VOORWOORD. Voorwoord

Augustus 2008

Kans of bedreiging?

De gevolgen van de Webster‐case bezien vanuit het Nederlandse arbeidsrecht

Lisette Langedijk Examennummer: 287587 Erasmus Universiteit Rotterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Sectie Arbeidsrecht Begeleider: Mr. A.R. Houweling Tweede beoordelaar: Mr. P. Kruit

VOORWOORD

Voorwoord

Deze scriptie is een synthese geworden van wetenschap en praktijk. Het schrijven ervan was een oefening in het zoeken naar de balans tussen die twee. De praktijk van de voetbalwereld kan spannend en meeslepend zijn, maar de wetenschap zorgt voor de broodnodige fundering in literatuur en jurisprudentie en biedt een kritische blik. Ik heb de kans gekregen veelvuldig in beide werelden te vertoeven en wil op deze plaats een aantal mensen bedanken die mij daarin wegwijs hebben gemaakt. Allereerst Joris van Benthem, general counsel van Feyenoord en praktijkjurist pur sang, die de inspirator was van deze scriptie en voor mij deuren opende die voor anderen gesloten bleven. Zo werd ik in de gelegenheid gesteld te spreken met Roberto Branco Martins (voorzitter van ProAgent), Leon de Geus (coördinator licentiezaken bij de KNVB), Ninon Kok (coördinator tuchtzaken bij de KNVB) en Wouter van Zetten (jurist voor de FBO), die ik allen hartelijk dank voor hun tijd, aandacht en input. Ik heb ontdekt dat de voetbalwereld alleen te doorgronden is van binnenuit, niet van buitenaf. Op momenten dat ik vastzat of waarin de inspiratie ontbrak heb ik veel gehad aan de begeleiding en stimulerende opmerkingen van Ruben Houweling en Pascal Kruit. Daarvoor wil ik hen hartelijk danken, ik ben ervan overtuigd dat deze scriptie er beter van geworden is.

1

INHOUDSOPGAVE

Inhoudsopgave

Hoofdstuk 1: Inleiding

4

Hoofdstuk 2: De voetbalwereld, specifieke tak van het arbeidsrecht

5

2.1 Het voetbalcontract als arbeidsovereenkomst

5

2.2 Bijzonderheden van de voetbalwereld

7

2.2.1 De organisatie

7

2.2.2 De registratieverplichting

9

2.2.3 Bijzondere regels uit het voetbalcontract

10

2.2.4 Een eigen rechtsgang

11

2.2.5 Het transfersysteem

12

13

Hoofdstuk 3: Het transfersysteem: vergroeid met de voetbalwereld

14

3.1 Het transfersysteem in verschillende gedaantes

14

3.2 Het Bosman‐arrest

16

3.2.1 De transferregels

17

3.2.2 De nationaliteitsclausules

19

3.3 De huidige situatie in Nederland: toch weer een transfersysteem?

20

3.4 De huidige transferregelgeving

26

3.5 Samenvatting

28

29

2.3 Samenvatting

Hoofdstuk 4: De Webster‐case

4.1 Een opmerkelijke uitspraak van het CAS

29

4.2 Implicaties van de Webster‐case

36

4.3 Samenvatting

42

Hoofdstuk 5: Analyse

43

5.1 Het tussentijds opzeggen van een voetbalcontract

43

48

5.2 De schadevergoeding bij een voortijdige beëindiging van het spelerscontract 5.2.1 De gefixeerde schadevergoeding van art. 7:680 BW

49

5.2.2 De volledige schadevergoeding van art. 7:677 lid 4 BW

51

5.2.2.1 Opleidingskosten

52

2

INHOUDSOPGAVE

5.2.2.2 De nog niet afgeschreven aankoopwaarde van de speler

53

5.2.2.3 Gederfde winst

55

5.2.3 De vordering uit kennelijk onredelijke opzegging

57

5.2.4 De vordering uit wanprestatie

60

5.2.5 Een maas in het voetbalcontract

62

5.3 Samenvatting

63

65

Hoofdstuk 6: De houdbaarheid van het huidige transfersysteem

65

66

6.3 Naar een uniforme vaststelling van de transfervergoeding

72

6.4 Samenvatting

6.1 Juridische legitimatie

6.2 Kritiek op het huidige transfersysteem

74

76

82

Hoofdstuk 7: Conclusies en aanbevelingen Literatuurlijst

3

1

INLEIDING

Hoofdstuk 1: Inleiding

De aanleiding voor het schrijven van deze scriptie is een lezing geweest van Joris van Benthem, general counsel van Feyenoord. Het voetbal heeft altijd mijn interesse gehad, maar Joris wist mij ook enthousiast te maken voor de juridische kant van de voetbalwereld, die zeer dynamisch is en waarin vele rechtsgebieden bij elkaar komen. Ikzelf heb mij in de eindfase van mijn studie vooral met arbeids‐ en ondernemingsrecht beziggehouden en toen hij mij wees op een uitspraak van het internationale arbitragehof voor de sport, die in de voetbalwereld veel aandacht had gekregen en die arbeidsrechtelijk zeer interessant kon zijn, aarzelde ik niet om deze als uitgangspunt van mijn scriptie te nemen. De probleemstelling die ik ga behandelen is de volgende: ‘Welke gevolgen heeft de “Webster‐case” voor de voetbalwereld, bezien vanuit het Nederlandse arbeidsrecht?’ Daartoe bespreek ik de volgende onderwerpen: in hoofdstuk 2 wordt aandacht geschonken aan de bijzondere positie van de voetbalwereld en het voetbalcontract binnen het arbeidsrecht. De juridische relatie tussen een profvoetballer en de club waarvoor hij speelt is zo bijzonder, dat er vele specifieke regels zijn opgesteld door nationale en internationale organisaties die actief zijn binnen de voetbalwereld, die voor de ‘normale’ werknemer niet gelden. In hoofdstuk 3 wordt er één zo’n bijzonder fenomeen uitgelicht: het transfersysteem, het systeem waarmee clubs de waarde van een speler kunnen verzilveren als hij naar een andere club verhuist. In hoofdstuk 4 volgt een uitgebreide bespreking van de Webster‐case, naar aanleiding waarvan drie vragen worden geformuleerd, namelijk (1) is het naar Nederlands recht mogelijk een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussentijds op te zeggen, terwijl de mogelijkheid daartoe niet is overeengekomen, (2) zo ja, op wat voor schadevergoeding kan de club in zo’n geval aanspraak maken en (3) hoe is de houdbaarheid van het huidige Nederlandse transfersysteem te beoordelen? De eerste twee vragen zullen worden geanalyseerd in hoofdstuk 5, de derde wordt beantwoord in hoofdstuk 6. Tot slot volgen in hoofdstuk 7 een aantal conclusies en aanbevelingen.

4

2

DE VOETBALWERELD, SPECIFIEKE TAK VAN HET ARBEIDSRECHT

Hoofdstuk 2: De voetbalwereld, specifieke tak van het arbeidsrecht

In dit hoofdstuk komt de specifieke aard van de regels in de voetbalwereld aan bod in vergelijking met het gewone arbeidsrecht, dat is geregeld in boek 7 titel 10 van het Burgerlijk Wetboek (verder te noemen: BW). Enerzijds wordt in paragraaf 2.1 onderzocht waarom het voetbalcontract kan worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. Als dat zo is, betekent dat namelijk dat boek 7 titel 10 BW op haar van toepassing is. Anderzijds wordt in paragraaf 2.2 besproken waarom de voetbalwereld toch ook heel bijzonder is ten opzichte van het ‘gewone arbeidsrecht’. Specifieke kenmerken van die wereld en regels waarin van boek 7 titel 10 BW wordt afgeweken maken dat zij zich onderscheidt en met recht een ‘specifieke tak’ van het arbeidsrecht genoemd mag worden. Dat specifieke kenmerken en regels ook leiden tot arbeidsrechtelijke problemen die specifiek voor de voetbalwereld zijn, zal verderop in deze scriptie blijken. 2.1 Het voetbalcontract als arbeidsovereenkomst Tussen de professionele voetbalspeler en zijn club bestaat een contractuele relatie.1 De kwalificatie van dit contract als zijnde een arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden in een uitspraak van de Kantonrechter Rotterdam in 1967.2 In deze zaak, waarin speler Theo Laseroms ontbinding verzocht van zijn spelerscontract met voetbalclub Sparta op basis van art. 1639w BW (het huidige art. 7:685 BW), behandelde de kantonrechter het verweer van Sparta dat tussen haar en Laseroms geen arbeidsovereenkomst bestond, waardoor Laseroms niet‐ontvankelijk zou moeten worden verklaard. De kantonrechter toetste de overeenkomst die partijen hadden gesloten aan de elementen die art. 1637a BW (het huidige art. 7:610 BW) eist voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.3 Deze zijn nog steeds terug te vinden in het huidige standaard spelerscontract4: • ‘verrichten van arbeid’. De kantonrechter concludeert dat de speler arbeid verricht door deel te nemen aan wedstrijden en trainingen. In het huidige standaard spelerscontract blijkt de verplichting tot het verrichten van arbeid uit art. 6. In lid 1 verplicht de werknemer (de speler) zich tot het beschikbaar zijn voor trainingen en wedstrijden van het eerste en/of het tweede elftal en in lid 3 ook tot het verrichten van andere werkzaamheden, indien deze redelijkerwijze van hem

1

Zie art. 12 van het nog te bespreken KNVB‐Reglement Betaald Voetbal. Ktr. Rotterdam 5 april 1967, NJ 1967, 418. 3 Zie over deze elementen: C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 92 e.v. 4 De KNVB, de Koninklijke Nederlandse Voetbalbond, waarvan alle clubs en spelers lid zijn, heeft een standaard arbeidsovereenkomst opgesteld voor contractspelers in het betaalde voetbal. De inhoud hiervan moet op basis van art. 53 lid 1 van het KNVB‐Reglement Betaald Voetbal in ieder spelerscontract worden opgenomen. Het bevat met andere woorden de minimuminhoud van een spelerscontract. De rol van de KNVB in de voetbalwereld wordt besproken in par. 2.2. 2

5

2


gevraagd kunnen worden, zoals het deelnemen aan maatschappelijke activiteiten die ‘het aanzien van het betaald voetbal in het algemeen en van de werkgever in het bijzonder verhogen’. • ‘tegen loon’. De kantonrechter vindt in het aanhangsel bij het contract van Laseroms het recht van de speler om salaris te ontvangen. In lid 4 van het huidige standaardcontract is ook een aanspraak op salaris van de werknemer te vinden. In de meeste gevallen ontvangt hij daarnaast ook (wedstrijd)premies. Het loon is gewoon vastgesteld in geld en wordt per maand, dus naar tijdvak, betaald, in overeenstemming met art. 7:617 lid 1 sub a en art. 7:623 BW. • ‘gedurende zekere tijd’. In de overeenkomst van Laseroms zat een tijdsbepaling opgenomen, net als in alle spelerscontracten, die altijd arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn. Dit is tegenwoordig vastgelegd in art. 6 lid 1 van de CAO Contractspelers voor Betaald Voetbal Nederland 2008‐2011 en terug te vinden in art. 1 van het standaardcontract. • ‘in dienst van’. De cruciale vraag die overbleef in de zaak Laseroms was de vraag of de tussen partijen gesloten overeenkomst al dan niet een gezagsverhouding van Sparta ten opzichte van Laseroms behelsde. Na het contract goed te hebben bestudeerd wordt de ondergeschiktheid (zoals de Kantonrechter het prefereert te noemen) van de speler aan de club afgeleid uit de verplichtingen die hij heeft met betrekking tot het deelnemen aan wedstrijden en trainingen en het naleven van de reglementen van de club en de KNVB. Onder verwijzing naar onder andere een arrest van de Hoge Raad uit 1949 over een actrice5 concludeert de kantonrechter: ‘Aan Laseroms is geen scherp omschreven opdracht verstrekt, die hij geheel zelfstandig kan vervullen; integendeel: bij het vervullen van zijn contractuele verplichtingen heeft hij zich te gedragen naar de leiding, de aanwijzingen en het toezicht van Sparta’. In het standaard spelerscontract staan de verplichtingen van de werknemer opgesomd in art. 6. De ondergeschiktheid van de werknemer blijkt onder andere uit lid 2, dat luidt: ‘Werknemer moet de door of namens Werkgever opgedragen werkzaamheden naar beste vermogen verrichten’. Hoe ver de club als werkgever in kan grijpen in het leven van de speler op grond van de tussen partijen bestaande gezagsverhouding, blijkt echter vooral uit lid 4, tweede en derde zin: ‘Tevens mag door Werknemer, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming door Werkgever, niet worden deelgenomen aan risicovolle activiteiten, zoals doch niet uitsluitend bungeejumpen, parachutespringen en skiën, die de werkzaamheden van Werknemer voor Werkgever in gevaar kunnen brengen. Dit verbod geldt eveneens in de periode tussen de voetbalseizoenen en in vakantieperioden’. We zien hier duidelijke voorbeelden van wat de gezagsverhouding in haar

5

Hoge Raad 11 november 1949, NJ 1950, 140.

6

2


materiële betekenis inhoudt: de bevoegdheid van de werkgever tot het geven van instructies en aanwijzingen.6 Sinds deze uitspraak is de kwalificatie van het voetbalcontract als arbeidsovereenkomst gemeengoed in Nederland7. Het feit dat het huidige standaardcontract op schrift alle elementen bevat van een arbeidsovereenkomst is daarvoor niet bepalend; dat is wel het feit dat partijen in de praktijk, in de wijze waarop zij feitelijk uitvoering geven aan de arbeidsovereenkomst, ook aan die elementen voldoen.8 Gevolg hiervan is dat het arbeidsrecht uit boek 7 titel 10 BW op het voetbalcontract van toepassing is. Dat geldt ook voor het algemene verbintenissenrecht uit boek 6 BW, voor zover het arbeidsrecht daaraan niet derogeert. 2.2 Bijzonderheden van de voetbalwereld Wat zijn nu de kenmerken en regels die de voetbalwereld tot zo’n bijzondere tak van het arbeidsrecht maken? Ze worden hieronder in afzonderlijke paragrafen besproken. 2.2.1 De organisatie De voetbalwereld is een strak georganiseerde wereld. Alle Nederlandse voetbalclubs en hun spelers moeten lid zijn van de Koninklijke Nederlandse Voetbalbond 9(verder te noemen: KNVB) als zij willen deelnemen aan een competitie, op het organiseren waarvan de KNVB het alleenrecht heeft.10 Sinds de introductie van het beroepsvoetbal in Nederland in 1954, bestaat er een tweedeling tussen spelers die met voetballen hun brood verdienen en spelers die de sport puur voor de lol beoefenen. Die tweedeling begon binnen het amateurvoetbal (het betaald voetbal startte in semiprofessionele vorm), maar in de jaren zestig maakte het betaald voetbal zich definitief los van het amateurvoetbal en ging het in dienst staan van de ‘passieve recreatie’: het vermaak van de toeschouwers, dat de hoofdbron van inkomsten van betaald voetbal clubs werd. Door die verzelfstandiging en de afschaffing van de maximumgrens die aan de beloning zat, ontstonden full‐professional‐clubs die hoewel vereniging of stichting zijnde, steeds bedrijfsmatiger gedreven werden.11 Tegenwoordig kennen we een onderscheid tussen professionals en amateurs. Voor professionals, die fulltime met de sport bezig zijn, is het voetbal de hoofdbron van hun inkomsten. Amateurs beoefenen de sport in hun vrije tijd en halen er niet de inkomsten uit om in hun levensonderhoud mee te voorzien, hoewel 6

C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 97. H.W.P van den Hout, ‘Arbeidsverhoudingen in het professionele voetbal’, ArbeidsRecht 2008‐4, p. 3‐7. 8 Zie HR 10 oktober 2003, JAR 2003/263 (Van der Male/Den Hoedt). 9 Opgericht in 1889, officieel ‘koninklijk’ sinds 1929, zie <www.knvb.nl/geschiedenis_knvb>, geraadpleegd op 24 juni 2008. 10 Deze lidmaatschapsverplichting blijkt uit art. 1 Reglement Betaald Voetbal jo. art. 6 lid 2 en 4 en art. 7 lid 2 en 3 KNVB‐ Statuten. 11 H.T. van Staveren, Het voetbalcontract, Deventer: Kluwer 1981, p. 47 e.v. 7

7

2


het niet uitgesloten is dat ze er wat geld mee verdienen. De KNVB heeft dit onderscheid vertaald in een onderverdeling in twee secties: de sectie betaald voetbal en de sectie amateurvoetbal (art. 2 lid 1 jo. 18 lid 1 sub a KNVB‐Statuten).12 Dit is van belang omdat deze scriptie alleen ziet op het betaald voetbal. Het eerder besproken en nog vaak terugkerende voetbalcontract is dus een contract tussen een professionele voetbalspeler en een club die deelneemt aan de betaald voetbalcompetitie. Tot de sectie betaald voetbal behoren de clubs (in welke rechtsvorm dan ook) en de spelers die hiertoe door het bestuur betaald voetbal zijn toegelaten.13 Alle landen waarin gevoetbald wordt kennen een nationale vereniging, zoals de KNVB. De meeste van die nationale verenigingen, ook de KNVB, zijn lid van de Féderation Internationale de Football Association14 (verder te noemen: FIFA), die het voetbal op mondiaal niveau organiseert. De FIFA heeft tot doel heeft het bevorderen van de internationale voetbalsport en de eenheid daarin, onder meer door het uitvaardigen van regels (art. 2 FIFA‐Statutes).15 Later zijn in de verschillende werelddelen confederaties opgericht, die bestaan uit de nationale bonden van een werelddeel en wier hoofddoel is het organiseren van competities op submondiaal niveau. De confederaties zijn in hoge mate ondergeschikt aan de FIFA, die hen heeft erkend en aan wie ze onder andere hun statuten ter goedkeuring moeten onderwerpen (art. 20 leden 1,3 en 5 FIFA‐Statutes).16 Op het gebied van regelgeving hebben deze confederaties weinig zelfstandige betekenis. De voor Europa bevoegde confederatie is de in 1954 opgerichte UEFA (Union of European Football Associations), eveneens een vereniging naar Zwitsers recht. De KNVB is lid van zowel de FIFA als de UEFA (art. 5 KNVB‐Statuten). Het voetbal is dus zowel landelijk, regionaal als mondiaal georganiseerd, wat te maken heeft met het feit dat op alle drie die niveaus competities worden georganiseerd die gereguleerd moeten worden. Het gaat dan niet alleen om spelregels, maar ook om regels die ingrijpen in de verhouding tussen de speler en zijn club, die relevant zijn voor deze arbeidsrechtelijke beschouwing. Omdat de KNVB, net als de UEFA, ondergeschikt is aan de FIFA, vloeien de meeste KNVB‐regels die de individuele arbeidsovereenkomst tussen speler en club beïnvloeden voort uit FIFA‐Reglementen.17

12

Zie ook <www.knvb.nl/structuur_>, geraadpleegd op 24 juni 2008. Zie art. 1 KNVB‐Reglement betaald voetbal en art. 6 lid 2 sub a tot en met e en lid 4 KNVB‐Statuten. 14 Een vereniging naar Zwitsers recht, opgericht in 1904 15 Zie ook: H.T. van Staveren, Het voetbalcontract, Deventer: Kluwer 1981, p. 29. 16 Zie ook: <www.uefa.com/uefa/aboutuefa/index.html>, geraadpleegd op 24 juni 2008. 17 De KNVB moet zich als lid van de FIFA op straffe van sancties houden aan de statuten en reglementen die de FIFA publiceert, zie art. 13 lid 1 onder a jo. 55 FIFA‐Statutes. Clubs en spelers moeten zich op hun beurt als leden van de KNVB gedragen naar haar statuten en reglementen, zie art. 7 KNVB‐Statuten. Bij het overtreden van de KNVB‐Statuten en ‐ reglementen of de door één van haar organen van toepassing verklaarde wedstrijdbepalingen zijn de KNVB‐leden onderworpen aan haar tuchtrechtspraak (art. 8 lid 1 en 2 sub a KNVB‐Statuten). Omdat de Nederlandse clubs en spelers, door het lidmaatschap van de KNVB bij de FIFA, indirect ook onderworpen zijn aan FIFA‐regels, spreekt Van den Hout van ‘getrapte lidmaatschapsverhoudingen’ in H.W.P van den Hout, ‘Arbeidsverhoudingen in het professionele voetbal’, ArbeidsRecht 2008‐4, p. 3‐7. 13

8

2


Op deze plaats dient meteen ook het belangrijkste FIFA‐Reglement genoemd te worden, omdat het een grote rol speelt in de in hoofdstuk 4 te bespreken Webster‐case. Het gaat om de FIFA Regulations on the Status and Transfer of Players (verder te noemen: FIFA Regulations), die zijn opgesteld op basis van art. 5 van de FIFA‐Statutes. Ze zien onder andere (en dat is voor deze scriptie van belang) op transfers (overschrijvingen) van spelers tussen clubs die behoren tot verschillende nationale verenigingen.18 Dat betekent niet dat ze direct van toepassing zijn als een speler die vanuit Nederland wil vertrekken naar een club in het buitenland ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst verzoekt. Op dit ontbindingsverzoek worden primair altijd de KNVB‐Reglementen toegepast en is ook altijd het commune Nederlandse recht van toepassing.19 De hierna te bespreken arbitragecommissie van de KNVB, die zo’n ontbindingsverzoek in behandeling zal nemen, heeft echter wel reflexwerking aan de FIFA Regulations toegekend.20 Wat dat inhoudt wordt niet toegelicht, maar duidelijk is wel dat het iets anders is dan directe toepassing. Met name aan de beschermde periode uit de FIFA‐ Regulations21, die niet in de KNVB‐Reglementen is opgenomen, heeft de KNVB uitdrukkelijk reflexwerking toegekend en dat in een zuiver nationale zaak.22 Dat gebeurde doordat het nog niet verstreken zijn van die periode meewoog bij de beslissing of de arbeidsovereenkomst van de betreffende speler al of niet zou worden ontbonden. 2.2.2 De registratieverplichting Een ander bijzonder kenmerk van de voetbalwereld is dat een voetballer die een arbeidsovereenkomst sluit met een club bij de KNVB geregistreerd moet zijn voordat hij arbeid kan gaan verrichten voor de club, althans kan deelnemen aan officiële wedstrijden. Om competitievervalsing te voorkomen moet iedere speler geregistreerd staan bij de KNVB als zijnde speler van een bepaalde club. Als hij wil overstappen naar een andere club moet hij een overschrijving aanvragen en een nieuwe registratie ontvangen, voordat hij speelgerechtigd wordt voor zijn nieuwe club.23 Wie niet geregistreerd is, mag niet deelnemen aan de competitie.24 Hoewel 18

Zie art. 1 lid 1 van de Regulations on the Status and Transfer of Players (verder te noemen: FIFA Regulations). De arbitragecommissie is als orgaan van de KNVB ingesteld om toe te zien op de uivoering van en toepassing te geven aan haar reglementen. Zij beslist echter altijd ‘met inachtneming van het bepaalde in de wet’, zie art. 71 KNVB‐ Arbitragereglement. 20 Zie de zaak Samaras, Arbitragecommissie KNVB 2 februari 2006, nr. 1100. 21 De beschermde periode (of: protected period) speelt een belangrijke rol in de FIFA‐regels omtrent het voortijdig beëindigen van een voetbalcontract door de speler (zie art. 13 t/m 18 FIFA Regulations). Ook in de Webster‐case komt zij aan bod. De betekenis van het begrip is te vinden onder punt 7 van de begripsbepalingen bij de FIFA Regulations: het gaat om een periode van drie seizoenen of drie jaren (welk van deze twee het eerst voorbij is telt), volgend op het in werking e treden van een contract dat is gesloten vóór de 28 verjaardag van de speler in kwestie. Wordt het contract gesloten na de e 28 verjaardag van de speler, dan bedraagt de beschermde periode twee seizoenen of twee jaren. 22 Zie Arbitragecommissie KNVB 8 augustus 2007, nr. 1164 (Suárez). 23 Art. 3 KNVB Reglement Overschrijvingsbepalingen Betaald Voetbal. Van Staveren noemt dit de ‘registratiemacht’ van de KNVB: zij bepaalt wie speelgerechtigd is en wie niet. Zie H.T. van Staveren, Het voetbalcontract, Deventer: Kluwer 1981, p. 255. 19

9

2


de registratie van een speler geen constitutief vereiste is voor de totstandkoming van een spelerscontract, moge het duidelijk zijn dat het aangaan van deze arbeidsovereenkomst zinloos is als de speler om de één of andere reden niet voor de club geregistreerd kan worden. Dan is hij immers niet speelgerechtigd en kan de club hem niet inzetten in officiële wedstrijden, met andere woorden: dan kan hij niet aan al zijn verplichtingen omtrent het verrichten van arbeid voldoen. De belangrijkste regel waar men op dit punt rekening mee moet houden is opgenomen in art. 6 lid 1 van het Reglement Overschrijvingsbepalingen Betaald Voetbal en daarmee stuiten we op nog een bijzonderheid in vergelijking met het arbeidsrecht uit boek 7 titel 10 BW. Spelers mogen slechts overgeschreven worden gedurende twee periodes in het jaar, namelijk van 8 juni tot en met 31 augustus en van 3 januari tot en met 31 januari. Buiten die periodes kan een speler geen nieuwe registratie ontvangen. De gemiddelde werknemer kan wisselen van werkgever wanneer hij dat wil (mits hij daarbij wettelijke eisen als opzegtermijnen e.d. in acht neemt). Een speler kan dat in principe alleen in de periodes waarin de voetbalcompetitie tijdelijk stil ligt. Buiten de overschrijvingsperiodes, die ook wel ‘transfer windows’ worden genoemd, kan de speler natuurlijk wel een arbeidsovereenkomst aangaan, maar als hij niet overgeschreven kan worden heeft dat voor zowel club als speler om bovengenoemde redenen weinig nut. 2.2.3 Bijzondere regels uit het voetbalcontract ‘Het voetbalcontract past niet gemakkelijk in het juridisch confectiepak van de arbeidsovereenkomst’, zoals Van Staveren het formuleert.25 Er zijn voor dit contract dan ook vele specifieke ‘voetbalregels’ geformuleerd die het spelerscontract voor een groot deel vullen en waarin op een aantal plaatsen wordt afgeweken van dwingend wettelijke regels. Hieronder worden de belangrijkste genoemde. Het opstellen van een voetbalcontract begint met het opnemen van de inhoud van het al eerder al aangehaalde standaard spelerscontract van de KNVB.26 Dit standaardcontract vormt de minimuminhoud van de op te stellen arbeidsovereenkomst. Dat betekent onder andere dat er altijd een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aangegaan27 en dat deze altijd eindigt op 30 juni van enig jaar. Daarbuiten kunnen partijen uiteraard zelf contractuele bedingen opstellen, maar ook in die marge legt de KNVB nog een aantal belangrijke beperkingen op. Zo mag de geldigheid van een contract niet afhankelijk worden gesteld van de 24

Art. 2 KNVB‐Reglement Overschrijvingsbepalingen betaald voetbal jo. art. 5 lid 1 sub c KNVB‐Reglement Wedstrijden Betaald Voetbal. 25 H.T. van Staveren, Het voetbalcontract, Deventer: Kluwer 1981, p. 187. 26 Dit is verplicht op grond van art. 53 lid 1 KNVB‐Reglement Betaald Voetbal. 27 Wat ook is geregeld in art. 53 lid 6 KNVB‐Reglement Betaald Voetbal en art. 6 lid 1 van de CAO voor Contractspelers Betaald Voetbal 2008‐2011. Het heeft ongetwijfeld te maken met de aard van het beroep, de onzekere fysieke gesteldheid van de mens in het algemeen en de onzekerheid van het al of niet ‘in vorm zijn’ van een speler.

