Voorwoord. Voorwoord

Voorwoord

Voorwoord Het zit er op. Naar ongeveer vierenhalf jaar studeren sluit ik met deze scriptie mijn studie Nederlands Recht aan de Radboud Universiteit af. Een studie die mij elk collegejaar maar steeds meer heeft geboeid. Met plezier heb ik dan ook mijn scriptie geschreven voor het mastervak Aansprakelijkheidsrecht. Ik wil graag de mensen bedanken die mij gesteund hebben. In het bijzonder wil ik nog een aantal mensen bedanken. Ten eerste mijn ouders. Ze hebben me niet alleen bij het tot stand komen van de scriptie, maar gedurende mijn hele rechtenstudie gesteund. Verder wil ik ook mevrouw Haazen hartelijk danken voor haar begeleiding tijdens het schrijven van deze scriptie. Tot slot wil ik Dirk Jan nog bedanken voor zijn commentaar op de hoofdstukken van mijn scriptie.

Zutphen, december 2009

1

Inhoudsopgave

Inhoudsopgave Voorwoord

1

Inhoudsopgave

2

Lijst van afkortingen

4

Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding 1.2 Probleemstelling 1.3 Opbouw

5 5 5 7

Hoofdstuk 2 Het wettelijke kader van de artikelen 7:658 en 7:611 BW 2.1 Inleiding 2.2 Het wettelijke kader van artikel 7:658 BW 2.2.1 Artikel 7:658 BW 2.2.2 Schade in de uitoefening van de werkzaamheden 2.2.3 De zorgplicht van de werkgever 2.2.4 Opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer 2.3 Het wettelijk kader van artikel 7:611 BW 2.3.1 Artikel 7:611 BW 2.3.2 Vage normen 2.3.3 Het goed werkgeverschap

8 8 8 8 9 11 14 15 15 16 17

Hoofdstuk 3 De werkgeversaansprakelijkheid voor ongevallen in ‘privé-situaties’, bij dienstreizen en bij bedrijfsuitjes 3.1 Inleiding 3.2 Ongevallen in ‘privé-situaties’ 3.2.1 Het Stichting Reclassering/S-arrest 3.2.2 Mishandeling beveiligingsbeambte na werktijd 3.3 Ongevallen tijdens dienstreizen 3.3.1 Thaise bacterie-infectie en Gijzeling Jemen 3.3.2 KLM-piloot in Ivoorkust en Stewardess op Cuba 3.4 Ongevallen tijdens bedrijfsuitjes 3.4.1 Lagere rechtspraak over bedrijfsuitjes 3.4.2 Het Rollerskate-arrest van de Hoge Raad 3.4.3 Vlottentocht Kruidvatmedewerkers

19 19 19 19 22 23 23 24 26 26 31 34

Hoofdstuk 4 De werkgeversaansprakelijkheid voor verkeersongevallen 4.1 Inleiding 4.2 Het Bruinsma/Schuitmaker-arrest: de introductie van een risicoaansprakelijkheid 4.3 Continuering risicoaansprakelijkheid met het Vonk/Van der Hoeven-arrest 4.4 Aansprakelijkheid voor verkeersongevallen tijdens woon-werkverkeer? 4.5 Conclusie naar aanleiding van de arresten Bruinsma/Schuitmaker, Vonk/ Van der Hoeven en De Bont/Oudenallen 4.6 De februari 2008-arresten: geen onbeperkte aansprakelijkheid ex art. 7:611 BW 4.6.1. De verzekeringsplicht 4.6.2 De behoorlijke verzekering 4.7 Verkeersongevallen in de uitoefening van de werkzaamheden

36 36 36 38 41 42 44 44 46 49

2

Inhoudsopgave

4.8 Het Maatzorg/Van der Graaf-arrest 4.8.1 De verzekeringsplicht ook bij ongemotoriseerde verkeersslachtoffers 4.8.2 De aanvullende zorgplicht ex art. 7:611 BW 4.9 Hoe nu verder?

52 52 54 57

Hoofdstuk 5 Conclusie

59

Literatuurlijst

65

Jurisprudentielijst

74

3

Lijst van afkortingen

Lijst van afkortingen AA A-G ArA A&V AV&S Bb BW BW (oud) JAR JutD LJN L&S MvV NbBW NJ NJB NTBR RM Themis Rv RvdW SMA SR TAP TRA TVP VR

Ars Aequi advocaat-generaal Arbeidsrechtelijke annotaties Aansprakelijkheid & Verzekering Aansprakelijkheid Verzekering & Schade Bedrijfsjuridische berichten Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek van 1838 Jurisprudentie Arbeidsrecht Juridisch up to Date Landelijk Jurisprudentie Nummer Letsel & Schade Maandblad voor Vermogensrecht Nieuwsbrief BW Nederlands Jurisprudentie Nederlands Juristenblad Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht Rechtsgeleerd Magazijn Themis Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Rechtspraak van de Week Sociaal Maandblad Arbeid Sociaal Recht Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk Tijdschrift Recht en Arbeid Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade Verkeersrecht

4

Hoofdstuk 1

Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding Mijn voorliefde voor de vakken Arbeidsrecht en Aansprakelijkheidsrecht heeft ertoe geleid dat ik voor een scriptieonderwerp heb gekozen dat relevant is voor beide gebieden. Al bladerend in de tijdschriftartikelen van de beide gebieden, ging mijn aandacht uit naar de artikelen over de werkgeversaansprakelijkheid. Aan de ene kant ging het daarbij om de invulling van de zorgplicht die de werkgever heeft op grond van art. 7:658 BW. Aan de andere kant ging het met name om de werkgeversaansprakelijkheid voor verkeersongevallen, waar (ook) onduidelijkheid over is. Mijn interesse werd gewekt door het laatst genoemde onderwerp. Behalve verkeersongevallen, kwam ik ook andere ‘bijzondere’ soorten ongevallen tegen die zich in het kader van het werk of daarmee samenhangend kunnen voordoen, namelijk de ongevallen in een ‘privé-situatie’, bij een dienstreis of bij een bedrijfsuitje. Ik heb er dan ook voor gekozen om een onderzoek te doen naar deze ongevallen in het schemergebied tussen werk en privé. 1.2 Probleemstelling De arbeidsovereenkomst is als bijzondere overeenkomst geregeld in titel 10 van Boek 7 BW. Loonstra en Zondag noemen een tweetal argumenten voor de regeling van deze overeenkomst als bijzondere overeenkomst. Het eerste argument betreft het kwantitatieve aspect van de arbeidsovereenkomst. Veel mensen verrichten dagelijks arbeid op basis van een arbeidsovereenkomst en het is dan wenselijk als bij voorbaat duidelijk is wat rechtens heeft te gelden indien conflicten voortvloeien uit zo’n arbeidsovereenkomst.1 Ten tweede noemen de auteurs het kwalitatieve aspect van de arbeidsovereenkomst. Onder dit aspect vallen een aantal punten. Een belangrijk punt is dat de werknemer in een gezagsverhouding staat ten opzichte van de werkgever en hij dus juridisch van hem afhankelijk is. Nu een arbeidsovereenkomst een duurovereenkomst is en op continuïteit is gericht, bevindt de werknemer zich in een kwetsbare positie. Bovendien is de werknemer ook economisch van zijn werkgever afhankelijk, namelijk voor zijn levensonderhoud. De wettelijke bepalingen in boek 7 BW zijn dan ook op het beginsel van de ongelijkheidscompensatie gefundeerd. Ze zijn erop gericht om een groter evenwicht tussen de werknemer en werkgever te creëren.2 De grondslag van de werkgeversaansprakelijkheid voor de schade die een werknemer lijdt door een arbeidsongeval of beroepsziekte, is in art. 7:658 BW opgenomen.3 Om op grond hiervan aanspraak te kunnen maken op schadevergoeding, dient de werknemer te stellen en eventueel te bewijzen dat hij schade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Indien de werknemer hierin is geslaagd, is de werkgever vervolgens in beginsel voor de schade aansprakelijk. Aan zijn aansprakelijkheid kan de werkgever onder andere4 ontkomen door te stellen en eventueel te bewijzen dat hij zijn zorgplicht, zoals omschreven in het tweede lid van art. 7:658 BW, is nagekomen.5 De zorgplicht die op de werkgever rust heeft een vergaande strekking. De reden6 hiervoor is dat de arbeidsomstandigheden door de werkgever bepaald kunnen worden en dat de werknemer zich daarbij in een afhankelijke 1

Loonstra & Zondag 2008, p. 21. Loonstra & Zondag 2008, p. 22, 23. 3 Lindenbergh 2000, p. 10, 11. 4 De andere ontsnappingsmogelijkheden van de aansprakelijkheid komen aan de orde in hoofdstuk 2. 5 Van der Grinten 2008, p. 245. 6 Ik zal hier een paar redenen noemen. Voor een volledige weergave van de redenen verwijs ik naar hoofdstuk 2. 2

5

Hoofdstuk 1

positie bevindt, nu de werkgever een instructiebevoegdheid heeft. Een andere rechtvaardiging voor het strenge karakter van de zorgplicht is gelegen in het feit dat zij ziet op de bescherming tegen letselschade.7 Verder is door de Hoge Raad in zijn arrest Stichting Reclassering/S overwogen dat de werkgever immers zeggenschap heeft over de werkplek en een instructiebevoegdheid heeft.8 De ratio van de strenge zorgplicht brengt met zich mee dat ook het vereiste ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’ ruim dient te worden uitgelegd.9 De werkzaamheden die de werknemer verricht zijn – zeker de laatste jaren – ‘niet meer beperkt tot de vier muren van het kantoor of fabriek’.10 Werknemers nemen immers deel aan het verkeer, gaan op dienstreis, doen aan een bedrijfsuitje mee, of hen overkomt in een meer ‘privé-situatie’ een ongeval. Is er dan wel sprake van een ongeval in de uitoefening van de werkzaamheden? Heeft de werkgever dan wel een reële zorgplicht? Of ziet artikel 7:658 BW alleen op de bescherming van werknemers die slachtoffer zijn geworden van een ‘klassiek’ arbeidsongeval? Dat is een ongeval dat de werknemer tijdens het uitoefenen van de werkzaamheden op de werkvloer en tijdens werktijd overkomt.11 Ik zal op deze vragen in de volgende drie hoofdstukken ingaan. Daar waar art. 7:658 BW geen bescherming biedt, kan er soms een beroep worden gedaan op een andere grondslag van de werkgeversaansprakelijkheid, namelijk art. 7:611 BW.12 In dit artikel is het goed werkgeverschap opgenomen. De norm van art. 7:611 BW is ‘de concretisering van wat de redelijkheid en billijkheid in het algemeen inhouden’.13 Het artikel wordt als vangnet gebruikt en dat is in overeenstemming met de ratio ervan.14 Zo overwoog Drucker15 namelijk destijds dat ‘niet alles in de artikelen aangaande de arbeidsovereenkomst [kon] worden geregeld, maar het was dermate van belang dat er altijd een laatste opvang zou zijn voor zaken die de arbeidsovereenkomst betroffen. Er zouden altijd verplichtingen blijken te zijn, die niet in de wet staan, hetzij omdat men ze niet voor den geest heeft, hetzij omdat men geen kans ziet ze in de wet te formuleren’.16 Vroeger kwam men echter niet met een claim op grond van het goed werkgeverschap bij de rechter aan. Het was immers ‘slechts een vage norm en het werd beschouwd als een verlegenheidsbod van een advocaat die onvoldoende juridische argumenten had.17 Tegenwoordig is dat echter niet meer zo. Het artikel wordt nu immers, zoals in de volgende hoofdstukken zal blijken, als subsidiaire grondslag voor schadevergoeding gebruikt of het wordt zelfs als enige grond aangevoerd.18 Op grond van het bovenstaande kom ik tot de volgende probleemstelling: Hoe ver strekt de werkgeversaansprakelijkheid in het kader van de artikelen 7:658 en 7:611 BW, voor ongevallen in ‘privé-situaties’, bij dienstreizen, bij bedrijfsuitjes, en voor verkeersongevallen?

7

Loonstra & Zondag 2009, p. 644. HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534. 9 Loonstra & Zondag 2009, p. 654. Zij verwijzen hiervoor nog naar de jurisprudentie van de Hoge Raad. 10 Van Nieuwstadt 2008. 11 Idem. 12 Idem. 13 Hartlief 2001. 14 Van Nieuwstadt 2008. 15 Op basis van zijn wetsontwerp was in 1907 de Wet op de Arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. 16 De Wit 1999, p. 13-18. 17 Heerma van Voss 2007, p. 15. 18 Idem. 8

6

Hoofdstuk 1

1.3 Opbouw In hoofdstuk 2 komt het wettelijk kader van de artikelen 7:658 en 7:611 BW aan de orde. De vereisten van art. 7:658 BW zullen één voor één worden besproken en art. 7:611 BW zal worden uitgelegd. Dit komt aan de orde, zodat bij de bespreking van de eventuele werkgeversaansprakelijkheid voor ongevallen in ‘privé-situaties’, bij dienstreizen, bij bedrijfsuitjes en bij deelname aan het verkeer, beter te begrijpen zal zijn waarom de werkgever nu wel of juist niet op grond van art. 7:658 BW en/of art. 7:611 BW daarvoor aansprakelijk is. In hoofdstuk 3 komt eerst de werkgeversaansprakelijkheid voor ongevallen in ‘privé-situaties’ aan de orde. Daar zal het arrest Stichting Reclassering/S aan de orde komen. Ook zal het arrest De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven worden besproken, nu daar de verhouding tussen de artikelen 7:658 en 7:611 BW is uitgelegd door de Hoge Raad. Vervolgens wordt de werkgeversaansprakelijkheid voor dienstreizen besproken. Eerst zullen twee uitspraken van lagere rechterlijke instanties aan de orde komen en daarna zal het KLM/De Kuijer-arrest worden besproken, waarna afgesloten zal worden met een vergelijkbare casus van de rechtbank Alkmaar. Tot slot zal nog de aansprakelijkheid voor ongevallen bij bedrijfsuitjes worden besproken. De lagere rechtspraak komt daarbij eerst aan de orde, waarbij gekeken zal worden of daarin een lijn valt te ontdekken. Vervolgens zal het nog recent gewezen Rollerskate-arrest van de Hoge Raad aan de orde komen. Daarna zal worden ingegaan op de vlottentocht van de Kruidvatmedewerkers. Steeds zal ik in dit en het volgende hoofdstuk bespreken of het ongeval onder art. 7:658 BW of art. 7:611 BW valt. In hoofdstuk 4 zal de werkgeversaansprakelijkheid voor verkeersongevallen worden behandeld. Ik zal met een bespreking van de arresten Bruinsma/Schuitmaker, Vonk/Van der Hoeven en De Bont/Oudenallen beginnen. De eventuele duidelijkheid die de Hoge Raad in de februari 2008-arresten en de later nog gewezen arresten heeft geschapen zal ook aan de orde komen. Verder zal voor de aansprakelijkheid het onderscheid tussen gewoon woonwerkverkeer, bijzonder woon-werkverkeer en werk-werkverkeer gemaakt worden. Tot slot zal ik in hoofdstuk 5 een conclusie geven. Hierin zal een antwoord worden gegeven op de probleemstelling waar het in deze scriptie om draait.

7

Hoofdstuk 2

Hoofdstuk 2 Het wettelijk kader van de artikelen 7:658 en 7:611 BW 2.1 Inleiding Zoals in de inleiding al bleek, kunnen de artikelen 7:658 en 7:611 BW beide een aansprakelijkheidsgrondslag zijn voor de werkgeversaansprakelijkheid voor schade die een werknemer lijdt in het kader van zijn werk. Nu in de volgende twee hoofdstukken de eventuele werkgeversaansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW en/of art. 7:611 BW voor ongevallen in ‘privé-situaties’, bij bedrijfsuitjes, bij dienstreizen en bij deelname aan het verkeer zal worden besproken, komt in dit hoofdstuk het wettelijke kader van de beide artikelen aan de orde. Eerst zullen de vereisten voor een aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW één voor één worden behandeld. Daarvoor zal veel gebruik worden gemaakt van jurisprudentie. Daarna zal art. 7:611 BW aan de orde komen. 2.2 Het wettelijk kader van artikel 7:658 BW 2.2.1 Artikel 7:658 BW Gedurende de negentiende eeuw was er nauwelijks wetgeving ten aanzien van de werkgeversaansprakelijkheid voor de schade die de werknemer had geleden. Voor arbeidsongevallen werd de werkgever aangesproken op grond van de algemene onrechtmatige daad artikelen van 1401 BW (oud) en volgende. Dit leidde echter zelden tot succes wegens juridische en feitelijke obstakels.19 Bij de juridische obstakels ging het om het volgende: in die tijd werd aan het begrip ‘onrechtmatig’ een beperkte betekenis toegekend, namelijk in de zin van onwetmatig,20 de werknemer werd dikwijls geconfronteerd met het eigen schuld verweer, en het causaal verband tussen de fout en de schade werd niet snel werd aangenomen. Wat de feitelijke obstakels betreft viel bijvoorbeeld te denken aan de vrees bij de werknemer voor ontslag als hij zijn werkgever zou aanspreken en aan de omstandigheid dat procederen veel geld kostte voor de werknemer.21 Tegen het eind van de negentiende eeuw groeide het besef dat de rechtspositie van de werknemer verbeterd moest worden. In de vorm van de Ongevallenwet kwam er een voorziening in 1901. Indien de werknemer in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden letsel had opgelopen, had hij namelijk recht op vergoeding van de gemaakte kosten van de geneeskundige behandeling en een deel van de inkomensschade die hij had geleden.22 De werkgever moest de premies betalen voor deze voorziening, als gevolg waarvan hij civielrechtelijk niet meer aansprakelijk was voor deze schade.23 Als gevolg van deze vrijwaring van aansprakelijkheid bleef de werking van art. 7A:1638x BW (oud), dat enkele jaren na de Ongevallenwet in werking was getreden, beperkt.24 In 1967 werd de WAO, de opvolger van de Ongevallenwet, ingevoerd. Indien de werknemer op grond van het vergoedingsstelsel van de WAO een uitkering kreeg, dan verviel daarmee niet de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de werkgever. Met de invoering van de WAO verviel dus de vrijwaring van de aansprakelijkheid van de werkgever. Art. 7A:1638x

19

Loonstra & Zondag 2008, p. 296, 297. Lindenbergh 2000, p. 6. Het arrest Lindenbaum-Cohen, HR 31 januari 1919, NJ 1919, 161, was nog niet gewezen. 21 Loonstra & Zondag 2008, p. 296, 297. Lindenbergh 2000, p. 6. 22 Loonstra & Zondag 2008, p. 296, 297. Van der Grinten 2008, p. 233. Lindenbergh 2000, p. 6. 23 Arbeidsovereenkomst, art. 7:658 BW. Op de vrijwaring van de civielrechtelijke aansprakelijkheid waren een aantal uitzonderingen, zie hierover Lindenbergh 2000, p. 6, 7. 24 Loonstra & Zondag 2008, p. 297. Arbeidsovereenkomst, art. 7:658 BW. 20

8

Hoofdstuk 2

BW (oud) kreeg hiermee dan ook betekenis.25 In 1997 is art. 7A:1638x BW (oud) vervangen door art. 7:658 BW, welk artikel in 1999 is aangevuld met een vierde lid.26 Artikel 7:658 BW bestaat uit vier leden. Het eerste lid gaat over de zorgplicht van de werkgever. Het tweede lid heeft betrekking op de bewijslastverdeling. Verder geeft het derde lid aan dat art. 7:658 BW en hetgeen in titel 3 van Boek 6 BW is geregeld over de werkgeversaansprakelijkheid, van dwingend recht zijn.27 Het vierde lid heeft ten slotte betrekking op uitzendkrachten en ingeleend personeel, maar ook niet-werknemers als stagiairs en vrijwilligers kunnen er onder vallen.28 Artikel 7:658 BW wordt door de werknemer gebruikt als grondslag voor zijn vordering tot schadevergoeding jegens de werkgever wegens een bedrijfsongeval of een beroepsziekte.29 De werkgever is op grond van art. 7:658 BW aansprakelijk voor zijn eigen tekortkomingen. Daarnaast is de werkgever aansprakelijk voor de tekortkomingen van hulppersonen in de zin van art. 6:76 BW en voor de door hem gebruikte zaken in de zin van art. 6:77 BW.30 Indien de werknemer schadevergoeding van de werkgever vordert op grond van art. 7:658 BW, dan dient de werknemer te stellen en eventueel te bewijzen dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, zie art. 7:658 lid 2 BW. Indien de werknemer hierin slaagt, dan is de werkgever aansprakelijk voor de schade van de werknemer. De werkgever kan vervolgens aan zijn aansprakelijkheid ontkomen door te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Verder kan de werkgever zich van zijn aansprakelijkheid bevrijden – ondanks dat hij zijn zorgplicht heeft geschonden – indien hij kan aantonen dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.31 Een laatste mogelijkheid voor de werkgever om aan aansprakelijkheid te ontkomen, is als de werkgever kan bewijzen dat de werknemer ook bij nakoming van de zorgplicht schade zou hebben geleden. Oftewel dat er geen juridisch causaal verband bestaat tussen de schending van de zorgplicht en de door de werknemer geleden schade.32 Deze bewijslastverdeling op grond van art. 7:658 lid 2 BW is zeer gunstig voor de werknemer. Indien deze specifieke bewijslastverdeling in het tweede lid niet zou bestaan, dan zou de werknemer immers volgens de hoofdregel van art. 150 Rv, bij betwisting door de werkgever van hetgeen de werknemer heeft gesteld, moeten bewijzen dat hij schade heeft geleden, wat de toedracht van het ongeval was, dat de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden en dat er causaal verband bestaat tussen de schending van de zorgplicht en de geleden schade.33 De vereisten die op grond van art. 7:658 BW gelden zullen hieronder worden besproken.34 2.2.2 Schade in de uitoefening van de werkzaamheden Zoals hierboven al werd opgemerkt, rust op de werknemer de stelplicht en de bewijslast van de omstandigheid dat hij schade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. 25

Loonstra & Zondag 2008, p. 297. Lindenbergh 2000, p. 8. 27 Arbeidsovereenkomst, art. 7:658 BW. 28 Loonstra & Zondag 2008, p. 314. Nieuwenhuis, Stolker & Valk 2007, p. 3307. 29 Loonstra & Zondag 2008, p. 296. 30 Lindenbergh 2000, p. 12. 31 Van der Grinten 2008, p. 245. 32 Asser 2003, p. 66. Van der Grinten 2008, p. 245. Klaassen 1997, p. 282. 33 Loonstra & Zondag 2008, p. 311. 34 Op het juridisch causaal verband zal verder niet meer worden ingegaan; deze ontsnappingsmogelijkheid voor de werkgever blijkt namelijk in de praktijk slechts in een gering aantal gevallen aan de orde te komen, zie ook Van der Grinten 2008, p. 245 in deze zin. 26

9

Hoofdstuk 2

Onder het begrip schade valt zowel fysieke als psychische schade, zie het ABN AMRO/ Nieuwenhuys-arrest.35 Door het gebruik van het woord ‘in’, wordt in art. 7:658 lid 2 BW aangegeven dat er een feitelijk causaal verband wordt geëist tussen de door de werknemer geleden schade en de uitoefening van zijn werkzaamheden.36 Wanneer is nu aan het criterium ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’ voldaan? Daarvoor is het arrest Van Uitert/Jalas37 van belang.38 De Hoge Raad heeft daarin overwogen dat aan het vereiste dat de schade de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is overkomen, is voldaan nu de ‘feiten inhouden dat de door Van Uitert gestelde schade het gevolg is van een ongeval dat hem is overkomen terwijl hij krachtens zijn arbeidsovereenkomst met Jalas werkzaamheden verrichtte op het terrein van Verto. Daaraan kan niet afdoen dat hij bij het verrichten van die werkzaamheden mogelijkerwijs is afgeweken van de hem gegeven opdracht’.39 Uit dit arrest volgt dat voor het antwoord op de vraag of het ongeval zich heeft voorgedaan in de uitoefening van de werkzaamheden, men zich moet afvragen of het ongeval de werknemer tijdens werktijd is overkomen.40 Het gaat dus om een ruime uitleg van het criterium.41 Verder heeft de Hoge Raad in dit arrest een ruime werking toegekend aan het begrip ‘werkzaamheden’.42 De werkzaamheden die de werknemer tijdens werktijd verricht, hoeven hem namelijk niet specifiek te zijn opgedragen.43 Een ruime uitleg van het criterium volgt vervolgens nog uit het Power/Ardross-arrest. De werknemer verrichtte werkzaamheden op een bouwterrein. Na afloop van zijn werkzaamheden heeft de werknemer zich van zijn eigenlijke werkplek op het bouwterrein te voet begeven naar de keet om zich te verkleden. Daarvoor heeft de werknemer een gedeelte van het bouwterrein, waar nog personeel van een ander isolatiebedrijf te werk was, gepasseerd. Op dat moment viel een metalen schijf naar beneden en heeft de werknemer vervolgens zijn werkgever aangesproken voor de door hem geleden schade. De Hoge Raad heeft overwogen dat de ‘aan de werkgever opgelegde zorgverplichtingen voor de veiligheid van zijn werknemers […] in beginsel mede betrekking hebben op het gehele bouwterrein, ook voor zover daarin door derden werkzaamheden worden verricht’.44 Het ongeval overkwam Power buiten werktijd. Ik ben met Loonstra van oordeel dat uit dit arrest dan ook blijkt dat het criterium ‘mede betrekking heeft op de situatie dat de werknemer schade [lijdt] buiten de overeengekomen werktijd […] door een oorzaak die noodzakelijkerwijs rechtstreeks met de uitoefening van de werkzaamheden verband houdt […]’.45 Ondanks dat het criterium ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’ ruim wordt uitgelegd, kan het toch soms moeilijk zijn voor de werknemer om dit vereiste aan te tonen indien het bijvoorbeeld gaat om beroepsziektes die zich pas na een geruime tijd openbaren. Zo zal de werknemer niet precies weten aan welke gevaarlijke stoffen hij is blootgesteld en kan hem door de werkgever worden tegengeworpen dat de ziekte (mede) is veroorzaakt door de aan hem toe te rekenen omstandigheden, zoals bijvoorbeeld het rookgedrag van een werknemer bij longkanker. De Hoge Raad is de werknemer dan ook op een aantal punten 35

HR 11 maart 2005, JAR 2005, 84. Cremers Arbeidsrecht, art. 7:658 BW. 37 HR 15 december 2001, NJ 2001, 198. 38 Loonstra & Zondag 2009, p. 654, 655. 39 HR 15 december 2001, NJ 2001, 198, r.o. 3.3. 40 Loonstra 2003, p. 101, 102. 41 Loonstra & Zondag 2009, p. 654, 655. 42 Idem. 43 Idem. 44 HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687, r.o. 3.4. 45 Loonstra 2003, p. 102, 103. Bij woon-werkverkeer is sprake van een uitzondering op deze uit het arrest afgeleide regel. Zie over het onderwerp woon-werkverkeer hoofdstuk 4. 36

10

Hoofdstuk 2

tegemoetgekomen.46 Indien de werkgever de stelling van de werknemer dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden betwist, dan dient de werkgever namelijk in het kader van de motivering van de betwisting, ‘in het algemeen de omstandigheden […] aan te geven die meer in zijn sfeer dan in die van de werknemer liggen’.47 Een ander punt waardoor de Hoge Raad de werknemer is tegemoetgekomen, vormt de toepassing van de omkeringsregel. Zie hiervoor het Unilever/Dikmans-arrest.48 De werkgever moet dan eerst bewijzen dat hij zijn zorgplicht is nagekomen. Indien dit de werkgever niet lukt en er dus sprake is van een schending van zijn zorgplicht, dan wordt daarmee het feitelijk causaal verband aangenomen. Ten slotte komt de Hoge Raad de werknemer tegemoet door het aannemen van de proportionele aansprakelijkheid. Zie hierover het Nefalit/Karamus-arrest.49 Dit doet zich voor indien er sprake is van een structurele causaliteitsonzekerheid tussen de tekortkoming van de werkgever in zijn zorgplicht en de door de werknemer geleden (gezondheids)schade.50 2.2.3 De zorgplicht van de werkgever Op grond van art. 7A:1638x BW (oud) rustte op de werknemer de bewijslast van de schending van de zorgplicht door de werkgever. Er kwam later kritiek op deze bewijslastverdeling. Men vond dat deze bewijslastverdeling verouderd was.51 De Hoge Raad was al enigszins aan deze kritiek tegemoetgekomen door in zijn arrest uit 1982 te beslissen dat ‘de rechter aan de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van het ongeval, vermoedens kan ontlenen op grond waarvan de bewijslast geheel of ten dele op de werkgever wordt gelegd’.52 En ‘een regel waardoor de bewijslast steeds wordt omgekeerd, kon slechts van de wetgever komen’.53 In art. 7:658 BW is de bewijslast dan ook omgekeerd waardoor op de werkgever de bewijslast rust van de nakoming van zijn zorgplicht.54 De Hoge Raad heeft in het Industromontazo/Banfic-arrest echter overwogen dat ‘het niet uitgesloten is dat onder bijzondere omstandigheden moet worden geoordeeld dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat toepassing van de bijzondere regel van 7:658 lid 2 BW achterwege moet blijven en dus moet worden uitgegaan van de hoofdregel van art. 177 Rv’.55 Loonstra en Zondag geven aan dat een dergelijk geval zich wellicht voordoet ‘indien sprake is van omstandigheden die in het domein van de werknemer liggen’.56 De zorgplicht van de werkgever is door de wetgever enigszins nader omschreven in art. 7:658 lid 1 BW. Deze zorgplicht ziet volgens dat lid op ‘lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten’. Uit het hierboven behandelde arrest Power/Ardross blijkt dat de term ‘lokalen’ en daarmee de zorgplicht, niet beperkt is tot de eigenlijke werkplek.57 Bij de woorden ‘werktuigen en gereedschappen’ gaat het in beginsel 46

Nieuwenhuis, Stolker & Valk 2007, p. 3306. Klaassen 2007. HR 31 maart 2001, JAR 2006, 100. HR 6 april 1990, NJ 1990, 573, r.o. 3.4 en HR 17 november 2000, NJ 2001, 596, r.o. 5.4. 48 HR 17 november 2000, NJ 2001, 596, r.o. 5.4. Er is verschil van mening of dit arrest, en daarmee de omkeringsregel bij het feitelijk causaal verband, is beperkt tot gevaarlijke stoffen. Zie voor literatuurverwijzingen hierover Van der Grinten 2008, p. 246. 49 HR 31 maart 2001, JAR 2006, 100. 50 Nieuwenhuis, Stolker & Valk 2007, p. 3306. Klaassen 2007. 51 Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 39. 52 HR 25 juni 1982, NJ 1983, 151, r.o. 3.4. 53 Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 39. 54 Asser 2003, p. 64. Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 39. 55 HR 29 juni 2001, JAR 2001, 141, r.o. 3.5. Artikel 177 Rv (oud) is het huidige art. 150 Rv. 56 Loonstra & Zondag 2009, p. 667. 57 Van der Grinten 2008, p. 236. 47

11

Hoofdstuk 2

om alle hulpmiddelen die aan de werknemer door de werkgever ter beschikking zijn gesteld.58 Uit lid 1 blijkt verder dat de mate van zorg die de werkgever moet betrachten, haar grens vindt in hetgeen redelijkerwijs nodig is.59 De Hoge Raad heeft meerdere malen overwogen ‘dat met art. 7:658 lid 1 BW niet is beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen’.60 De zorgplicht van de werkgever is primair gericht op de mogelijkheden om een gevaarlijke situatie te voorkomen of op te heffen.61 Indien er geen veiligheidsmaatregelen mogelijk zijn, dan wel indien deze veiligheidsmaatregelen redelijkerwijs niet van de werkgever gevergd kunnen worden, dan is de zorgplicht van de werkgever secundair gericht op het waarschuwen tegen dit gevaar.62 ‘Voor het antwoord op de vraag of een waarschuwing kan worden beschouwd als een afdoende maatregel met het oog op bescherming tegen een bepaald gevaar, is van doorslaggevende betekenis of te verwachten valt dat deze waarschuwing zal leiden tot een handelen of nalaten waardoor dit gevaar wordt vermeden’,63 aldus de Hoge Raad in het Jetblast-arrest. Als regel heeft te gelden dat de werkgever niet hoeft te waarschuwen voor algemeen bekende gevaren. Dit geldt in het bijzonder wanneer ook buiten de werksfeer deze gevaren zich kunnen voordoen.64 Dit volgt uit de arresten Laudy/Fair Play65 en Peters/ Hofkens.66 Bij de beoordeling van de vraag of veiligheidsmaatregelen van de werkgever gevergd kunnen worden, dan wel of van de werkgever gevergd kan worden dat hij de werknemer waarschuwt tegen het gevaar, wordt er getoetst aan wet- en regelgeving en aan de ongeschreven normen, namelijk de kelderluikcriteria.67 Bij wet- en regelgeving kan worden gedacht aan de voorschriften uit de Arbeidsomstandighedenwet en de Arbeidstijdenwet, aan het hierop gebaseerde Arbeidsomstandighedenbesluit, de Arbeidsomstandighedenregeling en aan het Arbeidstijdenbesluit.68 Voor de nakoming van zijn zorgplicht kan de werkgever echter niet altijd volstaan met het naleven van de voorschriften uit de wet- en regelgeving. De werkgever kan namelijk soms verplicht zijn tot verdergaande maatregelen.69 Dit blijkt bijvoorbeeld uit het arrest Cijsouw II70 en het arrest de Lozerhof/Van Duyvenbode.71 Bovendien heeft het niet naleven van een voorschrift uit een wet- of regelgeving niet altijd tot gevolg dat de werkgever aansprakelijk is op grond van art. 7:658 BW.72 De Hoge Raad heeft namelijk in Dusarduyn/Du Puy-arrest overwogen dat het van de omstandigheden van het geval afhangt, ‘of de in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde

