenlijke opdracht, die eerst aan de stichting wordt verstrekt en vervolgens door haar wordt „doorgegeven‟ aan de besloten vennootschap, sluit elke gemeente een service level agreement (SLA) met de besloten vennootschap. Financiering voor databeheer, coördinatie, aansturing en storingsmeldingen vindt dan plaats via de stichting, terwijl projecten en incidenteel onderhoud rechtstreeks door de besloten vennootschap wordt gefactureerd aan gemeenten op basis van „uurtje-factuurtje‟. 3.4.4 Personele consequenties In beginsel hebben de stichting en/of de besloten vennootschap eigen personeel in dienst op basis van arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht. In model A heeft de stichting in beginsel geen eigen personeel, omdat alle werkzaamheden bij de besloten vennootschap plaatsvinden. In model B is het personeel in dienst van de stichting. Wellicht is het mogelijk met een beroep op een overwegende invloed van de aandeelhoudende gemeenten te beargumenteren dat de stichting tot de openbare dienst behoort, en dat dus een ambtelijke aanstelling voor de hand ligt. Echter, indien men wenst op (elementen van) de ambtelijke rechtspositie toe te passen op de werknemers is de meer voor de hand liggende route de (elementen van) arbeidsvoorwaarden van de ambtelijke rechtspositie op te nemen in de overeenkomst naar burgerlijk recht. Uiteraard kan de besloten vennootschap in model A, of de stichting in model B ook personeel inhuren bij een commercieel detacheringsbureau. Let op: hierbij dient het aanbestedingsrecht in aanmerking te worden genomen omdat in ieder geval de stichting en waarschijnlijk ook de besloten vennootschap zullen voldoen aan de criteria voor een publiekrechtelijke instelling en dus aanbestedende diensten zijn. 3.4.5 Aanbestedingsrecht Bij dit model kan, mits dit voldoende in de statuten wordt geborgd een beroep worden gedaan op inbesteding. In model A vormen de gemeenten gezamenlijk het bestuur. In model B vormen de gemeenten gezamenlijk de raad van toezicht. Bij model B is het dan ook van belang dat de statuten „belangrijke beslissingen‟ benoemen, die goedkeuring van de raad van toezicht behoeven. In ieder geval ligt het voor de hand om te besluiten dat het voornemen om werkzaamheden voor derden (niet zijnde de gemeenten) te verrichten goedkeuring van de raad van toezicht vereist, en dat een dergelijk voornemen in het jaarplan van het betreffende jaar moet worden opgenomen. Voor model A is het bovendien van groot belang, analoog aan wat in de vorige paragraaf is gezegd over de besloten vennootschap, dat de statuten van de besloten vennootschap waarvan de stichting aandeelhouder is zo vorm te geven dat de algemene vergadering van aandeelhouders, gevormd door het stichtingsbestuur, „doorslaggevende invloed‟ heeft. Gelet op het feit dat een beroep op
28
inbesteding zich verzet tegen de participatie van privaat kapitaal45, verdient het de voorkeur dat de statuten bepalen dat aandelen slechts aan organisaties worden verstrekt die aan te merken zijn als aanbestedende dienst (gemeenten, provincies, waterschappen, rijk, publiekrechtelijke instellingen).46 Uiteraard kan de kring van mogelijke toekomstige aandeelhouders nog verder worden beperkt door expliciet te verwijzen naar in de regio gelegen gemeenten. Een analoge bepaling zou in zowel model A als B in de statuten van de stichting moeten worden opgenomen. Let wel, in model A is er in de rechtstreekse relatie tussen gemeenten en besloten vennootschap slechts een beroep op indirecte inbesteding mogelijk. Immers, de doorslaggevende invloed loopt getrapt. Alhoewel de jurisprudentie van het Hof van Justitie indirecte inbesteding niet uitsluit, gaat hier een zeker risico mee gepaard, omdat de doorslaggevende invloed via een andere rechtspersoon, namelijk de stichting, gebeurd, en dus veel nauwkeuriger wordt gekeken dan bij directe modellen. Niet nodig is dat het bestuur in model A of de raad van toezicht in model B bij unanimiteit beslist. Immers, gelet op het Coditel-arrest47 volstaat voor een beroep op inbesteding dat de betrokken overheden bij meerderheid van stemmen besluiten nemen. De zo ingerichte stichting voldoet aan de criteria voor publiekrechtelijke instelling en kan dus als aankoopcentrale in de zin van het Bao fungeren. In beginsel geldt dat ook voor de besloten vennootschapin model A. 3.4.6 Fiscaal recht Fiscaalrechtelijk is hier vooral de relatie tussen de stichting en de besloten vennootschap in model A van belang. Immers, de gemeenten kunnen in beide modellen ten aanzien van de omzetbelasting die de stichting in rekening moet brengen een beroep doen op het BTW-compensatiefonds. Tussen stichting en besloten vennootschap zal een fiscale eenheid moeten worden geconstrueerd. Hierbij is van belang dat de criteria voor inbesteding en fiscale eenheid elkaar versterken, hetgeen dus op beide aspecten van voordeel is. Het vormen van een fiscale eenheid dient te worden aangevraagd bij de belastinginspecteur, het ligt dan ook voor de hand hieromtrent in overleg te treden met de belastinginspecteur. Zolang alle aandelen van de besloten vennootschap in model B middellijk of onmiddellijk in handen zijn van de gemeenten als publiekrechtelijke rechtspersonen en zolang het bestuur volledig middellijk of onmiddellijk door de gemeenten wordt benoemd en bij liquidatie van de stichting de middelen terugvallen naar de gemeenten behoeft geen vennootschapsbelasting te worden betaald. Aangezien het naar ons voorlopig oordeel zo is, dat de aandelen middellijk in handen zijn van de gemeenten gelet op het feit dat de aandelen volledig in handen zijn van een stichting die op zijn beurt weer volledig wordt beheerst door de gemeenten, hoeft naar ons voorlopig oordeel geen vennootschapsbelasting te worden betaald bij dit model. Het is wel verstandig (indien dit model wordt gekozen) hieromtrent te overleggen met de belastinginspecteur.