10

2


uitslag van een medische keuring en mag een contract voor bepaalde tijd dat wordt gesloten met een speler die jonger dan 18 jaar is niet langer dan drie jaar zijn.28 Ook van belang in dit verband is de CAO voor Contractspelers Betaald Voetbal Nederland 2008‐2011. Bij de totstandkoming van deze CAO, waarvan de laatste versie in werking is getreden op 1 juli 2008, zijn betrokken geweest de spelersvakbonden VVCS (Vereniging van Contractspelers) en ProProf en de werkgeversorganisatie FBO (Federatie van Betaald Voetbal Organisaties). De voor deze bespreking belangrijkste bepaling uit deze CAO is art. 6 lid 2, waarin wordt afgeweken van art. 7:668a BW. Het artikellid bepaalt dat alle tussen dezelfde partijen aangegane arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd steeds als zodanig blijven gelden, als de overeenkomsten elkaar opvolgen met tussenpozen van maximaal drie maanden en ongeacht de duur van de arbeidsverhouding die door de opeenvolging van arbeidsovereenkomsten ontstaat. Na 36 maanden ontstaat dus niet automatisch een overeenkomst voor onbepaalde tijd. 2.2.4 Een eigen rechtsgang Geschillen tussen KNVB‐leden onderling worden, voor zover ze samenhangen met ‘de voetbalsport in de ruimste zin van het woord’ met uitsluiting van de burgerlijke rechter door arbitrage beslecht (art. 8 lid 3 sub a KNVB‐Statuten jo. art. 1 KNVB‐Arbitragereglement). Daarvoor zijn een college van arbiters en verschillende arbitragecommissies in het leven geroepen, waarop het Arbitragereglement van de KNVB van toepassing is. De commissies beslechten in de praktijk de geschillen (art. 13 KNVB‐ Arbitragereglement), met inachtneming van het bepaalde in de wet, ‘als goede mannen naar billijkheid’ en bij meerderheid van stemmen (art. 71 KNVB‐Arbitragereglement). Ze bestaan uit één arbiter die KNVB‐lid en meester in de rechten is, en twee KNVB‐leden die over de nodige praktijkervaring in de voetbalwereld beschikken (art. 18 jo. 5 KNVB‐Arbitragereglement). Dit betekent dat vrijwel alle geschillen tussen een speler en zijn club (die beide lid van de KNVB zijn) aan de rechtsmacht van de burgerlijke rechter onttrokken zijn. Dat geldt meer in het bijzonder ook voor de arbeidsrechtelijke procedures bij kennelijk onredelijke opzegging (art. 7:681 BW) en ontbinding (art. 7:685 BW), waarin normaal gesproken de kantonrechter bevoegd is. Het reguliere arbeidsrecht wordt hier dus op een belangrijk punt buitenspel gezet. Uiteraard kan niemand tegen zijn wil worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent (zie art. 17 van de Grondwet), maar dat is hier niet aan de orde, omdat het vrijwillig aangegaan lidmaatschap van de KNVB deze gang naar de arbitragecommissie met zich brengt. Ingevolge art. 74 lid 2 van het KNVB‐Arbitragereglement staat tegen een arbitraal vonnis geen hoger beroep open. 28

Zie de leden 2 en 3 van art. 53 KNVB‐Reglement Betaald Voetbal.

11

2


In uitzonderingsgevallen kunnen partijen terecht komen bij het Players’ Status Committee of de Dispute Resolution Chamber, de arbitrale organen van de FIFA. Zij behandelen geschillen die te maken hebben met de uitleg van de bepalingen van de FIFA Regulations (art. 22 FIFA Regulations). Als een zaak al is behandeld door de arbitragecommissie van de KNVB zullen deze organen zich onbevoegd verklaren. De FIFA erkent nationale arbitragetribunalen indien die aan een aantal eisen voldoen (zie art. 22 FIFA Regulations onder b). De arbitragecommissie van de KNVB voldoet daaraan. Tegen een uitspraak van één van de FIFA‐organen staat altijd hoger beroep open bij het Court of Arbitration for Sports (CAS, zie art. 61 van de FIFA‐Statutes). Het CAS, dat zetelt in Lausanne, is het internationale arbitragehof voor de sport. Dit is de instantie die de in hoofdstuk 4 te bespreken Webster‐case heeft gewezen. Op het hoger beroep is de CAS‐Code van toepassing, maar het CAS zal waar het materieel recht betreft primair de FIFA‐Reglementen toepassen met als aanvulling daarop Zwitsers recht, zo is in art. 60 lid 2 FIFA‐Statutes te lezen. De leden van de FIFA, dus ook de KNVB, zijn gehouden er alles aan te doen om te zorgen dat hun leden de uitspraken van het CAS naleven (art. 62 lid 1 FIFA‐Statutes). 2.2.5 Het transfersysteem Misschien wel het meest bijzondere aan de voetbalwereld is de wijze waarop clubs de waarde die spelers opbouwen door trainingsarbeid, sportieve prestaties, charisma en wat al niet meer verzilveren op het moment dat de arbeidsovereenkomst tot een einde komt. Als een speler de club verlaat om in dienst te treden bij een andere club (getransfereerd wordt) wil de club de investeringen die zij heeft gedaan bij het trainen en opleiden van de speler terugverdienen. De vergoeding die zij daartoe van de nieuwe werkgever van de speler ontvangt wordt een transfervergoeding genoemd. Het systeem dat men heeft ingericht voor het bepalen en innen van de transfervergoeding wordt het transfersysteem genoemd. Dit systeem is over de jaren heen veel bekritiseerd en juridisch gezien een aantal keren van gedaante veranderd. Omdat het heel ingewikkeld in elkaar zit en het een kernonderwerp van deze scriptie vormt, wordt aan de uiteenzetting ervan een apart hoofdstuk gewijd, namelijk het hierop volgende. Op deze plaats wil ik wel even stilstaan bij de economische rechtvaardiging die clubs hebben voor het verhalen van transfervergoedingen, omdat die weer samenhangt met de bijzondere aard van het voetbalbedrijf. Geen ander bedrijf dan een bedrijf waarin sport wordt bedreven drijft namelijk zozeer op ‘human capital’. Naast het feit dat spelers zelf een bepaalde waarde vertegenwoordigen (niet alleen doordat de club in hen investeert, maar ook door hun eigen arbeid en talenten) genereren ze (hoewel indirect) ook bijna alle andere inkomsten die de club heeft, zoals wedstrijdbaten en sponsorinkomsten. Door de jaren heen is het doel van het verhalen van 12

2


transfervergoedingen voor de club verschoven van het dekken van bepaalde investeringen in spelers naar het maken van winst: transfervergoedingen die de club voor haar spelers ontvangt zijn één van haar belangrijkste inkomstenbronnen geworden. Om een (vereenvoudigd) cijfervoorbeeld te geven: als de grote voetbalclub PSV uit Eindhoven in de afgelopen twee jaren geen vergoedingssommen zou hebben ontvangen, zou zij in 2006 in plaats van €2,5 miljoen winst €13,7 miljoen verlies hebben gemaakt en in 2007 in plaats van €6,2 miljoen winst €500.000 winst.29 2.3 Samenvatting In dit hoofdstuk is besproken waarom de voetbalwereld deel uitmaakt van het arbeidsrecht, maar waarom zij daarbinnen toch als een bijzonder onderdeel gezien kan worden. Het voetbalcontract kan worden gekwalificeerd als zijnde een arbeidsovereenkomst, is in paragraaf 2.1 aangetoond, en daarom is het arbeidsrecht uit boek 7 titel 10 BW ook op dit contract gewoon van toepassing. In paragraaf 3.2 is vervolgens getracht te laten zien welke kenmerken en regels de voetbalwereld en het contract tussen een professionele voetballer en zijn club zo bijzonder maken, dat er met recht gesproken kan worden van een wereld binnen het arbeidsrecht. De vele organisaties die spelers en clubs omgeven en de regels en voorwaarden die zij aan het voetbalcontract stellen werken daaraan mee, net als de eigen rechtsgang en het transfersysteem, dat in het nu volgende hoofdstuk aan bod komt.

29

Gebaseerd op de geconsolideerde winst‐ en verliesrekening van PSV van het seizoen 2006‐2007, te vinden op , geraadpleegd op 12 augustus 2008.

13

3

HET TRANSFERSYSTEEM: VERGROEID MET DE VOETBALWERELD

Hoofdstuk 3: Het transfersysteem: vergroeid met de voetbalwereld

In dit hoofdstuk wordt gedemonstreerd dat het transfersysteem onlosmakelijk verbonden is met de voetbalwereld. Het is, sinds de professionalisering van de voetbalwereld, niet de vraag geweest of het transfersysteem nog kon bestaan, maar hoe het zou worden ingericht. Die inrichting is namelijk enkele malen veranderd. In paragraaf 3.1 wordt beschreven welke transfersystemen sinds de professionalisering hebben bestaan en waarom die veel bekritiseerd werden. In paragraaf 3.3 wordt het transfersysteem in zijn huidige vorm uiteengezet: hoe ziet het er uit en hoe zit het arbeidsrechtelijk in elkaar? Het in paragraaf 3.2 besproken Bosman‐arrest heeft daarbij een grote rol gespeeld. Tot slot wordt in par. 3.4 de regelgeving die de KNVB en de FIFA hebben opgesteld rond de transfer van een speler besproken. 3.1 Het transfersysteem in verschillende gedaantes In de voetbalwereld zijn er twee soorten blokkades te onderscheiden, die een speler belemmeren na het (be‐)eindigen van zijn contract van de ene naar de andere club over te stappen.30 De eerste wordt gevormd door de overschrijvingseisen van de nationale vereniging waarbij zijn club is aangesloten. In Nederland is dat natuurlijk de KNVB. Die overschrijvingseisen hangen samen met de in paragraaf 2.2.2 besproken registratieverplichting. Iedere speler staat bij de nationale vereniging geregistreerd voor een bepaalde club. Als hij wil overstappen naar een andere club moet hij een overschrijving aanvragen en een nieuwe registratie ontvangen, voordat hij speelgerechtigd wordt voor de nieuwe club.31 De eisen die de nationale bond stelt aan het ontvangen van die nieuwe registratie, zoals dat die moet zijn aangevraagd in één van de vastgestelde overschrijvingsperiodes, kunnen de speler belemmeren bij zijn overgang naar een nieuwe club. Een tweede soort blokkades is gelegen in het zogenoemde transfersysteem, dat clubs in staat moet stellen de financiële investeringen die zij in een speler doen terug te verdienen of zelfs winst te maken bij zijn vertrek. Het bestaan van deze blokkades was van oudsher vooral ingegeven door sportieve en emotionele argumenten. Zo achtte men het noodzakelijk om de competitie te beschermen, opdat alle deelnemers van ongeveer gelijk niveau zouden zijn en zich onder gelijke omstandigheden met elkaar zouden kunnen meten. Immers, een te groot verschil in krachten maakt een wedstrijd voor deelnemers oneerlijk en voor toeschouwers oninteressant.32 Een ander argument was het behoud van de regionale of nationale rivaliteit. Dit had een historische achtergrond: het zich afzetten tegen

30

Gebaseerd op E.J.A. Vilé, ‘Het transfersysteem in het betaald voetbal’, in: N.J.P. Giltay Veth & R.C.R. Siekmann (red.), De afschaffing van het transfersysteem in het betaald voetbal (de zaak‐Bosman), Haarlem: De Vrieseborch 1996, p. 9‐20. 31 Art. 3 KNVB‐Reglement Overschrijvingsbepalingen Betaald Voetbal, zie verder par. 2.2.2. 32 H.T. van Staveren, ‘Arbeidsverhoudingen in de beroeps(voetbal)sport na het Bosman‐arrest’, NJB 1999, p. 809‐814.

14

3


een ander milieu in een ander gebied gaf wedstrijden een extra dimensie. Nationale en regionale bonden lieten voor het in stand houden van het regionale of nationale voetbalprestige zo min mogelijk spelers ‘van buiten’ toe.33 Vanaf de invoering van het betaald voetbal in 195434 werden de economische belangen van clubs bij transferblokkades steeds groter. In eerste instantie ging het om het terugverdienen van investeringen, maar uiteindelijk zijn de opbrengsten van transfers de belangrijkste inkomstenbron voor clubs geworden.35 Van Staveren onderscheidt twee vormen van het transfersysteem: het klassieke transfersysteem en het vergoedingenstelsel.36 Kenmerk van het klassieke transfersysteem, dat het systeem was dat in Nederland vanaf de invoering van het betaald voetbal heeft bestaan, is dat het gekoppeld is aan de overschrijvingsregeling van de nationale bond: de overschrijving van een speler naar een nieuwe club is afhankelijk van de overeenstemming tussen zijn oude en zijn nieuwe club over de financiële vergoeding die de nieuwe club aan de oude club zal betalen. Zonder overeenstemming tussen de twee clubs wordt de speler niet speelgerechtigd voor de nieuwe club. Clubs betaalden voor nieuw aangetrokken spelers een zogenoemde ‘vergoeding voor training en ontwikkeling’. Let wel, het voorgaande speelt in de situatie dat de arbeidsovereenkomst van tussen de speler en zijn oude club al rechtsgeldig is geëindigd. Het klassieke transfersysteem was gebaseerd op het claimrecht dat de club had op een transfersom voor de speler en dat haar kon helpen de speler bij zich te houden. Het werkte eenvoudig: hoe meer een speler waard was voor zijn club, des te hoger werd zijn marktwaarde en daarmee de claim op de transfersom.37 Nadat er zowel juridisch als maatschappelijk veel kritiek op de blokkerende werking van dit systeem op de overgang van spelers was ontstaan, heeft de KNVB het in 1974 vervangen door een vergoedingenstelsel.38 In tegenstelling tot het klassieke transfersysteem staat het vergoedingenstelsel los van de overschrijving van speler. Na het eindigen van de arbeidsovereenkomst met zijn oude club kan de

33

H.T. van Staveren, Het voetbalcontract, Deventer: Kluwer 1981, p. 257 e.v. en E.J.A. Vilé, ‘Het transfersysteem in het betaald voetbal’, in: N.J.P. Giltay Veth & R.C.R. Siekmann (red.), De afschaffing van het transfersysteem in het betaald voetbal (de zaak‐Bosman), Haarlem: De Vrieseborch 1996, p. 10. 34 Besproken in paragraaf 2.2.1. 35 Dit was zo voordat het Bosman‐arrest gewezen werd, zie G. Slager, ‘De sociale gevolgen van de afschaffing van het transfersysteem’, in: N.J.P. Giltay Veth & R.C.R. Siekmann (red.), De afschaffing van het transfersysteem in het betaald voetbal (de zaak‐Bosman), Haarlem: De Vrieseborch 1996, p. 61‐65, en is nu, ondanks alle commotie over de hoogte van transfersommen in de afgelopen twintig jaar, nog steeds zo. Zie voor een economische rechtvaardiging van het bestaan van een transfersysteem par. 2.2.5. 36 H.T. van Staveren, Het voetbalcontract, Deventer: Kluwer 1981, p. 255‐256. Vilé gebruikt hetzelfde onderscheid in zijn bijdrage E.J.A. Vilé, ‘Het transfersysteem in het betaald voetbal’, in: N.J.P. Giltay Veth & R.C.R. Siekmann (red.), De afschaffing van het transfersysteem in het betaald voetbal (de zaak‐Bosman), Haarlem: De Vrieseborch 1996, op p. 9. 37 Zie J.C. Kranendonk, Vergoedingssommen en Bindend Adviezen in het Nederlandse Betaalde Voetbal, Zeist: KNVB 1992, p. 11. 38 J.C. Kranendonk, A.W. p. 17, N.J.P. Giltay Veth, ‘De vaststelling van vergoedingssommen in het Nederlandse betaalde voetbal door bindend advies, met een toevoeging inzake internationale “transfers”’, TvA 1993‐1, p. 1‐5, E.J.A. Vilé, ‘Het transfersysteem in het betaald voetbal’, in: N.J.P. Giltay Veth & R.C.R. Siekmann (red.), De afschaffing van het transfersysteem in het betaald voetbal (de zaak‐Bosman), Haarlem: De Vrieseborch 1996, p. 12.

15

3


speler vrijelijk een nieuwe aangaan met een andere club en is hij daar ook speelgerechtigd, omdat voor overschrijving niet is vereist dat de oude en de nieuwe club overeenstemming hebben bereikt over de transfervergoeding. De nieuwe club is wel gehouden een transfervergoeding aan de oude club te betalen, maar het verloop van de onderhandelingen over de hoogte daarvan beïnvloedt de overschrijving van de speler niet. Bovendien kende het in 1974 ingevoerde stelsel een instrument om de hoogte van de vergoeding te betalen als clubs er onderling niet uitkwamen: er werd een College van Bindend Adviseurs ingesteld dat in zo’n geval de transfervergoeding bepaalde in een bindend advies. De richtlijnen die het College hanteerde voor de vaststelling van de transfervergoeding hadden zo’n grote uitwerking op de onderhandelingen tussen clubs, dat het College amper werk had.39 Hoewel dit systeem de speler meer vrijheid leek te geven, en het hem ook in staat stelde tussentijds zijn arbeidscontract te beëindigen, is het niet moeilijk om in te zien dat het de facto dezelfde belemmeringen opleverde als het klassieke transfersysteem. Het probleem werd alleen verschoven van de overschrijving van de speler naar de onderhandelingen tussen de speler en de nieuwe club: als de nieuwe club al wist dat de voor de speler te betalen vergoedingssom voor haar te hoog was, kwam er geen arbeidsovereenkomst tot stand.40 Om deze reden is het vergoedingenstelsel in 1995 via een door de Belgische speler Bosman aangespannen rechtszaak (ook België kende een vergoedingenstelsel), aan het Europese Hof van Justitie ter toetsing voorgelegd. Dit arrest wordt hieronder besproken. 3.2 Het Bosman‐arrest41 In de zaak die de Belg Jean‐Marc Bosman aanspande tegen zijn oude club Luik, nadat die een transfer van Bosman naar de Franse club Duinkerken had gefrustreerd, dacht het Hof van Beroep te Luik dat het vergoedingensysteem wellicht in strijd zou kunnen zijn met Europees recht. Daarnaast had zij twijfels bij de regel dat een club in een wedstrijd niet meer dan drie buitenlandse spelers mocht opstellen, een regel die ook in andere Europese landen (waaronder Nederland42) gebruikelijk was. Uiteindelijk werden door het Hof van Beroep te Luik de volgende prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie voorgelegd: moeten de artikelen 48, 85 en 86 van het EG‐verdrag (die zien op het vrij verkeer van werknemers en eerlijke concurrentie) aldus worden uitgelegd dat zij verbieden, 39

N.J.P. Giltay Veth, ‘De vaststelling van vergoedingssommen in het Nederlandse betaalde voetbal door bindend advies, met een toevoeging inzake internationale “transfers”’, TvA 1993‐1, p. 1‐5, zie ook E.J.A. Vilé, ‘Het transfersysteem in het betaald voetbal’, in: N.J.P. Giltay Veth & R.C.R. Siekmann (red.), De afschaffing van het transfersysteem in het betaald voetbal (de zaak‐Bosman), Haarlem: De Vrieseborch 1996, p. 12‐13. 40 E.J.A. Vilé, ‘Het transfersysteem in het betaald voetbal’, in: N.J.P. Giltay Veth & R.C.R. Siekmann (red.), De afschaffing van het transfersysteem in het betaald voetbal (de zaak‐Bosman), Haarlem: De Vrieseborch 1996, p. 14‐15. 41 Hof van Justitie EG 15 december 1995, zaak C‐415/93, Jur. 1995, p. I‐4921. 42 Zie N.J.P. Giltay Veth, ‘Nationaliteitsbeperkingen in de sport, na het Bosman‐arrest en in ander opzicht’, in: N.J.P. Giltay Veth & R.C.R. Siekman (red.), De afschaffing van het transfersysteem in het betaald voetbal (de zaak‐Bosman), Haarlem: De Vrieseborch 1996, p. 55 e.v.

16

3


a)

dat een voetbalclub een geldsom eist en int wanneer één van haar spelers wiens contract verstrijkt, in dienst wordt genomen door een andere club;

b)

dat de nationale en internationale sportverenigingen of –bonden in hun reglementen bepalingen opnemen die de toegang van buitenlandse spelers die onderdaan zijn van de lidstaten van de Europese Gemeenschap, tot de door hen georganiseerde competities beperken?

3.2.1 De transferregels Het hof gaat eerst in op de vraag of de transferregels van het vergoedingenstelsel een door art. 48 van het Verdrag ‘verboden belemmering’ van het vrije verkeer van werknemers opleveren43. Het komt tot de conclusie dat dat inderdaad het geval is. Volgens het hof kunnen de transferregels het vrije verkeer van spelers die hun voetbalwerkzaamheden in een andere lidstaat willen verrichten beperken door hen te beletten of hen ervan te weerhouden hun club te verlaten, zelfs na het verstrijken van de arbeidsovereenkomst die hen aan de club bindt. De verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van personen beogen juist het de gemeenschapsonderdanen gemakkelijker te maken om het even welk beroep uit te oefenen op het gehele grondgebied van de gemeenschap, en in de weg te staan aan regelingen die deze onderdanen minder gunstig behandelen wanneer zij op het grondgebied van een andere lidstaat een economische activiteit willen verrichten. Bepalingen die een onderdaan van een lidstaat beletten of ervan weerhouden zijn land van herkomst te verlaten om zijn recht van vrij verkeer uit te oefenen, leveren derhalve belemmeringen van die vrijheid op, zelfs wanneer zij onafhankelijk van de nationaliteit van de betrokken werknemers van toepassing zijn. Dat laatste is het geval met de transferregels. Ze zijn niet direct discriminatoir. Ze maken immers geen onderscheid tussen onderdanen van lidstaten die een economische activiteit verrichten in hun land van herkomst, en onderdanen van een andere lidstaat: voor binnenlandse en buitenlandse transfers gelden dezelfde regels. Ze zijn echter wel in strijd met de strekking van art. 48 EG‐verdrag. Het hof overweegt in r.o. 100: ‘Door te bepalen dat een beroepsvoetballer slechts voor een in een andere lidstaat gevestigde club kan gaan spelen indien deze club aan zijn oude club een transfervergoeding betaalt, waarvan het bedrag tussen de twee clubs wordt overeengekomen of wordt bepaald volgens de reglementen van de sportverenigingen, beperken die regels immers het vrije verkeer van werknemers’. Aan die vaststelling doet volgens het hof niet af de omstandigheid dat de door de UEFA in 1990 vastgestelde transferregels (die een vergoedingenstelsel inhouden, zoals dat in Nederland en België bestond) bepalen dat de economische betrekkingen tussen de nieuwe en de oude club geen 43 Zie r.o. 92 t/m 114. 17

3


gevolgen hebben voor de activiteit van de speler, die ongehinderd voor zijn nieuwe club mag spelen. Hiermee doelt het hof op de loskoppeling van de overschrijvingseisen en de betaling van een financiële vergoeding. Maar, zo concludeert het hof terecht, omdat de nieuwe club gehouden blijft een vergoeding te betalen, op straffe van sancties die zelfs tot schrapping wegens schulden kunnen leiden, wordt zij ‘op even doeltreffende wijze belet een speler van een club uit een andere lidstaat in dienst te nemen zonder het bedrag van die vergoeding te betalen’. Dit is precies wat hiervoor in paragraaf 3.1 ook al werd gesignaleerd: hoewel het klassieke transfersysteem en het vergoedingenstelsel anders uitwerken, zijn de praktische gevolgen voor een speler die van club wil wisselen hetzelfde. In principe zijn de transferregels dus verboden wegens strijd met art. 48 EG‐verdrag. Het hof onderzoekt of er een rechtmatig, met het Verdrag verenigbaar doel is dat de regels nastreven en of ze gerechtvaardigd worden door dwingende redenen van algemeen belang, waardoor het verboden karakter eventueel zou komen te vervallen. Het komt echter tot de conclusie dat dit niet het geval is. De handhaving van een evenwicht tussen de clubs door een zekere gelijkheid van kansen en de onzekerheid van resultaten veilig te stellen, en de aanmoediging van de indienstneming van jonge spelers zijn weliswaar rechtmatige doelen; de transferregels vormen geen geschikt middel om die doelen te bereiken. Het uiteindelijke antwoord van het hof op de eerste vraag luidt dan ook: ‘dat art. 48 van het Verdrag zich verzet tegen de toepassing van door sportverenigingen vastgestelde regels, volgens welke een beroepsvoetballer die onderdaan is van een lidstaat, bij het verstrijken van het contract dat hem aan een club bindt, door een club in een andere lidstaat slechts in dienst kan worden genomen, indien deze club aan de club van herkomst een transfer‐, opleidings‐ of promotievergoeding heeft betaald’. Aan toetsing aan de artikelen 85 en 86 EG‐Verdrag komt het Hof vervolgens niet meer toe. Wat waren nu de praktische gevolgen van dit arrest voor de voetbalwereld? Duidelijk was dat zowel de regels van het klassieke transfersysteem als die van het vergoedingenstelsel vanaf de datum van dit arrest44 niet meer bruikbaar waren. Dat gold echter niet voor alle transfers: in principe zag dit arrest alleen op grensoverschrijdende transfers binnen de Europese Unie.45 Strikt genomen betekende dat, dat voor een speler van Feyenoord (Rotterdam) wiens contract afliep geen transfervergoeding kon worden gevraagd als hij naar Manchester City (in Engeland) verhuisde, maar wel als hij naar PSV (Eindhoven) zou gaan. Vanwege de onwenselijke gevolgen die deze ongelijkheid

44

Met betrekking tot de transferregels is de werking van het arrest in tijd beperkt: het heeft in principe geen terugwerkende kracht, zie r.o. 145. 45 Zie M.G. Wezenbeek‐Geuke, ‘De gevolgen van het Bosman‐arrest voor het transfersysteem’, in: N.J.P. Giltay Veth & R.C.R. Siekmann (red.), De afschaffing van het transfersysteem in het betaald voetbal (de zaak‐Bosman), Haarlem: De Vrieseborch 1996, p. 42.

18

3


met zich kon brengen46, heeft de KNVB op 1 juli 1996 het transfersysteem afgeschaft voor zowel grensoverschrijdende als binnenlandse transfers.47 Voor transfers van spelers van EU‐lidstaten naar landen buiten de EU en andersom, bleven afwijkende regels gelden.48 Over de financiële gevolgen van de afschaffing van het transfersysteem zijn zeer dramatische voorspellingen gedaan. Het zou leiden tot een financiële sanering bij de Nederlandse voetbalclubs, waarbij een enorm negatief vermogen zou ontstaan en het nog maar de vraag zou zijn of bepaalde clubs wel voldoende financieel gezond zouden blijven om in aanmerking te komen voor een licentie49 om aan de betaald voetbalcompetitie deel te nemen. Verder zou er een explosieve verhoging van salarissen plaatsvinden als nieuwe manier om spelers aan te trekken en te behouden. Dit zou een herverdeling van financiële middelen en een vergroting van de krachtsverschillen tussen clubs tot gevolg hebben, waarbij de kleinere clubs het onderspit zouden delven: talenten die zij opleidden zouden na afloop van hun contract weggekaapt worden door grotere clubs die hen een veel hoger salaris zouden kunnen bieden.50 Terugkijkend kan geconstateerd worden dat er inderdaad sprake is van enorme salarisverhogingen, maar dat de financiële malaise bij de clubs is uitgebleven.51 Men heeft binnen het Nederlandse arbeidsrecht manieren gevonden om toch weer geld aan transfers te verdienen. Deze alternatieven voor de oude transferregels worden in par. 3.3 besproken. 3.2.2 De nationaliteitsclausules De tweede vraag die het Europese hof in het Bosman‐arrest moest beantwoorden had betrekking op de houdbaarheid zogenaamde nationaliteitsclausules in het licht van het Europese recht. Deze houden in de vanuit de UEFA opgelegde regel dat een club in officiële wedstrijden niet meer dan drie buitenlandse spelers mag opstellen, eventueel aangevuld met nog twee buitenlandse spelers indien die een langdurige band met het land van de club hebben: de zogenaamde ‘3+2‐regel’. Ook de Er ontstaat dan veel druk voor spelers om naar het buitenland te vertrekken, waardoor de Nederlandse competitie verzwakt, zie M.G. Wezenbeek‐Geuke, A.W. 46

47

F.B.J. Grapperhaus & M. Jansen, ‘Geen reden tot paniekvoetbal: de gevolgen van Flexibiliteit en zekerheid voor afkoopsommen bij profsportcontracten’, ArbeidsRecht 1998‐11, p. 10‐14. 48 M.G. Wezenbeek‐Geuke, ‘De gevolgen van het Bosman‐arrest voor het transfersysteem’, in: N.J.P. Giltay Veth & R.C.R. Siekmann (red.), De afschaffing van het transfersysteem in het betaald voetbal (de zaak‐Bosman), Haarlem: De Vrieseborch 1996, p. 43. Tegenwoordig is het belangrijkste verschil tussen internationale transfers binnen en buiten de EU, dat spelers van buiten de EU eerst een tewerkstellingsvergunning moeten hebben verkregen via het CWI, voordat de KNVB de overschrijving goed kan keuren en een verklaring van speelgerechtigdheid afgeeft, zie art. 4 lid 2 sub e Reglement Overschrijvingsbepalingen Betaald Voetbal. 49 Om toegelaten te worden tot de sectie betaald voetbal van de KNVB dient een voetbalclub een KNVB‐licentie te verkrijgen. Daarvoor is onder andere een bepaalde mate van liquiditeit en solvabiliteit, dus financiële gezondheid, vereist. Zie art. 44 lid 2 t/m 4 Reglement Betaald Voetbal, art. 1 jo. 8 Licentiereglement en licentie‐eisen F.01 t/m F.06. 50 G. Bouwer, ‘De financieel‐economische gevolgen van de afschaffing van het transfersysteem’, in: N.J.P. Giltay Veth & R.C.R. Siekmann (red.), De afschaffing van het transfersysteem in het betaald voetbal (de zaak‐Bosman), Haarlem: De Vrieseborch 1996, p. 57 e.v. 51 Zie F.B.J. Grapperhaus & M. Jansen, ‘Geen reden tot paniekvoetbal: de gevolgen van Flexibiliteit en zekerheid voor afkoopsommen bij profsportcontracten’, ArbeidsRecht 1998‐11, p. 10‐14 en H.T. van Staveren & M. Boetekees, ‘Voetbaltransfers onder vuur van de Europese Commissie en de FIFA?’, Ars Aequi 2001, p. 224‐233.