58

Idem, p. 237. Lindenbergh 2000, p. 29. 60 HR 24 juni 1994, NJ 1995, 137. HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175. HR 12 september 2003, NJ 2004, 177. HR 9 juli 2004, JAR 2004, 190. HR 27 april 2007, JAR 2007, 128. HR 8 februari 2008, JAR 2008, 73. 61 Klaassen 2008, p. 211. 62 Van der Grinten 2008, p. 237. Klaassen 2008, p. 211. 63 HR 28 mei 2004, NJ 2005, 105, r.o. 3.4.3. 64 Van der Grinten 2008, p. 238. 65 HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175. 66 HR 12 september 2003, NJ 2004, 177. 67 Loonstra & Zondag 2009, p. 645-648. De kelderluikcriteria komen uit het Kelderluik-arrest, HR 5 november 1965, NJ 1966, 136. 68 Lindenbergh 2000, p. 29. 69 Loonstra & Zondag 2000, p. 646. 70 HR 2 oktober 1998, JAR 1998, 228. 71 HR 5 november 2004, JAR 2005, 13. 72 Visser 2005, p. 79. 59

12

Hoofdstuk 2

zorgplicht meebrengt dat de werkgever […] vooraf een inventarisatie van de aan de werkzaamheden verbonden veiligheidsrisico’s dient te verrichten […]’.73 Wat de ongeschreven normen betreft spelen de gezichtspunten die in het Kelderluik-arrest74 zijn geformuleerd een rol. Deze gezichtspunten zal ik onder de categorieën ‘kenbaarheid van het gevaar’, ‘te verwachten onoplettendheid’ en ‘de bezwaarlijkheid van voorzorgsmaatregelen’ bespreken.75 Om te beginnen met de categorie ‘kenbaarheid van het gevaar’. Hier gaat het er om of de werkgever bekend was of behoorde te zijn met het gevaar. Indien dit namelijk het geval is, dan kan van de werkgever worden gevergd dat hij maatregelen neemt tegen dit gevaar. Bij de vraag welke gevaren de werkgever behoort te kennen, spelen in de eerste plaats de geschreven normen een rol. Verder speelt ook een rol de stand van de wetenschap en de techniek. Ten slotte rust er op de werkgever tot op zekere hoogte een onderzoeksplicht met betrekking tot de gevaren in de werkomgeving.76 Bij de categorie ‘te verwachten onoplettendheid’ gaat het om de verwachting dat de oplettendheid van de werknemers gemakkelijk zal verslappen doordat ze vaak dagelijks dezelfde werkzaamheden verrichten.77 De Hoge Raad heeft dan ook meerdere malen overwogen ‘dat […] het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie tot een vermindering van de ter voorkoming van ongelukken raadzame voorzichtigheid leidt’.78 Uit dit ervaringsfeit vloeit voort dat door de werkgever zodanige technische maatregelen moeten worden getroffen, dat de gevaren die door deze onoplettendheid worden veroorzaakt zoveel mogelijk worden voorkomen. Verder vloeit hieruit voort dat de werkgever niet kan volstaan met het maar eenmalig verstrekken van instructies. De werkgever moet nagaan of de door hem gegeven instructies ook daadwerkelijk door de werknemers worden opgevolgd.79 Bij de categorie ‘de bezwaarlijkheid van voorzorgsmaatregelen’ gaat het om de vraag welke maatregelen van de werkgever verwacht kunnen worden om te voorkomen dat een gevaar zich verwezenlijkt. Als minimumniveau aan bescherming heeft te gelden dat de werkgever die maatregelen neemt die gebruikelijk zijn in bedrijven waar soortgelijke activiteiten worden verricht.80 De werkgeversaansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW is een schuldaansprakelijkheid en geen risicoaansprakelijkheid. De werkgever is namelijk niet aansprakelijk indien hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. De grondslag van de aansprakelijkheid is dan ook een verwijtbaar tekortschieten van de werkgever in zijn verplichtingen.81 Toch gaat het hier om een streng aansprakelijkheidsregime. Er worden namelijk hoge eisen gesteld aan de zorgplicht, de werkgever moet zelf aantonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan en opzet of bewuste roekeloosheid82 van de werknemer doen zich bijna nooit voor.83 In de literatuur werd dan ook gezegd dat het om een aansprakelijkheid gaat die bijna lijkt op een risicoaansprakelijkheid.84 In de arresten Laudry/Fair Play,85 Dusarduyn/Du Puy86 en Peters/ 73

HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176, r.o. 3.3. Deze overweging heeft de Hoge Raad herhaalt in het arrest Peters/Hofkens, HR 12 september 2003, NJ 2004, 177, r.o. 3.7. 74 HR 5 november 1965, NJ 1966, 136. Deze gezichtpunten zijn in het arrest Bayar/Wijnen Groothandel (HR 11 november 2005, JAR 2005, 287) goeddeels herhaald, zie Loonstra & Zondag 2009, p. 647. 75 Loonstra & Zondag 2009, p. 647. 76 Loonstra & Zondag 2009, p. 647, 648. 77 Loonstra & Zondag 2009, p. 650, 651. 78 HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420. HR 18 september 1998, NJ 1999, 45. HR 19 oktober 2001, JAR 2001, 218. 79 Loonstra & Zondag 2008, p. 302. 80 Loonstra & Zondag 2009, p. 652, 653. 81 Hartlief 1997, p. 496. 82 Hieronder zal op deze beide begrippen nader worden ingegaan. 83 Loonstra & Zondag 2009, p. 669, 670. 84 Zie bijvoorbeeld Visser 2005, p. 65, die ook naar literatuur verwijst. 85 HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175.

13

Hoofdstuk 2

Hofkens87 werd echter geoordeeld dat de werkgever niet was tekortgeschoten in zijn zorgplicht en dus niet aansprakelijk was, terwijl voorheen het beeld van de rechtspraak van de Hoge Raad was dat de werkgever steeds aansprakelijk werd gehouden.88 Deze drie arresten riepen in de literatuur de vraag op of door de Hoge Raad ‘op de rem was getrapt’ met betrekking tot de zorgplicht van de werkgever. De conclusie van A-G Spier bij de nadien gewezen arresten Oost/Brands en De Lozerhof/Duyvenbode luidt dat ‘iets meer eigen oplettendheid van de werknemers wordt gevergd, in dier voege dat een werkgever niet behoeft te anticiperen op niet-inachtneming van een voor de hand liggende minimale voorzichtigheid in normale situaties, zeker wanneer die zich ook buiten de werksfeer zouden kunnen voordoen’.89 Zo is ook Klaassen van mening dat uit het arrest De Lozerhof/ Duyvenbode en de nadien gewezen arresten blijkt, dat de eigen verantwoordelijk van de werknemer die in de drie arresten meer accent had gekregen, ‘vooral aan de orde is bij alledaagse gevaren in situaties die zich weliswaar op het werk hebben voorgedaan maar zich evengoed in huiselijke sfeer hadden kunnen afspelen en niet zozeer daar waar een werksituatie eenmaal als gevaarlijk is gekwalificeerd’.90 Wat is nu de ratio van deze strenge zorgplicht van de werkgever? De reden is gelegen in het feit dat werknemers doorgaans in een afhankelijke positie verkeren. De werkgever bepaalt immers de arbeidsomstandigheden en heeft een instructierecht. Verder wordt de strenge zorgplicht gerechtvaardigd, doordat er bescherming wordt geboden tegen letselschade.91 Daarnaast kan een door arbeid veroorzaakte schade zich goed door verzekering laten dekken.92 De Hoge Raad heeft in het Stichting Reclassering/S-arrest over het strenge karakter van de zorgplicht overwogen dat dit niet slechts voortvloeit ‘uit de sociaal-economische positie van de werkgever ten opzichte van zijn werknemer, maar […] ook nauw verband [houdt] met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid zijn werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden’.93 Om een zorgplicht aan te nemen is het dus nodig dat de werkgever zeggenschap heeft over de werkplek. Dan heeft de werkgever immers invloed ‘op de arbeidsomstandigheden en het dus daadwerkelijk in de hand om maatregelen te treffen die moeten voorkomen dat zijn werknemers schade lijden’.94 2.2.4 Opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer De algemene eigen schuldbepaling is opgenomen in art. 6:101 BW. De eigen schuld regeling die is opgenomen in art. 7:658 lid 2 BW wijkt hiervan af. Deze afwijkingen doen zich op een aantal punten voor. Ten eerste spelen bij art. 6:101 BW alle gradaties van schuld een rol, dat wil zeggen van lichte onachtzaamheid tot opzet. Bij art. 7:658 BW speelt de eigen schuld van de werknemer echter pas een rol indien dit te kwalificeren is als opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Ten tweede moet de schade die de werknemer lijdt in belangrijke mate het gevolg zijn van zijn eigen handelen.95 De Hoge Raad heeft hierover in 86

HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176. HR 12 september 2003, NJ 2004, 177. 88 Klaassen 2008, p. 210. 89 HR 9 juli 2004, JAR 2004, 190, conclusie A-G Spier onder punt 5.8.1, respectievelijk HR 5 november 2004, JAR 2004, 278, conclusie A-G Spier onder punt 5.8.1. 90 Klaassen 2008, p. 211. 91 Loonstra & Zondag 2009, p. 644. 92 Lindenbergh 2000, p. 28, 29. 93 HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534, r.o. 3.3. 94 Frenk 2009. 95 Lindenbergh 2000, p.62, 63. Loonstra & Zondag 2008, p. 244, 245. 87

14

Hoofdstuk 2

het Pollemans/Hoondert-arrest overwogen dat een ‘ongeval in belangrijke mate aan bewuste roekeloosheid van Pollemans [d.i. de werknemer, YC] is te wijten, […] indien de gedragingen van de werknemer die opzet of bewuste roekeloosheid opleveren, in zodanige mate tot het ongeval hebben bijgedragen dat het tekortschieten van de werkgever in diens verplichtingen daarbij als oorzaak in het niet valt’.96 Ten derde wordt in art. 7:658 BW een ‘alles of niets’principe gehanteerd. Dit komt er op neer dat, indien de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, op de werkgever dan in het geheel geen schadevergoedingsverplichting rust. Indien de schade echter het gevolg is van eigen schuld van de werknemer, niet zijnde opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van art. 7:658 lid 2 BW, dan is de werkgever verplicht tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer.97 In het arrest Pollemans/Hoondert heeft de Hoge Raad ook een strikte betekenis gegeven aan het woord ‘bewuste roekeloosheid’. Deze strikte betekenis wordt volgens de Hoge Raad gerechtvaardigd door het ervaringsfeit. De Hoge Raad heeft overwogen dat van bewuste roekeloosheid van de werknemer eerst sprake zou zijn, ‘indien deze zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging […] van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust zou zijn geweest’.98 2.3 Het wettelijk kader van artikel 7:611 BW 2.3.1 Artikel 7:611 BW Naast art. 7:658 BW biedt ook art. 7:611 BW een grondslag voor de werkgeversaansprakelijkheid. De eerste uitgave van het Burgerlijk Wetboek uit 1838 bevatte geen bepaling over het goed werkgeverschap. De algemene bepalingen van de goede trouw waren echter wel van toepassing op de arbeidsovereenkomst. Deze bepalingen hadden in de praktijk echter weinig nut. Drucker,99 die erg was gegrepen door de maatschappelijke misstanden, kreeg in 1891 de opdracht van de Minister van Justitie om een wetsontwerp op de arbeidsovereenkomst samen te stellen. Aan het wetsvoorstel werd door Drucker art. 1638z toegevoegd. Dit artikel hield het goed werkgeverschap in. Volgens Drucker kon namelijk niet alles in de artikelen aangaande de arbeidsovereenkomst worden geregeld, doch het was dermate van belang ‘dat er altijd een laatste opvang zou zijn voor zaken die de arbeidsovereenkomst betroffen. Er zouden altijd verplichtingen blijken te zijn, die niet in de wet staan, hetzij omdat men ze niet voor den geest heeft, hetzij omdat men geen kans ziet ze in de wet te formuleren’.100 In art. 1639d was het goed werknemerschap opgenomen. Beide wetsontwerpartikelen zijn wet geworden. Uit de Memorie van Toelichting volgt onder andere dat ‘met behulp van artikel [1638z] door een gezonde rechtspraak uitkomsten verkregen worden, die door de geformuleerde wetsartikelen niet bereikt [kunnen] worden’.101 Een snelle toename van het aantal uitspraken over het goed werkgeverschap is ongeveer sinds 1980 te zien. Verschillende onderwerpen worden dan via het goed werkgeverschap geïntroduceerd, zoals onder andere de functiewijziging, het recht op deeltijdarbeid, het klachtrecht en de wijziging van de arbeidsvoorwaarden. In strakkere bewoordingen zijn de artikelen 1638z en 1639d BW (oud) in 1997 samengevoegd in art. 7:611 BW. Volgens de regering bestond er 96

HR 20 september 1996, NJ 1997, 198, r.o. 3.6. Lindenbergh 2000, p. 62, 63 98 HR 20 september 1996, NJ 1997, 198, r.o. 3.4. 99 Op basis van zijn wetsontwerp was in 1907 de Wet op de Arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. 100 De Wit 1999, p. 13-18. 101 De Wit 1999, p. 17-20. Arbeidsovereenkomst, art. 7:611 BW. 97

15

Hoofdstuk 2

namelijk geen dwingende reden het goed werkgeverschap en het goed werknemerschap in twee artikelen neer te leggen, in plaats van één artikel.102 Het goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW betreft eigenlijk een concretisering van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 BW en art. 6:248 BW voor de arbeidsverhouding.103 Hoewel uit de gelaagde structuur van het Burgerlijk Wetboek volgt dat de norm van de redelijkheid en billijkheid al van toepassing is op de arbeidsverhouding, heeft de wetgever een aparte bepaling in Boek 7 BW voor het arbeidsrecht toch waardevol geacht, ‘omdat – anders dan in het vermogensrecht – de bepaling niet slechts ziet op de bedoelingen van partijen onderling, maar ook op voor het arbeidsrecht relevante verhoudingen en ontwikkelingen’.104 Bij de totstandkoming van de Wet op de arbeidsovereenkomst vond ook de toenmalige wetgever dat de artikelen 1638z en 1639d BW (oud) een meerwaarde zouden hebben naast art. 1375 BW (oud), het huidige art. 6:248 BW, ‘omdat herhaling van de materiële norm zinvol was voor leken in het recht. Velen zouden immers niet snel het BW raadplegen. Daarnaast zou voor leken niet duidelijk zijn wat onder “redelijkheid en billijkheid” werd verstaan. Een omschrijving zoals opgenomen in de artikelen 1638z en 1639d BW sprak veel meer tot verbeelding’.105 2.3.2 Vage normen In het Burgerlijk Wetboek komt men veel vage normen oftewel onbepaalde begrippen tegen, zoals de ‘redelijkheid en billijkheid’, ‘hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’ of ‘de zorg van een goed opdrachtnemer’.106 Zo ook het goed werkgeverschap en het goed werknemerschap van art. 7:611 BW. De voordelen van vage normen zijn, dat ze algemene criteria geven waardoor veel verschillende problemen er onder kunnen worden gebracht. De regelgeving hoeft dan ook niet onoverzienbaar te worden. Verder wordt de rechter de mogelijkheid geboden om onvoorziene gevallen op te lossen. De vage normen bieden dus ruimte voor rechtsontwikkeling. Indien wettelijke of contractuele regels onredelijk uitvallen, dan kan daarvan worden afgeweken.107 Het belang van vage normen moet echter niet worden overtrokken. ‘Het maatschappelijk leven heeft [immers, YC] groot belang bij rechtszekerheid’.108 In zijn dissertatie bestrijdt Barendrecht ‘de gangbare theorie dat vage normen de rechtsontwikkeling bevorderen, omdat deze volgens hem maken dat met de speurtocht naar rechtvaardigheid steeds opnieuw moet worden begonnen’.109 Snijders bestrijdt echter de kritiek van Barendrecht. Snijders stelt dat ‘[m]et het gebruik van vage normen […] de wetgever [streeft] naar een evenwicht in de taakverdeling tussen de wetgever en rechter, waarbij hij tracht te voorkomen dat de wetgever zich te veel in details begeeft’.110 Volgens Heerma van Voss worden we door het betoog van Barendrecht eraan herinnerd dat er behoefte bestaat ‘aan systematisering van het op grond van vage normen gevormde recht, en dat zowel de rechter en de wetgever als de literatuur kunnen bijdragen aan het aanscherpen van normen’.111 Zo dient de invulling van vage normen door de rechter zo objectief mogelijk plaats te vinden. En indien op basis van het goed werkgeverschap 102

De Wit 1999, p. 2, 36. Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 15. Heerma van Voss 1999, p. 15. Ik zal hierop nog in hoofdstuk 4 onder paragraaf 4.5 terugkomen. 104 Loonstra & Zondag 2009, p. 207. Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 15. 105 Loonstra & Zondag 2009, p. 207. 106 Barendrecht 1992, p. 3. 107 Heerma van Voss 1999, p. 6. Barendrecht 1992, p. 6, 7. 108 Heerma van Voss 1999, p. 10, 11. 109 Heerma van Voss 1999, p. 10 verwijst naar Barendrecht 1992. 110 Heerma van Voss 1999, p. 11 verwijst naar Snijders 1993, p. 1149-1151. 111 Heerma van Voss, p. 11, 12.

103

16

Hoofdstuk 2

algemene regels zijn af te leiden uit de jurisprudentie, dan dienen deze bij gebleken duurzaamheid te worden gecodificeerd. Codificatie van het geldende recht past immers in ons systeem van wetgeving, aldus Barendrecht.112 Ik vind dat vage normen van belang zijn voor de rechtspraktijk. En indien er algemene regels uit de jurisprudentie voorvloeien, dan vind ik ook dat ze dienen te worden gecodificeerd. 2.3.3 Het goed werkgeverschap Op drie manieren functioneert vooral de norm van het goed werkgeverschap. Ten eerste wordt het goed werkgeverschap gebruikt als norm om het handelen van de werkgever te beoordelen. De werkgever heeft een aanwijzingsbevoegdheid en de wijze van gebruik hiervan wordt dan getoetst. Ten tweede zijn sommige arbeidsrechtelijke onderwerpen niet geregeld in de wet of CAO. Met behulp van deze norm worden deze onderwerpen dan genormeerd. Het arbeidsrecht wordt dan bij de tijd gehouden.113 Drucker zei destijds dat ‘[w]anneer over 20, 30 jaren inderdaad de zeden en gewoonten, de denkbeelden en inzichten veranderd zijn, men zich gelukkig zal prijzen, dat men een artikel bezit, dat den rechter veroorlooft met die wijziging van inzichten rekening te houden, dat hij niet zal behoeven te klagen: ik kan niet anders, omdat de Wetgevende Macht de wetboeken niet herziet, maar dat hij verder kan zeggen: hier heb ik een artikel, dat mij de gelegenheid opent bij te blijven bij de opvattingen van mijn tijd’.114 Dit gebeurde onder andere met het recht op tewerkstelling, de proeftijd en grondrechten.115 Ook doet zich dit (soms) voor bij de werkgeversaansprakelijkheid voor verkeersongevallen, voor ongevallen bij bedrijfsuitjes en bij dienstreizen, en voor ongevallen in ‘privé-situaties’.116 Ten derde wordt bij een wijziging in de verhouding tussen de werkgever en werknemer dit artikel gebruikt. 117 Indien de norm van het goed werkgeverschap is geschonden, dan kan dit als een tekortkoming in de nakoming worden beschouwd en dan kunnen de volgende vorderingen worden ingesteld: nakoming, een verklaring voor recht, vernietiging indien het gaat om een besluit van de werkgever dat een rechtshandeling inhoudt, schadevergoeding en/of loon.118 Indien de begrippen goed werkgeverschap en het goed werknemerschap worden toegepast, dan dient ermee rekening te worden gehouden dat de werknemer zich ten opzichte van de werkgever in een ondergeschikte en een afhankelijke positie bevindt.119 De Hoge Raad heeft overwogen dat de beantwoording van de vraag ‘[o]f de werkgever zich al dan niet heeft gehouden aan de verplichting van art. 7:611, […] in volle omvang [is] onderworpen aan toetsing door de rechter, die bij deze toetsing niet alleen rekening moet houden met de aard van de dienstbetrekking en van de overeengekomen arbeid alsmede met de overige omstandigheden van het geval, maar ook met de beoordelingsvrijheid die de werkgever, gezien de aard van zijn bedrijf en van de daarin te verrichten werkzaamheden, ten aanzien van de organisatie en inrichting van die werkzaamheden toekomt’.120 Bij de beantwoording van de vraag of de schade van de werknemer door de werkgever moet worden vergoed, dienen alle omstandigheden van het geval te worden meegewogen. Dit in tegenstelling tot de 112

Idem, p, 10, 12, 152. Asser/Heerma van Voss 2008 (7-V), nr. 55-57. Heerma van Voss 1999, p. 34, 35. 114 Heerma van Voss 1999, p. 3 verwijst naar Bles 1908, p. 208. 115 Heerma van Voss 1999, p. 73. 116 Zie over deze onderwerpen de volgende hoofdstukken. 117 Heerma van Voss 1999, p. 35. 118 Idem, p. 23. 119 Loonstra & Zondag 2000, p. 204-208. 120 HR 1 juli 1993, JAR 1993, 195, r.o. 4.1 die verwijst naar HR 31 mei 1991, NJ 1991, 679. 113

17

Hoofdstuk 2

aansprakelijkheid die gegrond wordt op art. 7:658 BW. Daar dient de werkgever namelijk bij een schending van de zorgplicht de volledige schade te vergoeden. Een ander verschil tussen de beide aansprakelijkheidsgronden is de bewijslastverdeling. Zoals hierboven al bleek, hoeft de werknemer bij een beroep op art. 7:658 BW enkel te stellen en eventueel te bewijzen dat de schade is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden. Dit terwijl bij een beroep op art. 7:611 BW nodig is dat de werknemer stelt en eventueel bewijst dat de werkgever zich niet heeft gedragen als van een goed werkgever zou worden verwacht.121

121

Brunink & De Winter 1999.

18

Hoofdstuk 3

Hoofdstuk 3 De werkgeversaansprakelijkheid voor ongevallen in ‘privésituaties’, bij dienstreizen en bij bedrijfsuitjes 3.1 Inleiding Uit het vorige hoofdstuk blijkt dat de zorgplicht van de werkgever ex art. 7:658 BW in ieder geval ziet op ongevallen die de werknemer op de werkplek tijdens werktijd overkomen. Uit de praktijk blijkt dat op deze traditionele voorstelling van zaken vele varianten bestaan. Zo wordt arbeid behalve op de werkplek in het bedrijf van de werkgever, ook onderweg, thuis of ergens anders verricht. Ook vinden er in het kader van het werk andere activiteiten plaats, zoals bedrijfsuitjes. Dienstreizen komen ook nog wel eens voor. De vraag is of de werkgever voor ongevallen die hieruit voortvloeien aansprakelijk is.122 De zinsnede ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’ uit art. 7:658 BW wordt, zoals uit het vorige hoofdstuk blijkt, ruim uitgelegd, maar vallen de hiervoor opgesomde varianten daar ook onder? Of is de werkgever wellicht aansprakelijk op grond van het goed werkgeverschap van art. 7:611 BW? In dit hoofdstuk zal de werkgeversaansprakelijkheid voor ongevallen in ‘privé-situaties’ bij bedrijfsuitjes en bij dienstreizen worden besproken. In het volgende hoofdstuk zal de aansprakelijkheid van de werkgever voor verkeersongevallen aan de orde komen 3.2 Ongevallen in ‘privé-situaties’ 3.2.1 Het Stichting Reclassering/S-arrest Aan de orde zal komen een arrest van de Hoge Raad en één van het hof, waar het in beide zaken ging om een mishandeling van de werknemer in de ‘privé-situatie’. In het arrest van de Hoge Raad Stichting Reclassering/S is de sociaal-psychiatrisch werknemer, in dienst van de Stichting Reclassering, op een vrijdagavond in de deuropening bij hem thuis, veertig keer met een ijzeren hamer op het hoofd geslagen door een reclasseringscliënt. De werknemer verrichtte thuis geen werkzaamheden. Is deze schade de werknemer nog ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ overkomen? De kantonrechter acht van niet, maar de rechtbank oordeelt in hoger beroep dat de werkgever op grond van art. 7:658 BW aansprakelijk is.123 ‘Aangezien de aard van de werkzaamheden een verhoogd risico meebrengt dat een sociaal-psychiatrisch werker in zijn privé-situatie schade wordt toegebracht, dient deze schade, behoudens tegenbewijs van de werkgever, te gelden als overkomen in de uitoefening van de dienstbetrekking’.124 Dit algemene uitgangspunt van de rechtbank lijkt op het door Klaassen verdedigde criterium van de kansvergroting.125 ‘[A]an het functioneel verband ter zake van de werkgeversaansprakelijkheid voor de door een werknemer opgelopen schade [dienen geen, YC] strengere eisen [te worden gesteld], dan bij de werkgeversaansprakelijkheid ter zake van schade van derden’,126 aldus Klaassen. Zij vindt dan ook dat de werkgever die tekortschiet in zijn zorgplicht aansprakelijk moet worden gehouden ‘voor de dientengevolge door de werknemer geleden schade indien de kans op deze

122

Lindenbergh 1999, p. 47, 48. HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534. 124 Van Dijk 1997, p. 157 die het oordeel van de rechtbank zo weergeeft. 125 HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534, conclusie van A-G Strikwerda onder punt 11 die naar Klaassen verwijst. Van Dijk 1997, p. 157. 126 Klaassen 1997, p. 109.

123

19

Hoofdstuk 3

schade door de aan de ondergeschikte opgedragen taak is vergroot (en de werkgever zeggenschap had over de gedragingen waarbij de schade is opgetreden)’.127 Het werkplekvereiste en de woorden ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’ worden in de rechtspraak ruim uitgelegd, maar door de rechtbank worden deze beperkingen geheel weg geïnterpreteerd. Gaat de rechtbank daarmee gelet op de destijds bestaande jurisprudentie niet te ver?128 De Hoge Raad casseert dan ook het vonnis van de rechtbank en overweegt als volgt: ‘De door de Rechtbank gehanteerde maatstaf is noch met de bewoordingen, noch met de strekking van art. 7A:1638x te verenigen. Naar zijn tekst gaat het in het eerste lid van dit artikel om een zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid van de werkomgeving en de gebruikte werktuigen. Ook al dienen dit vereiste en het vereiste dat de schade de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is overkomen, ruim te worden uitgelegd, er bestaat geen goede grond deze, ook in het huidige art. 7:658 vervatte vereisten geheel ter zijde te stellen en de werkgever ook aansprakelijk te achten voor ongevallen die de werknemer in zijn privé-situatie zijn overkomen. De in art. 7A:1638x neergelegde verplichting van de werkgever de werkzaamheden zodanig te organiseren dat de werknemer is beschermd tegen aan zijn arbeid verbonden veiligheidsrisico's vloeit niet slechts voort uit de sociaal-economische positie van de werkgever ten opzichte van zijn werknemer, maar houdt ook nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid zijn werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. In de regel ontbreken deze zeggenschap en bevoegdheid als het gaat om de privé-situatie van de werknemer. Dit brengt mee dat de vraag of de werkgever aansprakelijk is voor ongevallen die de werknemer, ofschoon samenhangend met zijn werkzaamheden, in zijn privé-situatie zijn overkomen, niet wordt beheerst door de bijzondere regeling van art. 7A:1638x, maar telkens naar de omstandigheden van het gegeven geval moet worden beantwoord aan de hand van wat voor dat geval de eis zich als een goed werkgever te gedragen meebrengt. Daarbij verdient opmerking dat voor een bevestigende beantwoording van deze vraag slechts plaats is onder bijzondere omstandigheden, waarbij voor gevallen als de onderhavige kan worden gedacht aan een, ook aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar’.129 Nu S geen bijzondere omstandigheden had gesteld, werd de werkgever niet aansprakelijk geacht voor de schade.130 Is de uitspraak van de Hoge Raad in overeenstemming met de hieraan voorafgaande jurisprudentie, daar waar het ook ging om de verhouding tussen art. 7:658 BW en art. 7:611 BW? Daarvoor is het arrest De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven van belang. Daarin oordeelde de Hoge Raad dat ‘[w]anneer de werkgever niet is tekortgeschoten in de nakoming van de in art. 1638x lid 1 genoemde verplichtingen en hij ook overigens niet is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, […] er geen plaats [is] voor een op “gebruik en billijkheid” dan wel op goed werkgeverschap in het algemeen rustende verplichting om aan een werknemer die als gevolg van een hem in de uitoefening van zijn dienstbetrekking overkomen ongeval schade lijdt, een schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen’.131 Volgens Brunink en De Winter is het arrest Stichting Reclassering/S hiermee in overeenstemming, nu de lijn in onder andere het arrest De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven is doorgetrokken naar letselschade.132 Christiaan en Hengeveld zijn van oordeel dat

127

Idem. HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534, conclusie A-G Strikwerda onder punt 11. 129 HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534, r.o. 3.3. 130 Idem, r.o. 3.5. 131 HR 17 november 1989, NJ 1990, 572, r.o. 3.4. 132 Brunink & De Winter 1999. 128

20

Hoofdstuk 3

de regel verder is verfijnd in Stichting Reclassering/S-arrest.133 Lindenbergh vindt het echter opvallend dat de Hoge Raad in het Stichting Reclassering/S-arrest heeft verwezen naar de eis van het goed werkgeverschap. Volgens hem is de lijn van de Hoge Raad in het arrest De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven juist dat er geen schadevergoeding wordt toegekend indien het gaat om een ongeval dat wel enig verband houdt met de werkomgeving, maar waarvoor op grond van art. 7:658 BW geen aansprakelijkheid kan worden aangenomen.134 Ik ben het niet eens met Lindenbergh. Ik vind dat het arrest wel in overeenstemming is met De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven, nu de regel uit dat laatste arrest volgens mij alleen betrekking heeft op de situatie waarin art. 7:658 BW wel van toepassing is op het ongeval, maar waarin de werkgever niet is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, zodat de werkgever niet aansprakelijk is op grond van art. 7:658 BW. In een dergelijke situatie kan de werknemer dan volgens het arrest geen beroep meer doen op het goed werkgeverschap om zo toch schadevergoeding te krijgen. Dat is ook logisch, omdat dat in strijd zou zijn met de strekking van art. 7:658 BW. Het arrest wil echter niet voorkomen dat je een beroep doet op het goed werkgeverschap in een situatie waarop art. 7:658 BW niet van toepassing is. De Hoge Raad heeft in het Stichting Reclassering/S-arrest overwogen dat in de regel de zeggenschap en de aanwijsbevoegdheid van de werkgever ontbreken als het om de privésituatie van de werknemer gaat.135 Wat bedoelt de Hoge Raad nu met de woorden ‘in de regel’? Volgens Hartlief gaat het om het volgende: het zeggenschapsaspect mag niet steeds beslissend zijn, nu telewerken, thuiswerken etcetera steeds vaker voorkomen en de werkgever zich dan niet aan zijn zorgplicht zou mogen onttrekken door het simpele feit dat hij geen zeggenschap heeft over de privé-situatie. Bovendien is een zorgplicht wel voor te stellen indien het gaat om structurele thuiswerkers, nu de werkplek dan thuis is en/of thuis wordt gewerkt met het door de werkgever ter beschikking gesteld materiaal. In zo’n situatie ontbreekt wel volledige zeggenschap, maar het is voor de werkgever wel mogelijk om (enige) invloed uit te oefenen op de veiligheid, en dit bedoelt de Hoge Raad wellicht met de woorden ‘in de regel’, aldus Hartlief.136 Er is ook een arrest van het hof waarin een werkgever aansprakelijk is gehouden voor de schade van een werknemer die onder andere thuis werkzaamheden verrichtte. Het hof heeft als volgt overwogen: ‘De in art. 7:658 BW neergelegde zorgverplichting van PGGM [de werkgever, YC] […] is in dit geval ook van toepassing op de uitoefening van de werkzaamheden door de werkneemster krachtens haar stage-/arbeidsovereenkomst buiten het gebouw van PGGM. Immers, vast staat dat de werkneemster […] reeds vóór aanvang van haar stageovereenkomst van PGGM op haar thuisadres een computer ter beschikking heeft gekregen en toestemming heeft gekregen om thuis werkzaamheden voor PGGM te verrichten. Gelet op deze omstandigheden moet worden geconcludeerd dat PGGM zeggenschap had over de werkplek […] op het thuisadres van de werkneemster, zodat PGGM in redelijkheid niet kan volhouden dat zij niet verantwoordelijk is voor de arbeidsomstandigheden aldaar’.137 Lindenbergh geeft aan dat uit de woorden ‘in de regel’ blijkt dat de werkgever onder omstandigheden aansprakelijk kan zijn voor de schade die de werknemer in zijn privé-situatie heeft opgelopen, maar waar de schade wel verband houdt met zijn werk. Ook volgens Lindenbergh gaat het dan waarschijnlijk om gevallen waarin de werknemer frequent of uitsluitend thuis zijn arbeid verricht, zodat zijn werkplek