45
Zie hiervoor HvJ EG 11 mei 2006, zaak C-340/04, NJ 2007, 255 (AGESP). Dit is ook van belang om te voorkomen dat vennootschapsbelasting moet worden betaald. 47 Zie HvJ EG 13 november 2008, zaak C-324/07(Coditel). 46
29
3.4.7 Transitieaspecten Voor beide modellen dienen de gemeenten een stichting op te richten. In model A verkoopt BDI Advies BV vervolgens de aandelen van de besloten vennootschap aan de stichting. In model B moet de onderneming van het Bureau vervolgens worden overgedragen aan de stichting en Bureau OVL BV worden geliquideerd. In beide gevallen moet besluitvorming door het college geschieden, na een voorhangprocedure bij de raad. In beide gevallen is eveneens provinciale goedkeuring vereist. Zie hieromtrent hoofdstuk 2. 3.5 Gemeenschappelijk openbaar lichaam 3.5.1 Schets van het model In dit model treffen de colleges van burgemeester en wethouders een gemeenschappelijke regeling waarbij een gemeenschappelijk openbaar lichaam wordt ingesteld. Dit gemeenschappelijk openbaar lichaam dient als gezamenlijke inkoper van de gemeentebesturen en oefent een bepaald aantal belangrijke taken, zoals het databeheer, zelf uit. In de eerste subvariant wordt de huidige besloten vennootschap opgeheven. De gemeenten besteden hun taken niet langer uit middels een opdracht, maar dragen deze taak middels de gemeenschappelijke regeling op aan het bestuur van het gemeenschappelijk openbaar lichaam. Het gemeenschappelijk openbaar lichaam heeft een eigen organisatie die de betreffende taken uitvoert, of het gemeenschappelijk openbaar lichaam besteed deze taken uit aan derden op de markt, om zodoende de eigen organisatie beperkt te houden. Schematisch ziet dit er als volgt uit:
30
In de tweede subvariant blijft de huidige besloten vennootschap bestaan. De aandelen van deze besloten vennootschap komen geheel in handen van het gemeenschappelijk openbaar lichaam. Het gemeenschappelijk openbaar lichaam heeft slechts een rol op het bestuurlijk vlak en heeft zodoende geen personeel in dienst. Dit personeel zit in de besloten vennootschap. Via inbesteding kan het bestuur van het gemeenschappelijk openbaar lichaam de taken feitelijk laten uitvoeren door de besloten vennootschap, maar het gemeenschappelijk openbaar lichaam is hiervoor bestuurlijk verantwoordelijk. Schematisch ziet dit er als volgt uit:
3.5.2 Aspecten van sturing en verantwoording In hoofdstuk 2 is uitgebreider ingegaan op de bestuurssamenstelling van het gemeenschappelijk openbaar lichaam en de verantwoordingsrelaties die hierbij een rol spelen. Hier wordt slechts opgemerkt dat de colleges, of althans leden van die colleges, zelf zitting nemen in het algemeen bestuur van het gemeenschappelijk openbaar lichaam. Enkele van deze bestuurders nemen tevens zitting in het dagelijks bestuur. De leden van het dagelijks bestuur zijn verantwoording schuldig aan het algemeen bestuur (art. 18 jo. art. 16 lid 2 Wgr). De leden van het algemeen bestuur zijn op hun beurt weer verantwoording schuldig aan het college dat hen heeft aangewezen (art. 18 jo. art. 16 lid 3 Wgr). Daarnaast zijn de leden van het algemeen bestuur verantwoording schuldig aan de raad van hun gemeente (art. 19 lid 1 jo. art. 16 lid 3 Wgr). De raden kunnen daarnaast natuurlijk ook het college ter verantwoording roepen (art. 169 Gemw). De raad kan hierbij tevens gebruik maken van zijn onderzoeksrecht (art. 155a e.v. Gemw). Tenslotte kan de raad de rekenkamer verzoeken een onderzoek in te stellen naar het gemeenschappelijk openbaar lichaam (art. 184 Gemw). Ook op financieel gebied heeft de raad sturingsmogelijkheden. De begroting van het gemeenschappelijk openbaar lichaam kan pas worden vastgesteld door het algemeen bestuur, nadat de raden de gelegenheid hebben gehad hun zienswijzen over de conceptbegroting kenbaar