19

3


nationaliteitsclausules zijn volgens het hof in strijd met art. 48 EG‐Verdrag en dus verboden.52 Lid 2 van dit artikel bepaalt namelijk nadrukkelijk dat het vrij verkeer van werknemers ook de afschaffing inhoudt van elke vorm van discriminatie op grond van nationaliteit tussen werknemers van de lidstaten op het gebied van werkgelegenheid, beloning en overige arbeidsvoorwaarden. Een uitzondering wordt gemaakt voor interlandwedstrijden. De uitspraak is inhoudelijk op dit punt minder interessant is voor het onderwerp van deze scriptie en wordt daarom niet verder besproken. 3.3 De huidige situatie in Nederland: toch weer een transfersysteem? Als we het in paragraaf 2.1 beschreven financiële belang van voetbalclubs bij transfervergoedingen in het achterhoofd nemen, is het niet vreemd dat er na ‘Bosman’ is gezocht naar alternatieve manieren om geld te verdienen aan transfers van spelers, die wel in overeenstemming zouden zijn met het Europese recht. Men heeft die binnen het Nederlandse arbeidsrecht gevonden. Wat in ieder geval niet meer kan, is het vragen van een transfervergoeding nadat het spelerscontract van rechtswege is geëindigd.53 Dat kan op drie manieren gebeuren54: in de eerste plaats doordat de in het contract voor bepaalde tijd vastgelegde einddatum is bereikt, ingevolge art. 7:667 lid 1 BW. In de tweede plaats eindigt het contract van rechtswege als de speler overlijdt, dit volgt logischerwijs uit het persoonlijke karakter van het dienstverband (art. 7:674 lid 1 BW).55 In de derde plaats kan er in het contract een ontbindende voorwaarde56 zijn opgenomen. Bij de vervulling daarvan eindigt het contract van rechtswege.57 Als voorbeeld van een ontbindende voorwaarde die onder omstandigheden geldig in een spelerscontract zou kunnen worden opgenomen kan worden genoemd de bepaling dat de overeenkomst van rechtswege eindigt als de speler door zijn eigen toedoen voor het leven wordt uitgesloten van het beoefenen van de voetbalsport.58 Als men een transfervergoeding wil vragen voor een speler, is het dus zaak te voorkomen dat het contract van rechtswege eindigt: als de einddatum van het contract eenmaal is bereikt is het 52 Zie r.o. 115 t/m 137. 53

Zie H.T. van Staveren & M. Boetekees, ‘Voetbaltransfers onder vuur van de Europese Commissie en de FIFA?’, Ars Aequi 2001, p. 224‐233. 54 F.C. Kollen (hoofdred.), Sport en recht, Alphen aan den Rijn: Samsom 2000, p. 62‐63. 55 Zie hierover bijv. W.C.L. van der Grinten/J.W.M. van der Grinten & W.H.A.C.M. Bouwens (bew.), Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 287. 56 Een toekomstige onzekere gebeurtenis, zie art. 6:22 BW. 57 De ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst is niet specifiek wettelijk geregeld, maar is in de jurisprudentie onder bepaalde voorwaarden toelaatbaar geacht. De belangrijkste eis die eraan wordt gesteld is dat de werkgever geen invloed heeft op de vervulling ervan, zie HR 6 maart 1992, JAR 1992/10 (Mungra/Van Meir). Zie ook: HR 24 mei 1996, JAR 1996/141 (Van Zijl/Koppen) en HR 13 februari 1998, JAR 1998/72, waarin is bepaald dat de ontbindende voorwaarde wel moet passen in het gesloten stelsel van het ontslagrecht uit boek 7 titel 10 BW en dat de uitwerking ervan geen enkele subjectieve waardering van de werkgever mee mag brengen. 58 F.C. Kollen (hoofdred.), Sport en recht, Alphen aan den Rijn: Samsom 2000, p. 63. In 2003 oordeelde de arbitragecommissie van de KNVB dat een ontbindende voorwaarde inhoudende dat het spelerscontract geacht werd te zijn ontbonden indien de club voor een tweede achtereenvolgende jaar in de eerste divisie zou uitkomen, in strijd met het gesloten ontslagstelsel (Arbitragecommissie KNVB 11 augustus 2003, TvA 2003, 44).

20

3


contract immers niets meer waard en kan de speler ‘transfervrij’ vertrekken.59 Buiten het geval dat een speler overlijdt, kan men dit bereiken door (a) geen ontbindende voorwaarde in het contract op te nemen en (b) te zorgen dat de einddatum van het contract nooit wordt bereikt. Een club die van een speler af wil, zal dus trachten dat te doen voordat het contract afloopt en een club die een speler graag wil behouden zal voortijdig proberen het contract ‘open te breken’ of te verlengen.60 Een in de voetbalwereld bekende constructie om het contract te verlengen is die van het eenzijdig optiebeding: bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst wordt daarin een clausule opgenomen waarin de speler de club een onherroepelijk aanbod doet om de overeenkomst met een bepaald aantal jaren te verlengen. De club moet dan wel voor een bepaalde datum een beroep op de clausule hebben gedaan, waarmee zij, zoals dit wordt genoemd, ‘de optie licht’.61 Als men op één van de genoemde wijzen heeft kunnen voorkomen dat het contract van rechtswege eindigt, is het mogelijk een transfervergoeding te verkrijgen door een afkoopsom aan de tussentijdse beëindiging ervan te koppelen.62 Die afkoopsom wordt arbeidsrechtelijk ingekleed als een voorwaarde voor het met wederzijds goedvinden beëindigen van het contract, of als een ontbindingsvergoeding op basis van art. 7:685 lid 8 BW, zoals hieronder zal worden gedemonstreerd. Vergeleken met de situatie vóór ‘Bosman’ heeft dit tot gevolg gehad dat met spelers steeds langere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden aangegaan, want hoe langer een contract nog loopt, hoe meer een speler opbrengt. Als het contract zijn einde nadert, wordt de druk op de club om nog iets aan de speler te verdienen steeds groter, en daalt de transferwaarde. Aan het aangaan van langdurige overeenkomsten zit wel altijd de grens van art. 7:684 BW: als een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor langer dan vijf jaar heeft de werknemer op grond van dit artikel de bevoegdheid deze tussentijds op te zeggen vanaf het begin van het zesde jaar. Vanwege deze dwingendrechtelijke bepaling passen clubs wel op met het overschrijden van de vijfjaarstermijn. Het aangaan van deze langdurige contracten en het in sommige gevallen ook nog verlengen of openbreken daarvan, is alleen mogelijk doordat in de CAO voor Contractspelers Betaald Voetbal Nederland 2008‐2011 is afgeweken van het bij de Wet flexibiliteit en zekerheid in 1999 ingevoerde art. 7:668a BW, zoals in paragraaf 2.2.3 is vermeld. Het komt er op neer dat clubs spelers zo lang mogelijk aan zich willen binden, zonder dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd

59

C.A. Segaar, ‘Over twee jaar terugkomen: het nieuwe transfersysteem voor beroepsvoetballers’, ArbeidsRecht 2001‐10, p. 28‐31. 60 Open breken wil zeggen: het contract per direct met wederzijds goedvinden beëindigen en meteen een nieuw contract voor bepaalde tijd aangaan met verbeterde arbeidsvoorwaarden. Verlengen wil zeggen: als het eerste contract nog loopt, een nieuw contract voor bepaalde tijd aangaan dat aansluit op het lopende contract, veelal ook met verbeterde arbeidsvoorwaarden. 61 Zie A.F. Bungener en E. Verhulp, ‘De eenzijdige verlengingsoptie in de arbeidsovereenkomst’, ArbeidsRecht 2004‐12, p. 8‐ 13. Zie voor een voorbeeld van deze constructie de zaak Bakens: Arbitragecommissie KNVB 8 augustus 2007, nr. 1165. 62 F.B.J. Grapperhaus en M. Jansen, ‘Geen reden tot paniekvoetbal: de gevolgen van Flexibiliteit en zekerheid voor afkoopsommen bij profsportcontracten’, ArbeidsRecht 1998‐11, p. 10‐14.

21

3


ontstaat. Dit doen ze niet (overwegend) omdat ze hen zo graag voor de gehele duur van het contract in hun gelederen willen hebben, maar veeleer om op een bepaald moment nog een behoorlijke vergoeding voor ze te kunnen ontvangen.63 Op de houdbaarheid van het huidige transfersysteem wordt in hoofdstuk 6 teruggekomen. Het nieuwe ‘afkoopsysteem’ kent drie vormen64: 1. De transferclausule.65 Dit is een clausule die in de arbeidsovereenkomst wordt opgenomen bij het aangaan daarvan. Zij kent vele vormen, maar houdt in ieder geval altijd in dat speler en club overeenkomen dat de club haar medewerking zal verlenen aan een tussentijdse beëindiging van het contract, indien zij daarvoor een bepaalde vergoeding ontvangt. Niet altijd wordt vastgelegd wie die vergoeding moet betalen, maar in de praktijk is dat de club waar de speler naar toe wil. De speler ontvangt vaak een bepaald percentage van die vergoeding als een soort ‘tekengeld’, ook dat kan in al in de transferclausule vastgelegd zijn.66 Arbeidsrechtelijk gezien gaat het hier om een beëindiging van het contract met wederzijds goedvinden, waarbij de betaling van de vergoeding door de nieuwe club als voorwaarde voor de beëindiging kan worden gezien. Dat betekent dat als die vergoeding niet betaald wordt, de voorwaarde met terugwerkende kracht aan de beëindiging met wederzijds goedvinden ontvalt en de arbeidsovereenkomst geacht moet worden nooit te zijn geëindigd. Wat precies de juridische verhouding tussen de drie bij de beëindiging van het contract betrokken partijen is, is niet helemaal duidelijk. Volgens Boetekees en Van Staveren is er sprake van twee afzonderlijke overeenkomsten.67 De speler koopt binnen zijn arbeidsovereenkomst met de club die hij wil verlaten de toestemming van de club om het contract te beëindigen af. Als die afkoopsom vervolgens door zijn nieuwe club wordt betaald, moet dat volgens de auteurs juridisch gebaseerd zijn op een overeenkomst tussen de speler en de nieuwe club. Het komt in de praktijk echter ook voor dat er een zogenaamde transferovereenkomst wordt gesloten tussen de oude en de nieuwe club. Daarin verplicht de oude club zich tegenover de nieuwe club mee te werken aan de overschrijving van de speler en hem te ontslaan van zijn contractuele verplichtingen, terwijl de 63

Ik vraag mij met Grapperhaus en Jansen (F.B.J. Grapperhaus en M. Jansen, ‘Geen reden tot paniekvoetbal: de gevolgen van Flexibiliteit en zekerheid voor afkoopsommen bij profsportcontracten’, ArbeidsRecht 1998‐11, p. 10‐14) af of dit een juiste ontwikkeling is. Het is in ieder geval een zeer creatief gebruik van het arbeidsrechtelijke instrument de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, dat daar oorspronkelijk niet voor bedoeld is. Zie verder hoofdstuk 6. 64 F.B.J. Grapperhaus en M. Jansen, ‘Geen reden tot paniekvoetbal: de gevolgen van Flexibiliteit en zekerheid voor afkoopsommen bij profsportcontracten’, ArbeidsRecht 1998‐11, p. 10‐14. 65 Zie ook H.T. van Staveren, ‘Arbeidsverhoudingen in de beroeps(voetbal)sport na het Bosman‐arrest, NJB 1999, p. 809‐ 814. 66 Zie H.T. van Staveren & M. Boetekees, ‘Voetbaltransfers onder vuur van de Europese Commissie en de FIFA?’, Ars Aequi 2001, p. 224‐233. 67 H.T. van Staveren & M. Boetekees, A.W.

22

3


nieuwe club gehouden is een transfersom te betalen. Dit was bijvoorbeeld het geval in de zaak Alves.68 In die zaak zouden er rond de transfer van speler Alves van SC Heerenveen naar AZ Alkmaar (een binnenlandse transfer) zelfs drie afzonderlijke overeenkomsten worden gesloten, naast

de

bestaande

arbeidsovereenkomst

tussen

Alves

en

Heerenveen:

een

transferovereenkomst tussen de clubs, een overeenkomst tussen Alves en Heerenveen over de voorwaarden waaronder het bestaande contract beëindigd zou worden en een nieuwe arbeidsovereenkomst tussen Alves en AZ. De uitvoering van deze overeenkomsten was via ontbindende en opschortende voorwaarden van het sluiten van de andere overeenkomsten afhankelijk gesteld. Dit toont aan hoezeer de relaties tussen de drie bij een transfer betrokken partijen verweven zijn. Omdat ze zich ook onderling (al of niet formeel) met elkaars overeenkomsten bemoeien (getuige de twee arbitragezaken rond de transfer van Alves69), kunnen de juridische handelingen rond een transfer naar mijn mening dogmatisch beter vertaald worden naar een driepartijenovereenkomst. Het is onrealistisch om deze bij de beëindiging van het contract betrokken handelingen uit elkaar te willen trekken en in aparte overeenkomsten onder te brengen. In deze driepartijenovereenkomst verplicht de speler zich tegenover zijn oude club in te staan voor de betaling van een bepaalde transfervergoeding indien die toestemming geeft voor zijn vertrek en tegenover de nieuwe club aldaar in dienst te zullen treden indien die de transfervergoeding aan de oude club betaalt. De clubs onderling verplichten zich tegenover elkaar respectievelijk mee te werken aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de speler en de transfersom te betalen. De oude club komt veelal met de speler overeen dat deze een percentage van de transfervergoeding zal ontvangen. In deze constructie behoudt de speler de ‘centrale rol’ die voornoemde auteurs hem toedichten: als de speler niet naar een andere club wil, dan komt er geen transfer tot stand, ook niet als een club bereid is het in de transferclausule genoemde bedrag te betalen. 2. Onderhandelen bij tussentijdse beëindiging van het contract. Speler en club kunnen er ook voor kiezen om niet van tevoren een transfersom in het contract vast te leggen. De waarde van de speler, tevens de afkoopsom van zijn contract, kan immers fluctueren, zeker nu het gebruikelijk is om spelers voor langere tijd vast te leggen. Op het moment dat de speler de wens te kennen geeft naar een andere club te willen vertrekken wordt er onderhandeld over een transfervergoeding met de nieuwe club. Juridisch gebeurt hier hetzelfde als bij het eerste alternatief: de

68

Arbitragecommissie KNVB 23 januari 2008, nr. 1188 (Alves I) Arbitragecommissie KNVB 23 januari 2008, nr. 1188 (Alves I) en KNVB Arbitragecommissie 30 januari 2008, nr. 1191 (Alves II).

69

23

3


arbeidsovereenkomst wordt met wederzijds goedvinden beëindigd en de vergoeding die als voorwaarde voor de beëindiging geldt, wordt door de nieuwe club betaald. Ook hier blijkt dat een driepartijenovereenkomst de lading beter dekt dan twee afzonderlijke overeenkomsten. Bij de onderhandelingen over de hoogte van de transfersom, zijn immers alle drie de partijen betrokken. Sterker nog, meer dan tussen de speler en zijn oude club is het bepalen van de transfersom iets dat plaatsvindt in de verhouding tussen de oude en de nieuwe club. Daarom is het realistisch die verhouding ook in de juridische weergave van een transfer op te nemen. In de zaken Bakens70 en Suarez71 heeft de arbitragecommissie bepaald dat het partijen is toegestaan middels het opnemen van specifieke bepalingen in de arbeidsovereenkomst de speler in meer of mindere mate expliciet de mogelijkheid te geven de arbeidsovereenkomst gedurende de looptijd tussentijds te beëindigen. Dan gaat het dus niet over het opnemen van een tussentijds opzegbeding, maar over clausules die voorwaarden verbinden aan een mogelijke beëindiging met wederzijds goedvinden. Dergelijke clausules spelen een rol bij zowel bij de eerste als de hier besproken vorm van het afkoopsysteem. In het eerste geval is er een transfersom in vastgelegd, in het tweede geval kan een dergelijke clausule er bijvoorbeeld zo uit zien: ‘In case of any interest from another club in a transfer of the Employee the Employer will stipulate a fair transfer sum from the interested club. When fixing the transfer sum the Employer will take into account which amounts generally are being paid on the transfer market for players with similar capacities and also that the Employee is entitled to receive 20 percent share in the transfer sum. This share will be calculated on the basis of the nett amount received by the Employer. The Employee declares that he will not ask for a transfer before the end of the season 2004/2005.’72

Uit deze clausule blijkt dat de betaling van een transfervergoeding niet de enige voorwaarde is die aan een beëindiging met wederzijds goedvinden kan worden gesteld. 3. Ontbinding door de arbitragecommissie van de KNVB. Hier komt men alleen aan toe wanneer de club en de speler geen overeenstemming kunnen bereiken over beëindiging van het contract en met name de voorwaarden waaronder dat gebeurt. We bezien hier de situatie dat de speler gedurende de looptijd van zijn contract een lucratieve aanbieding krijgt van een andere club die speelt op een hoger niveau, terwijl de club waar hij speelt hem onder geen beding wil laten gaan. De speler kan dan de arbitragecommissie van de KNVB verzoeken zijn arbeidsovereenkomst met

70

KNVB Arbitragecommissie 8 augustus 2007, nr. 1165 (Bakens/RKC) KNVB Arbitragecommissie 8 augustus 2007, nr. 1164 (Suárez/FC Groningen) 72 Deze clausule is afkomstig uit de arbeidsovereenkomst van aanvaller Georgios Samaras met SC Heerenveen. Zie de zaak Samaras, Arbitragecommissie KNVB 2 februari 2006, nr. 1100. 71

24

3


de club te ontbinden op grond van art. 7:685 BW.73 In de meeste gevallen kiezen spelers in deze situatie voor de tweede grond van art. 7:685 lid 2 BW: gewichtige redenen die bestaan in een verandering in de omstandigheden, waarbij op grond van lid 8 eventueel een vergoeding toegekend kan worden ten gunste van de club die ze willen verlaten. De verandering in omstandigheden bestaat dan in de sportieve en economische verbetering die de speler in het vooruitzicht gesteld heeft gekregen.74 Ook de eventueel door de arbitragecommissie toe te kennen ontbindingsvergoeding wordt in de praktijk betaald door de club waar de speler naartoe gaat.75 Bij het vaststellen van de ontbindingsvergoeding stelt de arbitragecommissie in feite de transfersom vast die voor de speler betaald moet worden. Uit een analyse van de wijze waarop de arbitragecommissie een transfersom vaststelt in paragraaf 6.2 zal blijken dat zij daarbij niet de Kantonrechtersformule76 hanteert. Grapperhaus en Jansen spreken over dit nieuwe systeem als een ‘vergoedingenstelsel via de achterdeur’ en daar hebben ze volgens mij gelijk in. Het afkoopsysteem voldoet aan de bovengenoemde definitie van het vergoedingenstelsel en kent dezelfde beperking. Nog steeds is een club gehouden een vergoeding te betalen indien zij een speler wil overnemen van een andere club (tenzij het spelerscontract afloopt, maar over het algemeen zullen clubs ervoor zorgen dat dat niet gebeurt). En hoewel die vergoeding niet is gekoppeld aan de overschrijvingseisen van de KNVB, komt er geen transfer tot stand als de clubs geen overeenstemming kunnen bereiken over de hoogte ervan. In feite zijn de spelers met het nieuwe stelsel nog slechter af, omdat er geen richtlijnen meer bestaan voor het vaststellen van de vergoeding, noch een ‘College van bindend adviseurs’ dat eventueel een oplossing kan brengen.77 De afschaffing van het transfersysteem na het Bosman‐arrest was dus toch niet zo’n ‘historisch moment’ als het leek te zijn.78

73

De arbitragecommissie van de KNVB past immers de KNVB‐Reglementen toe, met inachtneming van het bepaalde in de wet (art. 71 KNVB‐Arbitrageregement). Omdat de KNVB‐Reglementen niets regelen omtrent het ontbinden van een spelerscontract, hanteert men de maatstaven van art. 7:685 BW en zijn ook de verzoeken zo geformuleerd. Art. 7:685 BW is in art. 6 lid 9 CAO voor Contractspelers Betaald Voetbal Nederland 2008‐2011, mijns inziens overbodig, nog eens expliciet van toepassing verklaard op het spelerscontract. 74 F.C. Kollen (hoofdred.), Sport en recht, Alphen aan den Rijn: Samsom 2000, p. 76. Een voorbeeld van een ontbindingszaak waarin een speler zich in deze situatie bevond is de al eerder genoemde zaak Samaras, Arbitragecommissie KNVB 2 februari 2006, TvA 2007, 38. 75 H.T. van Staveren & M. Boetekees, ‘Voetbaltransfers onder vuur van de Europese Commissie en de FIFA?’, Ars Aequi 2001, p. 224‐233. 76 Zie Aanbeveling 3.6 van de Kring van Kantonrechters. 77 Grapperhaus en Jansen pleitten er in 1998 al voor dat er ook voor de te betalen vergoedingen in het afkoopsysteem richtlijnen zouden worden vastgelegd, bijvoorbeeld in een CAO (F.B.J. Grapperhaus en M. Jansen, ‘Geen reden tot paniekvoetbal: de gevolgen van Flexibiliteit en zekerheid voor afkoopsommen bij profsportcontracten’, ArbeidsRecht 1998‐ 11, p. 10‐14). Dat is echter niet gebeurd. 78 Zie het voorwoord van R.C.R. Siekmann en N.J.P. Giltay Veth bij: N.J.P. Giltay Veth & R.C.R. Siekmann (red.), De afschaffing van het transfersysteem in het betaald voetbal (de zaak‐Bosman), Haarlem: De Vrieseborch 1996, op p. 7‐8.

25

3


Als het zoveel lijkt op een vergoedingenstelsel, hoe zou het afkoopsysteem dan toch te

verenigen zijn met Nederlands en Europees (arbeids)recht? Dat komt doordat de transfervergoeding in het afkoopsysteem is ingekleed als ofwel een (schade)vergoeding voor het tussentijds beëindigen van de overeenkomst door de werknemer, ofwel als een voorwaarde waaronder het contract met wederzijds goedvinden wordt beëindigd. Opnieuw wordt het arbeidsrecht hier op een zeer creatieve manier gebruikt en gebogen om de praktijk te dienen en opnieuw kunnen er vragen worden gesteld naar de toelaatbaarheid daarvan. Juist daarom is de in het volgende hoofdstuk te bespreken Webster‐case zo interessant. In deze zaak beëindigt een speler zijn contract door het tussentijds op te zeggen (dat is althans de term die we hier in Nederland voor zouden gebruiken). Deze optie staat niet in het bovengenoemde rijtje, omdat in Nederland nog geen enkele speler dit heeft geprobeerd. Maar ook hier probeert de club via de schadevergoeding waarop zij recht heeft na deze voortijdige beëindiging van het contract een transfersom binnen te halen. Het CAS is echter van mening dat daar binnen die schadevergoeding geen plaats voor is. Dat is een interessant gegeven, omdat het ook vragen oproept bij de hierboven genoemde andere methoden en het afkoopsysteem in het algemeen. Die vragen zullen in hoofdstuk 5 en 6 worden gesteld en beantwoord. 3.4 Regelgeving rond de transfer Voor wat betreft de regelgeving die ziet op een transfer van een speler van de ene naar de andere club in het betaalde voetbal moet een onderscheid gemaakt worden tussen regels voor binnenlandse transfers (bijvoorbeeld van AFC Ajax naar Feyenoord Rotterdam) en voor buitenlandse transfers (bijvoorbeeld van Feyenoord Rotterdam naar Liverpool FC in Engeland, of andersom). Voor binnenlandse transfers heeft de KNVB in haar statuten en reglementen een aantal regels opgenomen. Daaruit blijkt dat er, naast de eigenlijke transfersom, nog twee soorten vergoedingen zijn waarop een club bij een transfer van één van haar spelers naar een andere club recht kan hebben. Als een club geïnteresseerd is in het contracteren van een speler van een andere club is zij verplicht die andere club schriftelijk op de hoogte te brengen van haar voornemen de speler te benaderen (art. 46 lid 1 KNVB‐Statuten). Als men na onderhandelingen met de speler (al of niet bijgestaan door een zaakwaarnemer) en de oude club besluit een contract aan te gaan, dan moet de speler overschrijving aanvragen bij de KNVB (art. 50 Reglement Betaald Voetbal jo. art. 3 lid 1 Reglement Overschrijvingsbepalingen Betaald Voetbal). Die overschrijving kan alleen plaatsvinden gedurende een transfer window (art. 5 lid 1 jo. 6 lid 1 Reglement Overschrijvingsbepalingen Betaald Voetbal). Het kan voorkomen dat de nieuwe club de oude club een vergoeding schuldig is, namelijk als de club een jeugdspeler van een andere club in het betaalde voetbal of een amateurvoetballer 26

3


contracteert (art. 1 lid 1 Reglement Overschrijvingsbepalingen Algemeen, Opleidingsvergoeding en Solidariteitsbijdrage). Als het gaat om een speler die is gecontracteerd vóór het einde van het seizoen waarin hij 22 wordt, dan is de nieuwe club een opleidingsvergoeding schuldig aan de clubs waarbij de speler gedurende zijn opleidingsperiode79 als speelgerechtigd lid geregistreerd is geweest (art. 3 Reglement Overschrijvingsbepalingen Algemeen, Opleidingsvergoeding en Solidariteitsbijdrage). De opleidingsvergoeding bedraagt € 1250,‐ per opleidingsjaar. De solidariteitsbijdrage is een interessante figuur, omdat de hoogte ervan is gerelateerd aan de te betalen transfersom (of: zoals, art. 4 lid 2 Reglement Overschrijvingsbepalingen Algemeen, Opleidingsvergoeding en Solidariteitsbijdrage het zegt, de vergoeding die de oude club ontvangt ten gevolge van de voortijdige beëindiging van het spelerscontract met de over te schrijven speler).Hij is verschuldigd als een contractspeler (een speler die is gecontracteerd bij een club in het betaalde voetbal) gedurende de looptijd van zijn contract wordt overgeschreven naar een andere club in het betaalde voetbal. De solidariteitsbijdrage is niet aan een bepaalde leeftijd gebonden en bedraagt 5% van de transfersom, te verdelen over de clubs waar de speler tussen zijn 12e en 22e heeft gespeeld volgens de staffel van art. 14 lid 1 Reglement Overschrijvingsbepalingen Algemeen, Opleidingsvergoeding en Solidariteitsbijdrage. Ingeval van een internationale transfer gelden de FIFA Regulations. Het belangrijkste verschil met de nationale transferregels is dat de nationale bond waar de speler geregistreerd wil worden op grond van art. 9 lid 1 van de FIFA Regulations een transfercertificaat moet hebben gekregen van de nationale bond waar de speler uitgeschreven wordt. De nationale bonden regelen dit onderling, zij mogen aan het afgeven van transfercertificaten geen voorwaarden of tijdslimieten stellen. De FIFA behoort een kopie van het certificaat te verkrijgen, zodat zij kan bijhouden bij welke bond de spelers van alle nationale bonden die lid van haar organisatie zijn, geregistreerd staan.80 De FIFA Regulations kennen een vergelijkbare regeling voor een opleidingsvergoeding (‘training compensation’81) en een solidariteitsbijdrage (‘solidarity mechanism’82). Omdat die regelingen slechts in detail verschillen, worden ze hier verder niet besproken. 79

Die periode beslaat maximaal 12 jaar, en duurt tot en met het verenigingsjaar waarin de speler twintig wordt. De periode tot en met het verenigingsjaar waarin de speler 9 jaar wordt telt hierbij als één jaar, zie art. 11 Reglement Overschrijvingsbepalingen Algemeen, Opleidingsvergoeding en Solidariteitsbijdrage. 80 De administratieve procedure voor het afgeven van een internationaal transfercertificaat is geregeld in annex 3 bij de FIFA Regulations. De eis van het internationale transfercertificaat bij buitenlandse transfers geldt alleen niet als de getransfereerde speler jonger dan 12 (!) is, zie art. 9 lid 2 FIFA Regulations. 81 Annex 4 bij de FIFA Regulations. 82 Annex 5 bij de FIFA Regulations.