133

Christiaan & Hengeveld 2005. Lindenbergh 1999, p. 50, 51. 135 HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534, r.o. 3.3. 136 Hartlief 1999, p. 278, 279. 137 Hof Amsterdam 7 september 2006, JAR 2007, 65, overweging 2.9. 134

21

Hoofdstuk 3

thuis is. In zo’n geval kan de werknemer aanwijzingen krijgen van zijn werkgever, bijvoorbeeld over de tijdsindeling en de gezonde werkhouding.138 Uit het Stichting Reclassering/S-arrest blijkt werkgeversaansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW voor ongevallen, hoewel samenhangend met de werkzaamheden in de privésituatie overkomen, mogelijk te zijn indien zich bijzondere omstandigheden voordoen. Bij dat laatste kan worden gedacht aan ‘een, ook aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar’.139 Daarbij valt in deze zaak te denken aan de omstandigheid dat de werknemer al diverse malen serieus is bedreigd.140 Lindenbergh vindt het arrest bevredigend daar waar het de ruimte laat om onder bijzondere omstandigheden aansprakelijkheid aan te nemen. Hij vindt de grondslag van de aansprakelijkheid, namelijk het goed werkgeverschap, echter minder gelukkig. De bijzondere omstandigheden, zoals een aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar brengen immers de bevoegdheid en de verplichting voor de werkgever met zich mee om zijn werknemer aanwijzingen te geven met het oog op dat gevaar. Het gaat dan dus daarbij om een uitzondering op de uit het arrest voortvloeiende regel, namelijk dat de werkgever op grond van art. 7:658 BW niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die is ontstaan in de privé-situatie, aldus Lindenbergh.141 Ook Hartlief is een dergelijke mening toegedaan. Hartlief vindt dat de regel van de Hoge Raad zou moeten inhouden, dat de werkgever met betrekking tot de privé-situatie weliswaar geen algemene zorgplicht heeft, maar dat er wel een incidentele verplichting kan worden aangenomen op grond van art. 7:658 BW, indien het gaat om een aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar. Het goed werkgeverschap van art. 7:611 BW kan dan als grondslag gebruikt worden om verplichtingen aan te nemen die echt buiten het bereik van art. 7:658 BW liggen.142 Beide auteurs hebben mijns inziens gelijk. Bij een aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar dient de werkgeversaansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW te worden beoordeeld. 3.2.2 Mishandeling beveiligingsbeambte na werktijd In een arrest van het hof uit 2003 is de beveiligingsbeambte die werkzaam was bij een supermarkt, buiten werktijd mishandeld.143 De werknemer heeft de werkgever aansprakelijk gesteld, primair op grond van art. 7:658 BW en subsidiair op grond van art. 7:611 BW. Het hof past de regel toe zoals die door de Hoge Raad is geformuleerd in het Stichting Reclassering/S-arrest. Het hof overweegt dat ‘nu in casu in plaats en tijd geen enkel rechtens relevant verband kan worden aangetroffen tussen de onrechtmatige handeling van Y en de door X inpandig te verrichtten werkzaamheden als veiligheidsbeambte in de winkel van de werkgever, jegens de laatste door de werknemer niet de bescherming kan worden ingeroepen die art. 7:658 BW in beginsel aan de werknemer beoogt te bieden’.144 Het hof komt ook niet tot een aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW, nu zich niet een aan de werkgever bekende, van Y uitgaande ernstige dreiging richting de werknemer heeft voorgedaan.145 Ik vind dat het hof terecht de regel uit het arrest Stichting Reclassering/S heeft toegepast, nu het gaat om een ongeval dat zich in de privé-situatie van de werknemer heeft voorgedaan, maar

138

Lindenbergh 1999, p. 50. HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534, r.o. 3.3. 140 Van Dijk 1999, p. 38. 141 Lindenbergh 1999, p. 51. 142 Hartlief 1999, p. 280. 143 Hof Leeuwarden 27 augustus 2003, JAR 2003, 241. In het arrest wordt verwezen naar de feiten in het vonnis van de kantonrechter, maar die uitspraak is niet gepubliceerd zodat de feiten niet volledig bekend zijn. 144 Hof Leeuwarden 27 augustus 2003, JAR 2003, 241, overweging 3. 145 Idem, overweging 4. 139

22

Hoofdstuk 3

dat wel samenhangt met zijn werkzaamheden. De regel is vervolgens mijns inziens juist door het hof toegepast op de concrete situatie in de zaak. 3.3 Ongevallen tijdens dienstreizen 3.3.1. Thaise bacterie-infectie en Gijzeling Jemen Zoals is opgemerkt dient de schade om onder het bereik van art. 7:658 BW te vallen, in de werkomgeving of op de werkplek te zijn geleden en in de uitoefening van de werkzaamheden. Voor aansprakelijkheid van de werkgever is een zorgplichtschending vereist. Indien dat laatste zich niet voordoet, dan kan de werkgever niet desondanks op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk worden gehouden, zo volgt immers onder andere uit het arrest De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven.146 Bij geen toepasselijkheid van art. 7:658 BW bleek een aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW wel mogelijk te zijn. In de praktijk blijkt deze lijn niet altijd hanteerbaar te zijn, waardoor de rechter op zoek gaat naar een oplossing en daarbij gaat afwijken van deze lijn. In het kader van dienstreizen is de uitspraak Thaise bacterie-infectie147 daarvan een voorbeeld.148 In die zaak heeft de werknemer in het kader van zijn dienstverband in 1995 en 1996 voor zijn werkgever werkzaamheden verricht in Thailand. Na terugkomst blijkt de werknemer te lijden aan een amoebe infectie in zijn lever. De kantonrechter Rotterdam acht de werkgever voor de schade aansprakelijk op grond van art. 7:658 BW, nu deze geen uitvoering heeft gegeven aan de door haarzelf opgestelde buitenlandsregeling, die de zorgplichten van de werkgever invult, door de werknemer in de gelegenheid te stellen een nakeuring te ondergaan.149 De kantonrechter heeft het onderscheid tussen privétijd en werktijd niet relevant geacht, omdat de werknemer ‘meerdere malen voor langere tijd naar Thailand is uitgezonden en duidelijk is dat eiser [d.i. de werknemer, YC] derhalve in Thailand diende te eten en te drinken. In die zin vervaagt het onderscheid tussen werk- en privé-tijd’.150 In deze uitspraak wordt in strijd met de jurisprudentie art. 7:658 BW van toepassing geacht. Het enkele feit dat het onderscheid tussen werk- en privétijd vervaagt, is mijns inziens onvoldoende om, zonder dat aan het vereiste van ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’ is getoetst, te oordelen dat er sprake is van een aansprakelijkheid van de werkgever ex art. 7:658 BW. Hoewel de kantonrechter Rotterdam vindt dat door het uitzenden van een werknemer ‘het onontkoombaar is dat het onderscheid tussen werk en privé vervaagt’,151 heeft de kantonrechter Delft in de zaak Gijzeling Jemen juist overwogen dat ‘het feit dat E. [d.i. de werknemer, YC] voor zijn werk in Jemen moest zijn, [niet] maakt […] dat ook het wonen en zijn vrije tijd onder het begrip “in de uitoefening van zijn werkzaamheden” in de zin van artikel 7:658 lid 2 BW komen te vallen’. Het gehele verblijf in Jemen dient dan ook niet als werkgerelateerd te worden aangemerkt, ‘in die zin dat al hetgeen de werknemer buiten werktijd overkomt ook onder de reikwijdte van art. 7:658 BW valt’.152 Dit artikel is dan ook niet van toepassing geacht op terechte gronden. In deze zaak was de werknemer als geohydroloog gedetacheerd naar Jemen. Hij werd op zijn vrije dag tijdens een uitstapje gegijzeld. Verder werd ook een aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW afgewezen, nu de gijzeling niet samenhing met de werkzaamheden van de werknemer en de werknemer ondanks de gespannen veiligheidssituatie ervoor had gekozen om een uitstapje te maken.153 146

Christiaan & Hengeveld 2005. Kantongerecht Rotterdam 29 maart 2005, LJN AT3188. 148 Christiaan & Hengeveld 2005. 149 Kantongerecht Rotterdam 29 maart 2005, LJN AT3188. 150 Idem. 151 Van Nieuwstadt 2005. 152 Kantongerecht Delft 1 november 2001, NJ 2002, 137. 153 Idem.

147

23

Hoofdstuk 3

3.3.2 KLM-piloot in Ivoorkust en Stewardess op Cuba Er is één arrest van de Hoge Raad dat betrekking heeft op de werkgeversaansprakelijkheid voor ongevallen bij dienstreizen, namelijk het arrest KLM/De Kuijer.154 Toen de piloot tijdens de wachttijd tussen de heen- en de terugvlucht in Abidjan (Ivoorkust) met een taxi onderweg was van zijn hotel naar het restaurant, raakte hij betrokken bij een verkeersongeval met als gevolg een hooggeplaatste dwarslaesie. Het hof achtte de werkgever aansprakelijk voor de schade op grond van het goed werkgeverschap, maar had de toepasselijkheid en de eventuele aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW in het midden gelaten. Nu daartegen geen cassatiemiddel was ingesteld, heeft de Hoge Raad zich daar ook niet over uitgelaten en oordeelde ook hij dat de werkgever op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk was.155 Op grond van het arrest De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven moest door het hof echter eerst worden vastgesteld of art. 7:658 BW van toepassing was, omdat bij toepasselijkheid van dat artikel en bij een niet schending van de verplichtingen door de werkgever, niet meer getoetst kan worden aan art. 7:611 BW.156 In deze zaak zou art. 7:658 BW volgens mij niet van toepassing zijn, nu het ongeval de werknemer niet tijdens werktijd157 was overkomen, zodat aan art. 7:611 BW kon worden getoetst. Het oordeel van het hof dat ‘de wachttijd inherent was aan de werkzaamheden die De Kuijer voor KLM verrichtte’ zodat de wachttijd niet moest worden aangemerkt als privétijd, maar als tijd gedurende welke de werkgever zich als goed werkgever diende te gedragen, geeft volgens de Hoge Raad niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent art. 7:611 BW, in aanmerking nemende dat ‘de wachttijd als zodanig werd bepaald door de dienstregeling van KLM en de noodzaak voor haar vliegers met het oog op de feitelijke uitoefening van hun werkzaamheden tussen twee vluchten rust te genieten’.158 In dit arrest is de zorgplicht van de werkgever verder uitgebreid. De zorgplicht ziet in ieder geval op het werk zelf en op de omstandigheden waaronder de werknemer dit moet verrichten. Uit het Stichting Reclassering/S-arrest blijkt vervolgens dat de zorgplicht van de werkgever ‘zich ook kan uitstrekken tot de privé-sfeer van de werknemer als sprake is van een aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar’.159 En nu blijkt uit het KLM/De Kuijer-arrest nog eens dat de zorgplicht, zoals ook uit de overwegingen hieronder zal blijken, ook ziet op privétijd die in zekere zin als werktijd dient te worden aangemerkt, omdat er een nauwe relatie bestaat met de werkomstandigheden.160 De overweging van het hof dat de wijze waarop KLM in KLM Kompas en De Wolkenridder een ongevallenverzekering heeft aangeboden, onvoldoende is nu slechts gewezen is op de mogelijkheid een voor vliegend personeel op maat gesneden ‘ongevallenverzekering af te sluiten, maar niet wordt ingegaan op de wenselijkheid of noodzaak daarvan in verband met de bijzondere risico’s als hier aan de orde […]’,161 acht de Hoge Raad niet onbegrijpelijk. Het 154

HR 18 maart 2005, NJ 2009, 328. Idem. 156 Vegter 2004. 157 Het begrip heeft ‘werktijd’ krijgt in art. 7:658 BW een andere invulling dan in art. 7:611 BW. Het begrip wordt strikt uitgelegd in art. 7:658 BW. In art. 7:611 BW wordt het begrip echter ruimer uitgelegd, ‘ook buiten de eigenlijke werktijd dient de werkgever zich als goed werkgever te gedragen, bijvoorbeeld tijdens specifieke vormen van woon-werkverkeer, specifieke gevaren in de privésfeer en bijzondere risico’s tijdens het verblijf in het buitenland’, aldus Vegter 2004. 158 HR 18 maart 2005, NJ 2009, 328. 159 Vegter 2005. 160 Idem. 161 HR 18 maart 2005, NJ 2009, 328. 155

24

Hoofdstuk 3

hof heeft voorts overwogen dat ‘de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarvan de inhoud mede wordt bepaald door goed werkgeverschap, mee[brengt] dat KLM maatregelen neemt om deze risico’s tot een minimum terug te brengen […], althans deze risico’s voor haar rekening neemt (eventueel door het sluiten van een adequate verzekering) […], althans tenminste effectief waarschuwt voor de bijzondere risico’s en de mogelijke gevolgen daarvan onder de mededeling dat die risico’s voor rekening van de betrokken medewerkers blijven en onder aanbieding van een adequate verzekering’.162 Omdat KLM dit niet had gedaan, achtte het hof KLM aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW, welke overweging door de Hoge Raad niet is gecasseerd.163 De beslissing in deze zaak is begrijpelijk, nu uit het door de A-G Spier gedane onderzoek naar de door KLM aan haar personeel aangeboden mogelijkheden om een adequate verzekering af te sluiten, blijkt dat zij zeer beperkt zijn en dat substantiële verzekerde sommen niet mogelijk zijn. De werkgever KLM stelt zijn werknemers dus bloot aan risico’s die moeilijk zijn te vermijden, ook al gaat het daarbij om rusttijden die privé kunnen worden ingevuld, en de werknemers kunnen zichzelf vervolgens hiervoor niet adequaat indekken.164 Het is dan mijns inziens wel logisch om de werkgever aansprakelijk te houden voor de schade die uit deze risico’s voortkomt. Bij het standpunt dat ‘KLM met het sluiten van een [collectieve] verzekering niet zonder meer en in alle gevallen heeft voldaan aan haar verplichting de risico’s geheel voor haar rekening te nemen’,165 kan men zich nog wel iets voorstellen, bijvoorbeeld indien de verzekering niet toereikend is. De Hoge Raad heeft echter overwogen dat ook indien er een adequate verzekering is gesloten of aangeboden, dit nog niet betekent dat de werkgever in geen geval meer aansprakelijk kan worden gesteld op grond van het goed werkgeverschap. De werkgever kan namelijk worden veroordeeld om de schade die door een gesloten adequate verzekering niet zou zijn gedekt, te vergoeden.166 Zo’n werkgeversaansprakelijkheid gaat echter wel te ver. Gelukkig maar ook dat de Hoge Raad hierop is teruggekomen in zijn arresten van 1 februari 2008,167 waaruit blijkt dat ‘in die gevallen waarin sprake is van (schending van) een op art. 7:611 BW gebaseerde verplichting een adequate voorziening te treffen/behoorlijke verzekering af te sluiten, […] de aansprakelijkheid van de werkgever beperkt [is] tot de schade die de werknemer lijdt doordat deze voorziening of verzekering ontbreekt’.168 Net zoals in het arrest KLM/De Kuijer, heeft de rechtbank Alkmaar169 in een zaak met een vergelijkbare casus en een uitspraak waarin dat arrest is toegepast, de toepasselijkheid van art. 7:658 BW in het midden gelaten. Een stewardess op Cuba werd tijdens de wachttijd tussen twee vluchten door een golfkarretje aangereden, welke per ongeluk in beweging was gezet en daardoor werd bestuurd door de piloot. De stewardess leed hierdoor aan een kuitbeenfractuur en zij stelde haar werkgever Martinair aansprakelijk. De rechtbank oordeelde dat de werkgever niet aansprakelijk was op grond van art. 7:658 BW, omdat het de vraag was of het ongeval de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden was overkomen en omdat de werkgever in ieder geval zijn zorgplicht niet had geschonden.170 Ten eerste diende echter de vraag beantwoord te worden of voldaan was aan het vereiste ‘in de uitoefening van de 162

Idem. Idem. 164 Hartlief 2005, p. 460. 165 HR 18 maart 2005, NJ 2009, 328. 166 Oldenhuis 2006. HR 18 maart 2005, NJ 2009, 328. 167 HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330. HR 1 februari 2008, NJ 2009, 331. De arresten zullen in hoofdstuk 4 aan de orde komen. 168 Zie punt 15 in de noot van Hartlief onder HR 20 februari 2009, NJ 2009, 335. 169 Rechtbank Alkmaar 25 januari 2006, JAR 2006, 43. 170 Idem. 163

25

Hoofdstuk 3

werkzaamheden’ en zou pas bij een bevestigend antwoord de zorgplicht van de werkgever aan de orde moeten komen. Voor een aansprakelijkheid is immers in beginsel voldoende dat de schade in de uitoefening van de werkzaamheden is geleden. Indien de werkgever echter vervolgens zijn zorgplicht niet blijkt te hebben geschonden, volgt er geen aansprakelijkheid. Zoals al gezegd, moest de rechtbank bovendien gelet op het arrest De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven eerst vaststellen of art. 7:658 BW van toepassing was. Nadat door de rechtbank de toepasselijkheid van dit artikel in het midden was gelaten, heeft de rechtbank geoordeeld dat de werkgever wel op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk is, nu de werkgever ‘haar niet had gewaarschuwd voor de mogelijke (financiële) gevolgen van risico’s die tijdens een verblijf in het buitenland bestaan voor werknemers’, de werkgever zijn werknemers evenmin had geadviseerd een ongevallenverzekering af te sluiten en deze ook niet zelf had afgesloten voor hen.171 3.4 Ongevallen tijdens bedrijfsuitjes 3.4.1 Lagere rechtspraak over bedrijfsuitjes172 Op het werk komen bedrijfsuitjes vaak voor. Op het programma staan dan vaak de meest uiteenlopende activiteiten, zoals een vlottentocht, een ballonvaart, een jeeptour over de hei, een dagje aan het strand en ga zo maar door. Een bedrijfsuitje is over het algemeen plezierig, maar het kan ook wel eens mis gaan. Tijdens een bedrijfsuitje kunnen zich namelijk ongevallen voordoen die lichamelijk letsel tot gevolg kunnen hebben.173 De vraag is of de werkgever daarvoor aansprakelijk is en wat dan de grondslag hiervoor is. Daarvoor zal in deze paragraaf eerst de lagere jurisprudentie worden onderzocht. In de eerste uitspraak Bos/Oracle nam de werkneemster deel aan het rijden met een landrover over de hei. Dit evenement maakte deel uit van een groter programma. Door een ongeval tijdens de rit heeft de werkneemster, directeur human-resources, schade geleden. De kantonrechter achtte de werkgever niet aansprakelijk op grond van art. 7:658 BW en art. 7:611 BW. De rechtbank oordeelde in hoger beroep dat de in art. 7:658 BW vervatte zorgplicht ‘zich ook uitstrekt tot de door de werkgever georganiseerde (ontspannende) activiteiten, indien deze activiteiten zijn aan te merken als door de werknemer te verrichten werkzaamheden, althans indien tussen deze activiteiten en de door de werknemer te verrichten werkzaamheden een voldoende nauw verband bestaat. Of aan deze voorwaarde is voldaan, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval’. Volgens de rechtbank is aan deze voorwaarde in deze zaak wel voldaan, nu vaststaat ‘dat de terreinrit plaatsvond aansluitend aan het zakelijke ochtendprogramma, waarin de bedrijfsresultaten van 1990 werden besproken en voorafgaand aan de […] afsluitende zakelijke bijeenkomst de volgende morgen’.174 Volgens de rechtbank doet hieraan niet af dat de deelname vrijwillig was, in aanmerking nemende de voorbeeldfunctie van de werknemer. Aan het oordeel van de rechtbank doet ook niet af dat de organisatie van het evenement was uitbesteed aan een derde, nu de werkgever aansprakelijk is voor de gedragingen van hulppersonen die door hem zijn ingeschakeld.175 171

Idem. De uitspraken in het kader van bedrijfsuitjes zijn nogal casuïstisch en daarom zullen ze worden aangeduid met de namen van partijen. 173 http://www.newsletter-nautadutilh.com, het artikel heet ‘aansprakelijkheid van de werkgever voor schade tijdens bedrijfsuitjes’. 174 Rechtbank Utrecht 3 september 1997, JAR 2000, 13, overweging 3.4 175 Idem, overweging 3.6 en 3.7.

172

26

Hoofdstuk 3

Ook in de zaak Hoogstad/Vlisco Helmond176 viel het uitje onder het bereik van art. 7:658 BW. Het ging hier om een uitstapje naar het strand. Toen de werknemer in de zee ging staan, is hij komen te vallen toen een krachtige golf tegen hem aansloeg, waardoor hij nekletsel (whiplash) opliep. Het hof oordeelde dat ‘de deelname aan het “programme social” […] dient te vallen onder het begrip “werkzaamheden” in art. 7:658 Burgerlijk Wetboek. Het uitstapje van die dag maakt immers deel uit van het programma van die week […] en was, hoe luchtig ook, niet vrijblijvend, met name niet voor [de werknemer, YC] Hoogstad die, gelet op zijn functie het goede voorbeeld diende te geven’,177 aldus het hof. De werkgever had echter naar het oordeel van het hof voldaan aan zijn zorgplicht, zodat hij niet op grond van art. 7:658 BW aansprakelijk was. De werkgever was ook niet op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk, nu het ‘ongeval het gevolg was van een ongelukkige samenloop van omstandigheden, waarvan de gevolgen […] niet voor rekening en risico van de werkgever behoren te komen, zeker nu [de werkgever, YC] Vlisco door het afsluiten van een ongevallenverzekering voor haar werknemers […] de noodzakelijke zorgvuldigheid heeft betracht’.178 Schenk trekt uit beide uitspraken de conclusie dat bij evenementen waar deelname verplicht is voor werknemers, art. 7:658 BW van toepassing is.179 Ik ben het met deze conclusie niet eens. In de uitspraak Bos/Oracle was deelname aan het evenement immers facultatief. Indien Schenk het oog heeft op de morele verplichting van de werknemer tot deelname, omdat hij een voorbeeldfunctie heeft, dan deel ik haar conclusie ook niet. Voor de beantwoording van de vraag of het ongeval de werknemer is overkomen ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’, acht de rechtbank in Bos/Oracle immers niet als doorslaggevende criterium of de deelname aan het evenement facultatief was of niet, maar overweegt de rechtbank180 juist dat daarvoor de activiteiten aan te merken moeten zijn als werkzaamheden die de werknemer verricht, althans dat er een voldoende nauw verband moet bestaan tussen de activiteit en de werkzaamheden van de werknemer.181 In beide uitspraken was aan het criterium voldaan, nu de evenementen ‘onderdeel uitmaakten van een meer omvattend (zakelijk) programma’.182 Volgens mij speelt dan vervolgens bij de invulling van het criterium, de omstandigheid of de deelname al dan niet vrijwillig is een rol. In de zaak Hoogstad/Vlisco Helmond was art. 7:658 BW van toepassing op het evenement, maar had de werkgever aan zijn zorgplicht voldaan. Het valt op dat het hof desondanks nog gaat toetsen aan art. 7:611 BW. Dit is in strijd met de jurisprudentie van de Hoge Raad, omdat daaruit blijkt dat er geen plaats is voor aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW, indien de werkgever niet is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit art. 7:658 BW.183 In tegenstelling tot de rechtbank Utrecht in de zaak Bos/Oracle en het hof ’s-Hertogenbosch in de zaak Hoogstad/Vlisco Helmond, die de al dan niet vrijwilligheid niet het doorslaggevende criterium achtten, vond de rechtbank Amsterdam in de zaak Huigen/Delta

176

Hof ’s-Hertogenbosch 22 juni 2004, JAR 2004, 237. Idem, overweging 4.3. 178 Idem, overweging 4.5. 179 Schenk 2005, p. 9. 180 De invulling van de zinsnede ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’ geschiedt door het hof in de zaak Hoogstad/Vlisco Helmond mijns inziens door het gebruik van hetzelfde criterium als dat van de rechtbank in Bos/Oracle, nu ook het hof heeft overwogen dat het evenement deel uitmaakte van een programma. 181 Schenk 2005, p. 8. 182 Van Orsouw 2005. 183 Zie onder andere HR 17 november 1989, NJ 1990, 572. 177

27

Hoofdstuk 3

Lloyd184 mijns inziens dat dat wel het doorslaggevende criterium is voor de werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 BW.185 In die zaak werd buiten werktijd de ‘Delta Lloyd Adventure Games’ gehouden. De organisatie was aan een derde uitbesteed. De werknemer die een ongeval was overkomen, heeft zijn werkgever aansprakelijk gesteld. De werknemer deed enkel een beroep op art. 7:658 BW en niet tevens op art. 7:611 BW.186 Zowel de kantonrechter als de rechtbank oordeelden dat er geen sprake was van het verrichten van arbeid. ‘Het enkele feit dat Delta Lloyd met het organiseren van de Games tevens haar bedrijfsdoelstellingen diende, brengt niet met zich mee dat het vrijwillig meedoen aan die recreatieve activiteiten buiten de normale werktijd kan worden aangemerkt als het verrichten van arbeid of uitoefenen van werkzaamheden als juridisch medewerker’,187 aldus het hof. Bovendien was voor de werknemer aan het niet meedoen geen arbeidsrechtelijke consequentie verbonden. Het hof Den Bosch in Gielen/Spaar Select vindt de al dan niet vrijwilligheid van het uitje niet het doorslaggevende criterium, maar lijkt aan de omstandigheid dat de bedrijfssportdag vrijwillig was, wel (veel) waarde te hechten. Een werknemer had letsel opgelopen toen hij op zijn buik van een zeephellingsbaan was afgegleden en daarbij met zijn hoofd pionnen had omgestoten. Het hof heeft overwogen dat ‘de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven’,188 waarmee de zorgplicht nauw samenhangt, in dit geval ontbreken ten aanzien van de sportdag, welke buiten de normale werktijd (zaterdag) en kantoor is georganiseerd. De deelname daaraan was vrijwillig en de enkele omstandigheid dat de werknemer zich moreel verplicht voelde tot deelname, brengt volgens het hof niet met zich mee dat de werkgever, die de organisatie ervan had uitbesteed aan een evenementenbureau, op grond van art. 7:658 BW aansprakelijk is. Ook is de werkgever naar het oordeel van het hof niet aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW, welke aansprakelijkheid slechts onder bijzondere omstandigheden kan worden aangenomen. De sportdag vond namelijk op een zaterdag plaats, de deelname was facultatief en aan het niet deelnemen was geen sanctie verbonden. Dat de schadelijdende werknemer zich moreel verplicht voelde tot deelname, is onvoldoende voor aansprakelijkheid op grond van art.7:611 BW. Bovendien was deelname aan alle onderdelen van het programma niet verplicht voor de werknemer en was de organisatie van de sportdag uitbesteed aan een professioneel evenementenbureau.189 In dit arrest is het opvallend dat het feit dat de organisatie van de sportdag is uitbesteed aan een evenementenbureau, een rol speelt bij het niet aannemen van de werkgeversaansprakelijkheid. Dit mag namelijk geen verschil opleveren. De werkgever is immers op grond van art. 6:76 BW aansprakelijk voor de tekortkoming van de door hem ingeschakelde hulppersonen, ongeacht of hij over hen zeggenschap heeft. De ingeschakelde derde, het evenementenbureau, was een hulppersoon van de werkgever, omdat de werkgever bij uitoefening van zijn zorgplicht gebruik heeft gemaakt van het evenementenbureau.190 Deze hulppersoonconstructie is ook in de uitspraak Bos/Oracle door de rechtbank gebruikt. Uit het arrest Gielen/Spaar Select blijkt mijns inziens wel, dat als geen van de aanknopingspunten in de zaak pleiten tot het aannemen van aansprakelijkheid, behalve dat de werknemer een morele 184

Rechtbank Amsterdam 4 augustus 1999, JAR 1999, 172. Sap 2000. 186 Rechtbank Amsterdam 4 augustus 1999, JAR 1999, 172. 187 Idem, overweging 7. 188 Hof ’s-Hertogenbosch 6 juli 2004, JAR 2004, 187, overweging 4.4. 189 Idem, overweging 4.5. 190 Van Orsouw 2005. 185

28

Hoofdstuk 3

verplichting heeft tot deelname, dit dan niet voldoende is voor het aannemen van aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW of art. 7:611 BW. De laatste uitspraak in de lagere rechtspraak is Six/KPMG. Het programma van het jaarlijks georganiseerde kantooruitje bleek in die zaak te eindigen met een ballonvaart, waarvan de organisatie aan een derde was uitbesteed. Als gevolg van een botsing tijdens de landing heeft de werknemer Six letsel opgelopen. De rechtbank achtte art. 7:658 BW niet van toepassing, nu de werkgever geen bevoegdheid had om aanwijzingen te geven en geen zeggenschap had. Op grond van art. 7:611 BW was de werkgever echter wel aansprakelijk, nu ‘het ongeval [had] plaatsgevonden tijdens een door KPMG georganiseerd kantooruitje, […] de werknemers in de regel […] geacht [werden] deel te nemen aan de door de werkgever georganiseerde kantooruitje, […] KPMG – zonder medeweten van de werknemers, voor wie de inhoud van het uitje geheim was – [had] gekozen voor een ballonvaart dat met risico’s gepaard [ging] en […] KPMG kennelijk ook verzekerd [was] voor de financiële gevolgen van het ongeval’.191 Kan er nu een conclusie uit de bovenstaande uitspraken worden getrokken over werkgeversaansprakelijkheid op grond van de artikelen 7:658 en 7:611 BW voor bedrijfsuitjes? Ik meen van niet, nu de relatief schaarse rechtspraak niet eenduidig hierover is.192 In de zaken Bos/Oracle en Hoogstad/Vlisco Helmond was de vraag of het ongeval de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden was overkomen en dus of de werkgever op grond van art. 7:658 BW aansprakelijk was, doorslaggevend of de activiteiten als de door de werknemer te verrichten werkzaamheden waren aan te merken, althans of tussen de activiteiten en de werkzaamheden een voldoende nauw verband bestond, terwijl in de zaak Huigen/Delta Lloyd de al dan niet vrijwilligheid van de deelname voorop stond als criterium.193 Verder valt op dat in de zaken Bos/Oracle en Hoogstad/Vlisco Helmond de morele verplichting van de werknemer tot deelname aan de activiteit wel belangrijk wordt gevonden. Dit in tegenstelling tot de zaken Huigen/Delta Lloyd en Gielen/Spaar Select waar de vrijwilligheid wél belangrijk wordt gevonden, maar de morele verplichting van de werknemer om toch deel te nemen niet van belang wordt geacht. Wat is nu de verklaring voor dit verschil? Volgens Van Orsouw wordt dit verschil veroorzaakt doordat bij de eerste twee zaken de activiteiten ‘onderdeel uitmaakten van een meer omvattend (zakelijk) programma’, terwijl in de zaken Huigen/Delta Lloyd en Gielen/Spaar Select de sportieve activiteiten op zichzelf stonden. Dit onderscheid acht Orsouw niet redelijk, nu ‘[h]et karakter van de activiteiten, de mate van betrokkenheid van de werkgever bij de organisatie en het belang van de werkgever bij de activiteiten […] grote overeenkomsten [vertonen]’.194 Ik denk dat de verklaring voor het verschil is gelegen in de omstandigheid dat in de zaken Huigen/Delta Lloyd en Gielen/Spaar Select geen aanknopingspunten waren te vinden die voor werkgeversaansprakelijkheid zouden moeten pleiten, behalve dan dat op de werknemer in Gielen/Spaar Select een morele verplichting rustte tot deelname aan de activiteit en omdat dat onvoldoende is om aansprakelijkheid aan te nemen, werd dat daarom niet van belang geacht. Zo was bovendien in Huigen/Delta Lloyd het enige punt dat op aansprakelijkheid van de werkgever zou moeten duiden, het tevens dienen van de bedrijfsdoelstellingen door zo’n activiteit, en dat werd onvoldoende geacht voor het aannemen van aansprakelijkheid. Zoals blijkt uit de zojuist behandelde jurisprudentie, wordt voor de toepassing van art. 7:611 BW steeds gebruik gemaakt van verschillende 191