31
te maken (art. 35 Wgr). Daarnaast moet over de verbonden partij, hetgeen het gemeenschappelijk openbaar lichaam in dit construct in beginsel is, verantwoording worden afgelegd in de paragraaf verbonden partijen van de jaarrekening, naar aanleiding van het door de raad geformuleerde beleid ten aanzien van verbonden partijen (zie hoofdstuk 2). Tot slot kan via de opdrachtgeversrol worden gestuurd, door voor concrete dienstverlening een dienstverleningsovereenkomst af te sluiten met het gemeenschappelijk openbaar lichaam. Daarin kunnen afspraken worden gemaakt over de output, de kosten en de verantwoording aan het college. Deze dienstverlening is in beginsel aanbestedingsvrij, zoals hieronder in subparagraaf 3.5.5 beschreven. 3.5.3 Personele consequenties Gemeenschappelijke openbare lichamen zijn publiekrechtelijke organisaties, waarvan het personeel over het algemeen in ambtelijke dienst is aangesteld. Dit neemt echter niet weg, dat ook een gemeenschappelijk openbaar lichaam werknemers met een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht kan hebben. Het verschil tussen een gemeenschappelijk openbaar lichaam en een privaatrechtelijke rechtspersoon die personeel hebben met een privaatrechtelijke aanstelling is echter, dat de beginselen van behoorlijk bestuur ook van invloed zijn op de privaatrechtelijke verhoudingen van het openbaar lichaam, en dus ook op arbeidsovereenkomsten (vgl. art. 3:14 BW en art. 3:1 lid 2 Awb). Desalniettemin zijn er ook bij het gemeenschappelijk openbaar lichaam verschillen tussen de ambtelijke aanstelling en de arbeidsovereenkomst, onder andere als het gaat om de rechtsbescherming (bestuursrechter vs. burgerlijke rechter), ontslagrecht, en overige arbeidsvoorwaarden. Een besloten vennootschap (model B) heeft in beginsel eigen personeel in dienst op basis van arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht. Wellicht is het mogelijk met een beroep op een overwegende invloed van het aandeelhoudende openbaar lichaam te beargumenteren dat de besloten vennootschap tot de openbare dienst behoort, en dat dus een ambtelijke aanstelling voor de hand ligt. Echter, vooralsnog is dit in de jurisprudentie slechts bij stichtingen en nog nooit bij een besloten vennootschap aanvaard. Bovendien indien men wenst (elementen van) de ambtelijke rechtspositie toe te passen op de werknemers is de meer voor de hand liggende route de (elementen van) arbeidsvoorwaarden van de ambtelijke rechtspositie op te nemen in de overeenkomst naar burgerlijk recht. Bij model B bestaat de mogelijkheid dat de besloten vennootschap haar personeel detacheert bij het gemeenschappelijke openbaar lichaam. Aangezien men zich in de relatie tussen het gemeenschappelijk openbaar lichaam en de besloten vennootschap op inbesteding kan beroepen is dit aanbestedingsvrij. Uiteraard kan het gemeenschappelijk openbaar lichaam in model A, of de besloten vennootschap in model B ook personeel inhuren bij een commercieel detacheringsbureau. Let op, hierbij dient wel het aanbestedingsrecht in aanmerking te worden genomen omdat in ieder geval het gemeenschappelijk openbaar lichaam en ook de besloten vennootschap aanbestedingsplichtig zijn. Immers de besloten vennootschap voldoet onder omstandigheden aan de criteria voor een publiekrechtelijke instelling en dus aanbestedende diensten zijn.