27

3


3.5 Samenvatting

Voordat het Europese Hof van Justitie in 1995 het Bosman‐arrest wees, was het mogelijk voor clubs om een transfervergoeding te ontvangen voor een speler als die naar een andere club vertrok nadat zijn contract rechtsgeldig was geëindigd. Hiervoor hebben vanaf de invoering van het betaalde voetbal twee verschillende systemen bestaan: het klassieke transfersysteem en het vergoedingenstelsel. Van beide systemen oordeelde het Hof van Justitie dat ze in strijd waren met het in het art. 48 EG‐Verdrag opgenomen vrije verkeer van werknemers, doordat ze spelers belemmerden om na afloop van hun contract vrijelijk in dienst te treden bij een andere werkgever: het tot stand komen van een nieuwe arbeidsovereenkomst was altijd afhankelijk van de vraag of de beoogde nieuwe club de door de oude club gevraagde transfervergoeding kon betalen. Even leek het afgelopen te zijn met het transfersysteem, maar zoals de titel van dit hoofdstuk al zegt, daarvoor is het te diep verankerd in de voetbalwereld. Clubs vonden binnen het Nederlandse arbeidsrecht een manier om het transfersysteem nieuw leven in te blazen: men ging met spelers lange arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan en kleedde de transfervergoeding in als een afkoopsom voor het voortijdig beëindigen van het contract. Dat kan gebeuren door de transfervergoeding een voorwaarde voor een beëindiging met wederzijds goedvinden te laten zijn, maar als men er niet uitkomt wordt in de ontbindingsprocedure hetzelfde principe gehanteerd.

28

4

DE WEBSTER‐CASE

Hoofdstuk 4: De Webster‐case

In dit hoofdstuk wordt dan eindelijk de Webster‐case besproken, die de aanleiding tot het schrijven van deze scriptie vormde. In paragraaf 4.1 wordt een uitgebreide samenvatting van de zaak en de uitspraak van het CAS gegeven. Voordat in hoofdstuk 5 en 6 een aantal prangende vragen die deze zaak oproept worden beantwoord, worden in paragraaf 4.2 eerst de gevolgen van de uitspraak in perspectief geplaatst. 4.1 Een opmerkelijke uitspraak van het CAS83 Op 31 maart 2001, kort voor zijn 19e verjaardag, sluit Andrew Webster een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de Schotse voetbalclub Hearts of Midlothian (hierna te noemen: ‘Hearts’ of ‘de club’). De overeenkomst zal aflopen op 30 juni 2005. De speler ontwikkelt zich zeer goed en in juli 2003 wordt zijn contract opengebroken en verlengd tot en met 30 juni 2007. Als Webster ook het Schotse nationale elftal haalt en op 24‐jarige leeftijd al een aanzienlijk aantal interlands achter zijn naam heeft staan, tracht Hearts in april 2005 zijn contract voor de tweede maal open te breken. Dit maal komen de speler en de club echter niet tot overeenstemming over de voorwaarden waaronder het nieuwe contract moet worden gesloten. In januari 2006 wordt opnieuw onderhandeld, maar wederom zonder resultaat, tot grote ontevredenheid van Hearts. In de maanden daarna wordt Webster – naar het zich laat aanzien – door de club onder druk gezet om bij te tekenen doordat hij niet meer wordt opgesteld (terwijl hij voorheen basisspeler was) en doordat de Russische grootaandeelhouder van de club grievende uitlatingen doet in de pers over de speler en zijn familie. Na advies te hebben gevraagd aan de Scottish Professional Footballer’s Association (SPFA, vergelijkbaar met de Nederlandse VVCS) besluit Webster zijn contract met Hearts te beëindigen op grond van een clausule die hem die mogelijkheid geeft als de club zijn verplichtingen opzettelijk niet nakomt. Nadat Hearts hiertegen beroep heeft ingesteld bij de Scottish Premier League Board (te vergelijken met de sectie betaald voetbal van de Nederlandse KNVB) voorziet Webster een lange procedure over de vraag of de club nu wel of niet heeft verzaakt in de nakoming van zijn verplichtingen. Omdat hij wel graag ergens wil spelen in het seizoen 2006‐2007 voert hij als subsidiaire grond voor het eenzijdig verbreken van zijn contract aan art. 17 van de FIFA Regulations. Later trekt hij eerstgenoemde grond in en blijft alleen art. 17 staan. Art. 17 FIFA Regulations ziet op de situatie dat een speler zijn contract verbreekt zonder dat daar een gegronde reden (‘just cause’) voor is.84 Daarbij is van belang of dit binnen of buiten de zogenoemde 83 CAS 30 januari 2008, 2007/A/1298, 1299 & 1300 (gevoegde zaken). 29

4

DE WEBSTER‐CASE

‘beschermde periode’ plaatsvindt. Wat dat inhoudt wordt beschreven onder punt 7 van de definitielijst: voor een speler die bij het aangaan van een contract jonger dan 28 was (zoals Webster) gaat het om een periode van ofwel drie aaneengesloten seizoenen ofwel drie kalenderjaren (wat het eerst voorbij is geldt). Als een contract binnen deze periode eenzijdig wordt verbroken, zijn de consequenties zwaarder dan wanneer dat daarbuiten gebeurt. In alle gevallen geldt (zie lid 1) dat de partij die het contract verbreekt gehouden is een vergoeding te betalen. Voor het berekenen van de hoogte daarvan geeft het artikel een aantal criteria, die hieronder zullen worden behandeld. Ondertussen heeft Webster op 9 augustus 2006 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten voor de duur van drie jaar met de Engelse club Wigan Athletic (verder te noemen: ‘Wigan’). Webster noch Wigan betalen enige vergoeding aan Hearts. In november 2006 stelt Hearts dan ook een vordering in bij de Dispute Resolution Chamber van de FIFA. De club vordert ten eerste een vergoeding voor contractbreuk van Webster en van Wigan, dat hoofdelijk aansprakelijk zou zijn vanwege het aansturen op die contractbreuk. Ten tweede wordt een verklaring voor recht gevorderd dat Webster gedurende twee maanden niet zal mogen deelnemen aan officiële wedstrijden en dat Wigan gedurende één transferperiode geen nieuwe speler zal mogen registreren.85 De DRC doet uitspraak op 4 april 2007. Daarbij wordt bepaald dat Webster contractbreuk heeft gepleegd buiten de beschermde periode en wordt de gevorderde vergoeding toegewezen, maar tot een aanmerkelijk lager bedrag (geëist was een bedrag van £5.037.311,‐, toegewezen werd een bedrag van £625.000,‐). Wigan wordt inderdaad hoofdelijk aansprakelijk geacht. De overige vorderingen worden niet toegewezen, maar omdat Webster Hearts ontijdig zou hebben geïnformeerd over het beëindigen van zijn contract, wordt hem toch een sanctie opgelegd op basis van art. 17 lid 3: hij mag de eerste twee weken van het volgende nationale kampioenschap geen officiële wedstrijden spelen. Geen van de partijen kan zich in deze uitspraak vinden. Wigan en Webster vinden de toegekende vergoeding te hoog en pleiten voor een vergoeding die uitsluitend de restwaarde van het contract bedraagt (dat zou volgens hen neerkomen op £132.585,24). De belangrijkste reden hiervoor is dat het feit dat de contractbreuk buiten de beschermde periode heeft plaatsgevonden in vergelijking met de andere objectieve factoren uit art. 17 lid 1 zwaar zou moeten wegen. Wigan wil verder onder zijn hoofdelijke aansprakelijkheid uitkomen, omdat de DRC heeft geoordeeld dat de club zich niet aan enig onrechtmatig handelen schuldig zou hebben gemaakt noch Webster zou 84

Dit moet worden afgezet tegen de ‘just cause’ en de ‘sporting just cause’ (die inhoudt dat een speler gedurende het seizoen in minder dan 10 procent van de officiële wedstrijden van zijn club is opgesteld) van resp. art. 14 en 15 FIFA Regulations. Omdat voor Webster de beschermde periode al voorbij was, wees de SPFA hem erop dat hij zijn contract zonder veel problemen op basis van art. 17 eenzijdig kon beëindigen. 85 Dit op grond van de leden 3 en 4 van art. 17: het bevorderen van contractbreuk tijdens de registratieperiode door resp. de speler en de nieuwe club.

30

4

DE WEBSTER‐CASE

hebben bewogen tot de contractbreuk. Zowel Wigan als de speler zijn van mening dat de opgelegde sanctie van twee weken niet‐speelgerechtigdheid disproportioneel is. Hearts wil juist een hogere vergoeding zien. De club vindt dat de wijze waarop de DRC de toegekende vergoeding heeft berekend niet in overeenstemming is met art. 17 lid 1 en wil dat de vergoeding opnieuw wordt berekend. In vergelijking met haar vordering bij de DRC ‘matigt’ Hearts de geëiste vergoeding tot een bedrag van £4.680.505, 96. Alle drie betrokken partijen stellen een afzonderlijk beroep in bij het Internationale hof voor de sport in Lausanne (‘CAS’).86 De zaken worden gevoegd. Op 24 juli 2007 neemt het aangestelde arbitrale panel een aantal procedurele beslissingen, waarvan de belangrijkste is dat het geen rechtsmacht heeft met betrekking tot dat deel van het beroep dat ziet op de door de DRC opgelegde sanctie van twee weken niet‐speelgerechtigdheid van Webster. Op 17 en 18 oktober 2007 volgt de eigenlijke zitting en uitspraak. Allereerst wordt het toepasselijke recht bepaald. Het panel gebruikt de FIFA‐ regels om de hoogte van de vergoeding vast te stellen, Zwitsers recht om de FIFA‐regels te interpreteren en de geldigheid van de uitspraak van het DRC te beoordelen en eventueel Schots recht (als recht van ‘het betreffende land’ in art. 17 lid 1 Status Regulations). Vervolgens behandelt het panel de volgende inhoudelijke vragen: (a) Is de uitspraak van de DRC in strijd met FIFA‐regels? Deze vraag wordt bevestigend beantwoord. Het panel oordeelt dat de uitspraak van de DRC in strijd is met art. 13 lid 4 van de FIFA Rules Governing the Procedures of the Players’ Status Comittee and the Dispute Resolution Chamber (verder: ‘FIFA rules’). Dit artikel schrijft voor dat de beslissingen van de DRC voldoende gemotiveerd moeten zijn. Bij het vaststellen van de door Webster en/of Wigan te betalen vergoeding heeft de DRC wel enkele van de in art. 17 lid 1 FIFA Status Regulations opgesomde factoren genoemd, maar het heeft aan geen enkele van de genoemde posten een bedrag verbonden, waardoor duidelijk zou kunnen worden hoe het uiteindelijke bedrag is bepaald. Daarmee is de uitspraak van de DRC op dit punt ongeldig, en gaat het panel over tot het opnieuw bepalen van een vergoeding. (b) Wat is de hoogte van de vergoeding die op basis van art. 17 FIFA Regulations aan Hearts verschuldigd is? Het panel begint met het uiteenzetten van een aantal onbetwiste feiten. Het belangrijkste daarvan is dat het afgeronde bedrag van £150.000 door alle partijen wordt geaccepteerd als zijnde de restwaarde van Websters contract. Vervolgens onderzoekt het panel of er sprake is van verzwarende

86

Op basis van art. 61 FIFA‐Status jo. Art. R47 CAS‐Code.

31

4

DE WEBSTER‐CASE

omstandigheden (die de vergoeding zouden opdrijven) of eigen schuld (die de vergoeding zou drukken), omdat alle partijen elkaar ervan beschuldigen ofwel (mede) te hebben aangestuurd op een contractbreuk ofwel daar schuld aan te hebben gehad. Het panel komt tot de conclusie dat er van zulke omstandigheden geen sprake was: het zou hier slechts gaan om een ongelukkige samenloop van omstandigheden en een gebrek aan communicatie. Het benadrukt nog dat het er niet zeker van is of dergelijke factoren wel relevant zijn voor de toepassing van art. 17. Hierna volgt het belangrijkste deel van de uitspraak: de interpretatie van art. 17. Ten eerste stelt het panel dat art. 17 niet moet worden beschouwd als een bepaling die het partijen gemakkelijk moet maken om een contract eenzijdig te verbreken. Integendeel, het moet gelezen worden in samenhang met de artikelen 13 en 16 van de FIFA Regulations, die zoveel mogelijk recht trachten te doen aan het beginsel pacta sunt servanda, door enerzijds te bepalen dat een contract tussen een professionele speler en een club alleen mag worden beëindigd als het afloopt of met wederzijds goedvinden en anderzijds dat een contract niet eenzijdig kan worden verbroken gedurende het voetbalseizoen. Deze achterliggende gedachte blijkt ook uit de titel van hoofdstuk 4, het hoofdstuk waarin artikel 17 is opgenomen, die luidt: ‘Maintenance of contractual stability between professionals and clubs’. Het belangrijkste onderdeel van art. 17 is daarmee de eerste zin van het eerste lid, namelijk: ‘In all cases, the party in breach shall pay compensation’. Voor het panel staat vast dat het eenzijdig verbreken van een contract onrechtmatig is, óók als dat buiten de beschermde periode gebeurt. Vandaar dat de enige vraag is hoe hoog de vergoeding dan moet zijn. Ten tweede overweegt het panel dat uit de bewoording van art. 17 lid 1 blijkt dat het niet direct ziet op de opleidingsvergoeding, omdat die vergoeding in detail wordt geregeld in andere bepalingen.87 Dat betekent volgens het panel dat de kosten die Hearts heeft gemaakt voor het opleiden van Webster irrelevant zijn bij het bepalen van de toe te kennen vergoeding op basis van art. 17. Ten derde wordt benadrukt dat art. 17 voorrang geeft aan enige contractuele bepaling die iets regelt omtrent de aard en de hoogte van de vergoeding voor het eenzijdig beëindigen van het contract. In dit geval was hierover uit het contract echter niets af te leiden. Nadat het deze ‘voorvragen’ heeft behandeld gaat het panel over tot een interpretatie van de factoren die op grond van art. 17 lid 1 in aanmerking moeten worden genomen bij het berekenen van een vergoeding. Art. 17 lid 1 noemt er drie, waarover het panel het volgende zegt: 1. Het recht van het betreffende land: in dat geval gaat het om Schots recht, nu zowel Hearts als Webster van Schotse origine zijn en de speler zijn contract met Hearts heeft getekend en beëindigd 87

Namelijk in art. 20 en annex 4 FIFA Status Regulations.

32

4

DE WEBSTER‐CASE

in Schotland. Het panel is van mening dat het de discretionaire bevoegdheid heeft om te beslissen of en welke bepalingen van Schots recht het toe zal passen. In dit geval heeft Hearts zich volgens het panel beroepen op algemene regels en principes van Schots recht, die niet voldoende specifiek zijn toegesneden op arbeidsovereenkomsten, de sport en voetbal in het bijzonder, terwijl art. 17 juist bedoeld is om een specifieke oplossing te geven voor het bepalen van een vergoeding te betalen door voetballers en clubs die hun contracten eenzijdig beëindigen. Met andere woorden: om recht te doen aan de atypische aard van het voetbalcontract. Wel blijft het zo dat het voetbalcontract de meeste verwantschap vertoont met de arbeidsovereenkomst, terwijl het in de meeste landen ook als zodanig wordt gekwalificeerd. De enige bepaling aangaande toepasselijke regelgeving in het contract tussen Webster en Hearts verklaarde van toepassing de reglementen van de Schotse voetbalbond en van enige organisatie waar de club of de bond lid van was, waarbij de laatste voorrang zouden hebben. Omdat de Schotse voetbalbond lid is van de FIFA, past het panel de FIFA‐Reglementen toe, en in aanvulling daarop Zwitsers recht, zoals in de FIFA‐Statuten staat voorgeschreven.88 Daar komt nog bij dat art. 17 lid 1 zelf verwijst naar de specificiteit van de sport (zie hieronder) en dat het ‘in het belang van het voetbal’ is dat beslissingen omtrent toe te kennen vergoedingen zoveel mogelijk zijn gebaseerd op uniforme criteria, in plaats van nationale bepalingen die van land tot land verschillen. 2. De specificiteit van de sport: over de inhoud van dit begrip is weinig bekend. Het panel haalt de geschiedenis van art. 17 aan en concludeert dan dat dit criterium verwijst naar het doel specifieke oplossingen te vinden voor problemen in de voetbalwereld die de balans houden tussen de behoefte aan contractuele stabiliteit enerzijds en het ‘vrije verkeer van spelers’ anderzijds. 3. Andere objectieve criteria: art. 17 noemt hiervan een aantal voorbeelden, maar dit is volgens het panel bij uitstek het criterium dat de nationale rechter89 ruimte geeft om recht te doen aan de omstandigheden van het geval. In ieder geval moeten in aanmerking worden genomen (op grond van de tekst van lid 1) het salaris en andere vergoedingen van de speler uit het bestaande en/of het nieuwe contract, de tijd die het bestaande (eigenlijk: het oude) contract nog duurt tot een maximum van vijf jaar, de vergoedingen en kosten betaald en gemaakt door de oude club (afgeschreven over de duur van het contract) en of de contractbreuk plaatsvindt in de beschermde periode. Het panel benadrukt dat art. 17 veel verschillende gevallen bestrijkt en dat de genoemde criteria niet altijd even goed gecombineerd kunnen worden, zodat de waarde die eraan gehecht moet worden per zaak

88

Art. 60 lid 2 FIFA Statutes. Dit wordt volgens het panel onderschreven door art. R58 uit de CAS Code. Voor de Nederlandse situatie moet hier gelezen worden ‘een arbitraal orgaan van de KNVB’, omdat de KNVB de jurisdictie van de burgerlijke rechter heeft uitgesloten in art. 8 lid 3 sub a KNVB‐Statuten jo. art. 1 Arbitragereglement, ten faveure van interne arbitrage. 89

33

4

DE WEBSTER‐CASE

kan verschillen. Zo vallen hieronder eenzijdige contractsbeëindigingen binnen en buiten de beschermde periode, en zowel geïnitieerd door spelers als door clubs. Opnieuw moet de balans worden gevonden tussen de verschillende belangen die spelers en clubs hebben. Het belang van clubs bij contractuele stabiliteit wordt volgens het panel voldoende gewaarborgd door het bestaan van de beschermde periode (punt 7 definitielijst FIFA Regulations), de vernieuwing daarvan als het contract wordt verlengd, de relatief zware sancties die staan op het veronachtzamen van deze periode (zie voor beide art. 17 lid 3) en bepalingen als art. 16, dat de contractuele stabiliteit nog eens versterkt door te bepalen dat contracten niet beëindigd kunnen worden tijdens het voetbalseizoen. Daarom zou de vergoeding voor het eenzijdig verbreken van een contract buiten de beschermde periode, afgezien van wat partijen hierover in het contract hebben bepaald, niet bestraffend voor de ene partij en verrijkend voor de andere moeten zijn. Het is ook in het belang van de voetbalwereld dat de criteria waar de vergoeding op wordt gebaseerd zo voorspelbaar mogelijk zijn. Dat brengt mee dat de geschatte waarde van een speler op de transfermarkt (die het grootste deel van de claim van Hearts uitmaakt, namelijk £ 4.000.000), ongeacht of deze wordt geclaimd als gederfde winst of als de vervangingswaarde van de speler, in dit geval niet in aanmerking komt bij het berekenen van een vergoeding op basis van art. 17 lid 1. Een zodanige vergoeding is immers duidelijk niet contractueel overeengekomen en zou voor de speler bestraffend werken, terwijl de club erdoor verrijkt zou worden. Daarop volgt de stevige algemene overweging dat het panel vindt dat er in geen geval een economische, morele of juridische rechtvaardiging is voor een club om de marktwaarde van de speler te claimen als misgelopen winst, tenzij dit geldig is overeengekomen in een afdwingbaar contract. Deze belangrijke overweging wordt als volgt onderbouwd: -

Vanuit een economisch perspectief ziet het panel geen reden om te geloven dat de marktwaarde van een speler meer zou worden bepaald door de training en opleiding die hij van een club krijgt, dan door zijn eigen inspanningen, kwaliteiten en discipline: een empirische studie zou zelfs het tegendeel kunnen bewijzen.90 Bovendien wordt een marktwaarde ook door andere factoren bepaald, zoals het charisma van de speler en eventuele persoonlijke marketing. Een club kan in ieder geval niet zomaar aannemen dat zij geheel verantwoordelijk is voor het succes van een speler en zijn hele marktwaarde claimen, terwijl zij daarvoor geen bewijs aandraagt.

-

Vanuit economisch en moreel perspectief kan het voorgaande ook moeilijk worden aangenomen, als clubs nooit verantwoordelijkheid nemen voor een daling in de marktwaarde van een speler. Als men consequent is, zou het toelaten van het claimen van de marktwaarde van een speler als gederfde winst betekenen dat het voor een speler ook mogelijk moet zijn een vergoeding van een club te ontvangen voor een daling in zijn marktwaarde, als gevolg van bijvoorbeeld een

90

Hiervoor wordt helaas geen mogelijke bron gegeven.

34

4

DE WEBSTER‐CASE

incompetente trainer. Zo’n systeem zou volgens het panel echter niet in het belang van het voetbal zijn. -

Het clubs toestaan om de marktwaarde van een speler als gederfde winst te claimen op grond van art. 17 lid 1 FIFA Regulations zou leiden tot ‘dubbel tellen’, omdat in art. 20 en annex 4 van de Regulations al een systeem bestaat voor het verhalen van de kosten voor het trainen en opleiden van spelers. En het is niet toevallig, aldus het panel, dat dit systeem niet is gebaseerd op de marktwaarde van de speler, maar op aantoonbare investeringen en kosten gemaakt door de club.

-

Nu het criterium van de marktwaarde van een speler niet in art. 17 lid 1 is opgenomen zou het impliciet lezen daarvan in een contract in strijd zijn met principes van rechtvaardigheid en rechtszekerheid.

-

Tot slot, vanwege de potentieel zeer hoge vergoedingen die ermee gemoeid zijn kan het toelaten van het claimen van de marktwaarde van een speler ertoe leiden dat het systeem van vergoedingen bij transfers deels teruggebracht wordt naar de vorm die het in de pre‐ Bosmandagen had, toen spelers ernstig belemmerd werden door transfervergoedingen in hun vrij‐verkeerrechten en hun carrière en welzijn er hinder van konden ondervinden dat zij als pionnen in de handen van hun clubs fungeerden, die hen gebruikten om aanzienlijke vergoedingen op te strijken zonder de winst te delen. In het licht van de geschiedenis van art. 17 lid 1 zou het toestaan van een zodanig effect volgens het panel anachronistisch en juridisch onjuist zijn.