Rechtbank Amsterdam 6 januari 2003, JAR 2004, 108. Rechtbank Amsterdam 7 april 2004, JAR 2004, 108. Van Orsouw en Klaassen vinden ook dat er geen duidelijkheid is, zie Van Orsouw 2005, respectievelijk Klaassen 2009. 193 Rechtbank Utrecht 3 september 1997, JAR 2000, 13. Hof ’s-Hertogenbosch 22 juni 2004, JAR 2004, 237. Rechtbank Amsterdam 4 augustus 1999, JAR 1999, 172. 194 Van Orsouw 2005. 192

29

Hoofdstuk 3

aanknopingspunten, behalve het verzekeringsaspect dat zowel in Hoogstad/Vlisco Helmond als in Six/KPMG is gebruikt. Wat zijn nu de opvattingen in de doctrine met betrekking tot de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsuitjes naar aanleiding van de lagere rechtspraak daarover? Hartlief geeft aan dat hij al snel aan de toepassing van art. 7:658 BW denkt, indien het gaat om bedrijfsuitjes, al hoewel veel zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. Indien het gaat om verplichte activiteiten tijdens werktijd, dan is het artikel van toepassing. Ook is het artikel volgens hem een reële optie, indien het gaat om verplichte activiteiten waar de werkgever belang heeft bij de aanwezigheid van de werknemers, zoals bij representatieve activiteiten. Indien door de personeelsleden echter een feestje is georganiseerd dat buiten de werkuren plaatsvindt en waarbij de werkgever enkel accommodatie ter beschikking heeft gesteld, dan is aansprakelijkheid op grond van dit artikel in beginsel niet aan de orde.195 Net als Hartlief is ook Schenk van mening dat verplichte bedrijfsuitjes onder het bereik van art. 7:658 BW vallen, terwijl bedrijfsuitjes waaraan deelname vrijwillig is haars inziens niet onder het bereik van dat artikel vallen.196 Ook Sap vindt dat art. 7:658 BW niet van toepassing is op vrijwillige uitjes die in het totale personeelsbeleid verder niet meetellen. Van de aan art. 7:658 BW ‘ten grondslag liggende arbeidsrelatie moet nog wel iets over zijn. Dat sluit ook aan bij de opvatting van de Hoge Raad [in het Stichting Reclassering/S-arrest], die nadrukkelijk wijst op de zeggenschap van de werkgever en de mogelijkheid om aan de werknemer aanwijzingen te geven […]’,197 aldus Sap. Van Orsouw vindt echter dat ‘het feit dat deelname aan de activiteit facultatief is, […] de activiteit […] niet zonder meer buiten het bereik van art. 7:658 BW [plaatst]. In de eerste plaats geldt dat de werknemer zich in veel gevallen toch verplicht kan voelen om aan de activiteit deel te nemen gelet op de positie van de werknemer binnen het bedrijf, zijn carrièreperspectieven, de morele druk van collega’s of de wijze waarop de activiteit door de werkgever wordt gepresenteerd. Verder dient de omstandigheid dat de deelname facultatief is in het concrete geval te worden afgewogen tegen alle andere omstandigheden van het geval, waaronder de mate van zeggenschap van de werkgever over de activiteit en het belang van de werkgever bij deelname’.198 Heerma van Voss en Van Slooten vinden het verstandiger dat het criterium of de werknemer verplicht was tot deelname aan de activiteit, buiten beschouwing wordt gelaten, nu de deelname al snel als een sociale verplichting zal worden ervaren.199 Ik ben het met Van Orsouw, Heerma van Voss en Van Slooten eens dat bij een vrijwillige activiteit, de werknemer zich toch meestal moreel verplicht tot deelname zal voelen. Daarom vind ik dat de al dan niet vrijwilligheid van het bedrijfsuitje niet het doorslaggevende criterium moet zijn bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een ongeval in de uitoefening van de werkzaamheden, oftewel voor de aansprakelijkheid van de werkgever. Bij de invulling van het hiervoor mijns inziens wel doorslaggevende criterium of de activiteiten als de door de werknemer te verrichten werkzaamheden zijn aan te merken, althans of er een voldoende nauw verband bestaat tussen de activiteiten en de werkzaamheden, dient daarom ook geen belangrijk gewicht te worden toegekend aan de vrijwilligheid van het bedrijfsuitje. De vrijwilligheid van de deelname dient te worden afgewogen tegen de andere omstandigheden van het geval. Indien deelname aan het bedrijfsuitje echter verplicht200 is gesteld, dan zal waarschijnlijk aan deze omstandigheid een 195

Hartlief 2002, p. 71. Schenk 2005, p. 9. 197 Sap 2000. 198 Van Orsouw 2005. 199 Heerma van Voss & Van Slooten 2008, p. 977. HR 17 april 2009, LJN BH1996, conclusie A-G Spier onder punt 8.8 die naar Heerma van Voss en Van Slooten verwijst. 200 Daarmee bedoel ik niet de morele verplichting die een werknemer bij een vrijwillig bedrijfsuitje kan hebben. 196

30

Hoofdstuk 3

belangrijk gewicht worden toegekend bij de invulling van het criterium en zal de werkgever aansprakelijk zijn. Indien in een zaak geen aanknopingspunten (zoals dat een uitje op het kantoor plaatsvindt) zijn die voor werkgeversaansprakelijkheid pleiten en de deelname vrijwillig is, dan kan de conclusie mijns inziens moeilijk iets anders inhouden dan geen aansprakelijkheid. 3.4.2 Het Rollerskate-arrest van de Hoge Raad Het Rollerskate-arrest201 is de eerste uitspraak van de Hoge Raad over de werkgeversaansprakelijkheid voor schade die een werknemer heeft geleden door een ongeval tijdens een bedrijfsuitje. Het eerder gewezen Groot Kievietsdal-arrest202 van de Hoge Raad betrof ook een bedrijfsuitje: daar ging het echter om de risicoaansprakelijkheid van de werkgever voor schade veroorzaakt door een werknemer aan een derde (art. 6:170 BW). In het Rollerskate-arrest vond er na werktijd op vrijdagmiddag een workshop dansen op rollerskates plaats als ontspanningsactiviteit voor de werknemers. De activiteiten, die één maal per kwartaal plaatsvonden, werden om de beurt door de werknemers voorgesteld en moesten vervolgens door de directeur van de werkgever worden goedgekeurd. Voor de andere werknemers was de inhoud van de activiteit dus een verrassing. Deelname aan de workshop, die op de marmeren vloer in de hal van het kantoorgebouw plaatsvond, was geheel vrijwillig. Verder werd de workshop gegeven door professionele rollerskaters van een ander bedrijf. Een werkneemster die op de vrijdag normaliter niet werkte, maar voor de workshop aanwezig was, leed schade doordat zij ten val kwam. Het hof oordeelde dat de werkgever niet aansprakelijk was op grond van art. 7:658 BW, nu een voldoende nauwe band ‘tussen de door de werkneemster te verrichten werkzaamheden en de workshop ontbreekt’.203 Het hof achtte de werkgever echter wel aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW. De workshop was namelijk aan het werk gerelateerd, de activiteit was mede georganiseerd door de werkgever, het betrof een risicovolle activiteit en de werkgever had ‘onvoldoende gedaan om haar werknemers te beschermen tegen het gevaar van vallen tijdens de workshop en om dekking te bieden tegen de door hen als gevolg van een val geleden schade’.204 Volgens A-G Spier is er ‘sprake van een voldoende relevante band met het werk om aan te mogen nemen dat de schade is opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW’. 205 Hieraan doet niet af dat de activiteit buiten werktijd heeft plaatsgevonden en dat deelname hieraan niet verplicht was.206 Dat de situatie in deze zaak onder art. 7:658 BW kan worden geplaatst, is volgens Spier in overeenstemming met het ‘zorgwekkend hoge aantal arbeidsongevallen, de […] significante kans op ongevallen [bij rolschaatsen op een marmeren vloer, YC], de in de Europese context bestaande wens om ongevallen te voorkomen […] en de nog recentelijk door [de Hoge, YC] Raad geformuleerde regel [in het Maatzorgarrest], namelijk dat gelet op de zojuist aangegeven ruime strekking van de zorgplicht (..) niet snel [kan] worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade’.207 Spier stelt verder het volgende: ‘[n]u M/VC, het haar 201

HR 17 april 2009, LJN BH1996. HR 9 november 2007, RvdW 2007, 960. 203 Hof Amsterdam 30 oktober 2007, JAR 2008, 11. 204 Idem. 205 HR 17 april 2009, LJN BH1996, conclusie A-G Spier onder punt 9.8.1. 206 Idem. 207 Idem, conclusie A-G Spier onder punt 9.8.1 - 9.9.1. 202

31

Hoofdstuk 3

redelijkerwijs bekende gevaar ten spijt, haar zegen heeft gegeven aan het op de werkplek organiseren ervan zonder enige maatregel te nemen om de gevaren te voorkomen, althans voldoende te verkleinen, is m.i. ook boven redelijke twijfel verheven dat zij aansprakelijk is uit hoofde van art. 7:658 BW’.208 Indien een werkgever activiteiten organiseert, doet organiseren, ontplooit of goedkeurt en betaalt, en deze activiteiten volgens de kelderluikfactoren voldoende gevaarlijk zijn, dan geldt volgens Spier als vuistregel dat de werkgever aansprakelijk is voor deze activiteiten op grond van art. 7:658 BW. Of deelname aan de activiteit verplicht was, of de activiteit op de werkvloer plaatsvond en of deze tijdens werktijd werd gehouden, is allemaal niet beslissend.209 De Hoge Raad komt echter tot een aansprakelijkheid van de werkgever op grond van art. 7:611 BW. De Hoge Raad neemt het oordeel van het hof dat het ongeval zich niet ‘heeft voorgedaan in de uitoefening van de werkzaamheden van [verweerster], omdat een voldoende nauwe band tussen de uitoefening van de door haar te verrichten werkzaamheden en de festiviteit ontbreekt’210 over, omdat in het principale cassatiemiddel hierover niet was geklaagd. Een aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW is dan ook niet mogelijk. Met betrekking tot de aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW wordt overwogen dat ‘een werkgever die voor zijn personeel een activiteit organiseert of doet organiseren, waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers verbonden is, uit hoofde van de eisen van goed werkgeverschap gehouden is de ter voorkoming van die schade redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten. Anders dan het geval is bij toepasselijkheid van art. 7:658 BW, gelden [bij art. 7:611 BW] geen bijzondere regels omtrent bewijslastverdeling en eigen schuld van de werknemer’. Gelet op de vermelde omstandigheden in rov. 4.8 en 4.9 van het arrest van het hof bestond ‘een op eisen van goed werkgeverschap gebaseerde zorg- en preventieplicht die niet […] is nagekomen’.211 De Hoge Raad heeft zich dus niet inhoudelijk over de aansprakelijkheidsgrondslag van art. 7:658 BW uitgelaten. Hoewel A-G Spier de Hoge Raad erop heeft gewezen om het principale cassatiemiddel te passeren en over te gaan op een beoordeling van het incidentele middel dat over de aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW gaat, heeft de Hoge Raad dat niet gedaan. Klaassen stelt terecht dat indien de Hoge Raad art. 7:658 BW een meer aangewezen grondslag zou achten, dan waarschijnlijk hierop wel zou hebben gereageerd. Anders zou een aansprakelijkheidsstelling van de werkgever, afhankelijk van de feitenvaststelling in de lagere instanties, de ene keer op grond van art. 7:658 BW en de andere keer op grond van art. 7:611 BW worden beoordeeld, met alle verschillen van dien.212 Hartlief stelt terecht dat de Hoge Raad niet alleen in deze zaak, maar in het algemeen voor ongevallen tijdens een bedrijfsuitje voor art. 7:611 BW heeft gekozen. Anders zou de Hoge Raad het verschil in regime, namelijk geen bijzondere regels van bewijslastverdeling en eigen schuld bij art. 7:611 BW, niet zoveel nadruk hebben gegeven. Bij een ‘vrijheid’ van de lagere rechters voor een keuze in de aansprakelijkheidsgrondslag, zullen werknemers dan immers ongelijk worden behandeld.213 Doordat de bijzondere regels van de bewijslastverdeling niet gelden, dient een werknemer te stellen en eventueel te bewijzen dat en op welke wijze de werkgever zich niet als goed werkgever heeft gedragen. Nu het eigen schuldregime niet geldt, zal ook het daaraan gekoppelde ‘alles of niets’-systeem niet van toepassing zijn en zal dus de gewone regel van 208

Idem, conclusie A-G Spier onder punt 9.10.1. HR 17 april 2009, LJN BH1996, conclusie A-G Spier onder punt 9.10.1 - 9.13. 210 HR 17 april 2009, LJN BH1996, r.o. 3.4. 211 Idem, r.o. 3.5 en 3.6. 212 Klaassen 2009. 213 Hartlief 2009b, p. 651. 209

32

Hoofdstuk 3

eigen schuld van 6:101 BW aan de orde komen.214 Het is de vraag of de werknemer nu in het vervolg enkel een beroep zal doen op art. 7:611 BW om zijn werkgever aansprakelijk te stellen voor de schade die hij heeft opgelopen tijdens een bedrijfsuitje. Nu de Hoge Raad juist de gunstige rechtsgevolgen van een beroep op art. 7:658 BW heeft benadrukt, kunnen werknemers misschien wel eens hun best blijven doen om de werkgever ex art. 7:658 BW aansprakelijk te stellen.215 Het is de vraag hoe de lage rechterlijke instanties daarmee dan zullen omgaan. De toekomst zal het laten zien. Ondanks dat de Hoge Raad bij een bedrijfsuitje kiest voor de aansprakelijkheidsgrondslag van art. 7:611 BW, geven Klaassen en Hartlief aan beiden de voorkeur te hebben voor een aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW indien het om een bedrijfsuitje gaat.216 Verder vinden de auteurs Van Nieuwstadt, Van den Steenhoven, Waterman, Lavrijssen en Keijzer-de Korver dat een aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW in deze zaak wel mogelijk was.217 Klaassen vindt dat bij een aansprakelijkheid218 ex art. 7:658 BW, gelet op de strekking hiervan, de wijze van uitleg en invulling daarvan in de rechtspraak, en de achtergrond van de invulling van het goed werkgeverschap, er geen goede grond bestaat om het vereiste van het functioneel verband, oftewel het vereiste ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’ enger uit te leggen dan het functioneel verband van art. 6:170 BW.219 Ook A-G Spier is een dergelijke mening toegedaan. Hij schrijft in zijn conclusie dat er onnodige spanningen in het recht worden veroorzaakt, indien een casus wel leidt tot het aannemen van het functioneel verband uit art. 6:170 BW en onder vergelijkbare omstandigheden wordt geoordeeld dat er geen sprake is van een functioneel verband in de zin van art. 7:658 BW. Terwijl in art. 6:170 BW een risicoaansprakelijkheid is opgenomen en dat artikel (mede) op willekeurige derden ziet, houdt art. 7:658 BW geen risicoaansprakelijkheid in en ziet het artikel op de werknemer. Daarom is de stelling dat art. 6:170 BW een ruimere aansprakelijkheid zou inhouden dan art. 7:658 BW, volgens Spier niet logisch.220 Beide auteurs hebben mijns inziens volstrekt gelijk. Het is immers inderdaad merkwaardig om het functioneel verband van art. 6:170 BW ruimer uit te leggen dan het functioneel verband van art 7:658 BW, nu dat laatste artikel juist op de werknemer ziet en geen risicoaansprakelijkheid inhoudt. Ook Heerma van Voss en Van Slooten stellen dat de criteria die de Hoge Raad in het arrest Groot Kievietsdal heeft geformuleerd voor de invulling van het functioneel verband van art. 6:170 BW, geschikt lijken om het functioneel verband van art. 7:658 BW mee in te vullen.221 De Hoge Raad heeft in het kader van de aansprakelijkheid van de werkgever op grond van art. 7:611 BW een zorgplicht geformuleerd. Dit in het voetspoor van A-G Spier die, zoals hierboven bleek, een zorgplicht in het kader van art. 7:658 BW had geformuleerd.222 Voor een zorgplicht blijkt te zijn vereist dat aan de activiteit een bijzonder risico is verbonden, net zoals in het KLM/De Kuijer-arrest. Wat dient hier te worden verstaan onder een ‘bijzonder risico’?223 Volgens Hartlief dient het niet beperkt te worden opgevat in de zin van een bijzonder groot risico. Het gaat volgens hem om ‘een relevant risico in die zin dat de 214

Klaassen 2009. Hartlief 2009b, p. 652. Hartlief stelt dat werknemers hiervoor hun best zullen blijven doen. 216 Klaassen 2009. Hartlief 2009b, p. 651. 217 Zie Van Nieuwstadt 2008, p. 11 respectievelijk Van den Steenhoven 2009, respectievelijk Waterman 2009, respectievelijk Lavrijssen 2009, respectievelijk Keijzer-de Korver 2009. 218 Niet alleen voor bedrijfsuitjes, maar ook voor de ‘gewone’ arbeidsongevallen. 219 Klaassen 2009. Klaassen 1997, p. 109. 220 HR 17 april 2009, LJN BH1996, conclusie A-G Spier onder punt 8.11.2. 221 Heerma van Voss & Van Slooten 2008, p. 977. 222 Hartlief 2009b, p. 652. 223 Klaassen 2009. 215

33

Hoofdstuk 3

werkgever er niet op mag vertrouwen dat zijn werknemers zelf voldoende zorg zullen betrachten en het dus vanzelf wel goed komt’.224 Zo stelt ook Klaassen terecht dat het duidelijk is dat evident gevaarlijke activiteiten onder een bijzonder risico vallen, maar ook activiteiten die niet of minder gevaarlijk lijken, behelzen meestal een schaderisico, zodat ook deze er onder dienen te vallen.225 In deze zaak baseert de Hoge Raad de aansprakelijkheid ex art. 7:611 BW op een schending van de zorgplicht. Het hof had echter in het kader van de aansprakelijkheid op grond van dit artikel ook geoordeeld dat de werkgever onvoldoende had gedaan ‘om dekking te bieden tegen de door [de werknemers, YC] als gevolg van een val geleden schade’.226 De verzekeringsplicht van de werkgever op grond van art. 7:611 BW, zoals zich dat voordoet bij de aansprakelijkheid voor verkeersongevallen227 en zoals zich dat voordeed in de zaak KLM/De Kuijer, komt in cassatie niet meer aan de orde. Wat indien de werkgever nu aan zijn zorgplicht heeft voldaan, maar de werknemer toch schade lijdt, terwijl er geen adequate verzekering door de werkgever is gesloten, noch de werknemer de mogelijkheid is geboden deze af te sluiten? Zo een subsidiaire plicht tot het afsluiten van een verzekering, dan wel het aanbieden hiervan, werd in het KLM/De Kuijer-arrest door het hof aangenomen en lijkt door de Hoge Raad te zijn gevolgd.228 De vraag is of dit ook zou moeten gelden voor bedrijfsuitjes. Ik vind van niet en dat had mijns inziens ook niet moeten worden aangenomen in het KLM/De Kuijer-arrest. Hierdoor ontstaat namelijk tussen deze werknemers en de werknemers die schade lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden, een ongerechtvaardigd verschil in behandeling. De laatste categorie werknemers krijgen namelijk geen schadevergoeding indien de werkgever zijn zorgplicht is nagekomen.229 3.4.3 Vlottentocht Kruidvatmedewerkers Tijdens het bedrijfsuitje van de Kruidvatmedewerkers op 30 september 2007 is er een verschrikkelijk ongeluk gebeurd. Achttien medewerkers namen deel aan het uitje op een zondag, dat een vlottentocht over de Achterhoekse rivier de Berkel inhield. De organisatie van het uitje was door de werkgever uitbesteed aan een evenementenbureau, de Sportwijzer genaamd.230 De deelnemers komen tijdens de tocht een stuw tegen die ze niet mogen afvaren en ze moeten daarom bij de kanostoep eraf. De medewerkers hebben aangegeven dat ze dit niet wisten en dat ze het bord, dat de kanostoep aankondigt, hebben gelaten voor wat het is, nu ze dachten dat dit expliciet voor kanovaarders was bedoeld. Ook de begeleider van de medewerkers wist niets van de stuw af. De medewerkers vielen dan ook op het vlot ongeveer anderhalf meter naar beneden in de stuw, waardoor twee medewerkers om het leven kwamen.231 Het evenementenbureau en één van de directeuren daarvan zijn strafrechtelijk vervolgd. Het hof heeft overwogen dat ze ‘aanmerkelijk, onachtzaam en nalatig, een vlot ter beschikking [hebben] gesteld aan 18 vrouwen […] waarbij [ze hebben, YC] nagelaten ervaren begeleiding van die vrouwen in te zetten, […] voldoende instructie aan die vrouwen te geven en voldoende veiligheidsmaatregelen te treffen’.232 De vraag is echter of ook de werkgever 224

Hartlief 2009b, p. 652. Klaassen 2009. 226 Hof Amsterdam 30 oktober 2007, JAR 2008, 11, overweging 4.9. 227 Zie hierover hoofdstuk 4. 228 Klaassen 2009. 229 Zie hierover ook Klaassen 2009. In hoofdstuk 4 zal op het ongerechtvaardigde verschil in het kader van verkeersongevallen worden ingegaan. 230 http://www.volkskrant.nl/binnenland/article472039.ece/Organisator_fatale_vlottocht_weer_vrij. 231 http://www.depers.nl/binnenland/174912/Wie-is-schuldig-in-het-vlotdrama.html. 232 Hof Arnhem 20 juli 2009, LJN BJ3112. Hof Arnhem 20 juli 2009, LJN BJ3107. 225

34

Hoofdstuk 3

van de deelnemers aansprakelijk is voor het ongeval tijdens dit uitje. Hoewel de Hoge Raad in het Rollerskate-arrest voor de aansprakelijkheidsgrondslag van art. 7:611 heeft gekozen bij bedrijfsuitjes, zal ik hier ook de grondslag van art. 7:658 BW behandelen tegen de achtergrond van paragraaf 3.4.1. Vast staat dat het uitje buiten werktijd en werkplek plaatsvond. Nog niet alle feiten zijn in deze zaak echter boven water gekomen. Zo is het onduidelijk of de deelname aan het uitje verplicht was gesteld. Indien de deelname verplicht was gesteld, dan zou de werkgever waarschijnlijk aansprakelijk zijn voor het ongeval op grond van art. 7:658 BW, omdat er dan mijn inziens een voldoende nauw verband bestaat tussen de activiteit en de werkzaamheden, als er tenminste geen omstandigheden zijn die hiertegen pleiten. Indien het om een vrijwillige deelname233 zou gaan, dan acht ik geen aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW op haar plaats, indien er verder in de zaak geen andere aanknopingspunten zijn die ervoor kunnen zorgen dat er toch een voldoende nauw verband bestaat tussen de activiteit en de werkzaamheden.234 De vraag of de werkgever op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk is, dient mijns inziens bevestigend beantwoord te worden. Aan het criterium dat de Hoge Raad in het Rollerskate-arrest heeft geformuleerd voor een aansprakelijkheid ex art. 7:611 BW, is voldaan. De werkgever had immers een activiteit met een bijzondere risico op schade voor de werknemers doen organiseren: een vlottentocht is een evident gevaarlijke activiteit en de werkgever had de organisatie hiervan uitbesteed aan een evenementenbureau. Ook heeft de werkgever zijn zorgplicht ter voorkoming van de schade geschonden. Het evenementenbureau Sportwijzer is namelijk een hulppersoon van de werkgever en voor het tekortschieten van Sportwijzer is de werkgever daarom aansprakelijk. Nu Sportwijzer heeft nagelaten ervaren begeleiding bij de vlottentocht in te zetten, voldoende instructies aan de Kruidvatmedewerkers te geven en voldoende veiligheidsmaatregelen te treffen,235 is Sportwijzer en daarmee ook de werkgever tekortgeschoten in de zorgplicht.

233

Ook indien de werknemer zich moreel verplicht acht tot deelname, acht ik artikel 7:658 BW niet van toepassing, zie het arrest Gielen/Spaar Select. 234 Zie het arrest Hof ’s-Hertogenbosch 6 juli 2004, JAR 2004, 187, Gielen/Spaar Select. 235 Hof Arnhem 20 juli 2009, LJN BJ3112. Hof Arnhem 20 juli 2009, LJN BJ3107.

35

Hoofdstuk 4

Hoofdstuk 4 De werkgeversaansprakelijkheid voor verkeersongevallen 4.1 Inleiding Werknemers kunnen in het kader van hun werk aan het verkeer deelnemen. Hierbij valt te denken aan een beroepschauffeur, aan een werknemer die een pakje voor zijn werkgever dient weg te brengen of simpelweg aan een werknemer die op weg is naar of van zijn werk. De vraag is in hoeverre de werkgever aansprakelijk is voor verkeersongevallen en wat de grondslag van een eventuele aansprakelijkheid is. Hierbij wordt in de rechtspraak en literatuur onderscheid gemaakt in gewoon woon-werkverkeer, bijzonder woon-werkverkeer en werkwerkverkeer. Bij gewoon woon-werkverkeer gaat het om rijden van de woning naar de werkomgeving of andersom.236 Dat is ook het geval bij bijzonder woon-werkverkeer, maar dan doen zich bijzondere omstandigheden voor waardoor dit werkverkeer gelijk wordt gesteld met werk-werkverkeer. Bij werk-werkverkeer gaat om de werknemer die tijdens werktijd, in het kader van zijn dienstverband een auto bestuurt.237 De Hoge Raad heeft over de aansprakelijkheid van de werkgever voor verkeersongevallen nogal wat arresten gewezen. Het toppunt vormde het jaar 2008, waarin de Hoge Raad maar liefst vijf arresten wees. De arresten zullen hieronder grotendeels chronologisch worden besproken. Aan de orde zal komen welke ontwikkeling de werkgeversaansprakelijkheid voor verkeersongevallen heeft doorgemaakt, een ontwikkeling die was ingezet met het Bruinsma/Schuitmaker-arrest.238 4.2 Het Bruinsma/Schuitmaker-arrest: de introductie van een risicoaansprakelijkheid In het arrest Bruinsma/Schuitmaker moest de werknemer Schuitmaker in opdracht van zijn werkgever Bruinsma een pakje wegbrengen. Deze werkzaamheid behoorde tot zijn taak uit hoofde van de arbeidsovereenkomst. Hiervoor ontving hij een autokostenvergoeding. Schuitmaker gebruikte voor de onderhavige opdracht zijn eigen auto en onderweg ontstond een aanrijding als gevolg van zijn eigen schuld. Zijn auto raakte total-loss en voor deze zaakschade sprak hij zijn werkgever aan. Volgens de Hoge Raad geldt als hoofdregel dat de werkgever niet aansprakelijk is voor schade die is ontstaan aan zaken van de werknemer, welke bij het verrichten van de werkzaamheden zijn gebruikt. Een uitzondering doet zich in deze zaak voor, die gekenmerkt wordt door gebruik van de eigen zaak, die ‘risico’s van ernstige beschadiging van de zaak meebrengt […] [en, YC] het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met dergelijke zaken de gebruiker daarvan licht ertoe zal brengen niet steeds alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongevallen geraden is’.239 In een dergelijk geval zou de werkgever op grond van het stelsel van het arbeidsrecht, zoals blijkt uit de artikelen 6:170 lid 3 en 7A:1639da240 BW, zelf de schade moeten dragen indien de werknemer ten tijde van het aan hem te wijten ongeval gebruik zou hebben gemaakt van de auto van zijn werkgever, behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer en een beding, bijvoorbeeld met betrekking tot de autokostenvergoeding, waaruit anders voortvloeit. ‘Met dit stelsel strookt en in verband daarmee vloeit naar de aard van de arbeidsovereenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, bedoeld in art. 6:248 lid 1, voort dat de werkgever ook in geval de auto ten tijde van het ongeval aan de werknemer zelf toebehoorde, in beginsel

236

Hengeveld & Van Eck 2008. Idem. 238 HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264. 239 Idem, r.o. 3.1-3.3. 240 Het huidige artikel 7:661 BW. 237

36

Hoofdstuk 4

de daaraan ontstane schade heeft te dragen, behoudens het geval dat deze is ontstaan door opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer’, 241 aldus de Hoge Raad. Is de beslissing van de Hoge Raad in overeenstemming met voorafgaande jurisprudentie? Hiervoor is het arrest De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven van belang, omdat de Hoge Raad in dat arrest de verhouding tussen de artikelen 7:658 en 7:611 BW heeft aangegeven. Zoals uit het vorige hoofdstuk al bleek, houdt de regel uit dat arrest in dat de werkgever niet aansprakelijk kan worden gesteld op grond van het ‘gebruik en billijkheid’ dan wel het goed werkgeverschap, indien de werkgever zijn zorgplicht niet heeft geschonden.242 Die regel geldt bij toepasselijkheid van art. 7:658 BW. Op een verkeersongeval zal echter art. 7:658 BW over het algemeen niet van toepassing zijn. Indien het gaat om een verkeersongeval tijdens werkwerkverkeer, zoals in het arrest Bruinsma/Schuitmaker, vindt het ongeval weliswaar plaats tijdens werktijd, waardoor wel is voldaan het vereiste ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’, maar de werkgever heeft geen reële zorgplicht, omdat hij geen zeggenschap243 heeft over de werkplek, zodat art. 7:658 BW niet van toepassing zal zijn. Uiteraard zal de werkgever wel aansprakelijk zijn in de situatie waarin hij bijvoorbeeld een gebrekkig vervoermiddel aan de werknemer ter beschikking heeft gesteld of indien de werknemer die een kenbaar gebrek aan ervaring heeft, als chauffeur wordt aangewezen door de werkgever. De werkgever heeft dan een reële zorgplicht en is daarin tekortgeschoten.244 Indien het ongeval tijdens woon-werkverkeer heeft plaatsgevonden dan is niet voldaan aan het functioneel verband, nu het ongeval niet heeft plaatsgevonden tijdens werktijd, zodat art. 7:658 BW om die reden al niet van toepassing is.245 In het arrest Bruinsma/Schuitmaker is art. 7:658 BW dus niet van toepassing, omdat de werkgever geen reële zorgplicht heeft. Ook A-G Hartkamp heeft in zijn conclusie onder dit arrest zo geoordeeld. ‘[D]e werkgever kan daarop [namelijk de veiligheid van de werknemer, YC] nauwelijks invloed uitoefenen door het treffen van regelingen of het verstrekken van aanwijzingen […]’,246 aldus de A-G. Nu in dit arrest art. 7:658 BW niet van toepassing was en de toepasselijkheid van het artikel in het arrest De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven niet tot een succesvolle vordering voor de werknemer had geleid, kan niet worden gezegd dat het arrest Bruinsma/Schuitmaker hiermee in strijd is. Dat laatste is ook het standpunt van Hartlief.247 Ik kom echter uiteindelijk toch tot de conclusie dat het arrest in strijd is met De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven en wel om de volgende reden. De strekking van de regel uit het laatst genoemde arrest is het voorkomen dat de schuldaansprakelijkheid ex art. 7:658 BW wordt uitgehold en dat op de werkgever een risicoaansprakelijkheid248 wordt gelegd. En juist op dit punt is het arrest Bruinsma/ Schuitmaker in strijd hiermee, omdat in dit arrest de werkgever risicoaansprakelijk werd gehouden.249 De werkgever viel immers niets te verwijten en toch werd hij aansprakelijk 241

HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264, r.o. 3.1-3.3. HR 17 november 1989, NJ 1990, 572, r.o. 3.4. 243 In deze zin ook de auteurs Fluit 2001, Loonstra 2002b, Kolder 2008, p. 71, Van Boom, Van Kooten & Schneider 2008, p. 43-44, Van der Helm 2008, p.100 en Frenk 2009. De auteurs Baris en Waterman vinden echter dat de werkgever niet is tekortgeschoten in de nakoming van de zorgplicht, zodat om die reden de werkgever niet op grond van art. 7:658 BW aansprakelijk zal zijn, zie Baris 2003 en Waterman 2003. Hartlief neemt geen duidelijke standpunt in. De ene keer zegt hij dat er geen tekortkoming is en de andere keer dat er geen sprake is van een reële zorgplicht, zie Hartlief 2002 en Hartlief 2003b. 244 Hartlief 2001. 245 Hartlief 2001. Loonstra 2001. Kolder 2008, p. 71. Zie ook HR 16 november 2001, NJ 2002, 71. 246 HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264, conclusie A-G Hartkamp. 247 Hartlief 2002, p. 81. 248 Ook Lindenbergh en Loonstra vinden dat dit arrest op de werkgever een risicoaansprakelijkheid legt. Zie Lindenbergh 2000, p. 88, respectievelijk Loonstra 2002a, p. 309. 249 Dit geldt ook voor de arresten met betrekking tot verkeersongevallen die hieronder zullen worden besproken, indien de werkgever risicoaansprakelijk wordt gehouden. 242