32
3.5.4 Financiering De financiering van een gemeenschappelijk openbaar lichaam geschiedt in beginsel via de begroting. Het algemeen bestuur moet jaarlijks een begroting opstellen, onder het regime van het BBV (art. 34 Wgr).48 In deze begroting zijn de vaste bijdragen van de deelnemende gemeenten opgenomen. Deze bijdragen zijn verplichte uitgaven. Via deze bijdragen kan voorzien worden in de vaste kosten van het samenwerkingsverband. Uitgangspunt hierbij kan de huidige financiering per mast zijn. Bij een gemeenschappelijk openbaar lichaam kan in beginsel ook gebruik worden gemaakt van exploitatiesubsidies. Dit ligt echter minder voor de hand, omdat de Wet gemeenschappelijke regelingen zoals hierboven beschreven in een eigen financieringsmethodiek voorziet. Omdat een gemeenschappelijk openbaar lichaam zogenoemd verlengd lokaal bestuur is, zou dit feitelijk betekenen dat de gemeenten „zichzelf‟ subsidiëren. Wel kan gebruik worden gemaakt van incidentele financiering via opdrachtverlening en dienstverleningsovereenkomsten. Hierbij wordt een kostprijs afgesproken voor de additionele dienstverlening die het gemeenschappelijk openbaar lichaam uitoefent. Wanneer onder het gemeenschappelijk openbaar lichaam tevens een besloten vennootschap hangt, dan moet het gemeenschappelijk openbaar lichaam voorzien in de vaste kosten van de besloten vennootschap. Dit kan middels een exploitatiesubsidie of via opdrachten. Gelet op het fiscaal recht, ligt het voor de hand incidentele kosten rechtstreeks door de besloten vennootschap te laten factureren aan de gemeenten. Op die manier wordt geen verlies op omzetbelasting gemaakt. 3.5.5 Aanbestedingsrecht Bij dit model kan in de relatie tussen gemeenten en gemeenschappelijk openbaar lichaam beroep worden gedaan op publiekrechtelijke taakopdracht en/of inbesteding. Welke van de twee in aanmerking komt hangt af van de taken die aan het gemeenschappelijk openbaar lichaam worden opgedragen, en de wijze waarop dit wordt geformuleerd. Uiteindelijk is dit echter vooral een theoretische discussie aangezien in beide gevallen sprake is van een aanbestedingsvrije relatie (zie ook paragraaf 2.6). Bij model B is het gemeenschappelijk openbaar lichaam aandeelhouder van de besloten vennootschap. Een beroep op inbesteding is dan mogelijk in de relatie tussen het gemeenschappelijk openbaar lichaam en de besloten vennootschap en indirect in de relatie tussen gemeenten en de besloten vennootschap. Van belang is wel de statuten van de besloten vennootschap zo vorm te geven dat de algemene vergadering van aandeelhouders, gevormd door het gemeenschappelijk openbaar lichaam (in beginsel vertegenwoordigd door tenminste de voorzitter) „doorslaggevende invloed‟ heeft. Gelet op het feit dat een beroep op inbesteding zich
48
Het BBV is van toepassing krachtens art. 33 lid 1 Wgr jo. art. VIIIa lid 2 Wet dualisering gemeentebestuur jo. art. 186 Gemw.
33
verzet tegen de participatie van privaat kapitaal49, verdient het de voorkeur dat de statuten bepalen dat aandelen slechts aan organisaties worden verstrekt die aan te merken zijn als aanbestedende dienst (gemeenten, provincies, waterschappen, rijk, publiekrechtelijke instellingen). Uiteraard kan de kring van mogelijke toekomstige aandeelhouders nog verder worden beperkt door expliciet te verwijzen naar in de regio gelegen gemeenten. Let wel, in model B is er in de rechtstreekse relatie tussen de gemeenten en de besloten vennootschap slechts een beroep op indirecte inbesteding mogelijk. Immers, de doorslaggevende invloed loopt getrapt. Alhoewel de jurisprudentie van het Hof van Justitie indirecte inbesteding niet uitsluit, gaat hier een zeker risico mee gepaard, omdat de doorslaggevende invloed via een andere (publiekrechtelijke) rechtspersoon, namelijk het gemeenschappelijk openbaar lichaam gebeurd, en dus veel nauwkeuriger wordt gekeken dan bij directe modellen. Niet nodig is dat het algemeen bestuur van het gemeenschappelijk openbaar lichaam bij unanimiteit beslist. Immers, gelet op het Coditel-arrest50 volstaat voor een beroep op inbesteding dat de betrokken overheden bij meerderheid van stemmen besluiten nemen. Het gemeenschappelijke openbaar lichaam is een aanbestedende dienst en kan dus als aankoopcentrale in de zin van het Bao te fungeren. Dit geldt in beginsel ook voor de besloten vennootschap mits deze aan de criteria voor een publiekrechtelijke instelling voldoet. 3.5.6 Fiscaal recht Indien financiering van het gemeenschappelijk openbaar lichaam door de gemeenten (uitsluitend) via de begrotingsfinanciering- systematiek van de Wgr verloopt brengt het gemeenschappelijk openbaar lichaam geen BTW in rekening bij de gemeenten. Indien (een deel van) de activiteiten via „uurtje –factuurtje‟ wordt gefinancierd, hangt een eventuele BTW-plicht af van de vraag of de belastinginspecteur het gemeenschappelijk openbaar lichaam aanmerkt als onderneming. Echter ook indien voor die activiteiten BTW in rekening moet worden gebracht, krijgen de gemeenten deze in beginsel terug via het BTW-compensatiefonds. In model B is ook de relatie tussen het gemeenschappelijk openbaar lichaam en de besloten vennootschap van belang. In twee alternatieven is die relatie BTW-vrij, namelijk indien: 1. tussen gemeenschappelijk openbaar lichaam en besloten vennootschap een fiscale eenheid kan worden gecreëerd; of 2. het gemeenschappelijk openbaar lichaam beroep kan doen op het BTWcompensatiefonds. Op beide vragen kunnen wij echter geen definitief antwoord geven. Ons is niet bekend of de belastingdienst eerder een fiscale eenheid tussen een gemeenschappelijk openbaar lichaam en een privaatrechtelijke rechtspersoon heeft aanvaard.Naar ons oordeel kan een gemeenschappelijk openbaar lichaam geen beroep doen op het BTW-compensatiefonds, nu dit slechts van toepassing
49
Zie hiervoor HvJ EG 11 mei 2006, zaak C-340/04, NJ 2007, 255 (AGESP). Dit geldt eveneens wanneer men geen vennootschapsbelasting wenst te betalen. 50 Zie HvJ EG 13 november 2008, zaak C-324/07(Coditel).