Ook met de claim van Hearts aangaande de kosten gemaakt voor de ‘aankoop’ van Webster van zijn voormalige club wordt korte metten gemaakt. Het panel leest in de criteria van art. 17 lid 1 dat de transfervergoeding geacht wordt afgeschreven te zijn over de duur van het contract en kan zich daar in dit geval in vinden, omdat de speler in dit geval voor een langere periode bij de club is gebleven dan in eerste instantie overeengekomen was. Voor de goede orde: het afgeschreven zijn van een transfervergoeding drukt de vergoeding die Hearts op basis van art. 17 lid 1 kan krijgen. In het algemeen is het panel er niet van overtuigd dat het na afloop van de beschermde periode toegestaan moet zijn voor een club om een deel van de transfervergoeding bij aankoop te claimen als vergoeding voor het eenzijdig beëindigen van het contract door de speler, wederom tenzij dit uitdrukkelijk in het arbeidscontract is vastgelegd. Van de andere door art. 17 lid 1 genoemde criteria vindt het panel het salaris en de voordelen die de speler geniet uit zijn nieuwe contract niet de ‘meest geschikte’ maatstaf in zaken waarin de speler het contract eenzijdig heeft beëindigd buiten de beschermde periode, omdat ze

35

4

DE WEBSTER‐CASE

verwijzen naar de toekomstige financiële situatie van de speler en niet naar het contract dat hij heeft verbroken, waardoor ze in potentie bestraffend kunnen werken. In plaats daarvan ziet het panel meer heil in het in aanmerking nemen van het feit dat partijen bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als deze een vergelijkbaar belang hebben bij en de verwachting hebben dat het contract uitgediend zal worden, tenzij ze overeenkomen dat het beëindigd wordt. En net als de speler bij een eenzijdige beëindiging van zijn contract door de club recht heeft op het salaris dat verschuldigd is over de resterende duur van het contract, zou de club bij eenzijdige beëindiging door een speler volgens het panel recht moeten hebben op een vergelijkbaar bedrag. Dit criterium zou het voordeel hebben dat de waarde van de speler indirect meegerekend wordt, omdat het salaris daaraan wordt geacht te zijn gerelateerd. Een hoog salaris leidt zo tot een hoge vergoeding voor de club, ook als de beëindiging buiten de beschermde periode plaatsvindt, en hoe eerder de speler zijn contract beëindigt, hoe hoger de vergoeding. Nadat het panel alle in art. 17 lid 1 genoemde criteria is afgegaan is dit laatste criterium, de ‘restwaarde’ van het contract, het enige criterium dat relevant blijkt voor het berekenen van een vergoeding op basis van dit artikellid. Omdat partijen over die restwaarde al overeenstemming hadden bereikt, namelijk tot een bedrag van £150.000,‐, wordt dit bedrag uiteindelijk toegekend als afdoende vergoeding voor Hearts. Dat is een aanmerkelijk lager bedrag dan de door Hearts geëiste vergoeding van £4.680.505, 96, en bovendien ook nog zo’n £500.000,‐ minder dan de vergoeding die door de DRC was toegekend. (c) Is Wigan hoofdelijk aansprakelijk voor de vergoeding die aan Hearts betaald moet worden? Wigan probeert onder haar hoofdelijke aansprakelijkheid uit te komen door te stellen dat zij Webster op geen enkele manier heeft overgehaald om zijn contract met Hearts te beëindigen. Het panel wil daar best in meegaan, maar wijst erop dat art. 17 lid 2 FIFA Regulations geen verwijtbaar gedrag eist van de nieuwe club voor het ontstaan van hoofdelijke aansprakelijkheid. Art. 17 lid 2 schept daarmee volgens het panel een risicoaansprakelijkheid, waarmee bewijsproblemen worden voorkomen en er een garantie wordt geboden voor de betaling van de toegekende vergoeding. Wigan kan daar op deze manier dus niet onderuit komen en blijft hoofdelijk aansprakelijk. 4.2 Implicaties van de Webster‐case De uitspraak van het CAS heeft in Nederland veel reacties opgeroepen. De VVCS en de FIFPro reageerden verheugd. Juichend spraken ze over Webster als ‘de nieuwe Bosman’. De betekenis van de uitspraak was volgens deze organisaties enorm: “Alle spelers over de gehele wereld kunnen nu na afloop van de beschermde periode een eind maken aan hun contract, zonder dat zij daarvoor 36

4

DE WEBSTER‐CASE

geschorst kunnen worden”. FIFPro‐jurist Wil van Megen sprak van “een verdere normalisering van de arbeidsverhoudingen in de voetbalsport”, omdat speler en club nu precies zouden weten waar ze aan toe zijn aan het einde van de beschermde periode. VVCS‐directeur Louis Everard voegde hier aan toe dat het “een grote dag voor de spelers” was, waarop hun rechtspositie wederom sterk verbeterd was.91 ProProf deed ook nog even een duit in het zakje: met de uitspraak van het CAS zou de transfermarkt opnieuw “een flinke klap” zijn toegebracht.92 Werkgeversorganisatie FBO was begrijpelijkerwijs iets minder gelukkig. Interessant is de reactie van FBO‐directeur Mark Boetekees, volgens wie de uitspraak op diverse punten leidt tot de nodige onduidelijkheden en vragen. “Zo lijkt de uitspraak van CAS in strijd met de Nederlandse wet. In het Burgerlijk Wetboek is namelijk opgenomen dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd uitsluitend tussentijds kunnen worden opgezegd indien beide partijen dit schriftelijk overeenkomen”.93 FIFA‐directeur Sepp Blatter noemde de uitspraak ‘schadelijk voor het voetbal’ en was van mening dat het CAS de specificiteit van de sport niet voldoende in aanmerking had genomen.94 KNVB‐directeur Henk Kesler vond het nog maar de vraag “of de jubelstemming bij de spelersvakbonden terecht is”.95 Al met al is duidelijk dat in de voetbalwereld over de uitspraak gediscussieerd wordt, en dat de gevolgen ervan zich nog uit moeten kristalliseren. Webster is immers de eerste en tot nu toe de enige speler die bij het beëindigen van zijn contract een beroep op art. 17 lid 1 FIFA Regulations deed. In Nederland is er ook nog geen voorbeeld van een speler die zijn contract heeft verbroken door het tussentijds op te zeggen (dat is wat Webster heeft gedaan als zijn situatie wordt vertaald naar Nederlands recht). De eerste vraag die zich opdringt, is of dat wel mogelijk is, gezien het feit dat in spelerscontracten nooit een tussentijds opzegbeding als bedoeld in art. 7:667 lid 3 BW wordt opgenomen. Als een speler zich rechtsgeldig eenzijdig aan het contract kan onttrekken door het op te zeggen, kan er immers geen transfersom binnengehaald worden. In sommige spelerscontracten wordt tussentijdse opzegging daarom zelfs expliciet uitgesloten.96 Stel dat een speler zijn contract inderdaad succesvol opzegt, dan is een tweede vraag welke schade zijn werkgever in Nederland zou kunnen verhalen als gevolg van het voortijdig einde van het contract. Is dat ook alleen de restwaarde 91

Zie het nieuwsbericht van de VVCS en de FIFPro van 30 januari 2008, <www.vvcs.nl/index.php?news=33>, geraadpleegd op 20 juni 2008. 92 Zie het nieuwsbericht van ProProf van 31 januari 2008 op <www.proprof.nl> onder ‘Nieuws’, geraadpleegd op 20 juni 2008. 93 Nieuwsbericht FBO, precieze datum onbekend <www.fbo.nl/#nieuws%20Webster>, geraadpleegd op 20 juni 2008. 94 Nieuwsbericht FIFA 31 januari 2008, <www.fifa.com/aboutfifa/federation/releases/newsid=682195.html>, geraadpleegd op 20 juni 2008. 95 Column Henk Kesler 7 februari 2008, <www.knvb.nl/archief/organisatie/knvb.nl_organisatie_nieuws/overtuigende_start_oranje_in_week_webster>, geraadpleegd op 24 juni 2008. 96 Dit lijkt wettelijk toegestaan: een beding dat tussentijdse opzegging uitsluit wordt in ieder geval nergens nietig verklaard, zoals dat voor de uitsluiting van de mogelijkheid tot ontbinding wel het geval is, zie art. 7:685 lid 1 BW.

37

4

DE WEBSTER‐CASE

van het contract, of is het voor clubs mogelijk om op de één of andere wijze een met een transfersom te vergelijken vergoeding te verhalen? Een derde vraag is of het bepaalde in de Webster‐case ook betekenis kan hebben buiten het in de voetbalwereld (nu nog) zeer beperkte gebied van de tussentijdse opzegging. Wat valt op basis van de Webster‐case te zeggen over het huidige transfersysteem en de bescherming van voetballers als werknemers? In hoofdstuk 5 worden deze vragen behandeld en beantwoord. Voorafgaand daaraan moeten echter een tweetal opmerkingen worden gemaakt die de directe gevolgen van deze uitspraak in het juiste perspectief plaatsen: 1. Het bereik van de Webster‐case Waar de spelersvakbonden in hun jubelstemming wellicht overheen gelezen hebben, is de nadruk die door het arbitrale panel wordt gelegd op wat partijen contractueel overeengekomen zijn. Drie belangrijke gevolgen van het arrest kunnen door contractuele afspraken worden geneutraliseerd. Ten eerste leest het panel art. 17 lid 1 en 2 zó dat ze voorrang geven aan contractuele afspraken over het soort en de hoogte van een vergoeding bij contractbreuk zonder gegronde reden. Als die contractuele afspraken er zijn, komt men aan de factoren die het artikel noemt voor het berekenen van de vergoeding niet eens toe.97 Ten tweede maakt het panel ook bij de overweging dat er geen enkele rechtvaardiging is voor het verhalen van de marktwaarde van een speler als gederfde winst het voorbehoud “tenzij dit geldig overeengekomen is in een afdwingbaar contract”.98 En ten derde geldt hetzelfde voor het verhalen van een deel van de ‘aankoopsom’ die voor een speler betaald is: ook dat kan van tevoren vast worden gelegd in de arbeidsovereenkomst.99 Dit betekent dat de Webster‐case alleen gevolgen heeft voor al gesloten of nog te sluiten contracten waarin niets of onvoldoende is geregeld omtrent de vergoeding waarop de club aanspraak kan maken indien het contract voortijdig wordt beëindigd. Als de bovenstaande onderwerpen in het spelerscontract geregeld worden hoeft aan de elementen waaruit die vergoeding is opgebouwd, ook indien de speler zich eenzijdig aan zijn contract onttrekt buiten de beschermde periode, weinig te veranderen. Het is echter niet gemakkelijk om een waterdichte clausule te ontwerpen (dat wil zeggen: één die overeind blijft als hij later beoordeeld wordt door een arbitraal orgaan), waarmee de speler akkoord wil gaan. De club moet er rekening mee houden dat de clausule niet te vaag is. Het kan in verband daarmee verstandig zijn om er een concreet bedrag in op te nemen, maar de hoogte daarvan is lastig te bepalen. Als het bedrag te hoog is, zal de speler er niet mee akkoord willen gaan omdat een mogelijk vertrek naar een andere club dan ernstig wordt belemmerd. Is het te laag, dan loopt de club het 97 Zie r.o. 121. 98 Zie r.o. 141. 99 Zie r.o. 149. 38

4

DE WEBSTER‐CASE

risico dat een eventuele waardevermeerdering van de speler die tijdens de looptijd van zijn contract is ontstaan niet tot uitdrukking zal kunnen worden gebracht in de vergoeding die zij ontvangt bij zijn vertrek. Ditzelfde probleem speelt bij het formuleren van een gewone transferclausule. Oplossingen worden in de praktijk gevonden in het formuleren van een minimumtransfersom (in het belang van de club) en door te differentiëren in bedragen naar gelang het contract langer loopt, zodat de speler voor een minder hoge vergoeding weg mag naar mate hij een groter deel van zijn contract heeft uitgediend (wat in het belang van de speler is). Het formuleren van een minimumtransfersom leidt ertoe dat de club andere clubs tegen elkaar kan laten opbieden als er veel belangstelling voor de speler is, in plaats van dat zij hem meteen moet laten gaan voor het in de clausule opgenomen bedrag als dat geboden wordt.100 In de transferclausule hieronder is zowel gedifferentieerd naar de duur van het contract, als een minimumvergoeding opgenomen: ‘Tot en met 31 januari 2007 mag werknemer getransfereerd worden voor een bedrag van €400.000,‐. Vanaf 1 februari 2007 wordt het bedrag bepaald op basis van de restwaarde van het doorlopende contract. Indien kopende en verkopende clubs een ontbindingsvergoeding overeenkomen die hoger ligt dan de op dat moment geldende restwaarde, zal het meerdere op basis van 50/50 worden verdeeld tussen werkgever en werknemer.’101

Zeer interessant in dit kader is de eerste uitspraak waarin een arbitraal orgaan een dergelijke clausule beoordeeld heeft in het licht van art. 17 FIFA Regulations. Hieruit blijkt hoe nauw het met formuleren ervan luistert. De Braziliaanse speler Matuzalem was na Webster de tweede speler die zich heeft beroepen op art. 17 FIFA Status Regulations om zijn contract te verbreken. Evenals Hearts bracht Matuzalems club Shakhtar Donetsk (Oekraïne) de zaak voor de DRC.102 De DRC concludeerde ook hier dat de speler ongeoorloofd contractbreuk had gepleegd en ging over tot de toekenning van een schadevergoeding aan de club op basis van art. 17. Voor de berekening daarvan beriep Shakhtar zich op de volgende clausule uit het spelerscontract: ‘In the case the Club receives a transfer offer in amount of 25,000,000 EUR or exceeding the some (waarschijnlijk een typfout, L.L.) above the Club undertakes to arrange the transfer within the agreed period’.

100

Uiteraard geldt hierbij dat de speler zelf ook een vertrek moet wensen, zie par. 3.3. Deze clausule is afkomstig uit de arbeidsovereenkomst van keeper Stefan Postma met ADO Den Haag. Zie de zaak Postma/ADO Den Haag, Arbitragecommissie KNVB 14 januari 2008, nr. 1187. Gezien het gebruik van de termen ‘ontbindingsvergoeding’ (die vergoeding mag alleen door de rechter worden bepaald op grond van art. 7:685 lid 8 BW) en ‘kopende en verkopende clubs’ (er wordt bij een transfer geen koopcontract gesloten tussen de oude en de nieuwe club, sterker nog, dat zou in strijd met de goede zeden zijn in de zin van art. 3:40 BW) is zij voor het overige van een bedenkelijke kwaliteit. 102 FIFA Dispute Resolution Chamber 2 november 2007 (Matuzalem), niet gepubliceerd. Deze zaak moet nog voor het CAS verschijnen. 101

39

4

DE WEBSTER‐CASE

De DRC oordeelde dat deze clausule, waarin geen maximumbedrag is opgenomen en die expliciet verwijst naar een mogelijke transfer van de speler, niet de vergoeding regelt die partijen verschuldigd zijn bij het eenzijdig verbreken van de arbeidsovereenkomst, maar louter dient om een transfervergoeding voor de club veilig te stellen. Daarbij benadrukte de DRC dat deze bepaling niet geëffectueerd wordt door de beslissing van de speler om het contract te beëindigen, maar door het bestaan van een bod op de speler van een andere club. Vervolgens werd een vergoeding vastgesteld op basis van de criteria van art. 17, die zoals Webster ook heeft laten zien, veel ruimte bieden voor interpretatie. De uiteindelijke vergoeding bedraagt €6.800.000,‐, in plaats van €25.000.000,‐. Van deze uitspraak kunnen clubs leren dat het feit dat in een spelerscontract een transferclausule is opgenomen, niet garandeert dat men de vergoeding voor het eenzijdig verbreken van het contract door de speler contractueel heeft geregeld zoals art. 17 FIFA Regulations dat bedoelt. Aan een clausule die dat regelt kunnen blijkens deze uitspraak eisen worden gesteld, zoals dat er geen ‘open’ bedrag (zonder maximum) in genoemd staat en dat ze expliciet verwijst naar de beslissing van de speler om eenzijdig zijn contract te verbreken. Om onduidelijkheid te voorkomen en omdat het voor een club om bovengenoemde redenen niet handig is in een transferclausule een maximumbedrag op te nemen, lijkt het mij verstandig om twee afzonderlijke clausules op te nemen. Dat is juridisch ook logischer, omdat de transferclausule ziet op een beëindiging van het contract met wederzijds goedvinden, terwijl een clausule op basis van art. 17 FIFA Regulations de situatie bestrijkt dat één van de partijen zich eenzijdig aan het contract onttrekt. Bij die laatste clausule kunnen partijen er ofwel voor kiezen om een bedrag op te nemen, of om de factoren overeen te komen die bij het berekenen van de schadevergoeding meegenomen moeten worden, waarbij dan bijvoorbeeld ook de ‘vervangingswaarde’ van de speler genoemd kan worden. Omdat de tweede optie wellicht weer interpretatieproblemen geeft en omdat aan iedere post nog een bedrag verbonden moet worden, wat bewijsproblemen zou kunnen geven, lijkt het voor de club veiliger om een bedrag overeen te komen. Zij moet dan accepteren dat een speler na drie jaar (de beschermde periode) ineens veel minder waard kan zijn, namelijk het bedrag wat in de ‘schadevergoedingsclausule’ is opgenomen. Op haar beurt kan zij echter voorkomen dat een speler zich eenzijdig aan het contract onttrekt door hem bij een beëindiging met wederzijds goedvinden een aardig percentage van de transfersom mee te geven. 2. De Webster‐case in verhouding tot de transferregelgeving Als het bepaalde in de Webster‐case wordt vergeleken met de in paragraaf 3.4 besproken transferregelgeving, moet goed in het oog gehouden worden dat het hier gaat om de interpretatie van een artikel uit de FIFA Regulations. Die worden zoals gezegd alleen toegepast bij internationale 40

4

DE WEBSTER‐CASE

transfers. Toch kunnen ze ook bij binnenlandse transfers van belang zijn, omdat de arbitragecommissie van de KNVB er ‘reflexwerking’ aan toegekend heeft, in het bijzonder aan de beschermde periode.103 Als er sprake zou zijn van binnenlandse transferregels die direct in strijd zouden zijn met het bepaalde in ‘Webster’, zou er wellicht druk kunnen liggen op de arbitragecommissie van de KNVB om daar iets over te zeggen (in ieder geval in zaken waaraan een internationale dimensie zit), maar daar is geen sprake van. De KNVB heeft in haar overschrijvingsreglementen geen regels of richtlijnen opgenomen voor het vaststellen van transfervergoedingen. 3. De zaak Ali Bouabe104 Een dag na de uitspraak in de zaak Webster deed het CAS opnieuw uitspraak in een zaak waarin zij een vergoeding moest vaststellen op basis van art. 17 FIFA Regulations. Deze zaak heeft een stuk minder aandacht gekregen dan Webster, waarschijnlijk omdat zij alleen in het Frans is gepubliceerd, maar is wel relevant. In dit geval was de Marokkaanse speler Ali Bouabe, die een arbeidsovereenkomst had gesloten met een Marokkaanse club, na vier jaar een arbeidsovereenkomst aangegaan met een Belgische club, terwijl zijn eerdere contract nog niet was afgelopen. Toen de Belgische voetbalbond ter registratie van de speler een transfercertificaat verzocht aan de Marokkaanse voetbalbond105, maakte de Marokkaanse club daartegen bezwaar op grond van de nog bestaande, eerder gesloten arbeidsovereenkomst. De Marokkaanse bond weigerde vervolgens een certificaat af te geven en uiteindelijk werden partijen (Bouabe en de Belgische club, aan de andere kant de Marokkaanse club) door de FIFA verwezen naar de DRC. Omdat Bouabe volgens de DRC contractbreuk had gepleegd buiten de beschermde periode, kende zij de Marokkaanse club een vergoeding toe op basis van art. 17 FIFA Regulations van €300.000. Bouabe en de Belgische club gingen vervolgens in beroep bij het CAS. Het CAS berekende de vergoeding opnieuw en kwam uit op een bedrag van €183.610. Hierbij heeft het arbitrale panel, anders dan in de Webster‐case, de volgende zaken in aanmerking genomen: het nog niet afgeschreven deel van de transfervergoeding die de oude club oorspronkelijk voor Bouabe had betaald (r.o. 23), het gemiddelde van het jaarsalaris dat Bouabe bij zijn oude club ontving en bij zijn nieuwe club zal ontvangen (r.o. 24) en de verzwarende omstandigheid die het panel bewezen acht, namelijk dat Bouabes nieuwe club wist van het bestaande contract en met hem is gaan onderhandelen en zelfs een arbeidsovereenkomst is 103

Zie de zaken Samaras (Arbitragecommissie KNVB 2 februari 2006, nr. 1100) en Suárez (Arbitragecommissie KNVB 8 augustus 2007, nr. 1164). 104 CAS 31 januari 2008, 2007/A/1314. 105 Zie voor een korte uitleg van de gang van zaken bij een internationale transfer par. 3.4.

41

4

DE WEBSTER‐CASE

aangegaan, zonder de oude club daarvan op de hoogte te stellen, in strijd met de FIFA‐regels (r.o. 28 t/m 33). Hoewel het CAS in deze zaak meer factoren in aanmerking neemt bij het berekenen van de schadevergoeding op basis van art. 17 FIFA Regulations dan de restwaarde van het contract zoals die in Webster werd bepaald alleen, neemt het opnieuw nadrukkelijk niet in aanmerking de transfervergoeding die Bouabes oude club eventueel voor hem had kunnen ontvangen (r.o. 38 e.v.). Het CAS blijft dus bij zijn principiële overweging uit ‘Webster’ dat een mogelijk te verkrijgen transfervergoeding door de oude club niet wordt meegewogen bij het bepalen van een vergoeding op basis van art. 17 FIFA Regulations. Wat deze zaak wel aantoont is dat niet iedere ‘art. 17‐zaak’ dezelfde uitkomst zal hebben: blijkbaar maken de omstandigheden van het geval mede uit welke in art. 17 genoemde objectieve factoren een rol spelen.106 4.3 Samenvatting De Webster‐case heeft begin dit jaar veel stof doen opwaaien. Op basis van een artikel uit de FIFA‐ Regulations leek het mogelijk te zijn dat een speler na afloop van de beschermde periode zijn arbeidsovereenkomst met de club eenzijdig kon verbreken tegen betaling van louter de restwaarde van zijn contract: het resterende salaris over de periode die zijn contract nog zou duren. Omdat dit een schadevergoeding oplevert die veel minder bedraagt dan de gemiddelde transfervergoeding, raakten clubs in lichte paniek. Wat deze uitspraak voor gevolgen zou hebben voor transfers van spelers van Nederlandse clubs naar het buitenland en tussen Nederlandse clubs onderling was niet helemaal duidelijk, maar gezien de uitdrukkelijke reflexwerking die de arbitragecommissie van de KNVB aan de beschermde periode heeft toegekend, leek het beter geen risico te nemen. Gezien de nuancering van de gevolgen van de Webster‐case die aan het eind van dit hoofdstuk is aangebracht, lijken clubs weinig te vrezen te hebben. Ten eerste is het mogelijk om door het opnemen van een clausule in de arbeidsovereenkomst de schadeberekening overeenkomstig art. 17 FIFA Regulations te omzeilen en ten tweede blijkt uit de zaak Bouabe dat het CAS nog geen eenduidig antwoord heeft gegeven op de vraag welke factoren bij de berekening van de schadevergoeding op basis van dit artikel mee mogen worden gewogen. Wel duidelijk is dat de transfervergoeding die de club mogelijk voor de speler had kunnen krijgen, ongeacht onder welke schadepost die wordt geschaard, niet meeweegt.

106

Dat in deze zaak het salaris dat Bouabe bij zijn nieuwe club zou ontvangen wel meewoog, en in Webster niet, zou wel eens kunnen worden verklaard door het feit dat tussen Bouabes oude en nieuwe jaarsalaris een enorm verschil zat: het ging om een jaarsalaris van €3168,‐ (oud) tegenover een jaarsalaris van €87000, ‐ (nieuw).

42

5

ANALYSE

Hoofdstuk 5: Analyse

In dit hoofdstuk worden de eerste twee vragen beantwoord die in paragraaf 4.2 naar aanleiding van de Webster‐case zijn gesteld. In paragraaf 5.1 komt de vraag aan bod of het naar Nederlands recht mogelijk is een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussentijds op te zeggen, terwijl de mogelijkheid daartoe niet is overeengekomen. Naar Nederlands recht vertaald, is dit namelijk wat Andrew Webster deed toen hij zijn arbeidsovereenkomst met Hearts op grond van art. 17 FIFA Regulations verbrak. Als dit mogelijk is, dan volgt hierop de vraag op wat voor schadevergoeding de club in zo’n geval aanspraak kan maken. Die vraag wordt onderzocht in paragraaf 5.2. 5.1 Het tussentijds opzeggen van een voetbalcontract De eerste vraag die in dit hoofdstuk aan de orde komt, is de vraag of een speler zijn contract met de club, dat in principe altijd een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is107, tussentijds kan opzeggen. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan op een aantal manieren eindigen. In beginsel eindigt een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege (art. 7:667 lid 1 BW). Dit is wat haar onderscheidt van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, omdat voor beëindiging daarvan voorafgaande opzegging nodig is (art. 7:667 lid 6 BW).108 Een spelerscontract eindigt altijd op een vooraf overeengekomen kalenderdatum, namelijk op 30 juni van enig jaar, zo volgt uit art. 53 lid 6 van het Reglement Betaald Voetbal.109 Er bestaan verschillende mogelijkheden om een arbeidsverhouding die voor bepaalde tijd is aangegaan voortijdig te doen eindigen.110 Zoals gezegd wordt daar in de voetbalwereld veelvuldig gebruik van gemaakt, omdat er lange arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden aangegaan en clubs er vanwege het verkrijgen van een transfervergoeding sinds het Bosman‐arrest belang bij hebben dat die niet van rechtswege eindigen. Niet al deze mogelijkheden zijn voor de bespreking van de Webster‐case echter van belang. Het einde met wederzijds goedvinden en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, die samen de bodem onder het huidige transfersysteem vormen, zijn al besproken in paragraaf 3.3. Hieronder 107

Art. 6 lid 1 CAO voor Contractspelers Betaald Voetbal Nederland 2008‐2011. In uitzonderingsgevallen moet ook een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd echter worden opgezegd, namelijk als dat schriftelijk is overeengekomen of als dat volgens wet of gebruik hoort plaats te vinden, zie art. 7:667 lid 2 BW. In art. 6 leden 4 t/m 8 CAO voor Contractspelers Betaald Voetbal Nederland 2008‐2011 is voor het beëindigen van verlengde spelerscontracten in bepaalde gevallen een opzegverplichting of een mededelingsverplichting aan het einde van de looptijd overeengekomen. Daar kan zelfs een schadeloosstelling bijkomen, die het maandsalaris maal het aantal volledige dienstjaren bedraagt (zie lid 5 onder b). 109 In het arbeidsrecht wordt onderscheiden tussen de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die eindigt op een vooraf overeengekomen kalenderdatum en de arbeidsovereenkomst voor ‘betrekkelijk bepaalde tijd’, die bijvoorbeeld wordt aangegaan voor de duur van een bepaald project, of ter vervanging van een zieke werknemer. Dit tweede type arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, waarbij vooraf niet vaststaat op welke datum die eindigt, komt onder spelerscontracten niet voor. 110 D.J.B. de Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, Deventer: Kluwer 1999, p. 146. 108

43

5

ANALYSE

komt alleen de tussentijdse opzegging aan de orde, de voortijdige beëindigingswijze die de meest directe vertaling van de situatie in de Webster‐case is. Tussentijdse opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kent een viertal verschijningsvormen111: a.

Tussentijdse opzegging op basis van een opzegbeding: als in de overeenkomst een beding is opgenomen waarin aan beide partijen het recht wordt gegeven die tussentijds op te zeggen, dan kan ook een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd rechtsgeldig tussentijds worden opgezegd (art. 7:667 lid 3 BW). Een dergelijk beding zal men echter in geen enkel spelerscontract aantreffen, omdat de mogelijkheid van rechtsgeldige tussentijdse opzegging door de speler de club belet enigerlei vergoeding te ontvangen bij zijn vertrek, of dat nu een transfervergoeding of een schadevergoeding is.

b.

Opzegging tijdens de proeftijd: als partijen een proeftijd zijn overeengekomen, zijn zij tijdens die proeftijd ieder bevoegd de overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen, zonder dat de opzegverboden van toepassing zijn (art. 7:676 BW). Noch in de CAO Contractspelers, noch in de standaardcontracten opgesteld door de KNVB en de FBO is iets te vinden over een proeftijd. Dat is vanuit werkgeversperspectief ook wel begrijpelijk, omdat het nooit in het belang van de club is dat een speler tussentijds rechtsgeldig kan opzeggen, dus ook niet tijdens de proeftijd. En aangezien een proeftijd alleen voor beide partijen overeengekomen mag worden (art. 7:652 lid 1 BW), zal men die dus niet snel in een spelerscontract tegenkomen. Mocht dat wel zo zijn, dan is het bepaalde in de Webster‐case hier niet van belang, omdat het om rechtsgeldige opzegging zou gaan.

c.

Tussentijdse opzegging zonder dat een opzegbeding is overeengekomen: hoewel de situatie waarin Webster zich bevond niet één‐op‐één naar Nederlands recht is te vertalen, is dit in feite de weg die hij heeft bewandeld. Het ging in de Webster‐case immers om een voortijdige, eenzijdige beëindiging van het contract door Webster buiten de rechter om, die in principe niet rechtsgeldig was (ook niet op grond van art. 17 FIFA Regulations, zo oordeelde het CAS112). Wat heeft zo’n opzegging naar Nederlands recht voor effect? Vóór 1999 was dit duidelijk: in een aantal arresten heeft de Hoge Raad bepaald dat als één van de partijen bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd deze voortijdig opzegt, de overeenkomst gewoon

111 112

Zie ook D.J.B. de Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, Deventer: Kluwer 1999, p. 147‐154 en p. 162 e.v. Zie r.o. 118.