37

Hoofdstuk 4

geacht.250 Een werkgever kan dus risicoaansprakelijk zijn, indien hij ondanks geen schending van de zorgplicht bij het van toepassing zijnde art. 7:658 BW aansprakelijk wordt gehouden op grond van art. 7:611 BW. Ook indien de werkgever bij geen toepasselijkheid van art. 7:658 BW, zonder enige tekortkoming aansprakelijk wordt gehouden op grond van de redelijkheid en billijkheid is er echter sprake van een risicoaansprakelijkheid van de werkgever. Ik ben het dan ook niet eens met Brunink en De Winter die vinden dat de regel uit het arrest De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven niet is geschonden, mede gelet op de specifieke omstandigheden van de casus. De Hoge Raad is tot werkgeversaansprakelijkheid gekomen, ‘uitsluitend omdat art. 7:661 BW voor een vergelijkbaar geval een aparte regeling voor vergoeding van zaakschade geeft’.251 Dit laat echter onverlet dat de werkgever zonder tekortkoming aansprakelijk is geacht voor de schade. In de literatuur heeft onder andere dit arrest een aantal auteurs aan het schrijven gezet. Zo is Baris het eens met A-G Hartkamp, die de regel zoals deze uiteindelijk door de Hoge Raad is geformuleerd, te ver zou vinden te gaan. ‘Het lijkt erop dat de Hoge Raad in een poging een maatschappelijk onaanvaardbaar resultaat van correcte toepassing van wetgeving, namelijk uitgaan van artikel 658 en tot de conclusie komen dat de werkgever zijn zorgplicht niet heeft geschonden,252 een volgend (nog) onaanvaardbaar(der) verschijnsel in het leven roept’,253 aldus Baris. Als gevolg van deze uitspraak heeft een werknemer die een verkeersongeval is overkomen en die zijn werkgever daarvoor aansprakelijk heeft gesteld, namelijk meer kans op schadevergoeding, dan een werknemer die een ‘klassiek’ arbeidsongeval is overkomen waarop art. 7:658 BW van toepassing is.254 Stein schrijft in zijn noot onder het arrest dat de situatie in deze zaak onder geen van de relevante wettelijke artikelen (6:170, 7A:1639da en 7A:1638x)255 van het Burgerlijk Wetboek kon worden geplaatst, waardoor de Hoge Raad genoodzaakt was op de redelijkheid en billijkheid terug te vallen, nu geen aansprakelijkheid niet zou passen in de rechtsontwikkeling waar de werkgeversaansprakelijkheid ruimer wordt en de draagplicht van de werkgever toeneemt.256 4.3 Continuering risicoaansprakelijkheid met het Vonk/Van der Hoeven-arrest Naar aanleiding van het arrest Bruinsma/Schuitmaker is de vraag gerezen of de werkgeversaansprakelijkheid uit dat arrest ook zou gelden indien het om letselschade zou gaan in plaats van zaakschade. Een argument voor de aansprakelijkheid bij letselschade is dat zij hoger staat geprioriteerd. Tegen de aansprakelijkheid voor letselschade pleit echter dat het arrest alleen over casco-schade gaat en de Hoge Raad niets heeft gezegd over letselschade. Bovendien zou de risicoaansprakelijkheid worden uitgebreid. In het Vonk/Van der Hoeven-arrest257 is gebleken dat de aansprakelijkheid voor een verkeersongeval ook geldt bij letselschade.258 In dit arrest was de werknemer Van der Hoeven door zijn werkgever Vonk uitgeleend aan de onderneming Vink Daklicht B.V. die in Didam was gevestigd. Van der Hoeven moest daarom 250

Hartlief 2002, p. 76. Brunink & De Winter 1999. 252 Het is merkwaardig dat Baris tot de conclusie komt dat er geen tekortkoming is, nu Baris het standpunt van A-G Hartkamp onderschrijft en deze laatste heeft overwogen dat in casu geen sprake was van een reële zorgplicht. 253 Baris 2003, p. 22. 254 Idem. Ik zal op dit ‘verschijnsel’ later nog terugkomen. 255 Art. 7A: 1639da BW (oud) is het huidige art. 7:661 BW. En art. 7A:1638x BW (oud) is het huidige art. 7:658 BW. 256 HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264. 257 HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253. 258 Hartlief 2002, p. 76. Loonstra 2002a, p. 309. 251

38

Hoofdstuk 4

samen met drie andere werknemers werkzaamheden verrichten aan de Amsterdam Arena. Voor het vervoer Didam-Amsterdam had Vink de werknemers een bestelbus ter beschikking gesteld, welke bij toerbeurt zou worden bestuurd door de werknemers. Op de terugweg naar Didam veroorzaakte Van der Hoeven als bestuurder van het busje een ongeval. Hoewel de mede-inzittenden hun schade op grond van de WA-verzekering konden claimen, kreeg Van der Hoeven zijn schade niet vergoed, omdat hij de bestuurder was en de veroorzaker van het ongeval. Van der Hoeven sprak daarom zijn werkgever Vonk aan. De rechtbank oordeelde dat Vonk op grond van de redelijkheid en billijkheid aansprakelijk was.259 In cassatie klaagt Vonk ‘dat het onverenigbaar is met de slechts op een tekortkoming in de zorgplicht gebaseerde aansprakelijkheid van art. 7A:1638x (oud) BW respectievelijk 7:658 BW om de werkgever ook zonder tekortkoming voor dergelijke ongevalsschade van zijn werknemers aansprakelijk te houden, louter op grond van de eisen van de redelijkheid en billijkheid en/of de verplichtingen voortvloeiend uit goed werkgeverschap […]’. De klacht faalt volgens de Hoge Raad omdat een werkgever onder omstandigheden ‘jegens zijn werknemer aansprakelijk [kan] zijn voor diens schade, ook al is aan de vereisten van art. 7A:1638x (oud) BW respectievelijk 7:658 BW niet voldaan […]’.260 De Hoge Raad sluit zijn overweging af met een verwijzing naar de arresten Bruinsma/Schuitmaker en Stichting Reclassering/S. Vervolgens overweegt de Hoge Raad nog als volgt: ‘De rechtbank heeft verwezen naar voormeld arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 1992 […] en heeft vervolgens bij wijze van analogie, gelet op de omstandigheden waaronder de onderhavige schade is ingetreden, Vonk aansprakelijk geacht voor de niet door een verzekering gedekte, door Van der Hoeven ten gevolge van het ongeval geleden schade. De door de Rechtbank in dezen relevant geachte omstandigheden zijn hiervoor in 3.3, onder I tot en met V, vermeld. Dit oordeel van de Rechtbank geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting […]’.261 Welke conclusie kan er nu uit dit arrest worden getrokken, waar het ging om een ongeval tijdens het werk-werkverkeer? De belangrijkste overweging is 3.6 waar de Hoge Raad overweegt dat de werkgever onder omstandigheden ‘jegens zijn werknemer aansprakelijk [kan] zijn voor diens schade, ook al is aan de vereisten van art. 7A:1638x (oud) BW respectievelijk 7:658 BW niet voldaan […]’.262 Naar de letter staat hier dat als aan een vereiste uit art. 7:658 BW, namelijk de nakoming van de zorgplicht door de werkgever, niet is voldaan, de werkgever toch op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk kan zijn.263 Het gaat dan dus om een risicoaansprakelijkheid. Ik denk dat deze letterlijke betekenis de Hoge Raad niet voor ogen heeft gestaan, nu art. 7:658 BW niet van toepassing was in deze zaak, wat ook blijkt uit de verwijzing van de Hoge Raad aan het einde van zijn rechtsoverweging naar de arresten Bruinsma/Schuitmaker en Stichting Reclassering/S waar art. 7:658 BW niet van toepassing was.264 Bovendien houdt rechtsoverweging 3.6 een bespreking in van het cassatiemiddel dat erop neerkomt dat art. 7:658 BW voor aansprakelijkheid een tekortkoming eist, zodat het hiermee onverenigbaar is om aansprakelijk te zijn op grond van de eisen van de redelijkheid en billijkheid en/of art. 7:611 BW zonder dat de werkgever daarvoor een tekortkoming kan worden verweten. Ik ben dan ook van oordeel dat uit rechtsoverweging 3.6 moet worden afgeleid dat daar waar art. 7:658 BW niet van toepassing was, de werkgever op grond van de redelijkheid en billijkheid en/of art. 7:611 BW aansprakelijk is gesteld zonder 259

HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253. Idem, r.o. 3.6. 261 Idem, r.o. 3.7. 262 Idem, r.o. 3.6. 263 Van Nieuwstadt 2008. 264 Zie ook Fluit, die de verwijzing door de Hoge Raad naar deze twee arresten ziet als een aanwijzing voor het antwoord op zijn vraag waarom in dit arrest art. 7:658 BW niet van toepassing was, Fluit 2001, p. 363-364. 260

39

Hoofdstuk 4

dat er daarvoor sprake was van een tekortkoming, en op de werkgever daarmee op die grond een risicoaansprakelijkheid is gelegd. Op welke wijze de rechtsoverweging ook wordt uitgelegd, in beide gevallen rust op de werkgever dus een risicoaansprakelijkheid.265 De Hoge Raad geeft echter niet in zijn arrest aan onder welke omstandigheden aansprakelijkheid op grond van de redelijkheid en billijkheid en/of art. 7:611 BW mogelijk is. Nu het vonnis van de rechtbank in stand is gelaten, kan men proberen om daaruit nadere informatie te halen.266 Voor het aannemen van aansprakelijkheid heeft de rechtbank een aantal bijzondere omstandigheden genoemd. Volgens Hartlief lijkt in de redenering van de rechtbank een drietal267 omstandigheden cruciaal, namelijk dat het om dagelijks vervoer ging, dat de werknemer bij toerbeurt moest chaufferen en dat hij de enige was wiens schade niet was gedekt door de WA-verzekering. Hartlief en Lindenbergh achten deze omstandigheden echter nauwelijks beslissend. Voor de aansprakelijkheid zou het namelijk volgens hun niet hebben uitgemaakt indien de werknemer incidenteel aan het verkeer zou deelnemen of indien Van der Hoeven altijd zou chaufferen.268 De algemene strekking van het vonnis van de rechtbank komt erop neer dat ‘bestuurder-werknemers die tijdens hun werk betrokken raken bij een ongeval, ongeacht de vraag wie daarvoor verantwoordelijk is, doch behoudens eventuele opzet of bewuste roekeloosheid, steeds hun werkgever kunnen aanspreken’.269 Dit arrest wordt tegen de achtergrond van het Wetsvoorstel verkeersaansprakelijkheid270 gezien, zodat daarom de hiervoor genoemde algemene regel uit het arrest voortvloeit. Het wetsvoorstel kwam de werknemer namelijk tegemoet door opneming van art. 7:658a BW, welke een risicoaansprakelijkheid op de werkgever legde voor ‘schade die de werknemer lijdt doordat deze in de uitoefening van zijn werkzaamheden een motorrijtuig bestuurt dat betrokken is bij een verkeersongeval’.271 De risicoaansprakelijkheid gold ongeacht of de werknemer zijn eigen auto dan wel die van zijn werkgever bestuurde, ongeacht of het om letselschade dan wel om zaakschade van de werknemer ging en ongeacht de aard van het ongeval. De ontsnappingsmogelijkheden voor de werkgever waren opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer en als de werkgever een verzekering had afgesloten die voor de hier bedoelde schade dekking bood. Voor het functioneel verband had de Memorie van Toelichting vervolgens twee vuistregels geformuleerd. Het ‘verband zal doorgaans aanwezig kunnen worden geacht indien het ongeval plaatsvindt gedurende de werktijd van de werknemer. Daarentegen zal dit verband doorgaans afwezig zijn indien de werknemer in zijn vrije tijd de auto bestuurt, ook al is het de auto van de werkgever’.272 De Memorie van Toelichting heeft een aantal argumenten genoemd voor de risicoaansprakelijkheid van de werkgever. Een van de argumenten was dat de bescherming die door het wetsvoorstel aan de werknemer wordt geboden, gelet op het arrest Bruinsma/Schuitmaker deels ook een codificatie van de jurisprudentie zou inhouden.273 Nu het arrest Vonk/Van der Hoeven ook een risicoaansprakelijkheid van de werkgever inhoudt, heeft de Hoge Raad de regel uit artikel 265

De volgende auteurs vinden dat de werkgever risicoaansprakelijk is: Lindenbergh 2000, Klaassen 2001, p. 52-55, Vegter 2005, p. 310 en Herman de Groot 2008, p. 122. Hoewel de volgende auteurs het woord ‘risicoaansprakelijkheid’ niet gebruiken, volgt mijns inziens uit hun tekst dat zij ook vinden dat het om een risicoaansprakelijkheid gaat: Hartlief 2001 en Hartlief 2002, p. 77, Lindenbergh 2001, p. 46 en Van Nieuwstadt 2008. 266 Hartlief 2002, p. 77. 267 De overige omstandigheden die de rechtbank noemt zijn eigenlijk algemeenheden die de gevallen als de onderhavige niet zozeer kleuren, zie althans in deze zin Lindenbergh 2001, p. 47. 268 Hartlief 2002, p. 77. Lindenbergh 2001, p. 46-47. 269 Hartlief 2002, p. 77. 270 Kamerstukken II 1997/98, 25 759, nr. 3. 271 Kamerstukken II 1997/98, 25 759, nr. 2, p. 3. Kamerstukken II 1997/98, 25 759, nr. 3. 272 Kamerstukken II 1997/98, 25 759, nr. 3, p. 50. 273 Idem, p. 20-23, p. 50-53.

40

Hoofdstuk 4

7:658a BW als geldend recht aanvaard en heeft hij de regering gelijk gegeven in het door haar ingenomen standpunt.274 Dit is echter mijns inziens wel opmerkelijk, nu het wetsvoorstel voordat het arrest werd gewezen, al was ingetrokken. Volgens het kabinet was er namelijk ‘reden tot heroverweging van enige onderdelen van dit wetsvoorstel. In het bijzonder heeft het kabinet daarbij op het oog het onderdeel275 dat een automobilist die geen enkele schuld heeft aan het ongeval vrijwel te allen tijde aansprakelijk is voor de schade van de fietser of voetganger die zelf schuld heeft aan het ongeval’.276 De reden waarom de Hoge Raad toch de regel uit art. 7:658a BW in feite heeft overgenomen, was toen misschien wel gelegen in de omstandigheid dat dit artikel zou worden heroverwogen in het nieuw in te dienen wetsvoorstel en waarschijnlijk dan niet zou komen te vervallen.277 Een nieuw wetsvoorstel is echter niet meer ingediend, omdat ‘aan het huidig stelsel van verkeersaansprakelijkheid [dezelfde, YC] bezwaren [als aan het ingetrokken wetsvoorstel, YC] niet kleven en ook voor een dergelijke ingrijpende herziening van de verkeersaansprakelijkheid onvoldoende maatschappelijk draagvlak bestaat […]’.278 4.4 Aansprakelijkheid voor verkeersongevallen tijdens woon-werkverkeer? Naar aanleiding van de arresten Bruinsma/Schuitmaker en Vonk/Van der Hoeven kan men zich afvragen of de (risico)aansprakelijkheid van de werkgever ook geldt voor verkeersongevallen die tijdens woon-werkverkeer plaatsvinden. In het arrest Quant/Stichting Bergen ging het weliswaar om woon-werkverkeer, maar deze vraag werd daar niet helemaal beantwoord. Quant overkwam een ongeval op de openbare weg, toen zij op weg was naar haar werk met de fiets. De Hoge Raad heeft overwogen dat de rechtbank, in cassatie niet bestreden, heeft ‘vastgesteld dat het ongeval heeft plaatsgevonden terwijl Quant zich naar haar werk begaf, buiten haar werkmilieu en niet in de uitoefening van haar werkzaamheden. De Rechtbank heeft, daarvan uitgaande, met juistheid geoordeeld dat de Stichting niet als werkgever, dat wil zeggen: niet op voet van art. 7:658 lid 1 BW, aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval dat Quant op haar woon-werktraject is overkomen’.279 Door het gebruik van de woorden ‘dat wil zeggen niet op voet van art. 7:658 BW’ lijkt het alsof de Hoge Raad wil zeggen dat aansprakelijkheid op andere grondslag wel mogelijk is.280 In het arrest De Bont/Oudenallen is dat laatste bevestigd. De casus vertoont overeenkomsten met die van Vonk/Van der Hoeven. De werknemer De Bont is op weg naar zijn werk met zijn eigen auto als hem door zijn eigen fout een ongeval overkomt. De schade van de collega’s die met De Bont meereden, werden gedekt door de WA-verzekering. De letselschade en zaakschade (auto) van De Bont zijn onvergoed gebleven. De aansprakelijkheidsstelling van de werkgever daarvoor heeft tot een procedure geleid tot en met de Hoge Raad. Hoewel het vereiste van de zorgplicht en ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’ ruim worden uitgelegd, valt daar volgens de Hoge Raad niet het woon-werkverkeer onder. Artikel 7:658 BW is dus dan niet van toepassing. De Hoge Raad maakt vervolgens een onderscheid tussen gewoon en bijzonder woon-werkverkeer, en de aansprakelijkheid op grond van de aard van de overeenkomst en art. 6:248 lid 1 BW. Voor ongevallen tijdens bijzonder woon-werkverkeer is de werkgever wel aansprakelijk op grond daarvan, terwijl dat niet zo is bij ongevallen tijdens 274

Lindenbergh 2001, p. 46. Kamerstukken II 1997/98, 25 759, nr. 3, p. 20-23, 50-53. Baris 2003, p. 25. Dat onderdeel gaat niet over art. 7:658a BW. 276 Kamerstukken II 1998/99, 25 759, nr. 5, p. 1. 277 Baris 2003, p. 25. 278 Kamerstukken II 2004/05, 29 955, nr. 5, p. 3. 279 HR 16 november 2001, NJ 2002, 71, r.o. 3.5. 280 Hartlief 2003b. 275

41

Hoofdstuk 4

gewoon woon-werkverkeer.281 ‘Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat De Bont, in verband met een door zijn werkgeefster [Oudenallen, YC] aanvaarde opdracht, is aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en enkele medewerknemers naar de, ver van zijn woonplaats verwijderde, plaats waar zij hun werkzaamheden moesten uitvoeren en dat hij in verband daarmee op grond van de CAObepalingen een reisurenvergoeding, een autokostenvergoeding en een meerijderstoeslag ontving. In een dergelijk geval moet het vervoer worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Daaruit vloeit voort dat de werkgever, gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW, in beginsel de niet door een verzekering gedekte schade die de werknemer lijdt doordat hij tijdens het vervoer als hiervoor bedoeld een verkeersongeval heeft veroorzaakt, heeft te dragen behoudens in het, zich hier niet voordoende, geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer’.282 Bijzonder woon-werkverkeer wordt dus gelijkgesteld met werk-werkverkeer. Net als bij werk-werkverkeer is dan art. 7:658 BW niet van toepassing, nu de werkgever geen reële zorgplicht heeft. Volgens de Hoge Raad volgt uit de vier opgesomde omstandigheden dat het om bijzonder woon-werkverkeer gaat. Hartlief twijfelt aan de relevantie van de eerste en de laatste twee omstandigheden. Zo stelt hij dat de procedure volgens hem niet anders zou zijn afgelopen indien De Bont op minder kilometers afstand van de werkplek zou wonen of indien De Bont geen onkostenvergoeding zou genieten. Volgens Hartlief maakt alleen de aanwijzing van De Bont als bestuurder op grond van de CAO, in de ogen van de Hoge Raad dat het hier gaat om bijzonder woon-werkverkeer.283 Hartlief vraagt zich echter af wat de uitkomst van de procedure zou zijn geweest indien de werknemer niet bij CAO zou zijn aangewezen als bestuurder. Indien dit namelijk werkelijk doorslaggevend zou zijn, dan worden werknemers volgens hem verschillend behandeld, omdat een aangewezen bestuurder wel vergoeding krijgt en de niet-aangewezen bestuurder niet. Verder merkt Hartlief naar aanleiding van dit arrest op dat het onderscheid tussen werk-werkverkeer en woon-werkverkeer willekeurig en lastig af te bakenen is. In de arbeidsovereenkomst of de toepasselijke CAO wordt soms namelijk de tijd die met woon-werkverkeer verloren gaat tot de werktijd gerekend, of dient de werknemer tijdens woon-werkverkeer iets voor de werkgever te doen, of gaat de werknemer met de auto van de zaak tijdens werktijd bijvoorbeeld naar zijn tandarts.284 4.5 Conclusie naar aanleiding van de arresten Bruinsma/Schuitmaker, Vonk/Van der Hoeven en De Bont/Oudenallen Naar aanleiding van de arresten Bruinsma/Schuitmaker, Vonk/Van der Hoeven en De Bont/ Oudenallen kan worden geconcludeerd dat de leer van de Hoge Raad met betrekking tot de werkgeversaansprakelijkheid voor verkeersongevallen, een risicoaansprakelijkheid inhoudt.285 De bezwaarlijkheid van deze benadering van de Hoge Raad is dat werknemers die slachtoffer zijn geworden van een verkeersongeval meer bescherming krijgen dan werknemers die slachtoffer zijn geworden van een ‘klassiek’ arbeidsongeval. De laatste categorie slachtoffers krijgt immers bij het ontbreken van een tekortkoming van de werkgever geen schade281

Ook Hartlief en Loonstra achten de werkgever niet aansprakelijk voor ongevallen tijdens het gewone woonwerkverkeer, zie Hartlief 2003b, respectievelijk Loonstra 2002a, p 309. 282 HR 9 augustus 2002, JAR 2002, 205, r.o. 3.4. Hartlief 2003b. 283 Uit het arrest Knoppen/NCM volgt dat dat inderdaad zo is. Het arrest wordt besproken onder paragraaf 4.7. 284 Hartlief 2002, p. 77-79. Hartlief 2003b. 285 Loonstra 2002a, p. 310.

42

Hoofdstuk 4

vergoeding op grond van art. 7:658 BW, en een beroep op art. 7:611 BW is dan niet mogelijk. Bij de eerste categorie slachtoffers is art. 7:658 BW niet van toepassing en zij krijgen schadevergoeding op grond van art. 7:611 BW en/of de redelijkheid en billijkheid, zonder dat de werkgever een tekortkoming hoeft te worden verweten. Voor dit verschil in behandeling is echter geen rechtvaardiging aanwezig, nu het in beide gevallen gaat om de verwezenlijking van risico’s die verbonden zijn aan het werk.286 De risicoaansprakelijkheid van de werkgever voor verkeersongevallen is verder in strijd met de opvattingen die gebaseerd zijn op de verhouding tussen het art. 7:658 BW en de artikelen 7:611, 6:248 BW.287 De norm van art. 7:611 BW is ‘de concretisering […] van wat redelijkheid en billijkheid in het algemeen inhouden, terwijl art. 7:658 vervolgens een nog meer concrete norm voor de veiligheid van de werknemers inhoudt. Zo bekeken is de norm van art. 7:658 geconcretiseerd goed werkgeverschap – en uiteindelijk – uitgekristalliseerde redelijkheid en billijkheid’.288 Het bereik van art. 7:611 BW voor de werkgeversaansprakelijkheid kan daarom niet ruimer zijn dan dat van art. 7:658 BW, als gevolg waarvan de schuldaansprakelijkheid van art. 7:658 BW ook bij de aansprakelijkheid ex art. 7:611 BW het uitgangspunt dient te zijn.289 Bovendien blijkt uit de omstandigheid dat art. 7:658 BW het geconcretiseerd goed werkgeverschap inhoudt ook dat, indien toepassing van art. 7:658 BW geen vergoeding oplevert, op grond van art. 7:611 BW niet alsnog vergoeding kan worden verkregen. Zie hiervoor ook het arrest De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven. Hoewel verkeersongevallen over het algemeen niet onder het bereik van art. 7:658 BW zullen vallen en de hiervoor genoemde regel eigenlijk daarom niet van toepassing zal zijn, wil dat nog niet zeggen dat bij verkeersongevallen op grond van art. 7:611 BW ruimhartig schadevergoeding dient te worden toegewezen, nu dat op gespannen voet kan staan met het specifieke art. 7:658 BW. De bescherming die verkeersslachtoffers krijgen doordat een algemene aansprakelijkheid ten laste van de werkgever voor verkeersongevallen is aangenomen, dient volgens Hartlief tot gevolg te hebben dat art. 7:658 BW wordt heroverwogen. In plaats van dat artikel moet op de werkgever een min of meer absolute aansprakelijkheid worden gelegd, waarvoor niet relevant moet zijn of de werkgever is tekortgeschoten en waarbij de enige ontsnappingsmogelijkheid voor de werkgever, opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer dient te zijn. Het gaat dan volgens Hartlief om een vorm van sociale zekerheid en dat hoort niet in het aansprakelijkheidsrecht thuis.290 Een aantal auteurs wijst er op dat het in de arresten Bruinsma/Schuitmaker, Vonk/Van der Hoeven en De Bont/Oudenallen (in wezen) om het verzekeringsaspect ging. Zo stelt Van Boom dat het in alle drie de arresten eigenlijk steeds om gaat dat ‘een goed werkgever zorgt voor een first party verzekering tegen letsel- en cascoschade, bij gebreke waarvan hij volledig aansprakelijk is’.291 Hartlief stelt dat de Hoge Raad in het Vonk/Van der Hoeven en De Bont/ Oudenallen-arrest suggereert ‘dat de vergoedingsplicht van de werkgever een subsidiair karakter heeft in die zin dat zij alleen maar betrekking heeft op niet door verzekering gedekte schade’.292 Dat stelt Waterman ook.293 Maar wat bedoelt de Hoge Raad eigenlijk precies met ‘de aansprakelijkheid voor de niet door een verzekering gedekte schade’? Gaat het er inderdaad om dat de werkgever aansprakelijk is voor de resterende schade, namelijk de schade die niet is gedekt door de verzekering, en dus dat de werkgever volledig aansprakelijk 286

Hartlief 2001. Hartlief 2002, p. 77. Loonstra 2003, p. 108, 109. 288 Hartlief 2001. Zie in deze zin ook Loonstra 2002a, p. 310. 289 Loonstra 2003, p. 106, 107. 290 Hartlief 2001. 291 Van Boom 2006, p. 64. 292 Hartlief 2003b. 293 Waterman 2003, p. 55. 287

43

Hoofdstuk 4

is?294 Of wil de Hoge Raad iets anders zeggen? Indien de werkgever alleen maar verplicht is om in een bepaalde situatie ten behoeve zijn werknemers een verzekering af te sluiten, dan moet het volgens Vegter wel gaan ‘om een situatie waarbij tevoren gezegd kan worden dat een verzekering wenselijk is, […] en niet om situaties waarin achteraf wordt gezegd dat het niet redelijk is dat de werknemer met de schade blijft zitten en daarom […] wordt geredeneerd dat de werkgever een verzekering had moeten sluiten. In een dergelijk geval is sprake van een verkapte vorm van risicoaansprakelijkheid’.295 Hoe oordeelt de Hoge Raad, na het arrest De Bont/Oudenallen, over het verzekeringsaspect bij de aansprakelijkheid voor verkeersongevallen? Heeft de Hoge Raad daar duidelijkheid over gegeven? 4.6 De februari 2008-arresten: geen onbeperkte aansprakelijkheid ex art. 7:611 BW 4.6.1. De verzekeringsplicht Met de hierboven behandelde rechtspraak heeft de rechtspraktijk het lange tijd moeten doen. Totdat het 1 februari 2008296 werd: op die datum wees de Hoge Raad twee arresten in het kader van de werkgeversaansprakelijkheid voor verkeersongevallen.297 De kern van de arresten wordt gevormd door de uitleg die de Hoge Raad aan art. 7:611 BW geeft en de verzekeringsplicht van de werkgever.298 Nu de beide arresten grotendeels gelijkluidende rechtsoverwegingen hebben, zullen ze hier samen worden besproken. In het arrest Maasman/Akzo stond in cassatie vast dat de werknemer Maasman in de uitoefening van zijn werkzaamheden een verkeersongeval was overkomen, namelijk toen hij voor zijn werk met zijn eigen auto op weg was naar Duitsland om een presentatie te verzorgen. Toen Maasman een ongeval overkwam, reed hij over de polderweg en droeg hij op dat moment bewust geen gordel in verband met een eerdere traumatische ervaring. Zijn schade werd voor 25 procent niet vergoed door de aansprakelijke automobilist en diens WAM-verzekeraar, omdat hij ten tijde van het ongeval geen gordel droeg. Voor deze resterende schade sprak hij zijn werkgever Akzo aan.299 In het arrest Kooiker/Taxicentrale werd Kooiker als taxichauffeur in zijn taxi door een trein aangereden. Op grond van de CAO had Taxicentrale een collectieve ongevallenverzekering afgesloten en daarnaast nog een inzittendenverzekering. Deze boden echter onvoldoende dekking voor de schade van Kooiker, zodat hij zijn werkgever aansprakelijk stelde.300 Hoe heeft de Hoge Raad over deze vorderingen geoordeeld? In het arrest Maasman/Akzo speelde art. 7:658 BW in cassatie nog een rol. De Hoge Raad oordeelde hierover dat aansprakelijkheid van Akzo niet op dit artikel kan worden gebaseerd, nu ‘de zeggenschap over het gebruik van de auto […] geheel bij Maasman en niet bij Akzo berustte, en het aan Maasman overkomen ongeval zich heeft voorgedaan buiten de invloedssfeer van Akzo’.301 De Hoge Raad maakt hiermee duidelijk dat art. 7:658 BW niet van toepassing is op een verkeersongeval dat in de uitoefening van de werkzaamheden plaatsvindt. Een beroep op art. 7:611 BW kan de werknemer in een dergelijke situatie slechts baten en in dat opzicht doet de discussie over de verhouding tussen art. 7:658 BW en art. 7:611 BW zich niet meer voor.302 294

Van Nieuwstadt 2008. Vegter 2005. 296 HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330. HR 1 februari 2008, NJ 2009, 331. 297 Kolder 2008, p. 67. 298 Vegter 2008a, p. 125. 299 HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330. 300 HR 1 februari 2008, NJ 2009, 331. 301 HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330, r.o. 5.1. 302 Van der Helm 2008, p. 100. 295

44

Hoofdstuk 4

Met het oordeel dat de werkgever ‘in beginsel de door Maasman bij het ongeval geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen, tenzij er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid’, impliceert het hof volgens de Hoge Raad kennelijk dat ‘de werkgever in gevallen als het onderhavige in beginsel steeds de gehele (resterende) schade van de werknemer moet dragen’, welk oordeel in zijn algemeenheid niet als juist kan worden aanvaard. De Hoge Raad oordeelt in beide zaken dat met art. 7:658 BW niet is ‘beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen’. Hieruit volgt volgens de Hoge Raad ‘dat ook op art. 7:611 BW geen onbeperkte aansprakelijkheid voor de schade […] kan worden gegrond, nu dit niet in overeenstemming is met het stelsel van de wet, in het bijzonder art. 7:658 BW’.303 Aan deze overweging wordt in het Kooiker/Taxicentrale-arrest nog toegevoegd dat er ‘geen andere wettelijke bepalingen zijn die voor zo’n onbeperkte aansprakelijkheid wel de benodigde wettelijke grondslag bieden’.304 Een onbeperkte aansprakelijkheid ligt volgens de Hoge Raad ook niet besloten in de arresten Bruinsma/Schuitmaker, Vonk/Van der Hoeven en De Bont/ Oudenallen. De overweging in het arrest De Bont/Oudenallen dat het gaat om de niet door een verzekering gedekte schade, wijst er volgens de Hoge Raad op dat het niet gaat om een onbeperkte aansprakelijkheid. ‘De overweging moet aldus worden verstaan, dat de werkgever in een dergelijk geval voor een behoorlijke verzekering van de werknemer voor de gevolgen van een dergelijk ongeval dient te zorgen en dat hij, wanneer hij dat heeft nagelaten, in beginsel de dientengevolge niet door de verzekering gedekte schade van de werknemer dient te dragen’.305 Vervolgens oordeelt de Hoge Raad in beide zaken als volgt: ‘De aan het gemotoriseerde verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico's van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico's tegen betaalbare premies. In het licht hiervan moet, in het verlengde van hetgeen is overwogen in de arresten van 2001 en 2002, worden geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval’.306 De Hoge Raad geeft dus aan dat de werkgever op grond van art. 7:611 BW niet onbeperkt aansprakelijk is voor verkeersongevallen, nu dat een risicoaansprakelijkheid zou impliceren en daartegen het systeem van de wet zich juist verzet. Een onbeperkte aansprakelijkheid vloeit volgens de Hoge Raad ook niet voort uit de arresten Bruinsma/Schuitmaker, Vonk/Van der Hoeven en De Bont/Oudenallen. Hoewel in de literatuur terecht de aansprakelijkheid van de werkgever voor de niet door een verzekering gedekte schade, zoals dat was overwogen in de arresten Vonk/Van der Hoeven en De Bont/Oudenallen, werd uitgelegd als een aansprakelijkheid voor de resterende schade en dus als een risicoaansprakelijkheid,307 geeft de Hoge Raad nu in zijn arresten aan daarmee altijd al bedoeld te hebben dat op de werkgever een verzekeringsplicht rust en dat bij een schending hiervan de werkgever alleen aansprakelijk is voor de ‘dientengevolge’ geleden schade. Er vindt dus geen volledige schadevergoeding plaats, maar alleen een vergoeding van schade die door een behoorlijke verzekering zou zijn gedekt.308 Door de introductie309 van de verzekeringsplicht in de beide arresten van 2008 (en 303

HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330. HR 1 februari 2008, NJ 2009, 331. 305 Idem. 306 HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330. HR 1 februari 2008, NJ 2009, 331. De verwijzing naar de arresten Vonk/Van der Hoeven en De Bont/Oudenallen vindt in het arrest Maasman?Akzo niet plaats. 307 Zie bijvoorbeeld Hartlief 2003b, Van Nieuwstadt 2008 en Pronk 2009, p. 6, 7. 308 Zie punt 12 in de noot van Hartlief onder HR 20 februari 2009, NJ 2009, 335. 309 De Hoge Raad vindt dat dus niet. 304

45

Hoofdstuk 4

de uitleg van art. 7:611 BW in het licht van art. 7:658 BW),310 geeft de Hoge Raad mijn inziens aan dat de werkgever (bij niet toepasselijkheid van art. 7:658 BW) op grond van art. 7:611 BW niet risicoaansprakelijk kan worden gesteld, men name nu voor een aansprakelijkheid op grond van dat artikel nodig is dat de werkgever een verwijt moet worden gemaakt. Het verwijt houdt in dat de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering. Zo vinden ook de auteurs Van Nieuwstadt, Van der Helm, Koopman, Kruit, Trouwborst, Frenk en Wansink dat de behoorlijke verzekeringsplicht met zich mee brengt dat de werkgever een verwijt moet kunnen worden gemaakt voor aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW.311 Er zijn echter ook auteurs die er anders over denken. Zo vindt Kolder dat het in feite gaat om een risicoaansprakelijkheid, omdat de aansprakelijkheid niet gekoppeld is ‘aan enig tekortschieten van de werkgever wat betreft het voorkomen van verkeersongevallen’.312 En Lindenbergh oordeelt dat de door de Hoge Raad gekozen constructie niet is die ‘van aansprakelijkheid voor het ontstaan van het ongeval, maar een van een bijzondere arbeidsvoorwaarde: een behoorlijke voorziening voor geleden schade’. Het gaat dus ‘daarbij niet om een zorgplicht voor veiligheid, maar om een “zorgplicht” met betrekking tot de financiële afdekking’.313 4.6.2 De behoorlijke verzekering Over de behoorlijke verzekering heeft de Hoge Raad in de beide arresten als volgt overwogen:314 ‘De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden – waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd – en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen. De verzekering hoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer’.315 Aan zijn behoorlijke verzekeringsplicht kan de werkgever volgens de Hoge Raad ook als volgt voldoen: ‘In het bijzonder wanneer voor de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een eigen auto van de werknemer, kan aan de verplichting ook voldaan worden door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft’.316 Over de omvang van de aansprakelijkheid wordt door de Hoge Raad nog als volgt overwogen:317 ‘Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voorzover deze door die tekortkoming schade heeft geleden’.318 In de zaak Maasman/Akzo had het hof geoordeeld dat de werkgever in beginsel aansprakelijk is voor de niet door de verzekering gedekte schade, maar dat in deze zaak de uitzondering van 310

Van der Helm 2008, p. 100. Frenk 2009. Van Nieuwstadt 2008. Van der Helm 2008, p. 100. Koopman 2009, p. 9. Kruit & Trouwborst, 2009, p. 57. Frenk 2009. Wansink 2009a. 312 Kolder 2008, p. 71. 313 Lindenbergh 2008, p. 738. 314 Kolder 2008, p. 70. 315 HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330. HR 1 februari 2008, NJ 2009, 331. 316 Idem. 317 Kolder 2008, p. 70. 318 HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330. 311

46

Hoofdstuk 4

bewuste roekeloosheid zich voordoet, omdat de werknemer geen autogordel droeg. De Hoge Raad overweegt dat het hof het begrip bewuste roekeloosheid heeft geobjectiveerd, terwijl het subjectief moet worden uitgelegd. Het gaat er namelijk om of ‘Maasman zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van de roekeloosheid van het gedrag […]’, wat niet het geval was.319 Hieruit blijkt dat de Hoge Raad bewuste roekeloosheid in het kader van art. 7:611 op dezelfde wijze uitlegt als in de context van art. 7:658 BW.320 Dat in casu geen sprake was van bewuste roekeloosheid is verder logisch, nu Maasman juist geen gordel droeg om letsel te vermijden, waaruit blijkt dat hij zich niet realiseerde dat het risico van letsel daardoor juist groter werd.321 De Hoge Raad heeft het geding verwezen naar het hof ‘waarbij, in verband met de beantwoording van de vraag of Akzo voor een behoorlijke verzekering heeft gezorgd dan wel Maasman financieel in staat heeft gesteld daarvoor zelf zorg te dragen, opnieuw zal moeten worden beoordeeld of het in dit geval (bewust) niet dragen van een autogordel tot afwijzing van de vordering van Maasman zal moeten leiden. In het bijzonder zal daarbij moeten worden onderzocht of een behoorlijke verzekering dekking zou hebben geboden voor de thans aan de orde zijnde schade van € 33.335’.322 In de zaak Kooiker/Taxicentrale heeft de Hoge Raad tot slot nog overwogen dat door het hof niet is vastgesteld of de door de werkgever gesloten verzekeringen ‘in het licht van het zojuist overwogene [zie hierboven, YC] tezamen genomen een behoorlijke verzekering opleverden. Het enkele feit dat de hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde verzekering [die de werkgever had afgesloten, YC] voldeed aan de door de CAO gestelde eis, biedt voor dat oordeel onvoldoende grond’.323 Ook in deze zaak heeft de Hoge Raad de zaak verwezen naar het hof, die moet onderzoeken of de door de werkgever afgesloten verzekeringen samen een behoorlijke verzekering opleveren.324 De hoofdvraag is nu wat een behoorlijke verzekering is. Welke schade moet door de verzekering zijn gedekt? Wat moet het dekkingsniveau zijn? Welke uitsluitingen zijn geoorloofd? De Hoge Raad laat de beantwoording hiervan aan de feitenrechter over en geeft hem een aantal abstracte aanknopingspunten mee.325 Volgens de Hoge Raad ligt de reden van de verzekeringsplicht in het feit dat zij in het verlengde ligt van de arresten Vonk/Van der Hoeven en De Bont/Oudenallen, maar men name ook in de goede verzekerbaarheid van verkeersrisico’s tegen betaalbare premies. Dit laatste wordt echter niet onderbouwd. Op welke verzekerbaarheid doelt de Hoge Raad nu?326 Uit een onderzoek van Van Boom, Van Kooten en Schneider blijkt namelijk dat er verschillende verzekeringen zijn, met verschillende kosten, uiteenlopende dekkingen en polisvoorwaarden.327 De onderzoekers concluderen dat uit de vergelijking die ze hebben gemaakt tussen de verschillende verzekeringsvormen blijkt, ‘dat het huidige polisaanbod geen duidelijke aanwijzingen geeft voor het ontwerp van de “behoorlijk verzekering”: de verschillen zijn gewoon te groot’.328 Net zoals deze onderzoekers, komt Lindenbergh dan ook met de volgende suggestie: ‘In het Nederlandse poldermodel ligt het evenwel voor de hand dat werknemers- en werkgeversorganisaties in

319

Idem. Van Nieuwstadt 2008. 321 Vegter 2008a, p. 126. 322 HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330. 323 HR 1 februari 2008, NJ 2009, 331. 324 Idem. 325 Lindenberg 2008, p. 739. Van Boom, Van Kooten & Schneider 2008, p. 48. Hartlief 2009a. 326 Hartlief 2009a. Vegter 2009c, p. 23. 327 Hartlief 2009a en Vegter 2009a, p. 4 verwijzen naar Van Boom, Van Kooten & Schneider 2008. 328 Van Boom, Van Kooten & Schneider 2008, p. 59. 320

47

Hoofdstuk 4

Nederland op dit punt de handen ineenslaan en in overleg treden met verzekeraars om tot adequate verzekeringsproducten en afspraken te komen’.329 De Hoge Raad geeft zelf aan dat de omvang van de behoorlijke verzekering van geval tot geval moet worden vastgesteld en dat getoetst moet worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval.330 Het is onduidelijk wat de Hoge Raad hiermee precies bedoelt. Immers, moet de verzekeringsplicht nu per individuele werknemer worden vastgesteld, waarbij de werknemers in groepen worden verdeeld naar de functie die ze uitoefenen? Of dient het per bedrijf of bedrijfstak te worden beoordeeld? 331 Vervolgens geeft de Hoge Raad een drietal aanknopingspunten voor de vaststelling van de omvang van de behoorlijke verzekering. Het eerste aanknopingspunt is de verzekeringsmogelijkheden zoals die bestaan ten tijde van het ongeval.332 Hiervoor zijn we afhankelijk van de verzekeringsmarkt. Zij bepaalt immers uiteindelijk of dekking zal worden geboden voor een bepaald risico.333 Het tweede aanknopingspunt is ‘of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd’.334 Hoewel het hierdoor erop lijkt dat de financiële draagkracht van de werkgever een rol speelt, vind ik met Kruit en Trouwborst dat de Hoge Raad dit niet bedoeld kan hebben. Dit zal immers een ongelijke behandeling van werknemers tot gevolg hebben.335 Misschien bedoelt de Hoge Raad te zeggen dat de kosten van de verzekering niet al te hoog mogen zijn, waarbij natuurlijk de vraag luidt wat dan te hoog is.336 Het laatste aanknopingspunt is de ten tijde van het ongeval ‘heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar de aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen’.337 De vraag is allereerst wie dat nu moet bepalen.338 Hoewel de maatschappelijke opvattingen in een CAO tot uitdrukking zullen komen, oordeelt de Hoge Raad in het arrest Kooiker/Taxicentrale dat de verzekering die voldoet aan de CAO, daarmee niet ook een behoorlijke verzekering is.339 Met Lindenbergh ben ik van oordeel dat dit oordeel van de Hoge Raad toch niet zo wonderlijk is. De verzekering kan namelijk een sluitpost in de onderhandelingen zijn geweest, waardoor onvoldoende aandacht kan zijn besteed aan het belang van de verzekering.340 De aanwijzing die de Hoge Raad tot slot geeft, namelijk dat opzet en bewuste roekeloosheid niet hoeven te worden gedekt door de verzekering,341 doet de vraag rijzen of de overige vormen van eigen schuld wel moeten worden gedekt door de verzekering.342 Verder is in het in ieder geval mogelijk dat de werknemer met een restschade kan blijven zitten, nu een verzekering die de volledige schade van de werknemer niet dekt, een behoorlijke verzekering kan zijn. Dit terwijl bij een werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 BW de werkgever de volledige schade dient te vergoeden.343 In een tweetal arresten heeft de Hoge Raad vervolgens de reikwijdte van de verzekeringsplicht aangegeven.344 Zo 329

Lindenbergh 2008, p. 741. Zie ook Van Boom, Van Kooten & Schneider 2008, p. 59. HR 1 februari 2008, JA 2008, 53, noot Houweling onder punt 3. 331 Van der Kolk 2008, p. 36. Hengeveld & Eck 2008. 332 HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330. HR 1 februari 2008, NJ 2009, 331. 333 Houweling 2009, p. 26. 334 HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330. HR 1 februari 2008, NJ 2009, 331. 335 Kruit en Trouwborst 2009, p. 58. 336 Vegter 2009a, p. 4. 337 HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330. HR 1 februari 2008, NJ 2009, 331. 338 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332, conclusie A-G Spier onder punt 7.16.2. 339 Kruit en Trouwborst 2009, p. 58. HR 1 februari 2008, NJ 2009, 331. 340 Lindenbergh 2008, p. 740. 341 Hartlief 2009a. 342 Kruit en Trouwborst 2009, p. 58. 343 Van der Helm 2008, p. 101. 344 Hartlief 2009a. 330

48

Hoofdstuk 4

blijkt uit het arrest Gündogdu/Mulder dat om onder de categorie ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’ te vallen, niet relevant is wat de aard (eenzijdig of niet) van het ongeval is. Verder geeft de Hoge Raad aan dat ook niet van belang is ‘of de werknemer structureel dan wel incidenteel in de uitoefening van zijn werkzaamheden aan het wegverkeer deelneemt’.345 Uit het arrest Maatzorg/Van der Graaf blijkt nog dat de verzekeringsplicht ook geldt voor verkeersongevallen die niet plaatsvinden ‘op de openbare weg, maar op het terrein waarover de werkgever zeggenschap heeft (de arbeidsplaats) […]’.346 4.7 Verkeersongevallen in de uitoefening van de werkzaamheden Uit de februari 2008-arresten en het Maatzorg/Van der Graaf-arrest347 blijkt dat de verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW beperkt is tot verkeersongevallen die hebben plaatsgevonden in de uitoefening van de werkzaamheden.348 Wanneer is daarvan sprake? Daarvoor is het onderscheid tussen gewoon woon-werkverkeer, bijzonder woon-werkverkeer en werkwerkverkeer van belang.349 Bij verkeersongevallen tijdens gewoon woon-werkverkeer vindt het ongeval niet plaats tijdens werktijd en is er dus geen sprake van een ongeval ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’. Bijzonder woon-werkverkeer wordt gelijkgesteld met werk-werkverkeer en daarbij wordt wel voldaan aan dit criterium. Zoals Hartlief naar aanleiding van het arrest De Bont/Oudenallen had opgemerkt350 en in deze paragraaf uit de te bespreken jurisprudentie zal blijken, is het lastig om een onderscheid te maken tussen gewoon en bijzonder woon-werkverkeer, oftewel werk-werkverkeer.351 In het arrest Knoppen/NCM352 oordeelde de Hoge Raad dat er geen sprake was van werkwerkverkeer, maar van gewoon woon-werkverkeer. Het verkeersongeval overkwam Knoppen toen zij ‘s avonds na een teambespreking, die eens in de vijf tot zes weken op een telkens wisselende locatie werd gehouden, met de aan haar ter beschikking gestelde leaseauto naar haar woonadres terugreed. Het oordeel van het hof dat de bijzondere omstandigheden die Knoppen naar voren had gebracht, niet met zich meebrachten dat het ongeval geacht moest worden te hebben plaatsgevonden tijdens werktijd in de zin van art. 7:658 BW, gaf volgens de Hoge Raad niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De bijzondere omstandigheden hielden onder andere in dat de reistijd en de tijd van het bijwonen van de verplichte vergadering als overuren golden, dat de locatie waar de teambespreking gehouden werd ver gelegen was en dat zij na de bespreking nog thuis werkzaamheden moest verrichten die de volgende ochtend ingeleverd moesten worden. De opvatting van Knoppen dat de schade die wordt geleden tijdens woon-werkverkeer, als schade in de uitoefening van de werkzaamheden moet hebben te gelden indien de reistijd als overuren mag worden geboekt, is volgens de Hoge Raad in haar algemeenheid niet juist. De Hoge Raad oordeelt ten slotte dat de klacht van Knoppen die aansluiting zoekt bij het arrest De Bont/Oudenallen voor een aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW niet opgaat. ‘Het hof heeft […] geoordeeld dat het onderhavige geval belangrijke verschillen vertoont met het hiervoor bedoelde, door de Hoge Raad besliste, geval, en doorslaggevend geacht dat Knoppen door NCM niet was aangewezen om het vervoer te verrichten op de wijze en met de bestemming als door haar gekozen en voorts dat het vervoer niet met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote overeenkomsten 345

HR 19 december 2008, NJ 2009, 333. Zie over dit arrest paragraaf 4.7. HR 12 december 2008, NJ 2009, 332. Zie over dit arrest paragraaf 4.8. 347 Idem. 348 Hartlief 2009a. Houweling 2009, p. 34. Kruit en Trouwborst 2009, p. 58. 349 Kruit en Trouwborst 2009, p. 58. 350 Hartlief 2002, p. 77-79. Hartlief 2003b. 351 Van Nieuwstadt 2008. 352 HR 30 november 2007, NJ 2009, 329. 346

49

Hoofdstuk 4

vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst’. Volgens De Hoge Raad is conclusie dat de reis naar huis ‘niet kan worden beschouwd als vervoer dat op één lijn te stellen is met vervoer krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst […] juist’.353 Het is mijn inziens wel merkwaardig dat in de zaak Knoppen/NCM geen sprake was van bijzonder woon-werkverkeer, omdat er volgens mij geen sprake was van een ongeval in de privésfeer. De werknemer was namelijk van een verplichte vergadering onderweg naar huis, waar zij nog werkzaamheden voor de volgende dag zou verrichten, terwijl de reistijd als overuren werd geboekt en Knoppen gebruik maakte van een door haar werkgever ter beschikking gestelde leaseauto, waaruit wellicht kan volgen dat de werkgever de wijze van vervoer bepaalde.354 Dat de beantwoording van de vraag of sprake is van gewoon dan wel bijzonder woonwerkverkeer, en daarmee van aansprakelijkheid of niet, bepaald wordt door de omstandigheden van het geval355 blijkt duidelijk uit twee arresten van het hof. In het arrest van het hof Den Haag356 overkomt een werknemer van een verzekeringsmaatschappij een verkeersongeval als hij ’s avonds van een klantenbezoek terug naar huis rijdt. Het hof oordeelde in deze zaak dat sprake was van bijzonder woon-werkverkeer. Het ging hier namelijk om de situatie waarbij de werknemer ‘een deel van zijn werktijd thuis werkte (administratie bijwerken, maken weekrapport, telefoneren) en verder van huis op pad ging om op diverse plaatsen zakelijke besprekingen te voeren en klanten te bezoeken. Blijkens artikel 2 van de arbeidsovereenkomst moeten de avonduren fundamenteel tot de werkuren van [werknemer] worden gerekend’.357 Gelet op deze omstandigheden is het mijns inziens logisch dat hier sprake was van bijzonder woon-werkverkeer, men name nu de werknemer van huis uit werkte. In een ander arrest358 ging het om een werknemer van een accountantskantoor die op een zaterdag een klant ging bezoeken die pas later tijd bleek te hebben. Als de werknemer dan in de tussentijd boodschappen gaat doen, overkomt hem een ongeval. Het hof overwoog hier dat het gaat om gewoon woon-werkverkeer, nu de werknemer ‘zich na voormeld zakelijk bezoek aan garage (C) in een privé-situatie heeft begeven door samen met zijn echtgenote per auto boodschappen te gaan doen’.359 Ook deze beslissing van het hof is begrijpelijk. Op 19 december 2008 zijn er vervolgens twee arresten gewezen door de Hoge Raad. In beide zaken stond de vraag centraal of de werknemer de schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden had geleden360 en of er dus sprake was van gewoon of bijzonder woon werkverkeer. In de zaak Gündogdu/Mulder361 ging de werkneemster Gündogdu, hoewel zij gewoonlijk werkte bij de vestiging van Mulder in Gorinchem, op een maandag in Tiel werken. Op die dag ging ze eerst naar Gorinchem, waar ze van een zusterbedrijf van Mulder een auto kreeg om mee naar Tiel te rijden. Op weg naar Tiel overkwam haar een eenzijdig verkeersongeval. De Hoge Raad geeft in deze zaak twee uitgangspunten. Het eerste uitgangspunt houdt in dat sprake is van gewoon woon-werkverkeer indien de werknemer van zijn woning rijdt naar de plaats waar hij zijn werkzaamheden verricht en andersom. En er is in beginsel sprake van bijzonder woon-werkverkeer indien het gaat om ‘vervoer van de werknemer dat met het oog op het verrichten van de opgedragen werkzaamheden plaatsvindt 353

Idem. Zie voor dit laatste argument ook Kolder 2008, p. 73. 355 HR 19 december 2008, JA 2009, 21, noot Houweling onder punt 4. 356 Hof Den Haag 26 januari 2007, JA 2007, 79. 357 Idem. 358 Hof ‘s Hertogenbosch 9 september 2008, JA 2008, 171. 359 Idem. 360 HR 19 december 2008, JA 2009, 21, noot Houweling onder punt 4. 361 HR 19 december 2008, NJ 2009, 333. 354

50

Hoofdstuk 4

tussen verschillende arbeidsplaatsen, zoals tussen verschillende vestigingen van de werkgever’.362 Vervolgens oordeelt de Hoge Raad dat het oordeel van het hof dat het in casu ging om bijzonder woon-werkverkeer, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De volgende drie omstandigheden waren van belang voor de kwalificatie bijzonder woonwerkverkeer: ‘dat zij [d.i. Mulder, YC] het rooster had gemaakt, dat Gündogdu op initiatief van Mulder in Tiel was ingeroosterd voor 28 augustus 2008 en dat Gündogdu die dag eerst naar de vestiging in Gorinchem is gegaan en vervolgens in de ter beschikking gestelde auto richting Tiel is vertrokken […]’.363 Uit deze uitspraak volgt mijns inziens dat er sprake zou zijn van gewoon woon-werkverkeer, indien de werkneemster rechtstreeks vanuit haar woonplaats naar Tiel zou rijden. Indien dus bijvoorbeeld een advocaat in stad A woont, in stad B werkt en in stad C een rechtszaak heeft, dan doet hij er ‘verstandig’ aan om voordat hij van A naar C reist, een bezoek brengt aan B, want het rechtstreeks reizen van A naar C levert bij een eventuele verkeersongeval waarschijnlijk geen aansprakelijkheid van de werkgever op.364 Ik acht dit onderscheid niet gerechtvaardigd. Tot slot nog het arrest Hendriks/Autoster.365 Hendriks had de aan zijn werkgever toebehorende auto-ambulance mee naar huis genomen om zo in geval van een noodoproep eerder aanwezig te kunnen zijn. Hendriks overkomt een ongeval wanneer hij de volgende dag met de auto-ambulance naar zijn werk gaat. Ook in deze zaak houdt het oordeel van het hof dat hier sprake is van bijzonder woon-werkverkeer, in cassatie stand. De volgende omstandigheden waren daarbij van belang: ‘(1) dat Hendriks, omdat hij nooddienst had, ten tijde van het ongeval rechtmatig gebruik maakte van de ambulance op een wijze die in overeenstemming was met de aan hem opgedragen taak, (2) dat op-en-neer-rijden naar het bedrijf van de werkgever en daarmee gepaard gaand tijdverlies in geval van een oproep werd voorkomen doordat Hendriks de ambulance al onder zich had, en (3) dat werknemers die nooddienst hadden, permanent bereikbaar dienden te zijn […]’.366 Een van de vragen naar aanleiding van de geformuleerde omstandigheden is, wat nu zou hebben te gelden indien de werknemer geen maatschappelijk nuttige functie zou vervullen en de auto van de werkgever mee naar huis had genomen om daarmee de volgende ochtend naar een klant te reizen?367 Zou er dan sprake zou zijn van gewoon of bijzonder woon-werkverkeer? Gelet op de hiervoor besproken uitspraken, denk ik gewoon woon-werkverkeer. Verder is de laatste bijzondere omstandigheid die het hof noemt opvallend, omdat juist uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat bereikbaarheidsdiensten niet mogen worden aangemerkt als werktijd.368 Ondanks dat er daardoor eigenlijk geen sprake kon zijn van werktijd, werd in deze zaak toch aangenomen dat het ging om bijzonder woon-werkverkeer. Dit terwijl in de zaak Knoppen/NCM geen sprake was van bijzonder woon-werkverkeer, hoewel het ongeval de werknemer tijdens werktijd overkwam, nu tijdens reistijd het ongeval plaatsvond en deze reistijd mocht worden geboekt als overuren. Samen met de andere genoemde omstandigheden was dit blijkbaar in die zaak toch niet voldoende om te kunnen spreken van bijzonder woonwerkverkeer.369

362

Idem, r.o. 3.3.3. Idem. 364 Houweling lijkt ook in deze richting te oordelen, zie Houweling 2009, p. 36. 365 HR 19 december 2008, NJ 2009, 334. 366 Idem. 367 HR 19 december 2008, JA 2009, 21, noot Houweling onder punt 4. 368 HR 19 december 2008, JA 2009, 21, noot Houweling onder punt 4 die verwijst naar HvJ EG 3 oktober 2000, C-303/98, I-7963 (Simap) en HvJ EG 9 september 2003, C-151/02 (Jaeger). 369 HR 19 december 2008, JA 2009, 21, noot Houweling onder punt 4. 363

51

Hoofdstuk 4

De Hoge Raad formuleert weliswaar in het arrest Gündogdu/Mulder twee uitgangspunten voor het onderscheid tussen gewoon en bijzonder woon-werkverkeer, maar het is de vraag of men hierdoor grip krijgt op dit onderscheid.370 Uit de hierboven behandelde uitspraken blijkt namelijk dat de vraag of sprake is van gewoon of bijzonder woon-werkverkeer bepaald wordt door de omstandigheden van het geval. En nu deze omstandigheden per uitspraak verschillen,371 blijkt het onderscheid lastig in de praktijk hanteerbaar te zijn372 en worden voor het onderscheid meestal ongerechtvaardigde verschillen gemaakt. In zijn conclusie onder het arrest Autoster/Hendriks schrijft A-G Spier dan ook dat het voor woon-werkverkeer ‘onmogelijk is om harde en duidelijke regels te formuleren die recht doen aan de specifieke omstandigheden van het geval’.373 Sommige auteurs vinden, mijns inziens mede omdat het onderscheid lastig gemaakt kan worden, dat gewoon woon-werkverkeer ook tot de categorie ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’ moet worden gerekend en daarmee dus tot aansprakelijkheid van de werkgever moet leiden. Zo stelt Houweling dat een werknemer die van zijn woonadres naar zijn werkgever reist, dit niet voor niets doet.374 En Kruit en Trouwborst stellen dat er ook een direct verband met de werkzaamheden bestaat bij gewoon woon-werkverkeer, nu de werknemer naar zijn werkplek rijdt om werkzaamheden te verrichten.375 Nu het onderscheid tussen gewoon en bijzonder woon-werkverkeer meestal tot ongerechtvaardigde uitkomsten leidt, het niet (altijd) duidelijk is waarom een bepaald geval gekwalificeerd wordt als gewoon woon-werkverkeer en een ander geval als bijzonder woonwerkverkeer, en een werknemer inderdaad niet voor niets reist naar zijn werkplek, vind ik ook dat gewoon woon-werk-verkeer tot bescherming moet leiden onder art. 7:611 BW. De rechtspraak van de Hoge Raad zal echter nog laten zien hoe in het recht met de slachtoffers van gewoon woon-werkverkeer zal worden omgegaan. 4.8 Het Maatzorg/Van der Graaf-arrest 4.8.1 De verzekeringsplicht ook bij ongemotoriseerde verkeersslachtoffers In de februari 2008-arresten heeft de Hoge Raad de verzekeringsplicht geïntroduceerd nadat hij had overwogen dat de risico’s van ongevallen die aan het gemotoriseerd verkeer zijn verbonden, tot goede verzekerbaarheid van deze risico’s hebben geleid.376 Verder ging het net zoals in de februari 2008-arresten, ook in de andere hierboven behandelde jurisprudentie steeds om gemotoriseerde verkeersongevallen. Moet hieruit nu worden afgeleid dat de verzekeringsplicht beperkt is tot gemotoriseerde verkeersongevallen?377 Hartlief oordeelde al in 2003 dat ook ongemotoriseerde verkeersslachtoffers hun werkgever moeten kunnen aanspreken voor hun schade. ‘Steeds gaat het immers om de verwezenlijking van risico’s verbonden aan het werk, waarvan nu juist de werkgever in het algemeen profijt heeft’.378 Verder oordeelde Lindenbergh dat het lopen of fietsen in vergelijking tot het besturen van een motorrijtuig weliswaar minder gevaarlijk is, maar dat zodra een fietser of voetganger bij een verkeersongeval betrokken raakt de schade vaak groot is.379

370

Hartlief 2009a. Kruit en Trouwborst 2009, p. 59. 372 Van Nieuwstadt 2008. 373 HR 19 december 2008, NJ 2009, 334, conclusie A-G Spier onder punt 5.4.1. 374 Houweling 2009, p. 36. 375 Kruit en Trouwborst 2009, p. 59. 376 HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330. HR 1 februari 2008, NJ 2009, 331. 377 HR 19 december 2008, JA 2009, 21, noot Houweling onder punt 1. 378 Hartlief 2003b. 379 Lindenbergh 2008, p. 741. HR 19 december 2008, JA 2009, 21, noot Houweling onder punt 1. 371

52

Hoofdstuk 4

De Hoge Raad maakt in het arrest Maatzorg/Van der Graaf duidelijk dat de verzekeringsplicht zich ook uitstrekt tot de ongemotoriseerde verkeersongevallen. Van der Graaf verrichtte haar werkzaamheden als verzorgingshulp bij de hulpbehoevenden thuis. Ze verplaatste zich van huis naar huis van de hulpbehoevenden per fiets en viel op een dag op de openbare weg in verband met gladheid. Volgens de Hoge Raad bestaat er geen rechtvaardiging om ‘onderscheid te maken tussen hen die een motorvoertuig en hen die een ander (nietgemotoriseerd) voertuig, zoals een fiets, besturen. Evenmin gerechtvaardigd is het maken van onderscheid tussen deze groepen van werknemers en werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als voetganger aan het verkeer deelnemen en daarbij schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een voertuig is betrokken. In al die gevallen gaat het immers om risico's die zijn verbonden aan de deelneming aan het verkeer op de weg, waarvan van algemene bekendheid is dat zij voor met name fietsers en voetgangers een bijzondere kwetsbaarheid meebrengt ten opzichte van aan het verkeer deelnemende (andere) voertuigen. […] Daarom moet de hiervoor in 3.6.3 genoemde vraag [namelijk of de verzekeringsplicht ook geldt voor ongemotoriseerde verkeersongevallen, YC] bevestigend worden beantwoord ten aanzien van de gevallen waarin gezegd moet worden dat deze verkeersdeelnemers als gevolg van hun kwetsbaarheid in het verkeer een bijzonder risico lopen. Voor fietsers en voetgangers geldt als zodanig het risico van letsel- of zaakschade als gevolg van een ongeval waarbij een of meer voertuigen zijn betrokken, en voor fietsers geldt tevens het risico van letsel- of zaakschade als gevolg van een eenzijdig ongeval dat plaatsvindt tijdens het vervoer per fiets. Deze risico's zijn inmiddels, naar kan worden aangenomen, eveneens goed verzekerbaar tegen betaalbare premies’.380 Uit de overwegingen van de Hoge Raad vallen twee punten op. Ten eerste blijkt voor een werknemer die te voet een eenzijdig ongeval overkomt, de verzekeringsplicht niet te gelden, terwijl dat wel geldt voor een eenzijdig ongeval van een fietser.381 Om als werknemer te voet onder de verzekeringsplicht te vallen, dienen bij het ongeval immers een of meer voertuigen te zijn betrokken. Met Koopman ben ik van oordeel dat voor dit verschil, net zo min als voor het verschil tussen een gemotoriseerde en ongemotoriseerde verkeersongeval, geen rechtvaardiging bestaat.382 Indien een voetganger bijvoorbeeld als gevolg van ijzel op straat ten val komt, kan hij zijn werkgever niet ex art. 7:611 BW aanspreken voor zijn schade. Dit terwijl een fietser dat wel kan. Houweling neemt dan ook aan dat dit onderscheid niet door de Hoge Raad is beoogd.383 Wat verder uit de overweging van de Hoge Raad opvalt is het volgende. Net als bij het aannemen van de verzekeringsplicht voor gemotoriseerde verkeersongevallen, speelt ook hier de goede verzekerbaarheid een rol voor het aannemen hiervan. Het bijzondere is dat de Hoge Raad ‘aanneemt’ dat de risico’s van ongemotoriseerde verkeersongevallen goed verzekerbaar zijn. 384 Ook hier onderbouwt de Hoge Raad dit niet.385 Welke verzekeringsproducten bedoelt de Hoge Raad? Wat als deze er helemaal niet zijn? Volgens Houweling heeft ‘de Hoge Raad hiermee een signaal […] willen afgeven aan verzekeraars, werkgevers- en werknemersorganisaties om deze “aanname” om te zetten in materiële producten’.386 En Hartlief geeft over het beroep van de Hoge Raad op de goede verzekerbaarheid bij zowel gemotoriseerde als ongemotoriseerde verkeersongevallen aan, dat hij niet uitsluit ‘dat de Hoge Raad bewust méér maakt van het bestaande aanbod dan wellicht 380