34
is op gemeenten, provincies en bij wet ingestelde plusregio‟s (lees: de voormalige Kaderwetgebieden). Ons is niet bekend of onder omstandigheden toch gebruik kan worden gemaakt van het BTW-compensatiefonds door een gemeenschappelijk openbaar lichaam. Indien de besloten vennootschap voor bepaalde activiteiten rechtstreeks factureert aan de gemeenten kunnen deze uiteraard wel beroep doen op het BTW-compensatiefonds om de omzetbelasting terug te krijgen. Een besloten vennootschap is in beginsel belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. Nu alle aandelen echter in handen zijn van een publiekrechtelijke rechtspersoon geldt dat de besloten vennootschap in beginsel niet belastingplichtig is. 3.5.7 Transitieaspecten In het eerste model moet de besloten vennootschap worden geliquideerd en daarnaast een gemeenschappelijke regeling worden getroffen. Tot dit laatste zijn de colleges bevoegd, na toestemming van hun raden. Provinciale goedkeuring is niet vereist (zie hoofdstuk 2). Het gemeenschappelijk openbaar lichaam kan personeel overnemen van de besloten vennootschap, maar dat hoeft niet. Daarbij kan gekozen worden tussen aanstelling in ambtelijke dienst of het sluiten van een arbeidsovereenkomst (zie hoofdstuk 2).51 Onder omstandigheden kan ook gebruik worden gemaakt van de mogelijkheden van de zogenoemde overgang van onderneming (art. 7:662 BW). In het tweede model blijft de besloten vennootschap bestaan. Voor het oprichten van de gemeenschappelijke regeling geldt hetzelfde als in het eerste model. Wat anders is, is dat de besloten vennootschap niet wordt geliquideerd. De aandelen worden door BDI overgedragen aan het gemeenschappelijk openbaar lichaam. Het personeel kan in dit geval gewoon in dienst blijven bij de besloten vennootschap. Het gemeenschappelijk openbaar lichaam moet voor deelneming in de besloten vennootschap wel goedkeuring van gedeputeerde staten hebben. 52 Het algemeen bestuur is bevoegd te beslissen tot deelneming, waarna de voorzitter de privaatrechtelijke rechtshandeling kan verrichten.53 3.6 Uitbesteding Tijdens het gesprek dat wij met de heren Boerman en Dijkstra hebben gehad, kwam naar voren dat er bestuurlijk ook en wens is te bekijken of (aanvullende) taken niet zoveel mogelijk kunnen worden uitbesteed, waarbij alleen het databeheer, coördinatie, en contractbeheer, als essentiële taken, rechtstreeks door het Bureau OVL wordt uitgevoerd. In dit construct dragen de gemeenten alle taken op aan het Bureau OVL, dit Bureau wordt echter zo klein mogelijk gehouden en kan voor de
51
Het dagelijks bestuur is in beginsel bevoegd tot benoeming van de ambtenaren, met uitzondering van de directeur. Zie hieromtrent CRvB 16 juli 2009, LJN BJ4371, Gst. 2010, 54, TAR 2009, 179 (Milieudienst NoordWest Utrecht). Arbeidsovereenkomsten worden in beginsel gesloten door het algemeen bestuur, dat deze bevoegdheid kan delegeren aan het dagelijks bestuur (zie nader Gst. 2010, 54). 52 Art. 33 lid 1 Wgr jo. art. VIIIa lid 1 Wet dualisering gemeentebestuur jo. art. 155 Gemw-oud. 53 Art. 33 lid 1 Wgr jo. art. VIIIa lid 1 Wet dualisering gemeentebestuur jo. art. 155 en 171 Gemw-oud.
35
uitoefening van verschillende taken kiezen om deze uit te besteden aan een of meerdere marktpartijen middels raamovereenkomsten of incidentele opdrachten of om personeel hiervoor in te huren middels commerciële detacheringsbureaus. Deze mogelijkheid bestaat in beginsel bij alle beschreven modellen, met dien verstande dat het niet voor de hand ligt deze mogelijkheid te gebruiken bij een model met een besloten vennootschap en een gemeenschappelijk openbaar lichaam of stichting. De besloten vennootschap is in die twee constructies immers overbodig dan. Dat betekent dat over blijven het model met uitsluitend een besloten vennootschap, het model met uitsluitend een stichting met raad van toezichtmodel, en het model van een gemeenschappelijk openbaar lichaam. Al deze organisaties kunnen als aankoopcentrale, in de zin van het Bao fungeren voor de deelnemende gemeenten. Dat betekent dat die gemeenten deze taken dus gezamenlijk uitbesteden middels het Bureau OVL. Op die manier wordt voorkomen dat het Bureau OVL (veel) personeel in dienst moet hebben, hetgeen ervoor zorgt dat de gemeenten een beperkter financieel risico lopen. Het is ook mogelijk dat het Bureau OVL zelf de taken formeel krijgt opgedragen en dus voor „zichzelf‟ gaat aanbesteden. Dit heeft alleen als nadeel dat, naar ons voorlopig oordeel, geen gebruik kan worden gemaakt van het BTW-compensatiefonds (zie hierboven). In het model van de aankoopcentrale kan dit wel, omdat de gemeenten daar (formeel) contractspartij zijn van de marktpartij en niet het Bureau.