44

5

ANALYSE

eindigt. De opzeggende partij is echter wel schadeplichtig als de wederpartij niet met de opzegging instemt. Daarbij zijn de gewone regels voor opzegging van toepassing, wat bijvoorbeeld inhoudt dat een werkgever toestemming voor de opzegging moet vragen bij het CWI (op grond van art. 6 jo. 9 BBA).113 Met andere woorden: de opzegging is onregelmatig en als de wederpartij er niet mee instemt, zal de opzegger de gefixeerde of volledige schadevergoeding van art. 7:680 BW verschuldigd zijn.114 Toen deze arresten werden gewezen was het eerder genoemde tussentijds opzegbeding echter nog niet in de wet opgenomen. Dat is gebeurd in 1999, bij de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid.115 In art. 7:667 BW werd een nieuw derde lid toegevoegd, volgens welk een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ‘slechts tussentijds kan worden opgezegd indien dat recht voor ieder der partijen schriftelijk is overeengekomen’. Sindsdien is er wat discussie in de literatuur ontstaan over de vraag of een tussentijdse opzegging zonder dat de mogelijkheid daartoe voor beide partijen in de overeenkomst is vastgelegd (a) nog steeds onregelmatig of (b) onmogelijk en daarmee nietig of vernietigbaar is.116 Het gebruik van de woorden ‘kan slechts’ in art. 7:667 lid 3 lijkt immers op het eerste gezicht de conclusie te rechtvaardigen dat alles wat daarmee in strijd is onmogelijk en dus vernietigbaar is. Suggesties in de richting van nietigheid of vernietigbaarheid zijn te belezen bij Van Heusden117 en in het rapport van de adviescommissie duaal ontslagrecht.118 De onderbouwing hiervan is echter zeer mager. Er is voornamelijk een stortvloed aan literatuur te vinden waarin de tegenovergestelde opvatting wordt verdedigd, namelijk dat het tussentijds opzeggen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder dat de mogelijkheid daartoe schriftelijk is overeengekomen, óók na 1999, onregelmatig is.119 Ik sluit mij daarbij aan, op grond van de volgende argumenten: -

Ten eerste heeft de wetgever met de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid beoogd het bestaande recht vast te leggen, en niet te wijzigen. Nieuw is alleen dat het recht de

113

HR 19 februari 1988, NJ 1988, 468 (Muyres/Dekker) en HR 4 september 1998, JAR 1998/200 (Van der Burgt/Thans). Art. 7:677 lid 2 jo. lid 4 BW. 115 C.J. Smitskam & E.J. Kronenburg‐Willems, Wet Flexibiliteit en Zekerheid, Deventer: Kluwer 2000, p. 38 en 47. 116 D.J.B. de Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, Deventer: Kluwer 1999, p. 150‐151. 117 Zie R.L. van Heusden, ‘De “rechtens geldende termijn” van art. 16 lid 3 WW en de bedoeling van de wetgever’, SMA 2000 p. 234‐243. 118 Rapport Commissie Rood (adviescommissie duaal ontslagrecht) ‘Afscheid van het duale ontslagrecht’, aangeboden aan de Ministers van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en Justitie op 15 november 2000, p. 99. 119 Handboeken: H.L. Bakels/I.P. Asscher‐Vonk & W.H.A.C.M. Bouwens (bew.), Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 176; W.C.L. van der Grinten/J.W.M. van der Grinten & W.H.A.C.M. Bouwens (bew.), Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 285; C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 446‐447. Overige literatuur: D.J.B. de Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, Deventer: Kluwer 1999, p. 150‐151; H. Uhlenbroek, ‘Overgangsrecht’, ArbeidsRecht 1998/10, p. 44‐48; C.J. Smitskam & E.J. Kronenburg‐Willems, Wet Flexibiliteit en Zekerheid, Deventer: Kluwer 2000, p. 47; A. Luttmer‐Kat, ‘Boek 7 titel 10/Afd.9’ in: G.J.J. Heerma van Voss (hoofdred.), Arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer (losbl.); ‘C 40.11 Tussentijdse beëindiging van de tijdelijke arbeidsovereenkomst’ in: C.J. Smitskam (hoofdred.), Praktijkboek flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer (losbl.). 114

45

5

ANALYSE

overeenkomst tussentijds op te zeggen alleen schriftelijk en voor beide partijen overeen gekomen mag worden.120 Dit blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis bij die wet, waarin wordt ingegaan op de analoge toepassing van art. 7:680 bij schadeplichtigheid als gevolg van onbevoegde tussentijdse opzegging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.121 Ook de wetgever is dus van mening dat tussentijdse opzegging zonder dat een opzegbeding is overeengekomen na invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid nog steeds mogelijk is. -

Ten tweede ben ik met De Wolff eens dat het nietig of vernietigbaar achten van de onbevoegde tussentijdse opzegging zich niet verdraagt met het gesloten systeem van opzegverboden uit boek 7 titel 10 BW. Als de wetgever had beoogd de tussentijdse opzegging zonder opzegbeding onmogelijk te maken, dan had hij die wel, net als de andere opzegverboden, expliciet geregeld en daarbij aangegeven wat de gevolgen van overtreding zouden zijn.122

-

Ten derde wordt ook in de lagere rechtspraak in de regel nog steeds gekozen voor de sanctie van onregelmatigheid van de opzegging, die leidt tot schadeplichtigheid van de opzegger indien de wederpartij het met de opzegging niet eens is. Zeer recent nog oordeelde de kantonrechter Utrecht dat ‘kan’ in art. 7:667 lid 3 BW moet worden gelezen als ‘mag’, wat ook in de literatuur de meest gedeelde mening zou zijn.123 Naar aanleiding van mijn literatuuronderzoek meen ik te mogen veronderstellen dat deze stelling klopt.124

-

Ten vierde: als men de woorden ‘kan slechts’ in art. 7:667 lid 3 BW heel letterlijk, dan is te rechtvaardigen dat alles wat daarmee in strijd is onmogelijk is en de sanctie van vernietigbaarheid verdient.125 De praktische uitwerking van deze sanctie is echter letterlijk een onwerkbare situatie als het de werknemer is die opzegt. Vernietiging van de opzegging zou immers tot gevolg hebben dat de arbeidsovereenkomst nog steeds bestaat en dat de werknemer gedwongen wordt zijn werk te hervatten, terwijl hij duidelijk heeft aangegeven dit niet meer te willen door op te zeggen. Omdat slavernij in Nederland al lang niet meer bestaat zijn er geen middelen om de werknemer daartoe te dwingen en dat betekent dat partijen een

120

W.C.L. van der Grinten/J.W.M. van der Grinten & W.H.A.C.M. Bouwens (bew.), Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 285; C.J. Smitskam & E.J. Kronenburg‐Willems, Wet Flexibiliteit en Zekerheid, Deventer: Kluwer 2000, p. 47; A. Luttmer‐Kat, ‘Boek 7 titel 10/Afd.9’ in: G.J.J. Heerma van Voss (hoofdred.), Arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer (losbl.). 121 Zie het wetgevingsoverleg van de Tweede Kamer met de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 1998/1999, 26257 nr. 12, p. 4 en Kamerstukken I 1998/1999, 26257 nr. 110b, p.6. 122 D.J.B. de Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, Deventer: Kluwer 1999, p. 150‐151. Zie ook: ‘C 40.11 Tussentijdse beëindiging van de tijdelijke arbeidsovereenkomst’ in: C.J. Smitskam (hoofdred.) Praktijkboek flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer (losbl.). 123 Zie bijv. Ktr. Oud‐Beijerland 6 februari 2006, Prg. 2006, p. 340‐343 en recentelijk nog Ktr. Utrecht 9 april 2008, LJN: BD3236. 124 De ‘kan=mag theorie’ wordt expliciet genoemd door o.a. Luttmer‐Kat: A. Luttmer‐Kat, ‘Boek 7 titel 10/Afd.9’ in: G.J.J. Heerma van Voss (hoofdred.), Arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer (losbl.). 125 En ook daar zijn enkele voorbeelden van te vinden in lagere rechtspraak, zie bijvoorbeeld Ktr. Haarlem 11 februari 2004, JAR 2004/58.

46

5

ANALYSE

arbeidsverhouding overhouden die zo verstoord is dat het geen zin heeft om die voort te laten bestaan. Het feit dat de werknemer niet gedwongen kan worden zijn werk te hervatten neemt natuurlijk niet weg dat hij in strijd met zijn contract heeft gehandeld door het tussentijds op te zeggen terwijl dat niet was overeengekomen en dus wanprestatie pleegt. Naast het feit dat de opzegging hem schadeplichtig maakt in de zin van art. 7:677 lid 4 BW kan hij ook daarvoor een schadevergoeding aan de werkgever verschuldigd zijn, zie paragraaf 5.2.3. Als het de werkgever is die opzegt moet hier een nuance worden aangebracht. In tegenstelling tot de werknemer moet de werkgever toestemming vragen voor de opzegging bij het CWI, op grond van art. 6 BBA. Laat hij dat na, dan kan de tussentijdse opzegging wel vernietigbaar zijn op grond van 9 BBA.126 De mogelijkheid van tussentijdse opzegging leidt ertoe dat er feitelijk een arbeidsovereenkomst met een maximumduur ontstaat. Alleen als die maximumduur wordt vol gemaakt, eindigt zij van rechtswege.127 Het idee van een maximumduur past in de voetbalwereld, nu contracten voor bepaalde tijd daar vaker niet dan wel worden uitgediend. d.

Opzegging wegens een dringende reden: net als iedere gewone werknemer en werkgever kunnen speler en club de arbeidsovereenkomst altijd onverwijld opzeggen op grond van een dringende reden (art. 7:677 lid 1 BW). Voor de werkgever worden als dringende reden beschouwd zodanige daden, eigenschappen, of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:678 lid 1 BW). Het enkele feit dat een speler niet de door de club beoogde resultaten behaalt, levert geen reden op voor een ‘ontslag op staande voet’.128 Deze ingrijpende vorm van opzegging (zonder dat er een opzegtermijn in acht genomen hoeft te worden en zonder dat de opzegverboden van toepassing zijn) dient dus altijd een goede reden te hebben, die door de rechter getoetst kan worden. Wordt de aangevoerde reden achteraf door de rechter (of in de voetbalwereld: de arbitragecommissie) te licht bevonden, dan zou de Webster‐case een rol kunnen spelen op dezelfde wijze als hierboven is besproken, omdat de opzegger dan schadeplichtig is (art. 7:677 lid 1 BW). Dit geldt echter alleen als de opgezegde partij ter vernietiging van het ontslag op staande voet een beroep heeft gedaan op art. 7:677 lid

1 BW, tweede volzin (“De partij die opzegt zonder een dringende reden of zonder gelijktijdige 126

Zie in deze zin onder andere C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 446‐447. 127 A. Luttmer‐Kat, ‘Boek 7 titel 10/Afd.9’ in: G.J.J. Heerma van Voss (hoofdred.), Arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer (losbl.) 128 F.C. Kollen (hoofdred.), Sport en recht, Alphen aan den Rijn: Samsom 2000, p. 69‐70.

47

5

ANALYSE

mededeling van de dringende reden is schadeplichtig). Doet hij een beroep op art. 6 jo. 9 BBA en stelt hij een loonvordering in op basis van art. 7:628 BW (geldt alleen als de opgezegde partij de werknemer is) dan pleit hij in feite voor instandhouding van de overeenkomst en gaat het voorgaande niet op. De eerste in hoofdstuk 4 naar aanleiding van de Webster‐case gerezen vraag kan nu worden beantwoord: het is ook voor een voetballer van een Nederlandse club altijd mogelijk zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voortijdig op te zeggen, zelfs als daarin geen tussentijds opzegbeding zoals bedoeld in art. 7:667 lid 3 BW is opgenomen. Omdat de wet tussentijdse opzegging zonder opbeding in principe niet toestaat, moet worden aangenomen dat het expliciet in het contract uitsluiten van tussentijdse opzegging, aan het voorgaande niets verandert. Dan neemt men immers gewoon over wat de wet al dwingend bepaalt en gebleken is dat ondanks het bepaalde in art. 7:667 lid 3 BW tussentijdse opzegging zonder opzegbeding door de werknemer de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd doet eindigen. De voortijdige opzegging kan de speler echter wel schadeplichtig maken als de club niet met de opzegging instemt. De speler is dan in ieder geval de gefixeerde of volledige schadevergoeding van art. 7:680 BW verschuldigd op grond van art. 7:667 lid 4 BW. Wat die schadevergoeding voor de club in kan houden en welke mogelijkheden de club eventueel nog meer heeft om schade op de speler te verhalen, wordt in paragraaf 5.2 besproken. 5.2 De schadevergoeding bij een voortijdige beëindiging van het spelerscontract Tot zover heeft de uitwerking van de zaak Webster naar Nederlands recht heel weinig verschillen opgeleverd met de uitspraak van het CAS in die zaak. Gebleken is dat een speler zijn arbeidsovereenkomst ook naar Nederlands recht altijd eenzijdig kan verbreken door hem op te zeggen. Het feit dat de mogelijkheid bestaat betekent niet dat de speler een recht heeft om dit te doen: zowel het Nederlandse recht als de FIFA Regulations huldigen het uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in principe moet worden uitgediend, tenzij partijen overeenkomen haar voortijdig te beëindigen (resp. art. 7:667 lid 1 jo. lid 3 BW en art. 13 FIFA Regulations). Daarom zijn aan het voortijdig beëindigen van de arbeidsovereenkomst buiten die situatie om sancties verbonden. Naar Nederlands recht is dat de schadeplichtigheid van art. 7:667 lid 4 BW, de FIFA Regulations maken in art. 17 onderscheid tussen de situatie dat de opzegging binnen

48

5

ANALYSE

de beschermde periode plaatsvindt en de situatie dat de opzegging daarbuiten plaatsvindt.129 In Nederland kennen we die beschermde periode niet, zij is niet opgenomen in de KNVB‐reglementen en boek 7 titel 10 BW kent niet zoiets als een minimumduur voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Dat betekent dat het, in ieder geval tot zover, niet uit zou maken als men in een internationale arbitragezaak een duidelijke rechtskeuze zou maken voor Nederlands recht en dat zou worden toegepast in plaats van de FIFA‐ Regulations. Bovendien geldt het bovenstaande ook voor een binnenlandse transfer, waarop immers gewoon Nederlands recht van toepassing is.130 De vervolgvraag is nu waarop de club als werkgever naar Nederlands recht aanspraak kan maken als een speler zijn contract onbevoegd tussentijds opzegt. Bestaan er ook op dit punt parallellen met de uitspraak van het CAS in de Webster‐case? 5.2.1 De gefixeerde schadevergoeding van art. 7:680 BW Omdat een speler schadeplichtig131 wordt als hij zijn contract onbevoegd tussentijds opzegt, is het startpunt van deze exercitie art. 7:677 lid 4 BW, dat bepaalt dat de wederpartij van de contractspartij die schadeplichtig is de keus heeft de in art. 680 genoemde gefixeerde schadevergoeding, of een volledige schadevergoeding te vorderen. De gefixeerde schadevergoeding wordt in art. 7:680 lid 1 BW gesteld op ‘het bedrag van het in geld vastgesteld loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren’. Dit artikel lijkt in deze situatie niet toepasbaar, omdat het kenmerk van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding nu juist is dat deze niet regelmatig (rechtsgeldig) opgezegd kan worden. De regering heeft echter in de parlementaire geschiedenis bij de Wet Flexibiliteit en Zekerheid aangegeven dat analoge

toepassing

van

dit

artikel

bij

onbevoegde

tussentijdse

opzegging

van

arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd geen problemen oplevert en in overeenstemming is met een ‘redelijke wetsuitleg’.132 De gefixeerde schadevergoeding bedraagt dan het loon over de maanden die het contract nog zou duren. Hoewel Loonstra opmerkt dat de schadevergoeding in zo’n geval tot onverantwoord hoge bedragen kan oplopen en wijst naar de matigingsbevoegdheid van de

129

In het geval dat de opzegging binnen de beschermde periode plaatsvindt kunnen aan een speler, naast een veroordeling tot betaling van een schadevergoeding op basis van art. 17 lid 1 FIFA Regulations ook sportieve sancties worden opgelegd op grond van art. 17 lid 3 FIFA Regulations. 130 Zie H.T. van Staveren & M. Boetekees, ‘Voetbaltransfers onder vuur van de Europese Commissie en de FIFA?’, Ars Aequi 2001, p. 224‐233. Omdat de arbitragecommissie wel reflexwerking toekent aan de beschermde periode, ook bij binnenlandse transfers (zie de zaak Suárez,, Arbitragecommissie KNVB 8 augustus 2007, nr. 1164) zou dit gegeven mogelijk wel een rol kunnen spelen bij het bepalen van de uiteindelijke schadevergoeding. 131 Dit is het begrip dat wordt gebruikt in HR 19 februari 1988, NJ 1988, 468 (Muyres/Dekker) en HR 4 september 1998, JAR 1998/200 (Van der Burgt/Thans) en dat later (na 1999) is overgenomen in de literatuur en lagere jurisprudentie. 132 Zie het wetgevingsoverleg van de Tweede Kamer met de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 1998/1999, 26257 nr. 12, p. 4 en Kamerstukken I 1998/1999, 26257 nr. 110b, p.6.

49

5

ANALYSE

rechter uit art. 7:680 lid 5133, doet zich het bijzondere verschijnsel voor dat dit in de voetbalwereld in veel gevallen juist een vrij lage vergoeding zal zijn, in vergelijking met de transfersom die een club kan ontvangen als het contract met wederzijds goedvinden wordt beëindigd, of wordt ontbonden. Het vorderen van de gefixeerde schadevergoeding leidt voor de club dus tot hetzelfde resultaat als het beroep op art. 17 FIFA Regulations in de Webster‐case: zij ontvangt de restwaarde van het contract.134 Net als voor de Webster‐case het geval was (zie paragraaf 4.2) geldt daarbij het voorbehoud dat partijen in de arbeidsovereenkomst zelf een schadevergoedingsbedrag overeen kunnen komen: art. 7:680 lid 4 BW bepaalt dat de gefixeerde schadevergoeding bij schriftelijke overeenkomst tot een hoger bedrag mag worden vastgesteld. Dit bedrag is echter wel onderworpen aan de matigingsbevoegdheid van de rechter uit lid 5.

Net als hierboven in paragraaf 4.2 moet hier het verschil tussen een transferclausule en een

schadevergoedingsclausule onder ogen worden gezien. Terwijl de transferclausule de voorwaarden formuleert waaronder de club over wil gaan tot beëindiging van het contract met wederzijds goedvinden, is een schadevergoedingsclausule van toepassing in de situatie dat één van de partijen (in dit geval: de speler) zich eenzijdig aan het contract onttrekt door het op te zeggen. Op die situatie zien wettelijke regels (art. 7:677 lid 4 jo. 7:680 BW)135, waarvan op onderdelen, namelijk voor zover het de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding betreft, kan worden afgeweken in de individuele arbeidsovereenkomst. Alleen al door de wijze waarop een transferclausule geformuleerd wordt (zie paragraaf 3.3) kan zij moeilijk doorgaan voor een bepaling waarin van de wettelijke afwijkingsmogelijkheid van art. 7:680 lid 4 BW gebruik wordt gemaakt. Daarom is het verstandig de vergoeding die de club wil ontvangen bij een beëindiging met wederzijds goedvinden (waarvan vaak niet eens wordt vastgelegd wie die moet betalen) en de schadevergoeding bij onbevoegde tussentijdse opzegging in aparte clausules op te nemen. Daarvoor kunnen bovendien nog de in paragraaf 4.2 genoemde strategische redenen gelden, die samenhangen met het formuleren van de hoogte van de verschillende vergoedingen.

Zo onderscheiden vertoont de schadevergoedingsclausule verwantschap met het

boetebeding van art. 7:650 BW. In dit beding kan de werkgever op overtreding van de voorschriften van de arbeidsovereenkomst een boete stellen (lid 1), die het karakter kan hebben van een

133

C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 383, hetzelfde geldt voor Bakels in H.L. Bakels/I.P. Asscher‐Vonk & W.H.A.C.M. Bouwens (bew.), Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2007, op p. 147. 134 Wat die restwaarde inhoudt zal natuurlijk wel verschillen naar gelang het recht dat wordt toegepast, omdat het samenhangt met het loonsbegrip dat wordt gehanteerd. De arbitragecommissie van de KNVB heeft in de zaak Postma/ADO Den Haag tot de restwaarde van het contract gerekend het bruto maandsalaris, de vakantietoeslag, de bijdrage aan de leaseauto en de bijdrage aan de huisvestingskosten (Arbitragecommissie KNVB 14 januari 2008, nr. 1187). 135 In een internationale zaak die voor een arbitraal orgaan van de FIFA terecht komt, zoals de Webster‐case, gaat het om een reglementaire regel, namelijk art. 17 FIFA Regulations.

50

5

ANALYSE

gefixeerde schadevergoeding in die zin dat zij niet alleen bedoeld is om de werknemer te straffen, maar ook om de door de werkgever geleden schade te compenseren.136 De inhoudelijke eisen die art. 7:650 BW aan het boetebeding stelt, hoeven voor de schadevergoedingsclausule echter geen betekenis te hebben. Ten eerste gelden ze niet indien de aan het boetebeding onderworpen werknemer meer verdient dan het minimumloon (art. 7:650 lid 6 BW, dat zal voor profvoetballers in 999 van de 1000 gevallen zo zijn) en ten tweede is de in art. 7:680 lid 1 genoemde schadevergoeding verschuldigd bij schending van een wettelijk voorschrift (in dit geval art. 7:667 lid 3), terwijl het boetebeding alleen ziet op overtreding van een voorschrift uit de arbeidsovereenkomst. Ook als er geen schadevergoedingsclausule in de arbeidsovereenkomst wordt opgenomen, zal de speler bij onbevoegde tussentijdse opzegging van zijn contract op grond van de wet (art. 7:677 lid 4 BW) een gefixeerde (of volledige) schadevergoeding verschuldigd zijn. In de arbeidsovereenkomst kan alleen de hoogte daarvan op grond van art. 7:680 lid 4 BW worden bepaald. 5.2.2 De volledige schadevergoeding van art. 7:677 lid 4 BW In principe brengt het vorderen van gefixeerde schadevergoeding de club dus niet meer dan de restwaarde van het contract. Het alternatief op grond van art. 7:677 lid 4 BW is het vorderen van een volledige schadevergoeding. Maar wat is dan het schadeveroorzakende feit waarnaar gekeken moet worden? In een arrest uit 1946 heeft de Hoge Raad overwogen dat de volledige schadevergoeding alleen betrekking heeft op schade die is ontstaan doordat de juiste opzegtermijn niet in acht is genomen.137 De kantonrechter Emmen heeft in een uitspraak uit 1997 duidelijk gemaakt wat dat inhoudt, namelijk dat ‘niet voor vergoeding in aanmerking komt schade, welke ook geleden zou zijn als bij het ontslag wel de termijn in acht genomen was’.138 Hier doet zich hetzelfde probleem voor als bij het bepalen van de gefixeerde schadevergoeding voor onbevoegde tussentijdse opzegging: er is geen termijn die in acht genomen had moeten worden voor de opzegging, omdat er in principe helemaal niet opgezegd had mogen worden. In de weinige zaken die bekend zijn waarin de werkgever een volledige schadevergoeding kon vorderen van de werknemer komt deze situatie niet aan de orde.139 Bij het bepalen van de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding voor onbevoegde tussentijdse opzegging valt zoals besproken de restrictie van de opzegtermijn die in acht genomen had moeten worden weg, waardoor de gehele resterende duur van het contract meetelt. Diezelfde constructie kan naar analogie worden toegepast op de volledige schadevergoeding. Dat heeft tot

136

Zie C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 189 e.v. HR 1 februari 1946, NJ 1946, 106 (Becks/Philips), zie hierover ook D.J. Buijs, ‘Beëindigingvergoedingen in het kader van de arbeidsovereenkomst’, in: F.B.J. Grapperhaus, C.J. Loonstra & C.G. Scholtens (red.), Afvloeiingsregelingen in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer, 2004. 138 Ktr. Emmen 12 november 1997, JAR 1998/8. 139 Zie A.S. Friedberg, ‘De betalende werknemer’, ArbeidsRecht 1999‐4, p. 13‐16. 137

51

5

ANALYSE

gevolg dat de club alle schade die zij lijdt doordat de speler ontslag neemt kan opvoeren uit hoofde van de volledige schadevergoeding. Het vorderen van een volledige schadevergoeding heeft alleen nut als de club kan aantonen in werkelijkheid meer schade te hebben geleden dan de gefixeerde schadevergoeding kan dekken. De omvang van de volledige schadevergoeding moet, in tegenstelling tot wat het geval is bij de gefixeerde schadevergoeding, bij betwisting worden bewezen.140 Daarbij moet niet worden vergeten dat de club met het aantonen daarvan begint op 0, want naast het feit dat de gefixeerde schadevergoeding een fictief schadebedrag is, is het salaris waar de speler gedurende de resterende duur van zijn contract recht op had natuurlijk nooit een schadepost voor de club. Voor de schadeposten die de club mogelijk kan opvoeren heb ik aansluiting gezocht bij de tot nu toe aangehaalde jurisprudentie van het CAS, de DRC en de arbitragecommissie van de KNVB en bij boek 6 titel 1.10 BW (‘Wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding’), omdat boek 7 titel 10 BW zelf niets regelt over de inhoud van de volledige schadevergoeding. Art. 6:95 BW maakt voor de schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding (hier bestaande in de schadeplichtigheid van de speler op grond van art. 7:677 lid 2 jo. lid 4) vergoed moet worden een onderscheid tussen vermogensschade en ‘ander nadeel’ (nader uitgewerkt in art. 6:106 BW). Omdat niet goed voorstelbaar is hoe de club bij onbevoegde tussentijdse opzegging schade uit ander nadeel dan vermogensschade zou lijden, wordt hieronder alleen de mogelijke vermogensschade in aanmerking genomen. 5.2.2.1 Opleidingskosten Uiteraard heeft de club kosten gemaakt voor het opleiden en trainen van de speler. Het feit dat de club die niet geheel kan terugverdienen als de speler voor een bepaalde datum zijn contract verbreekt, zou wellicht als schade verhaalbaar zijn141, maar zowel de KNVB als de FIFA hebben hiervoor een speciale regeling getroffen in hun reglementen.142 Deze regeling is, net als de in paragraaf 3.4 besproken solidariteitsbijdrage, in de reglementen opgenomen om clubs te stimuleren een kwalitatief goede jeugdopleiding in te richten waarvan zij later, ook als de door hen opgeleide spelers bij andere clubs terecht komen, de vruchten kunnen plukken. Dit compensatiesysteem geldt tussen clubs onderling en speelt niet in de verhouding tussen speler en club. De

140

D.J. Buijs, ‘Beëindigingvergoedingen in het kader van de arbeidsovereenkomst’, in: F.B.J. Grapperhaus, C.J. Loonstra & C.G. Scholtens (red.), Afvloeiingsregelingen in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer, 2004. 141 Als partijen hiervoor in het contract een regeling overeengekomen zouden zijn vergelijkbaar met het studiekostenbeding voor de ‘gewone’ werknemer, dat ook tot doel heeft de werkgever zekerheid te geven over het terugverdienen van zijn in de werknemer gedane investeringen. Zie over dit beding C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 220 e.v. 142 Zie KNVB‐Reglement Overschrijvingsbepalingen Algemeen, Opleidingsvergoeding en Solidariteitsbijdrage art. 3 jo. 11 t/m 13 en annex 4 bij de FIFA‐Regulations.

52

5

ANALYSE

opleidingsvergoeding is bovendien verschuldigd bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst en niet bij het eindigen ervan. In de Webster‐case werd nog eens bevestigd dat opleidingskosten niet kunnen worden verhaald op een speler in het kader van een onrechtmatige eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst.143. 5.2.2.2 De nog niet afgeschreven aankoopwaarde van de speler De speler zelf vertegenwoordigt voor de club een bepaalde waarde. Zoals besproken wordt die waarde in het huidige transfersysteem door de club verzilverd in de transfervergoeding als het contract door partijen in onderling overleg of door de arbitragecommissie wordt beëindigd. In veel gevallen heeft de club voor een speler die bij haar vertrekt in het verleden ook een transfervergoeding betaald. Voor dit bedrag mogen clubs met een NV‐ of BV‐vorm de speler ook op activeren op hun balans onder de post ‘immateriële activa’.144 Net als de waarde van veel overige activa van ‘het bedrijf’ de voetbalclub (zoals bedrijfsauto’s en trainingsmaterialen) wordt de waarde van een speler afgeschreven over de duur van een aantal jaren, namelijk over de looptijd van het contract. Deze afschrijving geschiedt lineair. Een voorbeeld kan dit verduidelijken: Stel dat een club een succesvolle speler binnenhaalt en aan diens oude club voor hem een transfervergoeding betaalt van €9.000.000,‐. De club en de speler sluiten een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van drie jaar. De €9.000.000,‐ wordt op de balans opgenomen onder de post ‘immateriële vaste activa’ en men is van plan deze in drie jaar lineair af te schrijven, dat wil zeggen dat de waarde ieder contractsjaar daalt met €3.000.000,‐. Hoewel de aankoopwaarde (deze term is misleidend, vanwege het feit dat de nieuwe club geen koopcontract heeft gesloten met de oude club) niet gelijk te stellen is met de transferwaarde van de speler, dat wil zeggen de waarde waarvoor het contract van de speler op een bepaald moment kan worden afgekocht, is de lineaire afschrijving van de aankoopwaarde te relateren aan het feit dat de transferwaarde van een speler daalt naarmate het einde van zijn contractsperiode nadert. Om dezelfde reden is het ook reëel de afschrijvingen uit te smeren als het contract wordt verlengd. Stel dat de club en de speler in het tweede contractsjaar overeenkomen de arbeidsovereenkomst te verlengen met twee jaar (m.a.w.: er wordt een nieuwe arbeidsovereenkomst voor de duur van tweejaar gesloten). Aan het einde van het tweede contractsjaar bedraagt de aankoopwaarde van de speler op de balans €3.000.000,‐. Dan kan de club dus besluiten het restant van de aankoopwaarde af te schrijven in de drie jaar die het contract nu nog duurt, voor €1.000.000,‐ per jaar.