HR 12 december 2008, NJ 2009, 332. Koopman 2009, p. 9. HR 19 december 2008, JA 2009, 21, noot Houweling onder punt 1. Hartlief 2009a. 382 Koopman 2009, p. 9. 383 HR 19 december 2008, JA 2009, 21, noot Houweling onder punt 1. 384 Idem. 385 Vegter 2009c, p. 23. 386 HR 19 december 2008, JA 2009, 21, noot Houweling onder punt 1. 381

53

Hoofdstuk 4

gerechtvaardigd is om de markt, zowel aan aanbod- als aan vraagzijde, een duwtje in de goede richting te geven’.387 4.8.2 De aanvullende zorgplicht ex art. 7:611 BW Het belang van het arrest Maatzorg/Van der Graaf is, behalve dat de verzekeringsplicht werd uitgebreid naar ongemotoriseerde verkeersongevallen, ook hierin gelegen dat de Hoge Raad duidelijkheid heeft gegeven over de verhouding van art. 7:658 BW en art. 7:611 BW388 ingeval van een verkeersongeval tijdens werk-werkverkeer. De Hoge Raad heeft als volgt overwogen: de zorgplicht van de werkgever ex art. 7:658 BW strekt zich uit tot de werkzaamheden die de werknemer verricht op de arbeidsplaats, ‘dat wil zeggen iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt. […] Maar ook indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die (bijvoorbeeld omdat de werkgever ter plaatse geen enkele zeggenschap heeft ten aanzien van de gesteldheid, de inrichting, het gebruik door anderen en de veiligheid) niet als "arbeidsplaats" in de hiervoor genoemde zin kunnen worden aangemerkt, zoals de openbare weg in het geval (als het onderhavige) van deelneming aan het verkeer, kan de zorgplicht van art. 7:658 meebrengen dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening aldaar van de werkzaamheden maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt, zoals het geval was in HR 19 oktober 2001, nr. C99/262, NJ 2001, 663. 3.5.5 Wanneer het gaat om gevallen waarin een werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden deelneemt aan het wegverkeer, zal de omvang van de zorgplicht van de werkgever slechts beperkt kunnen zijn. De werkgever heeft immers in de regel geen zeggenschap over de inrichting en daarmee samenhangende verkeersveiligheid van de openbare weg en daarnaast kan een groot aantal andere factoren bijdragen aan het ontstaan van verkeersongevallen, zonder dat de werkgever daarop door het treffen van maatregelen of het geven van aanwijzingen effectief invloed kan uitoefenen, afgezien van de veiligheid van het voertuig dat hij eventueel aan de werknemer ter beschikking heeft gesteld en het geven van onderricht, instructies en voorschriften die de veiligheid van de werknemer kunnen bevorderen. 3.6 Een aanvullende zorgplicht van de werkgever op grond van art. 7:611 BW (goed werkgeverschap) ten aanzien van schade door verkeersongevallen waarvoor de werkgever niet aansprakelijk is op grond van art. 7:658 lid 2 BW. 3.6.1 Gelet op enerzijds de bijzondere gevaren die aan deelneming aan het wegverkeer zijn verbonden en anderzijds de zojuist genoemde omstandigheid dat de werkgever slechts beperkte mogelijkheden en een navenant beperkte zorgplicht heeft om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven teneinde die gevaren te verminderen, met als gevolg dat de werknemer die in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een verkeersongeval op de openbare weg schade lijdt, veelal geen baat heeft bij de bescherming die art. 7:658 hem biedt, is de vraag gerezen of er voor de werkgever, naast zijn uit art. 7:658 lid 1 voortvloeiende zorgplicht, een aanvullende verplichting bestaat om voorzieningen te treffen teneinde de werknemer voor dergelijke schade, geheel of gedeeltelijk schadeloos te stellen, bijvoorbeeld door uitkering onder een door de werkgever af te sluiten behoorlijke verzekering ten behoeve van de werknemer’. Deze vraag beantwoordt de Hoge Raad bevestigend. Nadat de Hoge Raad heeft aangegeven dat de verzekeringsplicht ex art 7:611 BW ook geldt voor ongemotoriseerde verkeersongevallen, overweegt hij in rechtsoverweging 3.6.5 nog als volgt: ‘Bij een en ander verdient aantekening dat er vanuit een oogpunt van gelijke behandeling van werknemers geen goede grond bestaat om anders te oordelen ten aanzien van de schade die werknemers lijden als gevolg van dergelijke verkeersongevallen indien deze plaatsvinden niet op de openbare weg maar op het 387 388

Hartlief 2009a. HR 19 december 2008, JA 2009, 21, noot Houweling onder punt 2.

54

Hoofdstuk 4

terrein waarover de werkgever zeggenschap heeft (de arbeidsplaats), voorzover de werkgever voor die schade niet reeds aansprakelijk is op grond van zijn uit art. 7:658 voortvloeiende zorgplicht. Het bijzondere risico dat is verbonden aan de deelneming aan het wegverkeer verandert immers in principe niet doordat het wegverkeer plaatsvindt op de arbeidsplaats’.389 Ik vind het opvallend dat de Hoge Raad in dit arrest heeft overwogen dat de zorgplicht van de werkgever zich ook uitstrekt tot verkeersongevallen op de openbare weg, ondanks dat de Hoge Raad oordeelt dat de werkgever in de regel dan geen zeggenschap zal hebben en daardoor de zorgplicht beperkt zal zijn. Moet je immers geen zeggenschap hebben om je zorgplicht, ook al gaat het om een beperkte, na te kunnen komen?390 Wat heeft het bovendien voor zin om een zorgplicht aan te nemen, als de werkgever op grond van art. 7:658 BW toch al niet aansprakelijk zal zijn vanwege de beperkte zorgplicht, zoals uit de overwegingen volgt? De Hoge Raad verwijst naar zijn arrest van 19 oktober 2001, het Postbestellers-arrest, waar al uit zou volgen dat de werkgever bij verkeersongevallen op de openbare weg een zorgplicht heeft.391 Dat klopt weliswaar, maar het ging in dat arrest niet om een verkeersongeval zoals steeds aan de orde is gekomen in de bovenstaande uitspraken over verkeersongevallen. Bovendien is naar aanleiding van dat arrest, in de daaropvolgende arresten van de Hoge Raad met betrekking tot verkeersongevallen niet gesproken over een zorgplicht van de werkgever ex art. 7:658 BW. In alle arresten van de Hoge Raad die naar het Postbestellers-arrest zijn gewezen en die betrekking hebben op een verkeersongeval, was mijn inziens geen toepasselijkheid van art. 7:658 BW te lezen. Het arrest maakt duidelijk dat er drie stappen worden gezet bij de ‘constructie’ van de aansprakelijkheid voor verkeersongevallen tijdens werktijd. Ten eerste is in art. 7:658 BW een ruime aansprakelijkheid opgenomen. Ten tweede: art. 7:658 BW is ook van toepassing op verkeersongevallen, maar nu de werkgever een beperkte zorgplicht heeft zal de werkgever zelden aansprakelijk zijn. De derde stap houdt daarom de vraag in of de werknemer dan op grond van art. 7:611 BW vergoedingskansen moeten worden aangeboden, door op grond daarvan voor de werkgever aanvullende verplichtingen aan te nemen. Deze vraag wordt door de Hoge Raad bevestigend beantwoord. Het normale model voor aansprakelijkheid blijkt dus voor verkeersongevallen niet goed te werken, zodat er daarom een noodverband wordt aangelegd, namelijk de aanvullende zorgplicht ex art. 7:611 BW.392 Op grond van art. 7:658 BW heeft de werkgever een zorgplicht en in het kader van art. 7:611 BW rust, zoals uit dit arrest blijkt, op de werkgever een aanvullende zorgplicht, namelijk de verzekeringsplicht. Er zijn dus twee verschillende zorgplichten en de vraag is dan ook hoe deze zich tot elkaar verhouden. Daar zijn twee opvattingen over mogelijk. De eerste opvatting is dat art. 7:658 BW het primaat heeft. Dat houdt in dat art. 7:611 BW pas in beeld komt indien de werkgever niet aansprakelijk is op grond van art. 7:658 BW.393 De Hoge Raad lijkt deze opvatting te onderschrijven daar waar hij over de aanvullende zorgplicht in rechtsoverweging 3.6 overweegt ‘ten aanzien van schade door verkeersongevallen waarvoor de werkgever niet aansprakelijk is op grond van 7:658 lid 2 BW’. En waar hij in rechtsoverweging 3.6.5 overweegt ‘voorzover de werkgever voor die schade niet reeds aansprakelijk is op grond van zijn uit art. 7:658 voortvloeiende zorgplicht’.394 Deze eerste 389

HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 Zie ook Frenk 2009, die zegt dat voor een zorgplicht de werkgever zeggenschap moet hebben 391 Houweling oordeelt dat dat inderdaad zo is, zie Houweling 2009, p. 30. 392 Hartlief 2009a. 393 Houweling 2009, p. 31-32. 394 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332. Houweling 2009, p. 32. 390

55

Hoofdstuk 4

opvatting is in strijd met de regel uit het arrest De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven, die een risicoaansprakelijkheid wilde voorkomen, nu de werkgever ondanks de niet aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW, toch aansprakelijk kan worden gesteld op grond van art. 7:611 BW.395 Hieraan doet niet af dat op de werkgever een beperkte zorgplicht rust in het kader van art. 7:658 BW.396 Bovendien is het mijns inziens twijfelachtig of de aanvullende zorgplicht ex art. 7:611 BW slechts geldt bij een beperkte zorgplicht van de werkgever ex art. 7:658 BW. De Hoge Raad overweegt namelijk in rechtsoverweging 3.6.5 dat de aanvullende zorgplicht ex art. 7:611 BW ook geldt bij verkeersongevallen die plaatsvinden op het terrein waarover de werkgever zeggenschap heeft. Nu de werkgever daar zeggenschap heeft, zal de zorgplicht mijns inziens dan ook niet beperkt zijn. De tweede opvatting over de verhouding van de twee zorgplichten houdt in dat de beide zorgplichten naast elkaar kunnen bestaan, oftewel dat cumulatie mogelijk is.397 Kruit en Trouwborst geven aan dat het gaat om twee andere verwijten. De zorgplicht uit art. 7:658 BW is namelijk gericht op het preventie en de aanvullende zorgplicht uit art. 7:611 BW is gericht op een verdeling.398 Houweling stelt dat ook voor deze tweede opvatting in het arrest van de Hoge Raad steun is te vinden. De Hoge Raad overweegt in rechtsoverweging 3.6.1 namelijk dat ‘de vraag gerezen of er voor de werkgever, naast zijn uit art. 7:658 lid 1 voortvloeiende zorgplicht, een aanvullende verplichting bestaat […]’.399 Deze opvatting verdient volgens Houweling navolging, omdat het om totaal andere verwijten gaat en daarom een aansprakelijkheid van de werkgever op grond van art. 7:658 BW als art. 7:611 BW mogelijk is.400 Ik denk echter dat de Hoge Raad niet deze opvatting beoogd heeft. Eerst zal namelijk moeten worden getoetst aan de door de wetgever speciaal voor arbeidsongevallen gecreëerde bescherming van art. 7:658 BW. Daarna is pas een beroep op art. 7:611 BW mogelijk. Bij de tweede opvatting wordt tevens het uitgangspunt uit het arrest De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven verlaten.401 In ieder geval is het in beide opvattingen mogelijk dat de werkgever ondanks het ontbreken aansprakelijkheid op grond van het toepasselijke art. 7:658 BW, aansprakelijk kan worden gesteld op grond van art. 7:611 BW. Is dat wel gerechtvaardigd ten opzichte van werknemers die slachtoffer zijn geworden van een klassiek arbeidsongeval op de werkplek? Op die situaties is art. 7:658 BW van toepassing en als de werkgever niet is tekortgeschoten in zijn zorgplicht, dan krijgen deze werknemers geen schadevergoeding. Een beroep op art. 7:611 BW en daarmee op de verzekeringsplicht is dan niet mogelijk, terwijl voor slachtoffers van verkeersongevallen die mogelijkheid wel open staat.402 De Hoge Raad zoekt de rechtvaardiging van de specifieke (extra) bescherming die verkeersslachtoffers krijgen, in de combinatie van ‘de bijzondere gevaren die aan deelneming aan het wegverkeer zijn verbonden’403 en in het feit dat deze werknemers geen baat hebben bij de door de werkgever gecreëerde normale bescherming van art. 7:658 BW tegen reële gevaren, nu op de werkgever een beperkte zorgplicht rust.404 Hoewel dit laatste een zeker gewicht in de schaal legt, blijft de vraag hoe bijzonder nu de positie is van verkeersslachtoffers. Slachtoffers van klassieke 395

Houweling vindt ook dat het uitgangspunt in dat arrest verleden tijd is, zie Houweling 2009, p. 33 Anders Vegter, die vindt dat de arresten over de verzekeringsplicht in het huidig stelsel van werkgeversaansprakelijkheid passen, mits het gaat om een beperkte zorgplicht van de werkgever bij art. 7:658 BW en de verzekeringsuitkering lager is dan de schadevergoeding op grond van art. 7:658 BW. Zie Vegter 2009b, p. 7. 397 Houweling 2009, p. 32. 398 Kruit en Trouwborst 2009, p. 59. 399 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332. 400 Houweling 2009, p. 32. 401 Houweling 2009, p. 33. 402 Hartlief 2009a. 403 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332. 404 Hartlief 2009a.

396

56

Hoofdstuk 4

arbeidsongevallen die geen schadevergoeding krijgen op grond van 7:658 BW omdat de werkgever geen verwijt valt te maken, worden eigenlijk slachtoffer van hun eigen onvoorzichtigheid. Dit terwijl de onvoorzichtigheid op de werkvloer geen uitzonderlijke omstandigheid is.405 Zoals de Hoge Raad namelijk al meerdere malen heeft overwogen leidt ‘het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie tot een vermindering van de ter voorkoming van ongelukken raadzame voorzichtigheid […]’.406 Verder zijn de bijzondere gevaren die de Hoge Raad noemt ter rechtvaardiging van de bescherming van verkeersslachtoffers, niet beperkt tot verkeersongevallen, nu bijzondere risico’s zich ook op de werkvloer zullen voordoen.407 Zo stelt Vegter dat bijvoorbeeld uit een onderzoek van jurisprudentie over een aantal jaren blijkt, dat er vaak ongelukken gebeuren met trappen, zodat er bij traplopen sprake is van een riskante activiteit.408 4.9. Hoe nu verder? Hoewel het aan de ene kant ongerechtvaardigd is om de bescherming die verkeersslachtoffers krijgen, niet aan slachtoffers van klassieke arbeidsongevallen aan te bieden, vind ik aan de andere kant ook weer niet dat deze bescherming, namelijk de verzekeringsplicht, moet worden uitgebreid tot deze categorie slachtoffers. De bescherming van verkeersslachtoffers onder art. 7:611 BW leidt namelijk mijns inziens al tot het feit dat art. 7:658 BW onder druk komt te staan en door de uitbreiding van deze bescherming naar slachtoffers van klassieke arbeidsongevallen, zal art. 7:658 BW helemaal een lege huls worden, nu de werkgever dan op grond van 7:611 BW toch altijd aansprakelijk kan zijn. Er moet dus een andere oplossing komen, omdat het aansprakelijkheidsstelsel voor verkeersongevallen zoals dat nu door de Hoge Raad is gecreëerd, tot een ongerechtvaardigde verschil in behandeling van werknemers leidt en men zo niet verder kan. De vraag is bovendien of de Hoge Raad door het creëren van een verzekeringsplicht zijn rechtsvormende taak niet heeft overschreden.409 Het creëren van een verzekeringsplicht kan mijns inziens namelijk niet worden gezien als rechtsvinding of als het doorhakken van onvoorziene knopen.410 Met Hartlief ben ik dan ook van oordeel dat ‘[d]e Hoge Raad […] geen verzekeringsplicht [kan] afkondigen, […] deze ook moeilijk [kan] sanctioneren, [niet] beschikt […] over een controle- en handhavingsapparaat en is alleen wanneer hij daartoe door individuele partijen wordt uitgenodigd in staat om iets te zeggen over de inhoud van de verplichting’.411 Doordat de Hoge Raad een ruime zorgplicht aanneemt voor de werkgever ex art. 7:658 BW, de werkgever onder omstandigheden aansprakelijk acht voor verkeersongevallen ex art. 7:611 BW en door de afkalvende sociale zekerheid wordt het aansprakelijkheidsrecht onder druk gezet.412 Verder blijken slachtoffers van klassieke arbeidsongevallen vergeleken met de slachtoffers van verkeersongevallen, ongelijk te worden behandeld. Deze omstandigheden tezamen doen de vraag rijzen ‘hoe nu verder?’. Een aantal auteurs heeft zich, met name naar aanleiding van de ongelijke behandeling van werknemers, uitgelaten over de vraag hoe het nu verder moet.413 In zijn conclusie onder het arrest Maatzorg/Van der Graaf geeft A-G Spier aan dat de invoering van een algehele verzekeringsplicht voor arbeidsongevallen op grond van art. 405

Idem. HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420. HR 18 september 1998, NJ 1999, 45. HR 19 oktober 2001, JAR 2001, 218. 407 Kruit en Trouwborst 2009, p. 59. 408 Vegter 2008b, p. 7. 409 Frenk 2009. 410 Zie ook Frenk 2009 in deze zin. 411 Hartlief 2009a. 412 Van der Meer 2007. 413 Ik zal hierop, gelet op mijn hoofdvraag en de omvang van de scriptie, kort ingaan. 406

57

Hoofdstuk 4

7:611 BW wenselijk lijkt. Daarbij denkt Spier per werknemer aan een minimumdekking van één miljoen euro. Op grond van art. 7:658 BW dient volgens hem daarnaast een foutaansprakelijkheid voor de restschade mogelijk te zijn.414 In de Ongevallenwet heeft Nederland een dergelijk systeem gekend tot 1967, zij het dat daar geen foutaansprakelijkheid buiten het verzekeringssysteem mogelijk was.415 Van der Meer is voorstander van de invoering van een directe verzekering die de werkgeversaansprakelijkheid moet vervangen. Dit idee leeft volgens haar al een geruime tijd in Nederland. Eind 2003 heeft de regering namelijk ‘in het kader van een herziening van de WAO […] de SER advies gevraagd met betrekking tot het voornemen te komen tot een wettelijke regeling van het beroepsrisico, de Extra Garantieregeling Beroepsrisico’s (EGB)’.416 Omdat er geen noodzaak was om een aparte regeling in te voeren, adviseerde de SER om nog niets te doen met de kabinetsplannen. De regering heeft het advies opgevolgd. De ontwikkelingen in het aansprakelijkheidsrecht konden volgens de SER echter met zich meebrengen dat de invoering van een beroepsrisicoverzekering later toch wenselijk zou worden. Volgens Vegter is het voordeel van de directe verzekering dat juist de schade van de werknemer wordt gedekt en niet de aansprakelijkheid van de werkgever daarvoor. Er is dus geen aansprakelijkheid vereist. Werknemers kunnen bovendien rechtstreeks op de polis claimen, waarbij de werkgever de verzekeringsnemer is. 417 Hartlief geeft aan dat bij een heroverweging van art. 7:658 BW,‘de wat op de achtergrond geraakte EGB zeer wel als uitgangspunt voor de beschouwingen zou kunnen worden gebruikt’.418 Tot slot vindt Klaassen dat er een risicoaansprakelijkheid voor werkgerelateerde schade moet worden ingevoerd.419 In ieder geval is het duidelijk dat de wetgever nu aan zet is en de toekomst zal laten zien of, en zo ja welke actie zal worden ondernomen.420

414

HR 12 december 2008, NJ 2009, 332, conclusie A-G Spier. Vegter 2009c, p. 23. Vegter 2009c, p. 23. 416 Van der Meer 2007. 417 Idem. 418 Hartlief 2009a. 419 Klaassen 2009. Klaassen 1999, p. 71. 420 Vegter 2009c, p. 23. 415

58

Hoofdstuk 5

Hoofdstuk 5 Conclusie In dit hoofdstuk zal ik antwoord geven op mijn probleemstelling, welke als volgt luidt: Hoe ver strekt de werkgeversaansprakelijkheid in het kader van de artikelen 7:658 en 7:611 BW, voor ongevallen in ‘privé-situaties’, bij dienstreizen, bij bedrijfsuitjes, en voor verkeersongevallen? Er bestaan twee grondslagen voor de werkgeversaansprakelijkheid voor schade die een werknemer als gevolg van een ongeval in het kader van zijn werk lijdt, namelijk art. 7:658 BW en art. 7:611 BW. Bedrijfsongevallen en beroepsziekten vallen onder de bescherming van art. 7:658 BW. Een ongeval dat een werknemer overkomt bij een dienstreis, een bedrijfsuitje, een deelname aan het verkeer of in een ‘privé-situatie’ valt, behalve bij een verkeersongeval tijdens werk-werkverkeer, niet onder art. 7:658 BW en kan – zoals hieronder zal worden aangegeven – wel leiden tot aansprakelijkheid ex art. 7:611 BW. De Hoge Raad heeft zich in het arrest De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven voor het eerst uitgelaten over de verhouding tussen de beide artikelen. Daarin bleek dat de werkgever die niet aansprakelijk is ex art. 7:658 BW omdat hij zijn zorgplicht is nagekomen, niet alsnog aansprakelijk kan worden gesteld op grond van art. 7:611 BW. Deze regel is ook logisch, omdat art. 7:658 BW een ‘geconcretiseerd goed werkgeverschap – en uiteindelijk – [een, YC] uitgekristalliseerde redelijkheid en billijkheid’421 inhoudt. De regel wil een risicoaansprakelijkheid van de werkgever voorkomen en deze strekking brengt daarom mijns inziens met zich mee dat (in een situatie waarop art. 7:658 BW niet van toepassing is) de werkgever voor een aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW een verwijt moet treffen. Dat art. 7:658 BW het geconcretiseerde goed werkgeverschap inhoudt, brengt met zich mee dat in situaties waarop art. 7:658 BW niet van toepassing is, geen ruimhartige schadevergoeding moet worden toegewezen op grond van art. 7:611 BW, nu dat op gespannen voet kan staan met het specifieke art. 7:658 BW. Er zijn op dit moment in de literatuur en jurisprudentie drie categorieën422 van werkgeversaansprakelijkheid te ontdekken. De eerste categorie423 wordt gevormd door de schuldaansprakelijkheid ex art. 7:658 BW voor de volledige schade van de werknemer die hij door een ongeval lijdt.424 De tweede categorie heeft betrekking op ongevallen in het grensgebied tussen werk en privé.425 Onder deze categorie vallen mijns inziens ongevallen in ‘privé-situaties’, bij dienstreizen en bij bedrijfsuitjes. Deze drie situaties heb ik hiervoor samen genomen, omdat er dan (in ieder geval) steeds op de werkgever een zorgplicht426 rust in het kader van art. 7:611 BW. Hoewel het bij verkeersongevallen ook kan gaan om ongevallen in het grensgebied tussen werk en privé, namelijk bij de vraag of er sprake is van een ongeval tijdens gewoon of bijzonder woon-werkverkeer, reken ik deze ongevallen toch tot de derde categorie van de werkgeversaansprakelijkheid. Anders dan bij de categorie twee ongevallen wordt hier namelijk door de Hoge Raad, afhankelijk van het soort werkverkeer,427 421

Hartlief 2001. Ook Klaassen komt tot drie categorieën van werkgeversaansprakelijkheid, zij het dat zij bij de door mij categorie twee genoemde gevallen, niet de ‘privé-situaties’ noemt, zie Klaassen 2009. 423 Hoewel in de scriptie op deze categorie van de werkgeversaansprakelijkheid niet is ingegaan – wel is echter in hoofdstuk 2 de vereisten van art. 7:658 BW besproken zodat van de aansprakelijkheden in de volgende twee hoofdstukken beter te begrijpen zou zijn waarom ze wel/niet onder dat artikel vallen – noem ik deze categorie hier voor de volledigheid en ter vergelijking met de tweede en derde categorie ongevallen. 424 Klaassen 2009. 425 Ook Hartlief gebruikt deze terminologie, zij het dat hij daarbij dienstreizen niet noemt, zie Hartlief 2009a. 426 Zie Hartlief 2009a, maar hij noemt niet de dienstreizen. 427 Te weten: gewoon woon-werkverkeer, bijzonder woon-werkverkeer en werk-werkverkeer.

422

59

Hoofdstuk 5

een verzekeringsplicht428 van de werkgever aangenomen in het kader van art. 7:611 BW. De stand van zaken van de beide categorie ongevallen heb ik schematisch weergegeven, en aan de hand daarvan zal ik de beide categorie ongevallen hieronder bespreken. Ongevallen In ‘privésituaties’

Bij dienstreizen

Bij bedrijfsuitjes Bij verkeersongevallen

Is de werkgever aansprakelijk? Zo ja, op grond van art. 7:658 BW en/of 7:611 BW? * Geen toepasselijkheid van art. 7:658 BW * Wel aansprakelijkheid ex art. 7:611 BW: alleen indien zich bijzondere omstandigheden voordoen, waarbij in de zaak Stichting Reclassering/S gedacht kon worden aan een ook aan de werkgever bekend, specifiek ernstig gevaar * Geen toepasselijkheid van art. 7:658 BW * Wel aansprakelijkheid ex art. 7:611 BW: - primair bij een schending van de zorg- of preventieplicht - en anders nog bij een schending van de verzekeringsplicht * Geen toepasselijkheid van art. 7:658 BW * Wel een aansprakelijkheid ex art. 7:611 bij een schending van de zorg- en preventieplicht429 Onderscheid: 1. Gewoon woon-werkverkeer → geen toepasselijkheid van art. 7:658 en 7:611 BW 2. Bijzonder woon-werkverkeer → wordt gelijkgesteld met werkwerkverkeer, dus zie onder punt 3 3. Werk-werkverkeer→ * Art. 7:658 BW is van toepassing, maar er is sprake van een beperkte zorgplicht, met als gevolg dat de werknemer bij deze bescherming geen baat heeft * Wel een aansprakelijkheid ex art. 7:611 BW indien de werkgever zijn aanvullende zorgplicht, te weten zijn verzekeringsplicht, heeft geschonden

Om te beginnen met de categorie twee ongevallen waarbij sprake is van ongevallen in het grensgebied tussen werk en privé. Onder ‘privé-situaties’ heb ik het arrest Stichting Reclassering/S besproken waarin bleek dat ongevallen die een werknemer in de privé-situatie overkomen, maar die wel samenhangen met de werkzaamheden, niet door art. 7:658 BW worden beheerst, omdat de werkgever geen zeggenschap heeft over de werkplek en geen bevoegdheid heeft om de werknemer aanwijzingen te geven. Onder bijzondere omstandigheden blijkt echter een aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW mogelijk te zijn voor in beginsel de volledige schade. In die zaak kon ‘worden gedacht aan een, ook aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar’.430 Dit brengt met zich mee dat in het kader van de aansprakelijkheid ex art. 7:611 nodig is dat de werkgever een verwijt treft.431 Nu in dit arrest art. 7:658 BW niet van toepassing was en voor een aansprakelijkheid ex art. 7:611 BW een verwijt nodig was, acht ik het in overeenstemming met het arrest De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven. Bovendien vind ik dat het niet een vergaande aansprakelijkheid op de 428

Zoals hierna aan de orde zal komen, wordt bij dienstreizen in het arrest KLM/De Kuijer ook een verzekeringsplicht aangenomen ex art. 7:611 BW, maar het gaat daar primair om de zorg- en preventieplicht op grond van art. 7:611 BW. 429 Deze twee punten volgen uit het Rollerskate-arrest, HR 17 april 2009, LJN BH1996. 430 HR 22 februari 1999, NJ 1999, 534, r.o. 3.3. 431 Zo stelt Hartlief dat er een veiligheidsverplichting is aangenomen, zie Hartlief 1999, p. 279.

60

Hoofdstuk 5

werkgever legt, omdat het wel gaat om een situatie die met het werk samenhangt en waarbij voor aansprakelijkheid een verwijt wordt geëist. Het oordeel van de Hoge Raad dat de werkgever onder bijzondere omstandigheden op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk kan zijn voor ongevallen in een privé-situatie die samenhangen met de werkzaamheden, is mijns inziens niet beperkt tot deze zaak.432 In de arresten en vonnissen waar aansprakelijkheid van de werkgever ex art. 7:611 BW is aangenomen voor ongevallen bij bedrijfsuitjes, dienstreizen en deelname aan het verkeer, zoals behandeld in de voorafgaande drie hoofdstukken, is echter over de bijzondere omstandigheden niets terug te vinden.433 Dit terwijl deze ongevallen mijns inziens ook in een privé-situatie hebben plaatsgevonden die samenhangen met de werkzaamheden.434 Wellicht dat in de arresten en vonnissen met het aannemen van een aansprakelijkheid impliciet steeds is aangenomen dat er sprake is van een bijzondere omstandigheid. Wat betreft ongevallen die zich kunnen voordoen bij dienstreizen geldt het volgende. In de lagere rechtspraak over de werkgeversaansprakelijkheid daarvoor heeft onduidelijkheid bestaan. Zo achtte de rechter in de zaak Thaise bacterie-infectie de werkgever ex art. 7:658 BW aansprakelijk, en stapte over het vereiste ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’ heen door te oordelen dat er sprake was van een vervaging van het onderscheid tussen werk- en privétijd. Dit terwijl de rechter in de zaak Gijzeling Jemen de werkgever ex art. 7:658 BW niet aansprakelijk achtte, omdat juist het werken in Jemen niet met zich meebracht dat ook het wonen en de vrije tijd van de werknemer onder het vereiste ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’ zou vallen. De rechter achtte ook geen aansprakelijkheid ex art. 7:611 BW op zijn plaats, nu de gijzeling onder andere niet samenhing met de werkzaamheden van de werknemer. Het door de Hoge Raad gewezen KLM/De Kuijer-arrest is belangrijk. Hoewel de Hoge Raad wegens cassatietechnische redenen over de toepasselijkheid van art. 7:658 BW niet heeft kunnen oordelen, is dat niet zo erg. Mijns inziens zullen ongevallen bij dienstreizen namelijk niet vallen onder dat artikel, omdat niet voldaan zal zijn aan het vereiste ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’. Uit het arrest volgt wel dat op de werkgever op grond van art. 7:611 BW een zorg- of preventieplicht rust, waarbij een schending leidt tot een aansprakelijkheid voor in beginsel de volledige schade. Indien de werkgever deze zorg- of preventieplicht niet heeft geschonden, dan is hij voor de schade die de werknemer eventueel lijdt, toch ex art. 7:611 BW aansprakelijk indien hij geen adequate verzekering heeft gesloten of indien hij dit niet aan de werknemer heeft aangeboden. De werkgeversaansprakelijkheid gaat hier mijns inziens wel erg ver en is in strijd met het arrest De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven. Ondanks dat de werkgever zijn zorg- of preventieplicht ex art. 7:611 BW is nagekomen, dient hij immers de schade toch te dragen als hij niet voor een verzekering heeft gezorgd. Bovendien bleek ook nog eens dat de werkgever aansprakelijk kan zijn voor de schade die niet door een adequate verzekering wordt gedekt. De Hoge Raad komt op dit laatste echter terug in zijn arresten van 1 februari 2008, waaruit blijkt dat de werkgever ten hoogste aansprakelijk is voor de schade die door een adequate/behoorlijke verzekering zou zijn gedekt. Net als bij dienstreizen, is er ook bij bedrijfsuitjes maar één arrest van de Hoge Raad, namelijk het Rollerskate-arrest. In de lagere rechtspraak was geen lijn te ontdekken in de aansprakelijkheid van de werkgever voor ongevallen bij een bedrijfsuitje ex art. 7:658 BWof 432

Dit volgt uit het feit dat de Hoge Raad aan de bijzondere omstandigheden in deze zaak een invulling geeft. Kennelijk geldt dus de eis van bijzondere omstandigheden voor een aansprakelijkheid ex art. 7:611 BW, ook voor andere ongevallen in de privé-situatie die samenhangen met de werkzaamheden. 433 Met uitzondering van het arrest Gielen/Spaar Select, Hof ‘s- Hertogenbosch 6 juli 2004, JAR 2004, 187. 434 Bij deelname aan het verkeer geldt dit niet voor werk-werkverkeer.