36
4. Vergelijking, conclusies en advies
4.1 Inleiding In hoofdstuk 3 hebben wij de drie modellen die in de offerte waren genoemd, namelijk een besloten vennootschap, een stichting en een gemeenschappelijk openbaar lichaam besproken aan de hand van een aantal criteria, te weten:
aanbestedingsrecht;
fiscale aspecten;
personeel;
financiering; en
aspecten van sturing en verantwoording.
Voor de stichting en het gemeenschappelijk openbaar lichaam waren bovendien subalternatieven denkbaar namelijk een dochter-BV onder respectievelijk de stichting of het openbaar lichaam. Tenslotte hebben wij in hoofdstuk 3 ook nog aandacht besteed aan de mogelijkheid dat aanvullende taken en/of personeel van het Bureau OVL uiteindelijk op de markt zouden worden ingekocht. Alle alternatieven horen juridisch gesproken tot de mogelijkheden. Echter, hier en daar valt op de alternatieven iets aan de merken als het gaat om de bestuurlijke passendheid en de organisatorische werkbaarheid. In dit hoofdstuk willen wij dan ook een schifting maken tussen de mogelijke en de passende alternatieven. Slechts de passende alternatieven worden zodanig met elkaar vergeleken dat de stuurgroep op basis van die vergelijking een onderbouwde keuze kan maken voor de gewenste voorkeursvariant. 4.2 Van mogelijke tot passende alternatieven In deze paragraaf maken wij een schifting tussen de passende en de minder passende alternatieven. Wij beroepen ons daarbij op de consequenties die in hoofdstuk 3 in kaart zijn gebracht alsmede op de uitgangspunten die op bestuurlijk niveau gelden. Hierbij valt onder meer te denken aan het beperkt houden van transitiekosten, het beperkt houden van aansprakelijkheden, een vooruitzicht op lage liquidatiekosten als men ooit de wens koestert de werkzaamheden van het bureau te beëindigen en/of deelnemers uitstappen en ten slotte de overzichtelijkheid en eenvoudigheid van het model. Gelet op het bovenstaande vallen de volgende alternatieven en subalternatieven af:
de stichting met bestuursmodel en daaronder een besloten vennootschap
de stichting met raad van toezichtmodel, zonder besloten vennootschap, en
het gemeenschappelijk openbaar lichaam met daaronder een besloten vennootschap.
Wij lichten dit hieronder toe.
37
4.2.1 Beschouwingen omtrent de passendheid van de stichting met bestuursmodel en daaronder een besloten vennootschap Deze variant heeft niet veel toegevoegde waarde ten aanzien van de besloten vennootschap waarin de bestuurders van de gemeenten direct participeren door zitting te nemen in de algemene vergadering van aandeelhouders. Immers, de bestuurders moeten dan zitting nemen in het bestuur van de stichting, waardoor dus een vergadering van bestuurders ontstaat, naast een besloten vennootschap waarin de werkorganisatie is ondergebracht. Enig voordeel van dit construct ten aanzien van de besloten vennootschap waarin de gemeenten direct participeren is dat een stichtingsbestuur beter past bij eventuele beleidsafstemming dan een algemene vergadering van aandeelhouders, waarin de bestuurders elkaar treffen in de loutere besloten vennootschap variant. De variant van de stichting met bestuursmodel en daaronder een besloten vennootschap heeft ook geen toegevoegde waarde ten aanzien van het model van een gemeenschappelijk openbaar lichaam met daaronder een besloten vennootschap. Immers in dat laatste geval kunnen gemeenten de taken ten aanzien van openbare verlichting overdragen aan het openbaar lichaam middels de gemeenschappelijke regeling, vervolgens formuleert het openbaar lichaam een gezamenlijke opdracht aan de besloten vennootschap. Maar bij de variant met stichting plus besloten vennootschap houdt men uiteindelijk individueel opdrachtgeverschap jegens de stichting, omdat hier een taakopdracht/-overdracht niet mogelijk is. 4.2.2 Beschouwingen omtrent de passendheid van de stichting met raad van toezichtmodel, zonder besloten vennootschap Deze variant biedt geen toegevoegde waarde ten aanzien van enerzijds de variant met louter een besloten vennootschap en anderzijds de variant met louter een gemeenschappelijk openbaar lichaam. Immers, ook in het algemeen bestuur van het openbaar lichaam en in de algemene vergadering van aandeelhouders van de besloten vennootschap zijn uiteindelijk alle bestuurders vertegenwoordigd. Daarbij biedt het gemeenschappelijk openbaar lichaam de mogelijkheid tot publiekrechtelijke taakopdracht/overdracht, terwijl de besloten vennootschap de mogelijkheid biedt om in het geval van een besluit tot liquidatie simpelweg de aandelen te verkopen. Bovendien zijn de beide alternatieve modellen makkelijker als groeimodel te gebruiken, door ־
uitgifte van nieuwe aandelen bij de besloten vennootschap;
־
toetreding van nieuwe deelnemers bij het gemeenschappelijk openbaar lichaam.