Art. 6:97 eerste zin BW bepaalt dat vermogensschade wordt begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Als een speler bij de club vertrekt gedurende de looptijd van zijn contract, zoals dat het geval is bij tussentijdse opzegging, is hij ‘iets’ waard, getuige de dan nog niet geheel afgeschreven aankoopsom op de balans. De club verliest dan door toedoen van de speler 143 In r.o. 119 en 120. 144 Zie de licentierichtlijnen van de KNVB, vastgesteld op basis van art. 8 lid 2 KNVB‐Licentiereglement (in overeenstemming met de algemene Nederlandse richtlijnen voor jaarverslaggeving van vennootschappen). 53

5

ANALYSE

een immaterieel actief en lijdt daardoor schade. Als die schade moet worden begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is, is het logisch om op de balans te kijken: daar kan het nog niet afgeschreven deel van de aankoopsom die voor de speler betaald is zo worden afgelezen. Om deze reden is het nog niet afgeschreven deel van de aankoopsom die voor de speler betaald is een vrij eenvoudige schadepost. Het is de schade die de club direct lijdt door het vertrek van de speler en zij is af te lezen op de balans. Voor clubs die niet de NV‐ of BV‐vorm bezitten en dus geen balans hoeven te publiceren kan dit iets ingewikkelder liggen. Omdat de lineaire afschrijvingsmethode is ingeburgerd als afschrijvingsmethode voor de aankoopwaarde van spelers, zou de arbitragecommissie van de KNVB wellicht bereid gevonden kunnen worden om het nog niet afgeschreven deel van de aankoopwaarde zelf te berekenen, zoals het CAS dat deed in de zaak Bouabe.145 Het bovenstaande geldt alleen voor spelers voor wie de club toen zij ze in dienst nam een vergoeding voor heeft moeten betalen. Spelers die transfervrij bij haar in dienst zijn gekomen of die zij zelf heeft opgeleid kunnen voor de club wel een zekere waarde vertegenwoordigen in die zin dat ook zij weer een bepaalde vergoeding op kunnen brengen als hun contract voortijdig eindigt, maar als zij hun contract tussentijds opzeggen lijdt de club geen directe vermogensschade zoals dat bij spelers van wie de aankoopwaarde nog niet geheel is afgeschreven wel het geval is. Deze schadepost is ook aan de orde gekomen in de Webster‐case, zij wordt ook als criterium voor de berekening van de schadevergoeding op basis van art. 17 lid 1 FIFA Regulations in dat artikel genoemd. Het CAS was van mening dat Hearts het nog niet afgeschreven deel van de transfersom die zij voor Webster had betaald niet kon verhalen, omdat die geacht werd afgeschreven te zijn over de duur van het contract dat partijen oorspronkelijk hadden gesloten. Hearts had nadat de verlenging van de arbeidsovereenkomst was ingegaan op dit punt niets meer te eisen, aldus het CAS, omdat de speler in dit geval voor een langere periode bij de club was gebleven dan in eerste instantie overeengekomen was. Het CAS accepteert de bovengenoemde techniek van het uitsmeren van de afschrijvingen blijkbaar niet. Omdat men in Nederland deze wijze van afschrijven gewoon is en dit ook is toegestaan op grond van de KNVB‐reglementen, lijkt het reëel te veronderstellen dat de arbitragecommissie van de KNVB dit wel zal accepteren. Dat het CAS deze schadepost wel hanteert als verlenging van de arbeidsovereenkomst niet heeft plaatsgevonden, blijkt uit de eerder aangehaalde zaak Bouabe.146 145 CAS 31 januari 2008, 2007/A/1314. 146

CAS 31 januari 2008, 2007/A/1314.

54

5

ANALYSE

5.2.2.3 Gederfde winst Het is mogelijk dat de club ook indirecte vermogensschade lijdt doordat de speler zijn contract tussentijds doet eindigen door opzegging. Zou het contract immers zijn beëindigd op de wijze die in het huidige transfersysteem gebruikelijk is, namelijk met wederzijds goedvinden of door ontbinding, dan had de club een transfervergoeding voor de speler kunnen ontvangen. Het gaat hier dus om het verhalen van de afkoopsom waarmee het contract ook beëindigd had kunnen worden. De club kan proberen deze bij het vorderen van de volledige schadevergoeding van art. 7: 677 lid 4 BW te verhalen als gederfde winst: als de speler zijn contract op de gebruikelijke wijze had beëindigd zou de club winst gehad hebben van de daarbij verschuldigde transfersom. Als de speler zijn contract onbevoegd tussentijds opzegt, loopt de club die vergoeding mis. Dat vermogensschade inderdaad kan bestaan in gederfde winst wordt bevestigd in art. 6:96 lid 1 BW. Het probleem met deze schadepost is de aantoonbaarheid ervan. Het is bijna onmogelijk de vordering van een transfersom te onderbouwen met gegevens die het bedrag ervan rechtvaardigen. In gesprekken met mensen uit de praktijk van de voetbalwereld (de general counsel van Feyenoord, een jurist van de FBO, de coördinator tuchtzaken van de KNVB en de voorzitter van ProAgent147), heb ik steeds geprobeerd erachter te komen hoe de huidige transfersommen tot stand komen. Hoe wordt de afkoopsom van een contract bepaald of met andere woorden: wat is een speler waard? Niemand heeft daar een antwoord op. De prijs die betaald moet worden om een speler weg te halen bij zijn club en in te lijven wordt op dezelfde wijze bepaald als de prijs van rozen op een veiling.148 Factoren die meespelen zijn de kwaliteit van de speler, de resterende duur van zijn contract, de goodwill die zijn naam zal kweken bij fans en ‘de waan van de dag’ (citaat van één van de geïnterviewden). Als een speler vlak voor een transfer window een fenomenale wedstrijd speelt en drie keer scoort, kan zijn transferwaarde ineens explosief stijgen. En net als rozen op Valentijnsdag, kunnen spelers ineens veel meer opbrengen als de dag dat de transfer window sluit nadert. De arbitragecommissie brengt dit in overweging 26 van de zaak Bakens als volgt onder woorden: ‘Clubs proberen in een vrije onderhandelingssituatie van loven en bieden tot overeenstemming over de afkoopvergoeding te komen, waarbij er kennelijk geen algemeen aanvaarde kwantitatieve parameters zijn en uiteindelijk het marktmechanisme bepaalt of partijen er al dan niet uitkomen. Daarbij kunnen ook de specifieke omstandigheden waarin de clubs zich bevinden van invloed zijn’.149

147

ProAgent is de belangenvereniging voor spelersmakelaars, die spelers in veel gevallen bijstaan in contractsonderhandelingen en fungeren als een soort tussenpersoon bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen speler en club. 148 Men hanteert zelfs dezelfde terminologie als op een veiling: clubs kunnen tegenwoordig ‘bieden’ op spelers, zie bijvoorbeeld het volgende nieuwsbericht van het ANP: ‘Ajax doet bod op Aissati’ van 14 juli 2008 op , geraadpleegd op 15 juli 2008. 149 Arbitragecommissie KNVB 8 augustus 2007, nr. 1165 (Bakens/RKC Waalwijk), ov. 26.

55

5

ANALYSE

Art. 6:97 tweede zin BW bepaalt dat indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, zoals hier duidelijk het geval is, zij door de rechter (in dit geval: de arbitragecommissie van de KNVB) moet worden geschat. Maar dat is wel lastig als enig ijkpunt voor het vaststellen van zo’n vergoeding ontbreekt. Wellicht zou de arbitragecommissie hiervoor aansluiting kunnen zoeken bij zaken waarin zij een transfersom heeft bepaald in het kader van de vergoeding in een ontbindingsprocedure, zoals dat ook in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure mogelijk is (zie paragraaf 5.2.2), maar dat lijkt vergezocht. Het karakter van de vergoedingen in deze procedures is namelijk heel anders: het gaat om vergoedingen naar billijkheid150, terwijl de volledige schadevergoeding puur moet herstellen wat er in de juridische verhouding tussen partijen is scheef getrokken doordat de één de ander schade heeft berokkend. Ook een eventuele transferclausule waarin een (minimum)transfervergoeding is opgenomen kan de arbitragecommissie hier niet helpen, omdat die geen indicatie geeft voor wat de speler op het moment dat hij zijn contract verbreekt daadwerkelijk waard is. Het gaat om de waarde die andere clubs op het moment dat de speler vertrekt bereid zouden zijn geweest voor hem te betalen. Die waarde kan de club alleen aantonen als zij op dat moment een concreet bod op de speler in handen heeft. Daar komt bij dat niet alleen het aantonen van de hoogte van deze schadepost lastig is, maar ook het bestaan ervan op zich. Het is immers niet zeker dat het contract van een speler ook voortijdig zou zijn geëindigd (en de club een transfervergoeding zou hebben geïnd) als de speler zijn contract niet zou hebben opgezegd. Het gebeurt ook dat een club niet tevreden is over een speler en zijn contract niet verlengt om niet het risico te lopen inderdaad nog een zekere periode aan de speler vast te zitten. Als zich in zo’n geval voor het einde van het contract geen geïnteresseerde clubs melden die bereid zijn een transfervergoeding voor de speler te betalen, vertrekt de speler na afloop van het contract transfervrij en ontvangt de club niets. Als de speler zijn contract opzegt omdat een andere club heeft aangegeven hem graag als werknemer te willen verwelkomen, kan dit voor de arbitragecommissie natuurlijk wel een sterke indicatie zijn voor het feit dat het contract van de speler zeer waarschijnlijk niet zomaar zou zijn afgelopen. Zekerheid daaromtrent kan zij opnieuw alleen krijgen als de club op het moment dat de speler opzegde een concreet bod voor hem had ontvangen. Het is dus niet onmogelijk, maar zonder een concreet bod op de speler wel verschrikkelijk moeilijk voor clubs om deze schadepost in rechte hard te maken.

150

Resp. art. 7:685 lid 8 BW en HR 17 oktober 1997, JAR 1997/245 (Schoonderwoert/Schoonderwoerd) en A. Luttmer‐Kat, ‘Boek 7, Titel 10, Afd. 9, Art. 681’, in: P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten & E. Verhulp, Arbeidsrecht : De tekst van Titel 7.10 BW en andere relevante regelgeving met betrekking tot het arbeidsrecht, voorzien van commentaar, Deventer: Kluwer 2004.

56

5

ANALYSE

Het feit dat clubs moeilijk kunnen aantonen hoeveel schade zij lijden als ze de marktwaarde van de speler bij het einde van het contract niet kunnen verzilveren, speelde ook een grote rol in de beslissing van het CAS om de geschatte transferwaarde van de speler niet mee te laten wegen bij het berekenen van de vergoeding.151 Het CAS was echter ook op principiële gronden van mening dat de mogelijk voor de speler te verkrijgen transfervergoeding niet mag meewegen bij het berekenen van een vergoeding op basis van art. 17 FIFA Regulations. Het arbitrale panel vindt dat het meewegen van de geschatte transferwaarde van de speler bestraffend werkt (en dus niet in een schadevergoeding past) en kan er geen economische rechtvaardiging voor vinden. Daar ben ik het niet mee eens.152 Voor het overige is de aan deze overweging ten grondslag liggende argumentatie lastig te volgen. Het probleem is dus dat de transferwaarde geschat moet worden, terwijl dat schier onmogelijk is, maar als een club kan aantonen dat zij een aanzienlijke vergoeding misloopt omdat de speler heeft besloten het contract op te zeggen op de enige manier die juridisch niet is toegestaan, dan lijdt zij mijns inziens daardoor schade. De conclusie van deze paragraaf over de volledige schadevergoeding van art. 7:677 lid 4 BW moet zijn dat de club bij het vorderen hiervan een lastige bewijspositie heeft. Zonder concreet bod op de speler zal het aantonen van de mogelijk voor de speler te verkrijgen transfervergoeding als gederfde winst heel moeilijk zijn. Dan blijft over het nog niet afgeschreven deel van de aankoopwaarde van de speler, als het tenminste gaat om een speler die de club heeft aangekocht. In het geval dat de niet afgeschreven aankoopwaarde de gefixeerde schadevergoeding niet overtreft en in alle andere gevallen en zal het verstandiger zijn om de (eventueel contractueel verhoogde) gefixeerde schadevergoeding te kiezen, daar heeft de club in ieder geval recht op. 5.2.3 De vordering uit kennelijk onredelijke opzegging Naast het vorderen van een gefixeerde of volledige schadevergoeding kan de club wellicht een vordering instellen op basis van de kennelijk onredelijke opzegging van art. 7:681 BW. Lid 1 van dit artikel stelt dat indien één van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Lid 3 geeft vervolgens twee voorbeelden van gevallen waarin opzegging door de werknemer, zoals in de hier behandelde situatie het geval is, kennelijk onredelijk kan zijn. Dat is zo (a) wanneer de opzegging geschiedt zonder opgave van 151 152

Zie r.o. 142. De economische rechtvaardiging voor het verhalen van transfervergoedingen is besproken in paragraaf 2.2.5.

57

5

ANALYSE

redenen of onder opgave van een voorgewende of valse reden en (b) wanneer de gevolgen van de opzegging voor de werkgever te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werknemer bij de opzegging. Oorspronkelijk was het instrument van de kennelijk onredelijke opzegging bedoeld om de reden voor de opzegging, ook als die opzegging verder rechtmatig was, marginaal te toetsen. Uiteindelijk is de rechter op grond van dit artikel overgegaan tot een volledige toetsing van het ontslag. Met name geldt dit voor het zogenaamde gevolgencriterium van lid 2 onder b, dat een belangenafweging inhoudt tussen de (financiële) gevolgen van het ontslag voor de werknemer (mede in aanmerking genomen de voor hem bestaande mogelijkheden om ander werk te vinden, zijn leeftijd, enz.) en het belang dat de werkgever bij dat ontslag heeft. Zijn die gevolgen voor de werknemer over het geheel genomen te ernstig, dan is de opzegging kennelijk onredelijk en heeft de werknemer recht op een vergoeding. Bij de toetsing van de opzegging op grond van dit criterium moet de rechter alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemen.153 Dit criterium is een centrale rol gaan spelen bij vorderingen op grond van art. 7:681 BW.154 Nu is in lid 3 onder sub b eenzelfde soort criterium opgenomen, dat betrekking heeft op de (financiële) gevolgen van de opzegging voor de werkgever. Ook hier vindt een belangenafweging plaats. Omdat er bij dit artikellid weinig tot geen jurisprudentie bestaat, zullen de uitlegregels voortvloeiend uit de stortvloed aan jurisprudentie bij het gevolgencriterium van lid 2 analoog toegepast moeten worden. En dan lijkt de club met een vordering op grond van dit criterium een kans te hebben, als partijen tenminste, zoals dat in bijna alle voetbalcontracten gebeurt, een transferclausule zijn overeengekomen met daarin een (minimum)transfersom. De club zou dan kunnen stellen dat de speler door te kiezen voor de weg van opzegging (om in dienst te kunnen treden bij een andere club), die in principe niet voor hem openstond, bewust de afspraak heeft ontdoken die partijen hebben gemaakt. Men zou kunnen zeggen dat dat ook het geval is als het speler kiest voor ontbinding op grond van art. 7:685 BW, maar die weg is ‘legaal’ en daarbij komt er een rechterlijke (of arbitrale) toetsing aan te pas en kan de werkgever zijn belangen ook naar voren brengen. Nu benadeelt de speler de club door bewust onbevoegd op te zeggen, waardoor de club de overeengekomen transfersom misloopt terwijl zij de speler heeft toegezegd te zullen meewerken aan een tussentijdse beëindiging van het contract, hoewel onder bepaalde voorwaarden. Het feit dat de opzegging onregelmatig is, mag ook meespelen bij het beoordelen van de opzegging.155 Het gaat hier om een belangenafweging, dus het is uiteraard van belang wat voor reden de speler heeft om de arbeidsovereenkomst zo te beëindigen. Daarbij wordt ook in aanmerking genomen of speler en club 153

Zie de arresten HR 25 juni 1999, JAR 1999/149 (Driessen/Boulidam) en HR 3 december 2004, JAR 2005/30 (Van Ree/Damco). 154 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 384 e.v. 155 Zie HR 29 september 1995, JAR 1995/232.

58

5

ANALYSE

zich jegens elkaar respectievelijk als goed werknemer en werkgever hebben gedragen op grond van art. 7:611 BW.156 Toch zijn er weinig redenen te bedenken op grond waarvan het de speler niet verweten zou kunnen worden in plaats van voor opzegging, niet voor ontbinding te hebben gekozen. Vanuit werkgeversoogpunt zou bijvoorbeeld de omstandigheid dat de speler tegenover de club en in de media verklaart absoluut nog een seizoen bij de club te willen blijven, en twee weken later zijn contract opzegt, een rol kunnen spelen. Bovendien lijkt het karakter van de schadevergoeding op grond van art. 7:681 BW anders te zijn dan dat van een volledige schadevergoeding op grond van art. 7:677 lid 4 BW. Volgens de Hoge Raad gaat het in art. 7:681 lid 1 BW om een schadevergoeding die de rechter naar billijkheid aan de opgezegde partij kan toekennen. Het bedrag daarvan wordt bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval en berust niet op een begroting van de schade die daadwerkelijk uit de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voortvloeit.157 In het gewone arbeidsrecht speelt daarom de discussie of voor de berekening van een schadevergoeding in de 7:681‐procedure, geen aansluiting kan of moet worden gezocht bij de berekening van de ontbindingsvergoeding van art. 7:685 lid 8 BW, wat immers ook een vergoeding naar billijkheid is.158 Voor de berekening van de ontbindingsvergoeding bestaat immers een vaste formule159, terwijl die voor berekening van een schadevergoeding op grond van art. 7:681 BW ontbreekt. De arbitragecommissie, zo zal blijken in paragraaf 6.2, gebruikt die formule bij het berekenen van een ontbindingsvergoeding echter niet. Als zij in plaats daarvan een andere richtlijn zou hanteren voor het berekenen daarvan zou ik ervoor pleiten dat zij daarbij aansluiting zoekt in de 7:681‐procedure, maar vooralsnog komt zij niet verder dan dat de vergoeding ‘ex aequo et bono’ bepaald.160 De arbitragecommissie noemt bijvoorbeeld in de zaak Bakens/RKC161 wel een aantal factoren die zij daarbij in aanmerking neemt. Als over die factoren brede overeenstemming zou bestaan en ze in enige vorm, net zoals de kantonrechtersformule, vastgelegd zouden kunnen worden162, zouden ze mijns inziens zeker in aanmerking komen voor ‘analoge toepassing’ in de 7:681‐procedure. Geconcludeerd kan worden dat de bewijslast van de club bij het vorderen van een schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijke opzegging lichter is dan bij het vorderen van een volledige schadevergoeding, omdat het gaat om een belangenafweging en een vergoeding naar billijkheid. De kans dat de overeengekomen transfersom wordt meegenomen bij het bepalen van de

156

HR 28 april 2000, JAR 2000/120 (Guitoneau/Midnet Tax BV). HR 17 oktober 1997, JAR 1997/245 (Schoonderwoert/Schoonderwoerd) en A. Luttmer‐Kat, ‘Boek 7, Titel 10, Afd. 9, Art. 681’, in: P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten & E. Verhulp, Arbeidsrecht : De tekst van Titel 7.10 BW en andere relevante regelgeving met betrekking tot het arbeidsrecht, voorzien van commentaar, Deventer: Kluwer 2004. 158 Zie C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 420 e.v. 159 De kantonrechtersformule, zie aanbeveling 3.6 van de Kring van Kantonrechters. 160 Zie verder paragraaf 6.2. 161 Arbitragecommissie KNVB 8 augustus 2007, nr. 1165. 162 In paragraaf 6.3 wordt de mogelijkheid onderzocht van het formuleren van een richtlijn voor het vaststellen van transfervergoedingen, die ook voor de ontbindingsprocedure zou moeten gelden. 157

59

5

ANALYSE

schadevergoeding die de speler aan de club verschuldigd is, lijkt dan ook groter. De vordering uit kennelijk onredelijke opzegging zou kunnen worden ingesteld (in een aparte procedure) naast de vordering van gefixeerde schadevergoeding. De gemakkelijkste weg voor de club blijft echter dat zij de gefixeerde schadevergoeding contractueel op een zodanig bedrag bepaalt, dat de transfervergoeding daarin al is verwerkt. 5.2.4 De vordering uit wanprestatie Als alternatief voor de vordering uit kennelijk onredelijke opzegging náást de vordering van gefixeerde schadevergoeding zou de club mijns inziens een vordering tot schadevergoeding uit wanprestatie op grond van art. 7:686 BW kunnen instellen. Vestering heeft de mogelijkheid onderzocht van toepassing van de ‘Deuss‐leer’ (uit het arrest Deuss/Motel Maatschappij Holland NV163) in de situatie dat niet de werkgever maar de werknemer schadeplichtig is geworden bij het ontslag.164 In het genoemde arrest vorderde werkneemster Deuss ontbinding van de arbeidsovereenkomst nadat zij door haar werkgever was ‘weggepest’. De kantonrechter ontbond de overeenkomst op grond van een dringende reden, waardoor Deuss niet de vergoeding naar billijkheid van art. 7:685 lid 8 BW toe kon komen. Daardoor werd werkgever Holland schadeplichtig op grond van art. 7:677 lid 3 BW. Dat betekent dat Deuss, net als de club in de casus die hier wordt behandeld, aanspraak kon maken op de beperkte gefixeerde of volledige schadevergoeding van (het huidige) art. 7:677 lid 4 jo. 7:680 BW. Zij koos er echter voor om in een nieuwe bodemprocedure een schadevergoeding van Holland te eisen op grond van wanprestatie, nu geregeld in art. 7:686 BW. De Hoge Raad staat dit toe. Hij oordeelt dat het hanteren van dezelfde sanctie voor het onregelmatig opzeggen van de arbeidsovereenkomst als voor ‘deze vorm van wanprestatie’, wat het uitgangspunt was van de wetgever in 1907, door de rechtsontwikkeling achterhaald is. Daarom is hij van mening dat het in een geval als dit mogelijk moet zijn voor de werknemer om de uit de wanprestatie van de werkgever voortvloeiende schade in een aparte bodemprocedure te verhalen. ‘Daartoe zal met name aanleiding bestaan’, aldus de Hoge Raad, ‘ingeval het gedrag van de werkgever (…) erop is gericht de werknemer ertoe te brengen uit eigener beweging ontslag te nemen en waarin het voor de betrokken werknemer moeilijk is om andere passende arbeid te vinden’.

Vestering meent een spiegelbeeld van deze situatie te hebben gevonden in het volgende

geval.165 Albert Heijn verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een werknemer die meermalen winkeldiefstal heeft gefaciliteerd door bewakingscamera’s op gezette tijden uit te zetten. 163 HR 1 december, 1989, NJ 1990, 451. 164

M.B. Vestering, ‘Vergoeding aan de werkgever’, ArbeidsRecht 2004‐2, p. 13‐19. De feiten van de casus zijn afkomstig uit de zaak Albert Heijn/Ghailani, Ktr. Amsterdam 8 september 2003, JAR 2003/230.

165

60

5

ANALYSE

De kantonrechter ontbindt op grond van een verandering in omstandigheden en kent Albert Heijn een vergoeding toe. Vestering is echter van mening dat de kantonrechter hier had moeten ontbinden op grond van een dringende reden, waardoor de werknemer schadeplichtig zou zijn geworden en onderzoekt die hypothetische situatie. In een nieuwe bodemprocedure had Albert Heijn dan volgens hem naast het vorderen van een gefixeerde schadevergoeding166 ook een beroep kunnen doen op Deuss/Motel Maatschappij Holland NV door een vordering in te stellen op grond van wanprestatie, waarvan het bereik dan veel ruimer zou kunnen zijn dan van de vordering van gefixeerde schadevergoeding. Ik ben het met Vestering eens dat de voorkomende situatie zich leent voor een ontbinding op grond van een dringende reden en dat de werknemer hier welzeker wanprestatie pleegt door mee te werken aan het beroven van zijn eigen werkgever. En die gedragingen van de werknemer waren zo ernstig dat Albert Heijn weinig anders restte dan de werknemer te ontslaan. Dat zou best wel eens precies de tegenovergestelde situatie van het wegpesten van een werknemer kunnen zijn en daarmee lijkt Deuss ook in het geval van een schadeplichtige werknemer.

De vraag is nu of ook een club die een speler kwijtraakt door onbevoegde tussentijdse

opzegging hier wat aan heeft. Wanprestatie plegen wil zeggen dat men een zich toe te rekenen tekortkoming in de nakoming van een verbintenis heeft doen ontstaan.167 Als een speler zijn arbeidsovereenkomst tussentijds opzegt terwijl een tussentijds opzegbeding nadrukkelijk niet is overeengekomen komt hij zijn verbintenis arbeid te verrichten voor de werkgever door een hem toe te rekenen oorzaak niet na. Dit lijkt mij een duidelijk voorbeeld van wanprestatie , maar deze situatie is wel anders dan die in Deuss en in de zaak van Albert Heijn, omdat de wanprestatie hier niet de wederpartij bewoog tot een ontslag, maar meteen het einde van het contract betekende. Toch denk ik dat een vordering ex art. 7:686 BW in een geval als dit voor de club tot de mogelijkheden moet behoren omdat juist doordat de wanprestatie meteen het einde van het contract betekent de club nu niets anders rest dan een gefixeerde schadevergoeding. De club heeft mijns inziens zoals gezegd dan de keuze tussen een vordering op grond van kennelijk onredelijke opzegging of wanprestatie, waarvan de wanprestatie op zich het eenvoudigst lijkt aan te tonen. De schade die de club vervolgens kan vorderen hangt samen met de aard van de wanprestatie. In dit geval is er sprake van een verbintenis waarvan de nakoming door de wanprestatie onmogelijk is geworden: de club kan wel nakoming vorderen, maar de speler kan niet gedwongen worden arbeid te verrichten voor de club. De club komt dan in aanmerking voor

166

Vanuit werknemersperspectief is bevestigd dat het vorderen van een schadevergoeding voor wanprestatie mogelijk is naast het vorderen van een gefixeerde schadevergoeding in HR 11 oktober 2002, JAR 2002/261 (Van Maarschalkerwaard/Dalle Vedove). 167 Zie art. 6:74 BW en C.J.H. Brunner & G.T. de Jong, Verbintenissenrecht Algemeen, Deventer: Kluwer 2004, p. 103 e.v.