61

Hoofdstuk 5

7:611 BW. Net zoals in het arrest KLM/De Kuijer in het kader van dienstreizen, heeft de Hoge Raad zich in het Rollerskate-arrest in het kader van een bedrijfsuitje, om cassatietechnische redenen niet kunnen uitlaten over de toepasselijkheid van art. 7:658 BW. Met Hartlief ben ik van oordeel dat de Hoge Raad echter in dit arrest in het algemeen lijkt te kiezen voor een werkgeversaansprakelijkheid op grond van 7:611 BW. De Hoge Raad legt namelijk de nadruk op het verschil in regime tussen de artikelen 7:658 en 7:611 BW. Bij een aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW voor een bedrijfsuitje blijken namelijk de bijzondere regels van bewijslastverdeling en het eigen schuld regime niet te gelden.435 Indien de feitenrechters echter vervolgens een keuzevrijheid voor de aansprakelijkheidsgrondslag zouden hebben, dan zullen werknemers ongelijk worden behandeld vanwege het verschil in regime tussen de beide artikelen. Uit het arrest blijkt dat, indien een werkgever voor zijn werknemers een activiteit organiseert of doet organiseren en hieraan een bijzonder risico op schade is verbonden, op de werkgever ex art. 7:611 BW een zorg- en preventieplicht rust ter voorkoming van de schade. Bij een schending hiervan is de werkgever in beginsel voor de volledige schade aansprakelijk.436 Wat onder een bijzonder risico dient te worden verstaan, blijkt niet uit het arrest, maar ik ben met Klaassen en Hartlief van oordeel dat dit niet beperkt moet worden opgevat in de zin van evident gevaarlijke activiteiten. Nu op de werkgever een zorg- en preventieplicht rust, dient hem voor aansprakelijkheid ex art. 7:611 BW een verwijt te worden gemaakt. Daarom acht ik dit arrest in lijn met het arrest De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven. Bovendien vind ik de aansprakelijkheid voor ongevallen bij een bedrijfsuitje, niet een vergaande aansprakelijkheid: de werkgever is namelijk degene die een activiteit organiseert of doet organiseren met een bijzonder risico op schade en die vervolgens aansprakelijk wordt gesteld, omdat hij zijn zorg- en preventieplicht heeft geschonden en hem dus voor aansprakelijkheid een verwijt treft. Zoals gezegd wordt de derde categorie van de werkgeversaansprakelijkheid gevormd door de aansprakelijkheid voor verkeersongevallen. Daarbij wordt het volgende onderscheid gemaakt in de jurisprudentie en literatuur: 1. Gewoon woon-werkverkeer: voor verkeersongevallen die tijdens gewoon woonwerkverkeer plaatsvinden, is de werkgever niet aansprakelijk. Deze ongevallen vinden niet tijdens werktijd plaats, zodat het ongeval niet in de uitoefening van de werkzaamheden heeft plaatsgevonden. Om die reden is art. 7:658 BW niet van toepassing. Ook een aansprakelijkheid ex art. 7:611 BW is niet mogelijk. De Hoge Raad acht een aansprakelijkheid op grond van dat artikel alleen mogelijk indien de werkgever zijn verzekeringsplicht heeft geschonden die geldt voor verkeersongevallen in de uitoefening van de werkzaamheden. Nu ongevallen tijdens gewoon woon-werkverkeer niet in de uitoefening van de werkzaamheden plaatsvinden, krijgen deze slachtoffers ook geen bescherming via art. 7:611 BW. In de arresten Quant/Stichting Bergen, Knoppen/NCM en een arrest van het hof ’s-Hertogenbosch ging het om gewoon woon-werkverkeer. 2. Bijzonder woon-werkverkeer: dan gaat het om een verkeersongeval dat moet ‘worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden’.437 Bijzonder woon-werkverkeer wordt dus gelijkgesteld met werk435

Voor ongevallen in ‘privé-situaties’, bij dienstreizen en bij verkeersongevallen heeft de Hoge Raad zich hierover (nog) niet uitgelaten, zij het dat bij verkeersongevallen in het arrest Maasman/Akzo het begrip opzet wel streng is uitgelegd. 436 Frenk 2009. 437 HR 9 augustus 2002, JAR 2002, 205.

62

Hoofdstuk 5

werkverkeer. De Hoge Raad heeft in het arrest Gündogdu/Mulder twee uitgangspunten geformuleerd voor het onderscheid tussen gewoon en bijzonder woon-werkverkeer. Het eerste uitgangspunt houdt in dat sprake is van gewoon woon-werkverkeer indien de werknemer van zijn woning rijdt naar de plaats waar hij zijn werkzaamheden verricht en andersom. En ten tweede is er in beginsel sprake van bijzonder woon-werkverkeer indien het gaat om ‘vervoer van de werknemer dat met het oog op het verrichten van de opgedragen werkzaamheden plaatsvindt tussen verschillende arbeidsplaatsen, zoals tussen verschillende vestigingen van de werkgever’.438 Het is echter de vraag of men hiermee grip krijgt op het onderscheid, nu uit de in hoofdstuk vier hierover behandelde jurisprudentie blijkt dat voor de beantwoording van de vraag of het gaat om gewoon of bijzonder woon-werkverkeer, en uiteindelijk om wel of geen aansprakelijkheid, de omstandigheden van het geval steeds beslissend zijn. Dit leidt soms tot ongerechtvaardigde verschillen. Zo was er mijns inziens in de zaak Knoppen/NCM geen (grote) verschil(len) met de zaken die onder bijzonder woon-werkverkeer bleken te vallen. De arresten waar het ging om bijzonder woon-werkverkeer zijn de volgende: De Bont/ Oudenallen, Gündogdu/Mulder, Autoster/Hendriks en een arrest van het hof Den Haag. 3. Werk-werkverkeer: in het arrest Maatzorg/Van der Graaf blijkt dat de werkgever op grond van art. 7:658 BW een beperkte zorgplicht439 heeft voor verkeersongevallen die tijdens werkwerkverkeer plaatsvinden. Nu aan deelneming aan het wegverkeer bijzondere gevaren zijn verbonden en de werknemer bij de bescherming van art. 7:658 BW geen baat zal hebben, oordeelt de Hoge Raad dat de werkgever op grond van art. 7:611 BW een aanvullende zorgplicht heeft. Dat houdt in het ten behoeve van de werknemers zorg dragen voor een behoorlijke verzekering. Dit geldt zowel voor gemotoriseerde als voor ongemotoriseerde440 slachtoffers. De Hoge Raad had al voor het arrest Maatzorg/Van der Graaf in zijn februari 2008-arresten overwogen dat op de werkgever ex artikel 7:611 BW een verzekeringsplicht rust voor ongevallen die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen. Voor een aansprakelijkheid ex art. 7:611 BW dient de werkgever dus een verwijt te worden gemaakt en de werkgever is alleen voor de niet door een behoorlijke verzekering gedekte schade aansprakelijk en dus niet voor de volledige schade, zoals men juist in de literatuur terecht had gedacht na de arresten Vonk/Van der Hoeven en De Bont/Oudenallen. Dit zou namelijk een onbeperkte aansprakelijkheid impliceren en daartegen verzet het systeem van de wet zich juist, aldus de Hoge Raad in zijn februari 2008-arresten. Wat een behoorlijke verzekering dan wel mag inhouden, blijft tot nu toe in de rechtspraak vaag, nu de Hoge Raad enkel een aantal abstracte aanknopingspunten heeft geformuleerd. Het is mijns inziens verder wel terecht dat er een verzekeringsplicht is aangenomen, nu de werknemer voor de werkgever aan het verkeer deelneemt en het dus ongerechtvaardigd zou zijn om de werknemer met de schade te laten zitten. Tegelijkertijd vind ik echter wel dat de aansprakelijkheid van de werkgever ver gaat: terwijl de werkgever op grond van het toepasselijke art. 7:658 BW niet aansprakelijk is, kan hij op grond van art. 7:611 BW toch aansprakelijk zijn. Dit is ook in strijd met het arrest De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven. Ter vergelijking van de werkgeversaansprakelijkheid voor ongevallen die werknemers van categorie één aan de ene kant en categorie twee en drie aan de andere kant overkomen, kan het volgende worden opgemerkt: voor slachtoffers van categorie één ongevallen geldt niet de verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW en deze slachtoffers hebben op grond van dat artikel geen recht op schadevergoeding indien de werkgever niet op grond van art. 7:658 BW aansprakelijk blijkt te zijn. Bij de categorie drie slachtoffers is dat niet zo: de artikelen 7:658 438

HR 19 december 2008, NJ 2009, 333. De zorgplicht is beperkt omdat de werkgever in de regel geen/nauwelijks zeggenschap zal hebben. 440 Met uitzondering van een eenzijdige ongeval dat een werknemer als voetganger overkomt. 439

63

Hoofdstuk 5

en 7:611 BW blijken elkaar niet uit te sluiten. Alhoewel art. 7:658 BW wel van toepassing is en niet tot aansprakelijkheid leidt, kan de werkgever namelijk ex art. 7:611 BW toch aansprakelijk zijn. Deze artikelen sluiten elkaar wel uit bij de ongevallen genoemd onder categorie twee.441 Maar daar valt op dat de werkgever ondanks geen schending van zijn zorgof preventieplicht voor een ongeval bij een dienstreis, ex art. 7:611 BW toch aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade indien hij niet voor een adequate verzekering heeft zorggedragen. Uit deze vergelijking volgt dat de aansprakelijkheid van de werkgever voor categorie twee ongevallen – in ieder geval bij dienstreizen – en categorie drie ongevallen verder gaat dan de werkgeversaansprakelijkheid voor categorie één ongevallen. Het is mijns inziens wel terecht dat de Hoge Raad de werknemers van de categorie twee en drie ongevallen de mogelijkheid biedt442 om hun schade vergoed te krijgen, maar deze (extra) mogelijkheid hebben de werknemers van de eerste categorie ongevallen niet. Zij kunnen immers geen beroep doen op de verzekeringsplicht van de werkgever. En dat terwijl het eigenlijk bij de ongevallen van alle categorieën steeds gaat om de verwezenlijking van risico’s die verbonden zijn aan het werk. De werknemers van de eerste categorie ongevallen worden dan ook ongelijk behandeld ten opzichte van de tweede en derde categorie werknemers, zonder dat daar een rechtvaardiging voor is. Dit probleem zal de Hoge Raad waarschijnlijk ook wel inzien en het zal ook niet de bedoeling van de Hoge Raad zijn geweest om de werknemers van de verschillende categorie ongevallen ongelijk te behandelen. Dat is echter wel de consequentie van zijn jurisprudentie. Hopelijk zal de Hoge Raad hieraan een einde kunnen maken. Wellicht dat de wetgever hem te hulp kan schieten. We zullen het zien!

441

Ook Hartlief oordeelt in punt 9 van zijn noot onder HR 20 februari 2009, NJ 2009, 335 zo, zij het dat hij bij de door mij onder categorie twee behandelde ongevallen niet de ongevallen bij dienstreizen noemt. 442 De Hoge Raad is echter niet bevoegd om een verzekeringsplicht te creëren, nu dat niet als rechtsvinding kan worden gezien.

64

Literatuurlijst

Literatuurlijst Boeken en artikelen Alt 2009 H.J.W. Alt, Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het civiele arbeidsrecht en ambtenarenrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 130-197. Arbeidsovereenkomst, art. 7:658 BW G.J.J. Heerma van Voss e.a. (hoofdred.), Arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer (losbl.). Asser 2003 W.H.D. Asser, ‘De bewijslastverdeling in verband met art. 7:658 lid 2 BW’, in: C.J.M. Klaassen e.a.(red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Deventer: Kluwer 2003, p. 61-75. Asser/Heerma van Voss 2008 (7-V) G.J.J. Heerma van Voss, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht.7. Bijzondere overeenkomsten. Deel V. Arbeidsovereenkomst, collectieve arbeidsovereenkomst en ondernemingsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2008, p. 142 e.v. Barendrecht 1992 J.M. Barendrecht, Recht als model van rechtvaardigheid; Beschouwingen over vage en scherpe normen, over binding aan het recht en over rechtsvorming, Deventer: Kluwer 1992. Baris 2003 A. Baris, ‘De schemerzone van artikel 658. Werkgeversaansprakelijkheid voor verkeersongevallen’, Rechtshulp 2003-6/7, p. 19-31. Bles 1908 A.E. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst III, ’s-Gravenhage: Belinfante 1908, p. 380. Van Boom 2006 W.H. van Boom, ‘Oublié d’assurer, oblige de compenser? Enige opmerkingen over aansprakelijkheid van de werkgever wegens het niet verzekeren van zijn werknemer’, in: J.H. Wansink e.a., De Wansink-bundel. Van draden en daden, Deventer: Kluwer 2006, p. 61-73. Van Boom 2009 W.H. van Boom, ‘Wie verre reizen maakt, kan veel verhalen. Over het spreiden van het letselschaderisico bij arbeidsgerelateerde verkeersbewegingen’, in: T. Hartlief & S.D. Lindenbergh red., Tien pennenstreken over personenschade, Den Haag: Sdu 2009, p. 25-48. Van Boom, Van Kooten & Schneider 2008 W.H. van Boom, G.N. van Kooten & P.L.M. Schneider, ‘Compensatie van verkeersletsel van werknemers: wat is een behoorlijke verzekering?’, ArA 2008-2, p. 43-60. Brunink & De Winter 1999 H.J.G. Brunink & R.M. de Winter, ‘Is privé echt privé?’, Arbeidsrecht 1999, 39.

65

Literatuurlijst

Christiaan & Hengeveld 2005 S.M. Christiaan & W.J. Hengeveld, ‘HR 18 maart 2005’, AV&S 2005, 31. Cremers Arbeidsrecht, art. 7:658 BW R.W.H. Hebing & M.I. ’t Hooft, Arbeidsrecht (Editie Cremers), Deventer: Gouda Quint (losbl.). Van Dijk 1997 Chr.H. van Dijk, ‘Werkgeversaansprakelijkheid en de vereisten werkplek en schade in de uitoefening van de werkzaamheden’, Bb 1997, 17, p. 155-158. Van Dijk 1999 Chr. H. van Dijk, ‘Werkgeversaansprakelijkheid: aan het werkplekvereiste en het vereiste ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’ kan niet voorbij worden gegaan’, Bb 1999, p. 36-38. Fluit 2001 P.S. Fluit,’Schade geleden in de uitoefening van de werkzaamheden’, SMA 2001-7/8, p. 358366. Frenk 2009 N. Frenk, ‘Hoe ver reikt de hand van de werkgever?’, AV&S 2009, 28. Frenk & Salomons 2009 N. Frenk & F.R. Salomons, ‘De verplichte verkeersverzekering ten behoeve van werknemers: wat te vorderen van wie en bij welke rechter?’, VR 2009, 139. Van der Grinten 2008 W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 22e druk, Deventer: Kluwer 2008, p. 233-256. Hartlief 1997 T. Hartlief, ‘Van 7A: 1638x naar 7:658 BW. Beantwoordt de regeling van aansprakelijkheid van de werkgever nog aan de noden van deze tijd?’ in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 495-509. Hartlief 1998 T. Hartlief, ‘De reikwijdte van de aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen mede om het licht van recente wetgeving’, SR 1998-7/8, p. 220-227. Hartlief 1999 T. Hartlief, ‘Stichting Reclassering Nederland/X’, AA 1999, p. 275-281. Hartlief 2001 T. Hartlief, ‘De aansprakelijkheid van de werkgever voor verkeersongevallen’, AV&S 2001-2, p. 37 e.v. Hartlief 2002 T. Hartlief, ‘Werkgeversaansprakelijkheid: het bereik van en de verhouding tussen art. 7:658 en 7:611 BW’, RM Themis 2002-2, p. 67-82.

66

Literatuurlijst

Hartlief 2003a T. Hartlief, ‘Vergoeding van arbeidsgerelateerde schade op andere leest geschoeid’, in: C.J.M. Klaassen e.a.(red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Deventer: Kluwer 2003, p. 151-172. Hartlief 2003b T. Hartlief, ‘Vonk/Van der Hoeven, het einde van art. 7:658 BW en een terugkeer naar de Ongevallenwet’, AV&S 2003-1, p. 3 e.v. Hartlief 2005 T. Hartlief, ‘Kroniek aansprakelijkheid- en schadevergoedingsrecht 2004/2005’, NTBR 20059, p. 460. Hartlief 2006 T. Hartlief, ‘De grillige ontwikkeling van het aansprakelijkheidsrecht met het oog op verzekerbaarheid van aansprakelijkheid’, AV&S 2006, 16. Hartlief 2008 T. Hartlief, ‘De politiek van het arbeidsrecht’, NJB 2008, p. 759-760. Hartlief 2009a T. Hartlief, ‘Rechtsvorming door de Hoge Raad: het dossier ‘werkgeversaansprakelijkheid’, AV&S 2009, 29. Hartlief 2009b T. Hartlief, ‘werkgeversaansprakelijkheid voor letsel bij bedrijfsuitjes en personeelsactiviteiten’, AA 2009, p. 646-653. Hartlief 2009c T. Hartlief, ‘Van aalmoes naar aanspraak. Weg met het personenschaderecht?’, in: T. Hartlief & S.D. Lindenbergh red., Tien pennenstreken over personenschade, Den Haag: Sdu 2009, p. 1-23. Heerma van Voss 1997 G.J.J. Heerma van Voss, De arbeidsovereenkomst als Titel 7.10 BW, Deventer: Kluwer 1997. Heerma van Voss 1999 G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999. Heerma van Voss 2007 G.J.J. Heerma van Voss, ‘Schadevergoeding en goed werkgeverschap: over het gat in de aansprakelijkheidsrecht van het arbeidsrecht’, Arbeidsrecht 2007-8/9, p. 17-20. Heerma van Voss 2008 G.J.J. Heerma van Voss, ‘Schadevergoeding en goed werkgeverschap: over het gat in de aansprakelijkheidsregeling van het arbeidsrecht’, Arbeidsrecht 2008-8/9, p. 15-23.

67

Literatuurlijst

Heerma van Voss & Van Slooten 2008 G.J.J. Heerma van Voss & J.M. van Slooten, ‘Kroniek van het sociaal recht’, NJB 2008, p. 976-977. Van der Helm 2008 J.J. van der Helm, ‘Een behoorlijke verzekering voor verkeersongevallen van werknemers’, VR 2008-4, p. 97-101. Hengeveld & Eck 2008 W.J. Hengeveld & M.M. van Eck, ‘Verzekeringsplicht krachtens art. 7:611 BW, AV&S 20084, p. 202-209. Herman de Groot 2008 C.J. Herman de Groot, ‘Aansprakelijkheid van de werkgever voor schade van de werknemer op grond van artikel 7:611 BW’, Arbeidsrecht Integraal 2008-12, p. 111-123. Houweling 2007 A.R. Houweling, ‘Het verzekeringsaspect bij werkgeversaansprakelijkheid voor verkeersongevallen’, SMA 2007-7/8, p. 255-266. Houweling 2008 A.R. Houweling, ‘Verzekeringsplicht ook bij niet-gemotoriseerde werkgerelateerde verkeersongevallen?’ TAP 2008-1, p. 2-4. Houweling 2009 A.R. Houweling, ‘Werkgeversaansprakelijkheid in geval van werkgerelateerde verkeersongevallen’, ArA 2009-8, p. 20-37. Jansen & Loonstra 2006 C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, ‘De zorgplicht van de werkgever op grond van artikel 7:658 BW’, ArA 2006-3, p. 103-113. Kadijk 2008 S. Kadijk, ‘Zorgplicht werkgever voor verzekering werknemers’, de Beursbengel 2008-7/8, p. 21-23. Keijzer-de Korver 2009 M. Keijzer-de Korver, ‘Rollerskateongeval tijdens bedrijfsuitje. Aansprakelijkheid werkgever ingevolge art. 7:611 BW’, JutD 2009-11, p. 14-17. Klaassen 1997 C.J.M. Klaassen, ‘De hedendaagse werknemer en de aansprakelijkheid van de werkgever ex art. 7:658 BW: een danspaar uit de maat’, NTBR 1997-5, p. 105-110. Klaassen 1999 C.J.M. Klaassen, ‘Bedrijfsaansprakelijkheid. Aansprakelijkheid werkgever voor ongevallen in de privésituatie’, A&V 1999-3, p. 68-72. Klaassen 2001 C.J.M. Klaassen, ‘Aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen’, ArA 2001-2, p. 52-57

68

Literatuurlijst

Klaassen 2007 C.J.M. Klaassen, ‘Proportionele aansprakelijkheid: een goede of kwade kans?’, NJB 20071164. Klaassen 2008 C.J.M. Klaassen, ‘De aansprakelijkheid van de werkgever op grond van art. 7:658 BW, hoe staat het ermee?’, SMA 2008-5, p. 210-221. Klaassen 2009 C.J.M. Klaassen, ‘De aansprakelijkheid van de werkgever voor bedrijfsuitjes en personeelsactiviteiten’, AV&S 2009, 30. Kolder 2008 A. Kolder, ‘De aansprakelijkheid van de werkgever voor schade door verkeersongevallen’, MvV 2008-4, p. 66-76. Van der Kolk 2008 D. van der Kolk, ‘Invulling van het goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW’, de Beursbengel 2008-5, p. 35-36. Van der Kolk & Van Eck 2008 D.J. van der Kolk & Y.M.M. van Eck, ‘Ongeval tijdens bedrijfsuitje: Is de werkgever aansprakelijk?’, de Beursbengel 2008-4, p. 19-23. Koopman 2009 F.A. Koopman, ‘Werkgeversaansprakelijkheid op grond van art. 7:611 ook voor ongemotoriseerde verkeersongevallen: twee opmerkelijke stellingen in één arrest’, Arbeidsrecht 2009-8/9, p. 8-11. Krispijn & Oskam 2008 A.E. Krispijn & P. Oskam, ‘Werkgeversaansprakelijkheid: brengt de recente rechtspraak ons een stap verder?’, TVP 2008-3, p. 93-96. Kruit & Trouwborst 2009 P. Kruit & M. Trouwborst, ‘De ontwikkelingen in de werkgeversaansprakelijkheid voor verkeersongevallen in 2008: een stap op weg naar een nieuw aansprakelijkheidsregime?’, TAP 2009-2, p. 56-60. De Laat 2008 J.J.M. de Laat, ‘De verhouding tussen artikel 7:658 BW en artikel 7:611 BW’, SR 2008-2, p. 53-55. Lavrijssen 2009 N. Lavrijssen, ‘Werkgeversaansprakelijkheid voor letselschade tijdens bedrijfsuitje’, Bb 2009, 28. Lindenbergh 1999 S.D. Lindenbergh, ‘Werkgeversaansprakelijkheid voor ongevallen in privé-sfeer. HR 22 januari 1999, RvdW 1999, 17C (Stichting Reclassering Nederland/S)’, NbBW 1999-4, p. 4751.

69

Literatuurlijst

Lindenbergh 2000 S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000. Lindenbergh 2001 S.D. Lindenbergh, ‘Aansprakelijkheid van de werkgever voor een verkeersongeval op weg naar de werkplek’, NbBW 2001-4, p. 44-47. Lindenbergh 2008 S.D. Lindenbergh, ‘Schending van een verzekeringsplicht als grond voor aansprakelijkheid’, AA 2008, p. 735-742. Loonstra 2002a C.J. Loonstra, ‘Uitdijende werkgeversaansprakelijkheid’, SR 2002-11, p.309-310. Loonstra 2002b C.J. Loonstra, ‘De Hoge Raad en de problematiek van de samenloop in het licht van artikel 7:611 BW (het goed werkgeverschap)’, ArA 2002-1, p. 15-21. Loonstra 2003a C.J. loonstra, ‘De (spannings)relatie tussen art. 7:658 en art. 7:611 BW’, in: C.J.M. Klaassen e.a.(red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Deventer: Kluwer 2003, p. 91-111. Loonstra & Zondag 2009 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Sdu Commentaar Arbeidsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009. Loonstra & Zondag 2008 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008. Van der Meer 2007 K. Van der Meer, ‘Een beroepsrisicoverzekering ter vervanging van werkgeversaansprakelijkheid opnieuw bekeken’, AV&S 2007, 10. Mulders 2006 H.C.A.M. Mulders, ‘Goed werkgeverschap: wat is dat eigenlijk?’, de Beursbengel 2006, p. 26-29. Van Nieuwstadt 2005 T. van Nieuwstadt, ‘Werkgeversaansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW én 7:611 BW: twee keer schieten altijd raak?’, Arbeidsrecht 2005, 55. Van Nieuwstadt 2008 T. van Nieuwstadt, ‘Werkgeversaansprakelijk voor ongevallen in het schermergebied tussen werk en privé: licht aan het einde van de (verkeers)tunnel?’, Arbeidsrecht 2008-4, p. 11. Nieuwenhuis, Stolker & Valk 2007 J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk, Burgerlijk Wetboek Tekst & Commentaar, 7e druk, Deventer: Kluwer 2007.

70

Literatuurlijst

Odijk 2003 S. Odijk, ‘HR 19 augustus 2002, RvdW 2002, 130’, TVP 2003-1, p. 25-26. Oldenhuis 2006 F.T. Oldenhuis, ‘Werkgeversaansprakelijkheid; auto-ongeval in Ivoorkust tijdens rusttijd; informatieplicht over aanvullende ongevallenverzekering’, NTBR 2006, 14. Orsouw 2005 E.M. van Orsouw, ‘Werkgeversaansprakelijkheid bedrijfsuitjes’, Bulletin 2005-1. Pennings 2009 F.J.L. Pennings, ‘Het is tijd voor een open discussie over arbeidsongevallen’, TRA 2009-4, p. 3-4. Pronk 2008 G. Pronk, ‘Contractuele verzekeringsplicht voor werkgevers’, de Beursbengel 2008-9, p. 3537. Pronk 2009 G. Pronk, ‘Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW en polisdekking’, de Beursbengel 2009-6, p. 6-7. Sandick 2004 E.J. Sandick, ‘De rechter lijmt niet, breekt niet. De aansprakelijkheid van de werkgever voor schade van de werknemer bij verkeersongevallen’, VR 2004-7/8, p. 197-201. Sap 2000 J. Sap, ‘Personeelsfeestjes met gevolgen’, Arbeidsrecht 2000, 41. Schenk 2005 S.M. Schenk, ‘Welke omvang heeft de aansprakelijkheid van een werkgever voor personeelsevenementen?’, LOON 2005, p. 7-10. Van den Steenhoven 2009 M. van den Steenhoven, ‘Werkgeversaansprakelijkheid HR 17 april 2009, LJN BH1996’, TVP 2009-3. Vegter 2004 M.S.A. Vegter, ‘Aansprakelijkheid werkgever op grond van art. 7:611 BW voor verkeersongevallen buiten werktijd (deel I) ’, SR 2004, 20. Vegter 2005 M.S.A. Vegter, ‘Aansprakelijkheid werkgever op grond van art. 7:611 BW voor verkeersongevallen buiten werktijd (deel II)’, SR 2005, 61. Vegter 2006 M.S.A. Vegter, ‘HR 2 december 2005, JAR 2006/15’, SR 2006, 18. Vegter 2008a M.S.A. Vegter, ‘HR 1 februari 2008, C06/044’, SR 2008, 26, p. 124-126.

71

Literatuurlijst

Vegter 2008b M.S.A. Vegter, ‘Werkgeversaansprakelijkheid’, JAR Verklaard 2008-4, p. 3-8. Vegter 2009a M.S.A. Vegter, ‘Verzekeringsplicht op grond van artikel 7:611 BW’, JAR Verklaard 2009-2, p. 3-10. Vegter 2009b M.S.A. Vegter, ‘Arbeidsongevallen en beroepsziekten: aansprakelijkheid en/of verzekeringsplicht, TRA 2009-6/7, p. 5-11. Vegter 2009c M.S.A. Vegter, ‘Verplichte verzekering voor fietsers en voetgangers’, TRA 2009-3, p. 22-23. Visser 2005 E.T. Visser, ‘De Hoge Raad, arbeidsongevallen en de fiolen van toorn’, ArA 2005-2, p. 61-83. Van Vlijmen 1990 J.F. van Vlijmen, ‘…Zeker (niet) Delta Lloyd’, Arbeidsrecht 1990, 60. Wansink 2009 J.H. Wansink, ‘Verzekering van goed werkgeverschap: hoe en waar?’, AV&S 2009, 31. Wansink 2009b J.H. Wansink, ‘Een kwestie van goed werkgeverschap?’, AV&S 2009, 27. Waterman 2003 Y.R.K. Waterman, ‘De perikelen van de werknemer in het verkeer’, ArA 2003-1, p. 40-61. Waterman 2009 Y.R.K. Waterman, ‘Noot: arbeidsongeval of stomme pech?’, L&S 2009-2, p. 54-58. De Wit 1999 M.A.C. de Wit, Het goed werkgeverschap als intermediair van normen in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999.

Kamerstukken Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3 Kamerstukken II 1997/98, 25 759, nr. 2 Kamerstukken II 1997/98, 25 759, nr. 3 Kamerstukken II 1998/99, 25 759, nr. 5 Kamerstukken II 2004/05, 29 955, nr. 5

72

Literatuurlijst

Internetsites - http://www.newsletter-nautadutilh.com - http://www.depers.nl/binnenland/174912/Wie-is-schuldig-in-het-vlotdrama.html - http://www.volkskrant.nl/binnenland/article472039.ece/Organisator_fatale_vlottocht_weer_vrij

73

Jurisprudentielijst

Jurisprudentielijst Hoge Raad - HR 31 januari 1919, NJ 1919, 161 - HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 - HR 25 juni 1982, NJ 1983, 151 - HR 17 november 1989, NJ 1990, 572 - HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 - HR 15 juni 1990, NJ 1990, 716 - HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420 - HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 - HR 1 juli 1993, JAR 1993, 195 - HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687 - HR 24 juni 1994, NJ 1995, 137 - HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 - HR 18 september 1998, NJ 1999, 45 - HR 2 oktober 1998, JAR 1998, 228 - HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534 - HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 - HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 - HR 31 maart 2001, JAR 2006, 100 - HR 29 juni 2001, JAR 2001, 141 - HR 19 oktober 2001, JAR 2001, 218 - HR 16 november 2001, NJ 2002, 71 - HR 15 december 2001, NJ 2001, 198 - HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175 - HR 9 augustus 2002, JAR 2002, 205 - HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176 - HR 12 september 2003, NJ 2004, 177 - HR 28 mei 2004, NJ 2005, 105 - HR 9 juli 2004, JAR 2004, 190 - HR 5 november 2004, JAR 2005, 13 - HR 5 november 2004, JAR 2004, 278 - HR 11 maart 2005, JAR 2005, 84 - HR 18 maart 2005, NJ 2009, 328 - HR 11 november 2005, JAR 2005, 287 - HR 27 april 2007, JAR 2007, 128 - HR 9 november 2007, RvdW 2007, 960 - HR 30 november 2007, NJ 2009, 329 - HR 1 februari 2008, JA 2008, 53 - HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330 - HR 1 februari 2008, NJ 2009, 331 - HR 8 februari 2008, JAR 2008, 73 - HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 - HR 19 december 2008, JA 2009, 21 - HR 19 december 2008, NJ 2009, 333 - HR 19 december 2008, NJ 2009, 334 - HR 17 april 2009, LJN BH1996 - HR 20 februari 2009, NJ 2009, 335

74

Jurisprudentielijst

Gerechtshoven - Hof Leeuwarden 27 augustus 2003, JAR 2003, 241 - Hof ’s-Hertogenbosch 22 juni 2004, JAR 2004, 237 - Hof ’s-Hertogenbosch 6 juli 2004, JAR 2004, 187 - Hof Amsterdam 7 september 2006, JAR 2007, 65 - Hof Den Haag 26 januari 2007, JA 2007, 79 - Hof Amsterdam 30 oktober 2007, JAR 2008, 11 - Hof ‘s Hertogenbosch 9 september 2008, JA 2008, 171 - Hof Arnhem 20 juli 2009, LJN BJ3107 - Hof Arnhem 20 juli 2009, LJN BJ3112

Rechtbanken - Rechtbank Utrecht 3 september 1997, JAR 2000, 13 - Rechtbank Amsterdam 4 augustus 1999, JAR 1999, 172 - Rechtbank Amsterdam 6 januari 2003, JAR 2004, 108 - Rechtbank Amsterdam 7 april 2004, JAR 2004, 108 - Rechtbank Alkmaar 25 januari 2006, JAR 2006, 43

Kantongerechten - Kantongerecht Delft 1 november 2001, NJ 2002, 137 - Kantongerecht Rotterdam 29 maart 2005, LJN AT3188

75