Bij de stichting zullen echter de statuten moeten worden gewijzigd om een groei van de raad van toezicht mogelijk te maken. Hierbij komen wij ook meteen bij een principieel bezwaar tegen dit model. Een raad van toezicht met veertien leden is een oneigenlijk construct, maar is wel nodig om te zorgen dat de stichting aan de criteria voor inbesteding voldoet. 4.2.3 Beschouwingen omtrent de passendheid van het gemeenschappelijk openbaar lichaam met daaronder een besloten vennootschap Deze variant heeft geen toegevoegde waarde ten aanzien van enerzijds een gemeenschappelijk openbaar lichaam dat dan wel personeel inhuurt bij commerciële detacheringbureaus dan wel
38
(delen van) haar taken uitbesteed aan marktpartijen en anderzijds het model met louter de besloten vennootschap. De ratio achter dit model is dat er enerzijds een gemeenschappelijk openbaar lichaam is waaraan de taken kunnen worden opgedragen en dat als aankoopcentrale kan fungeren, maar anderzijds geen verantwoordelijkheid draagt voor het (volledige) personeel en de bedrijfsvoering. Echter, hetzelfde resultaat kan worden bereikt doordat het gemeenschappelijk openbaar lichaam (delen van het) personeel inhuurt bij commerciële bureaus of (delen van) de taken uitbesteed aan de markt. Indien men uiteindelijk vindt dat men net zo goed een gezamenlijke organisatie kan oprichten die zelf al het nodige personeel in dienst en heeft en alle taken zelf uitvoert, kan met wederom kiezen voor louter het gemeenschappelijke openbaar lichaam (ditmaal zonder uitbesteding) of voor de besloten vennootschap zonder gemeenschappelijk openbaar lichaam daarboven. 4.3 Vergelijking tussen de passende alternatieven Goed beschouwd blijven er gelet op de overwegingen van de vorige paragraaf twee modellen over, namelijk:
een Bureau OVL BV waarin de gemeenten rechtstreeks aandeelhouders zijn, en
een gemeenschappelijk openbaar lichaam Bureau OVL.
Voor de vergelijking is één factor van groot belang. Indien men een voorkeur ervoor heeft dat het Bureau (delen van het) personeel inhuurt op de markt en/of (delen van de) taken uitbesteed aan de markt, kan men beter kiezen voor het gemeenschappelijk openbaar lichaam. Dit heeft de volgende reden. Een lege besloten vennootschap is een oneigenlijk construct, immers de rechtspersoon besloten vennootschap is bedoeld om daarin een onderneming te bedrijven. Dus als het de bedoeling is dat het Bureau vooral als aankoopcentrale fungeert, past het gemeenschappelijk openbaar lichaam beter. Daar komt bij dat het gemeenschappelijk openbaar lichaam zonder twijfel als aankoopcentrale in de zin van het Bao kan fungeren. Daardoor kan de aanbestedingsplicht van de gemeenten verlegd worden naar het gemeenschappelijk openbaar lichaam. Bij de besloten vennootschap is dit niet geheel uitgesloten maar iets twijfelachtiger. Immers de besloten vennootschap kan alleen een aankoopcentrale zijn als zij een publiekrechtelijke instelling is. Een van de criteria daarvoor is dat zij gericht is op het algemeen belang. Dat is bij een besloten vennootschap iets moeilijker te beargumenteren, omdat de besloten vennootschap (de rechtspersoon) als zodanig als oogmerk heeft om een onderneming te bedrijven en winst uit te keren. Wellicht dat dit kan worden opgelost door het doel in de statuten zodanig te formuleren dat duidelijk een organisatiedoel gericht op het algemeen belang eruit blijkt. Los van het vraagstuk of het Bureau wel of niet het benodigde personeel voor structurele en additionele volledig zelf in dienst moet hebben, of een (deel van het) personeel inhuurt bij marktpartijen, c.q. (delen van) de taken uitbesteed aan de markt zijn de volgende voor en nadelen te benoemen.
39
4.3.1 Voordelen van een Bureau OVL BV 1. Transitie: de transitie bij een besloten vennootschap is makkelijker dan bij een gemeenschappelijk openbaar lichaam. Immers, de aandelen van de huidige Bureau OVL BV hoeven dan alleen te worden verkocht en de statuten te worden gewijzigd. 2. Aansprakelijkheid en verantwoordelijkheid voor bedrijfsvoering en personeel: Aandeelhouders van een besloten vennootschap hebben niet meer aansprakelijkheid dan de volstorting van hun aandelen. Voor het overige is slechts het bestuur aansprakelijk. Bij een gemeenschappelijk openbaar lichaam zijn de deelnemers wel verantwoordelijk voor een sluitende begroting. Tekorten moeten dus door de deelnemers worden gedekt. Maar in de praktijk zullen de gemeenten zich ook verantwoordelijk voelen voor tekorten in een Bureau OVL BV. 3. Liquidatie: Indien er ooit sprake van is dat een groot aantal gemeenten af wil van het Bureau OVL en/of de gemeenten ooit gezamenlijk besluiten om te stoppen met het Bureau zit men bij een gemeenschappelijk openbaar lichaam vast aan uittredingskosten en/of liquidatiekosten. Bij een besloten vennootschap kan dit potentieel worden opgelost doordat de aandelen worden verkocht bijvoorbeeld aan een marktpartij, dus privatisering in plaats van liquidatiekosten. 4.3.2 Voordelen van een gemeenschappelijk openbaar lichaam OVL 1. Overdracht van taken/ verantwoordelijkheid: Bij een gemeenschappelijk openbaar lichaam kunnen de taken van het Bureau OVL, en wellicht meer taken zoals beleidsvorming worden overgedragen aan het openbaar lichaam. Bij een besloten vennootschap zal steeds sprake zijn van een opdracht. Het verschil is dus dat het openbaar lichaam geheel verantwoordelijk wordt voor de taakuitvoering, terwijl een besloten vennootschap louter verantwoordelijk is voor opdrachtuitvoering, terwijl de gemeenten (eind-)verantwoordelijk blijven. 2. Vertegenwoordiging: Indien het in de toekomst wenselijk wordt dat het Bureau de gemeenten ook vertegenwoordigd in landelijke overleggen of in de formele contacten met de aannemer (bijvoorbeeld bij juridische conflicten) dan ligt het openbaar lichaam meer voor de hand. Weliswaar kan vertegenwoordiging ook bij de besloten vennootschap (doormiddel van mandaat/volmacht/machtiging) maar politiek-bestuurlijk beredeneerd leent een openbaar lichaam zich beter voor vertegenwoordiging van (bestuursorganen van) gemeenten dan een besloten vennootschap. 3. Aanbesteding aannemer: De aanbesteding van het contract voor de aannemer is in het verleden door de veertien gemeenten gezamenlijk gedaan. Formeel betekent dit dat elk college afzonderlijk moet besluiten over de inhoud van het bestek, de voorlopige gunning en dergelijke. Het openbaar lichaam kan echter als aankoopcentrale van de gemeenten in de zin van het Bao optreden. Dat wil dus zeggen dat de gemeenten hun aanbestedingsplicht kunnen verleggen naar het openbaar lichaam. Het openbaar lichaam is dan niet alleen verantwoordelijk voor het ondersteunen van de aanbestedingsprocedure maar ook formeel de aanbestedende dienst. Dat wil dus zeggen slechts één bestuurlijk besluitvormingstraject. Bovendien kan deze taak ook meteen worden opgedragen aan het openbaar lichaam in de tekst van de gemeenschappelijke regeling. Zoals hierboven reeds geschetst ten aanzien van het aanbesteden van taken van het
40
bureau zelf is bij een besloten vennootschap iets twijfelachtiger of deze kan optreden als aankoopcentrale in de zin van het Bao. 4. Voorkeur voor publiekrechtelijke vorm: Tenslotte spreekt artikel 160 lid 2 Gemeentewet nog steeds een voorkeur ervoor uit dat dingen die publiekrechtelijk kunnen worden geregeld ook publiekrechtelijk moeten worden geregeld. Weliswaar is er sprake van een regeringsvoornemen (van het zittende demissionaire kabinet) om die bepaling te schrappen 54, maar een wetsvoorstel hiertoe is vooralsnog niet ingediend, en het is niet bekend of het nieuwe kabinet een dergelijk voorstel zal indienen. 4.4 Conclusie en aanbeveling Gelet op hetgeen in hoofdstuk 3 en in dit hoofdstuk is besproken adviseren wij als voorkeursmodel een gemeenschappelijk openbaar lichaam dat behalve een directeur en het personeel dat nodig is voor de essentiële taken (databeheer, coördinatie en contractbeheer) geen personeel in dienst heeft maar personeel inhuurt van commerciële partijen en/of taken laat uitvoeren door marktpartijen, voor zover dat nodig is voor de uitvoering van additionele, e/ of incidentele taken . Hiervoor kan het beste vierjaarlijks een raamcontract worden aanbesteed (tenzij uiteraard de omvang van de werkzaamheden een meervoudig onderhandse gunning rechtvaardigt). Mocht men toch ervoor kiezen om ook voor additionele en incidentele taken (en mogelijke toekomstige structurele taken) eigen personeel in dienst te hebben dan heeft het gemeenschappelijk openbaar lichaam nog steeds meer voordelen dan de besloten vennootschap, tenzij men bestuurlijk tot de conclusie komt dat de voordelen van de besloten vennootschap zwaarder wegen dan die van het gemeenschappelijk openbaar lichaam. De rechtspositie van het personeel kan daarbij natuurlijk ook een rol spelen, maar een gemeenschappelijk openbaar lichaam kan zijn medewerkers naar burgerlijk recht in dienst nemen.
54
Kamerstukken II 2007/08, 29 279, nr. 72.
41