61

5

ANALYSE

vervangende schadevergoeding, die dient ter vervanging van de onmogelijk geworden prestatie.168 Concreet houdt dat in dat de club de transfersom vordert die nodig zou zijn om een speler met vergelijkbare kwaliteiten als de vertrekkende speler aan te trekken. Omdat men te maken heeft met mensen zal het heel moeilijk zijn om een speler te vinden die fysiek, mentaal en kwalitatief als ‘vergelijkbaar’ met de vertrekkende speler betiteld kan worden. Als de club een transferclausule met daarin de minimumtransfersom die zij voor de vertrekkende speler wilde ontvangen, zou dit een handvat voor het bepalen van de vervangingswaarde van de speler kunnen zijn. Deze schadepost kwam ook aan de orde in de Webster‐case (Hearts had de transfervergoeding die zij voor Webster had kunnen krijgen gevorderd onder twee alternatieve noemers, namelijk gederfde winst en vervangingswaarde), maar zoals gezegd wilde het CAS de geschatte transferwaarde onder geen beding meewegen bij het bepalen van een vergoeding op grond van art. 17 FIFA Regulations. 5.2.5 Een maas in het voetbalcontract Na bestudering van de mogelijkheden die de club heeft om schadevergoeding te vorderen van de speler die zijn contract onbevoegd tussentijds opzegt kan worden geconcludeerd dat de club in ieder geval aanspraak kan maken op de gefixeerde schadevergoeding van art. 7:680 BW en dat dat in de meeste gevallen voordeliger en veiliger zal zijn dan het vorderen van de volledige schadevergoeding die op grond van art. 7:677 lid 4 BW ook tot de mogelijkheden behoort. Daarnaast kan de club in een aparte procedure op grond van art. 7:681 BW (kennelijk onredelijke opzegging) of 7:686 BW (wanprestatie) proberen om de transferwaarde van de speler toch te verzilveren, maar de uitkomst hiervan is erg onzeker. Het is zeer de vraag of de schadevergoeding die de club uiteindelijk vergaart in de richting kan komen van de transfervergoeding die de club had kunnen ontvangen als het contract was ontbonden, of met wederzijds goedvinden zou zijn geëindigd. Voor de club lijkt de beste oplossing daarom te zijn net als voor de schadevergoeding ex art. 17 FIFA Regulations, in de arbeidsovereenkomst een schadevergoedingsbedrag voor deze situatie overeen te komen. Zoals besproken maakt art. 7:680 lid 4 BW dat ook mogelijk. Dit betekent dat de club zich zowel op internationaal als op nationaal niveau moet ‘indekken’ tegen tussentijdse opzegging door een speler. Stel dat spelers op de hoogte raken van deze ‘maas’ in de wet en het contract en massaal overgaan tot opzegging van hun contract, in plaats van te onderhandelen totdat de voorwaarden in de transferclausule zijn vervuld, of een verzoek tot ontbinding in te dienen als dat niet lukt. Wat zou de reactie van de arbitragecommissie dan moeten zijn? Mijns inziens zou er dan één lijn moeten worden getrokken en zou als schadevergoeding bij voorkeur steeds het bedrag dat is overeengekomen in de transferclausule worden toegekend. Als daarin geen bedrag wordt genoemd,

168

Zie art. 6:87 BW en C.J.H. Brunner & G.T. de Jong, A.W., p. 164 e.v.

62

5

ANALYSE

dan zal de transfervergoeding geschat moeten worden, tenzij men binnen afzienbare tijd de mogelijkheid benut om richtlijnen voor het vaststellen van transfervergoedingen op te stellen (zie daarover paragraaf 6.3): dan is er helemaal geen probleem. Op die manier wordt de prikkel voor de speler om te kiezen voor de weg van opzegging (namelijk een lagere vergoeding) weggenomen. Op deze plaats blijkt wat in hoofdstuk 2 al werd aangekondigd: de specifieke aard van de voetbalwereld en het voetbalcontract brengen specifieke arbeidsrechtelijke problemen mee. Voor de ‘gewone’ werkgever is het bestaan van de mogelijkheid van schadeplichtige tussentijdse opzegging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd nooit een probleem geweest, omdat een ‘gewone’ werknemer die prikkel niet ervaart. Sterker nog, zoals al eerder aangestipt kan de gefixeerde schadevergoeding voor een gewone werknemer in zo’n geval zelfs erg hoog uitvallen, waardoor de rechter gebruik moet maken van zijn matigingsbevoegdheid.169 Juist omdat dit probleem zich alleen voordoet in het specifieke geval van de onbevoegde opzegging van een voetbalcontract ligt een oplossing van de wetgever niet voor de hand. Het is immers in principe wenselijk dat een arbeidsovereenkomst door de werknemer te allen tijde opzegbaar is, omdat hij niet gedwongen kan worden voor een werkgever te blijven werken, zoals in paragraaf 5.1 ook al aan bod kwam. Een specifiek probleem vraagt om een specifieke oplossing. Wellicht dat er voor deze situatie een oplossing kan worden gevonden in de CAO voor Contractspelers Betaald Voetbal, bijvoorbeeld door te bepalen dat de schadevergoeding bij onbevoegde tussentijdse opzegging van het voetbalcontract altijd gelijk is aan de transfervergoeding die de club op het moment van opzegging voor de speler had kunnen krijgen. Bij gebrek aan richtlijnen om die te schatten, zal hier aan de club een bewijsvoordeel moeten worden toegekend. 5.3 Samenvatting In dit hoofdstuk zijn de eerste twee vragen behandeld die in het vorige hoofdstuk naar aanleiding van de Webster‐case zijn gesteld. Voor de beantwoording daarvan de zaak Webster zoveel mogelijk naar Nederlands recht getracht op te lossen. Daarbij bleek dat het ook naar Nederlands recht mogelijk is dat een speler zijn arbeidsovereenkomst tussentijds doet eindigen door opzegging, ondanks het feit dat in die arbeidsovereenkomst geen tussentijds opzegbeding als bedoeld in art. 7:667 lid 3 BW is opgenomen. Vervolgens werd onderzocht welke mogelijkheden de club als werkgever binnen het Nederlandse arbeidsrecht heeft om de schade die zij lijdt als gevolg van de voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de speler te verhalen. Die mogelijkheden bleken niet één op één aan

169

Zie C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 383 en H.L. Bakels/I.P. Asscher‐Vonk & W.H.A.C.M. Bouwens (bew.), Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 147.

63

5

ANALYSE

te sluiten op het huidige transfersysteem, hoewel ook dat is geënt op de voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst (zie hoofdstuk 3). Het is waarschijnlijk dat de club in een schadevergoedingsprocedure in de meeste gevallen met minder genoegen zal moeten nemen dan zij op grond van het huidige transfersysteem zou hebben ontvangen. Dit hangt samen met het feit dat de huidige transfersommen kunnen worden vergeleken met prijzen op een veiling: de totstandkoming ervan kan niet worden onderbouwd met feiten en bedragen. Dit kan voor een speler die graag naar een andere club wil een prikkel zijn om de weg van onbevoegde opzegging te volgen om zijn contract te doen eindigen: zijn nieuwe club zal dan een minder hoge vergoeding voor hem verschuldigd zijn. Daarmee is een maas blootgelegd die zowel in de wet als in het voetbalcontract zit: de wet bepaalt dat het tussentijds opzeggen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd alleen mogelijk is als dat overeengekomen is (art. 7:667 lid 3), maar in de praktijk blijkt dat opzegging ook daarbuiten het contract doet eindigen, zij het dat de opzeggende partij schadeplichtig wordt. Het voetbalcontract kan dus altijd tussentijds opgezegd worden, ongeacht wat het daarover bepaald en dat kan voor een speler zelfs voordelig zijn, omdat hij er op grond van de normale arbeidsrechtelijke regels vanuit kan gaan dat de schadevergoeding die hij verschuldigd zal zijn (en die zijn nieuwe club graag zal willen betalen) het niet haalt bij de hoogte van een normale transfervergoeding. In het zevende en laatste hoofdstuk zal nog nader worden ingegaan op de schadevergoedingsclausule die de club in het contract kan opnemen om dit voordeel voor de speler weg te nemen.

64

6

DE HOUDBAARHEID VAN HET HUIDIGE TRANSFERSYSTEEM

Hoofdstuk 6: De houdbaarheid van het huidige transfersysteem

Dan volgt nu tot slot een korte beschouwing over de houdbaarheid van het huidige transfersysteem. De Webster‐case noopt ertoe daar eens kritisch naar te kijken, omdat één van de argumenten van het CAS voor het niet meenemen van de geschatte transferwaarde bij het bepalen van de vergoeding is, dat het risico van zeer hoge vergoedingen het transfersysteem terug zou kunnen brengen naar de pre‐Bosmandagen, toen de bewegingsvrijheid van werknemers ernstig werd belemmerd door hoge transfervergoedingen.170 Omdat, tot aan dit geval, de transferwaarde van de speler in het huidige afkoopsysteem bijna altijd kon worden verzilverd door de club, bevestigt deze overweging de in hoofdstuk 3 gedane suggestie dat er met het huidige afkoopsysteem feitelijk niet veel is veranderd sinds het Bosman‐arrest. Het enige verschil is dat de transfersom nu niet wordt verdiend na afloop van het spelerscontract, maar is verwerkt in een vergoeding voor het tussentijds beëindigen van het contract. De hoogte van de transfervergoedingen is zelfs gestegen171 en blijkbaar is het CAS van mening dat transfersommen spelers daardoor nog steeds serieus kunnen belemmeren in hun carrièreverloop. 6.1 Juridische legitimatie Hoewel de feitelijke uitwerking van het systeem dus nog steeds hetzelfde is, is het grote verschil met de ‘pre‐Bosmandagen’ dat het huidige systeem juridisch gelegitimeerd is. In hoofdstuk 3 is uiteengezet dat het huidige afkoopsysteem in Nederland gegrond is op legitieme arbeidsrechtelijke instrumenten, namelijk de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, de beëindiging met wederzijds goedvinden en de ontbinding. Dat is precies de reden dat de Europese Commissie geen bezwaren meer heeft tegen dit systeem, ook al blijkt het spelers feitelijk nog steeds te belemmeren in hun overgang van de ene naar de andere club, vanwege de enorme bedragen die gevraagd kunnen worden bij het tussentijds beëindigen van zo’n langlopende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In een kritisch rapport uit 1998 over transfervergoedingen in de voetbalwereld (voordat de huidige FIFA Regulations opgesteld waren) zegt de Europese Commissie het volgende over boetes, schadevergoedingen of andere regelingen die gebaseerd zijn op nationaal recht: ‘Hierbij dient nader te worden aangegeven dat de nationale wetgevingen verplichtingen kunnen opleggen in het geval van een voortijdige contractbreuk en dat het gemeenschapsrecht zich hier niet in moet mengen, zelfs niet als deze een

170 Zie r.o. 146 van de uitspraak. 171

Zie H.T. van Staveren & M. Boetekees, ‘Voetbaltransfers onder vuur van de Europese commissie en de FIFA?’, Ars Aequi 2001, p. 224‐233.

65

6


belemmering vormen voor de vrijheid van verkeer van spelers of voor de concurrentie tussen clubs, voor zover deze verplichtingen evenredig zijn aan de beoogde doelstellingen.’

Duidelijk is dat het vrije verkeer van werknemers het huidige transfersysteem voorlopig niet in gevaar gaat brengen. Het Nederlandse arbeidsrecht heeft ervoor gezorgd dat het afkoopsysteem op Europees niveau vrijwel onaantastbaar is geworden. 6.2 Kritiek op het huidige transfersysteem Dat iets juridisch aardig in elkaar zit, wil niet zeggen dat er geen kritiek op te leveren valt. Mijns inziens valt het huidige transfersysteem op drie punten te bekritiseren. Ten eerste is het in strijd met de ratio van het Bosman‐arrest. Zoals gezegd is er sinds het Bosman‐ arrest in de feitelijke situatie van een voetbalspeler die wil wisselen van voetbalclub niet veel veranderd. De speler wordt als werknemer nog steeds belemmerd in zijn vrije verkeer tussen werkgevers. Die belemmering zit voornamelijk in de onbegrensde hoogte van de transfervergoedingen die clubs kunnen vragen als de speler zijn contract voortijdig wil beëindigen. Ik onderken het uitgangspunt dat zowel de FIFA172 als de arbitragecommissie van de KNVB173 huldigen dat ook het voetbalcontract in principe uitgediend moet worden en alleen onder bijzondere omstandigheden tot een voortijdig einde mag komen. Het is dan ook logisch en bovendien in overeenstemming met het Nederlandse arbeidsrecht dat de speler een vergoeding moet betalen als hij zijn contract voortijdig wil beëindigen. Mijn punt van kritiek is dat er geen enkele richtlijn bestaat voor het vaststellen van de hoogte van de transfervergoeding. De speler is overgeleverd aan de grillen van de markt, zo lijkt het. Dat blijkt niet alleen uit de wijze waarop clubs de vergoeding in de transferclausule of in een onderhandeling met andere clubs vaststellen (waarvan het bedrag, zoals in hoofdstuk 5 beschreven, op geen enkele manier verantwoordt kan worden), maar ook uit een analyse van de wijze waarop de arbitragecommissie van de KNVB een transfervergoeding vaststelt: • In de zaak Bakens/RKC Waalwijk174 moest de arbitragecommissie beslissen op een ontbindingsverzoek van speler Bakens. Primair verzocht Bakens ontbinding zonder toekenning van een vergoeding, subsidiair verzocht hij een vergoeding van niet hoger dan €30.000,‐ toe te kennen. Voetbalclub RKC had duidelijk een andere visie van de feiten, daar zij in haar 172 Zie art. 13 FIFA Regulations. 173

In meerdere zaken zet de arbitragecommissie van de KNVB dit uiteen, zie bijvoorbeeld in de zaak Bakens/RKC Waalwijk, betreffende een ontbindingsverzoek van speler Bakens (Arbitragecommissie KNVB 8 augustus 2007, nr. 1165), overweging 16: ‘Zoals door de arbitragecommissie eerder aangegeven, dient uitgangspunt te zijn dat overeenkomsten dienen te worden nagekomen. Alleen wanneer er zich zeer bijzondere omstandigheden voordoen, kan tussentijds een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden ontbonden, al dan niet onder toekenning van een vergoeding’. 174 Arbitragecommissie KNVB 8 augustus 2007, nr. 1165.

66

6


verweerschrift naast een primaire vordering tot afwijzing van het ontbindingsverzoek subsidiair een ontbindingsvergoeding van €650.000 eiste. Partijen waren een transferclausule overeengekomen, maar daarin stond geen bedrag gespecificeerd. De arbitragecommissie gaat over tot ontbinding onder toekenning van een ‘billijke’ vergoeding. Nadat ze heeft overwogen dat haar instrumentarium voor het vaststellen daarvan zeer beperkt is en dat de praktijk van het vaststellen van afkoopvergoedingen door clubs onderling ook geen aanknopingspunten biedt, concludeert ze dat de vergoeding dan ‘ex aequo et bono’ dient te worden bepaald. Wat dat precies inhoudt blijft in het midden, maar uiteindelijk komt men tot een vergoeding van €400.000, waarbij de volgende factoren in aanmerking zijn genomen: het huidig en toekomstig salaris van Bakens, de resterende contractsduur, de tijd die Bakens bij RKC Waalwijk heeft gespeeld en de bijdrage die RKC heeft geleverd aan de ontwikkeling van Bakens, evenals het feit dat RKC nog slechts een zeer beperkte periode restte voor het eventueel aantrekken van een vervanger voor Bakens (omdat de transfer window binnen een week of drie zou sluiten). • In de zaak Postma/ADO Den Haag175 moet de arbitragecommissie bepalen wat de restwaarde van het contract van keeper Postma is, omdat partijen in een transferclausule zijn overeengekomen dat hij na een bepaalde datum getransfereerd mag worden tegen de restwaarde van het contract. Als die datum passeert komt er een bod van een Engelse club, maar ontstaat (onder andere) onenigheid over wat de restwaarde van het contract bedraagt. Ook die wordt door de arbitragecommissie ex aequo et bono bepaald, waarbij in aanmerking worden genomen Postma’s bruto maandsalaris, zijn vakantietoeslag en de bijdrage van ADO Den Haag aan zijn leaseauto en huisvestingskosten. Het blijkt dus dat de arbitragecommissie de transfervergoeding ‘ex aequo et bono’ vaststelt, omdat het haar ontbreekt aan enige richtlijn of berekeningsformule. Wat dat begrip inhoudt wordt niet helemaal duidelijk. De letterlijke betekenis ervan is ‘naar het goede en rechtvaardige’, maar het lijkt erop dat het hier een betekenis krijgt die meer in de buurt komt van ‘met de natte vinger’. De arbitragecommissie noemt in de zaak Bakens wel een hoop factoren die een rol kunnen spelen bij het bepalen van een vergoeding, maar hoe die moeten worden gewogen en hoe daar vervolgens een prijskaartje van €400.000 aan komt te hangen wordt niet duidelijk. Want hoe verbindt men bijvoorbeeld een bedrag aan de factor ‘de tijd die Bakens bij RKC Waalwijk heeft gespeeld’? In de zaak Postma zet de arbitragecommissie vervolgens uiteen hoe zij de restwaarde van een contract berekend. Nu is dat een zeer hanteerbaar, objectief begrip dat gemakkelijk in cijfers omgezet kan Arbitragecommissie KNVB 14 januari 2008, nr. 1187.

175

67

6


worden. Waarom wordt dat dan niet gebruikt in de zaak Bakens? Daar noemt de arbitragecommissie wel de resterende duur van het contract en het huidige salaris, de factoren die onder andere samen de restwaarde bepalen, maar niet of zij die factoren in onderling verband brengt. En wat heeft het toekomstige salaris van Bakens bij zijn nieuwe club daar dan mee te maken? Blijkbaar heeft ook de arbitragecommissie er moeite mee precies aan te geven hoe zij tot een transfervergoeding komt. Haar jurisprudentie daaromtrent is casuïstisch bepaald.176 Dat is voor club noch speler prettig omdat zij niet weten wat ze kunnen verwachten als ze een ontbindingsprocedure ingaan. Met andere woorden: dat de speler voor het voortijdig verbreken van zijn contract een vergoeding moet betalen is juridisch te billijken, maar dat de club min of meer elke vergoeding kan vragen niet. Als in een transferclausule geen of slechts een minimumbedrag voor de transfersom zijn opgenomen kan een club heel lang volhouden niet tevreden te zijn met geboden transfersommen. Als een speler dan uiteindelijk ontbinding verzoekt is op geen enkele manier te voorzien wat de arbitragecommissie ex aequo et bono als vergoeding gaat vaststellen. Op deze manier kan de speler ernstig worden belemmerd in zijn vrije keuze voor een werkgever, net als dat voor het Bosman‐arrest het geval was. Natuurlijk, het argument dat de speler nu eenmaal aan zijn contract kan worden gehouden heeft de situatie veranderd in vergelijking met de pre‐Bosmandagen. Maar sinds dat arrest is het mogelijk is geworden spelers veel langer aan clubs te binden dan daarvoor het geval was. Daarmee kom ik op mijn tweede kritiekpunt. Ten tweede is het huidige transfersysteem in strijd met de ratio van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Zoals in hoofdstuk 3 uiteengezet is het verhalen van transfersommen na het Bosman‐arrest alleen mogelijk bij voortijdige beëindiging van het contract. Daarom proberen clubs lange arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan, die in veel gevallen ook weer verlengd worden, zodat wanneer de club denkt een aardige som geld voor een speler te kunnen ontvangen bij zijn vertrek, het einde van de overeenkomst nooit wordt bereikt. Dit systeem is juridisch mogelijk gemaakt doordat men gebruik heeft gemaakt van de afwijkingsmogelijkheid van het in 1999 ingevoerde art. 7:668a BW177. Uiteraard sluit een club een arbeidsovereenkomst met een speler omdat zij wil dat hij voor haar arbeid gaat verrichten en hopelijk kan bijdragen aan sportieve successen. Maar de intentie van het aangaan van lange (en steeds weer langere) arbeidsovereenkomsten is toch vooral het veiligstellen

176 177

H.W.P. van den Hout, ‘Arbeidsverhoudingen in het professionele voetbal’, ArbeidsRecht 2008‐4, p. 3‐7. In art. 6 lid 2 CAO voor Contractspelers Betaald Voetbal Nederland 2008‐2011.

68

6


van een transfervergoeding.178 Die intentie is bijvoorbeeld duidelijk te lezen in de volgende twee transferclausules: 1. ‘‘In case of any interest from another club in a transfer of the Employee the Employer will stipulate a fair transfer sum from the interested club. When fixing the transfer sum the Employer will take into account which amounts generally are being paid on the transfer market for players with similar capacities and also that the Employee is entitled to receive 20 percent share in the transfer sum. This share will be calculated on the basis of the nett amount received by the Employer. The Employee declares that he will not ask for a transfer before the end of the season 2004/2005.’179 2. ‘Bij tussentijdse beëindiging van de arbeidsovereenkomst na het seizoen 2006/07, doch voor 1 september 2007, waarbij de Werknemer in dienst treedt bij een ander Betaald Voetbal Organisatie in het binnen‐ of buitenland, ontvangt de Werknemer een bedrag van €50.000,‐ netto, indien de door de Werkgever ontvangen afkoopsom hoger is dan €1.585.000,‐. Bij tussentijdse beëindiging van de arbeidsovereenkomst na 1 september 2007, doch voor 1 september 2008, waarbij de Werknemer in dienst treedt bij een andere betaald Voetbal organisatie in het binnen‐ of buitenland, ontvangt de Werknemer een bedrag van €40.000,‐ netto, indien de door de Werkgever ontvangen afkoopsom hoger is dan €1.585.000,‐‘.180

In het eerste geval heeft de club Samaras blijkbaar nodig in het seizoen 2004/2005, maar mag hij daarna om een transfer vragen. De arbeidsovereenkomst van Samaras liep nog door tot 1 juli 2008. In het tweede voorbeeld wordt speler Suárez (die had getekend bij FC Groningen op 1 augustus 2006) gestimuleerd zich binnen een jaar in de kijker te spelen bij een andere club, doordat hij dan een hogere ‘beloning’ voor zijn transfer ontvangt daarna, mits de transfervergoeding een bepaald bedrag overstijgt. Het gebruik van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met dit doel is in strijd met de ratio ervan. Het idee achter de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is dat een werkgever werknemers flexibel in kan zetten en de kwaliteit van werknemers proefondervindelijk kan beoordelen, als aanvulling op de proeftijd, voordat hij overgaat tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.181 De ratio van de proeftijd is door de Europese Gemeenschap nog eens duidelijk gesteld in de richtlijn die ten grondslag lag aan de invoering van art. 7:668a BW.182 Deze richtlijn is een raamovereenkomst gesloten tussen sociale partners op Europees niveau. In de preambule erkennen partijen ‘dat arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd de normale arbeidsverhouding 178

Zie hierover ook H.T. van Staveren, ‘Arbeidsverhoudingen in de beroeps(voetbal)sport na het Bosman‐arrest, NJB 1999, p. 809‐814. 179 Ook al aangehaald in hoofdstuk 3, afkomstig uit de arbeidsovereenkomst van aanvaller Georgios Samaras met SC Heerenveen. Zie de zaak Samaras, Arbitragecommissie KNVB 2 februari 2006, nr. 1100. 180 Afkomstig uit de arbeidsovereenkomst van Luis Suárez met FC Groningen, zie de zaak Suárez, Arbitragecommissie KNVB 8 augustus 2007, nr. 1164. 181 Zie C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p. 118 e.v. 182 Richtlijn nr. 1999/70/EG.

69

6


tussen een werkgever en een werknemer zijn en zullen blijven’. Ze erkennen echter ook ‘dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in sommige omstandigheden in de behoeften van zowel de werkgever als de werknemer voorzien’. Het gebruiken van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is daarom op objectieve gronden toegestaan. Doel van de raamovereenkomst is onder andere (clausule 1 onder b) ‘een kader vast te stellen om misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen’. Het idee hierachter is dat de werknemer op een gegeven moment wel uitzicht moet hebben op een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die hem meer zekerheid biedt (zie hiervoor ook clausule 6). Het aangaan van lange arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd om een transfervergoeding veilig te stellen en de wijze waarop de clubs arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kunnen verlengen lijken in strijd met deze ratio te zijn: de verlenging kan plaatsvinden doordat de werkgever een eenzijdig optiebeding licht. De toelaatbaarheid van dit in hoofdstuk 3 besproken beding in de arbeidsovereenkomst staat in de literatuur ernstig ter discussie.183 Als de verlenging tijdens de contractsduur overeengekomen wordt, bezit de club middelen om de speler tot een verlenging te dwingen, bijvoorbeeld door de speler niet langer op te stellen en te laten meetrainen met de A‐ selectie, waardoor de speler oninteressant kan worden voor andere clubs.184 Het op deze manier gebruiken van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is in ieder geval niet in het belang van zowel werkgever en werknemer en riekt naar zelfs naar misbruik van dit instrument. Ten derde staat het feit dat het arbeidsrecht tegen de werknemer wordt gebruikt, door hem zo lang mogelijk aan de werkgever te binden zonder uitzicht op een contract voor onbepaalde tijd, alleen om vervolgens een onbegrensde vergoeding te kunnen incasseren, op gespannen voet met het beginsel van ongelijkheidscompensatie. Dit arbeidsrechtelijke beginsel houdt in dat de structureel ondergeschikte positie van de werknemer ten opzichte van de werkgever juridisch moet worden gecompenseerd in de bijzondere wettelijke regels voor de arbeidsovereenkomst van boek 7 titel 10 BW. De werknemer is zowel juridisch als economisch ondergeschikt aan de werkgever. De economische ongelijkheid bestaat in het feit dat de werknemer met het salaris dat hij met zijn arbeid verdient in zijn levensonderhoud moet voorzien, terwijl de werkgever voor de benodigde arbeid kan putten uit een in de regel overlopende arbeidsmarkt en ‘voor hem tien anderen’ heeft. Dat leidt er natuurlijk ook toe dat de onderhandelingspositie van de werknemer ongunstig is: als hij niet over zeer schaarse kwaliteiten beschikt zal hij weinig tot niets hebben in te brengen bij het vaststellen van 183

Zie bijvoorbeeld A.F. Bungener en E. Verhulp, ‘De eenzijdige verlengingsoptie in de arbeidsovereenkomst’, ArbeidsRecht 2004‐12, p. 8‐13. 184 Zie A.F. Bungener en E. Verhulp, A.W. Dit is de tactiek die in de Webster‐case door Hearts werd toegepast op Andrew Webster. Het was één van de redenen waarom hij besloot zijn arbeidsovereenkomst op te zeggen.

70

6


de arbeidsvoorwaarden. Daarbij komt de juridische ondergeschiktheid, in die zin dat de werkgever in de bestaande gezagsverhouding tussen partijen over de arbeidskracht en daarmee een deel van het leven van de werknemer kan beschikken. 185 Het compenseren van die feitelijk ongelijke positie van werknemer ten opzichte van werkgever is ook één van de redenen geweest om een aparte wettelijke regeling voor de arbeidsovereenkomst in het Burgerlijk Wetboek op te nemen in 1907. Van deze regeling als geheel kan dus worden gezegd dat die gericht is op het beschermen van de werknemer.186

Doordat de werknemer van nu niet meer dezelfde is als de werknemer van een eeuw

geleden, is het karakter en de wijze waarop de ongelijkheidscompensatie wordt toegekend wel veranderd.187 De werknemer van nu is in sociale zin veranderd doordat hij mondiger en beter opgeleid is dan de gemiddelde werknemer uit het begin van de vorige eeuw, waardoor hij beter voor zichzelf op kan komen. Dit heeft ertoe geleid dat de wetgever, net zoals op veel andere maatschappelijke terreinen, is teruggetreden en in plaats van alle werknemersbescherming tot op de komma uitgewerkt in een wettelijke regeling op te nemen, die op een lager niveau uitgewerkt laat worden. Dat betekent dat de werkgever in ‘kaderbepalingen’ instructies krijgt om iets te regelen en dat de werknemer of zijn vertegenwoordigers, zoals vakbond en ondernemingsraad, voor zichzelf op moet komen.188 De noodzaak van ongelijkheidscompensatie is daarmee niet verdwenen, omdat de economische ongelijkheid tussen partijen nog steeds even sterk bestaat.189 De vraag dringt zich op of het voorgaande ook geldt voor professionele voetballers en dan met name de economische afhankelijkheid. Argumenten steunende op verhalen over stervoetballers waar iedere club miljoenen voor overheeft en die zich binnen een paar jaar in hun levensonderhoud voor de rest van hun leven hebben voorzien zijn snel gevonden. Natuurlijk zijn dit de verhalen die de media graag naar buiten brengen, maar deze sterren vormen slechts het topje van een ijsberg. De gemiddelde voetballer in de Nederlandse professionele competitie is niet onbemiddeld, maar zeker geen multimiljonair en bovendien: beschikt niet over zodanige uitzonderlijke kwaliteiten dat hij zich alles kan veroorloven aan de onderhandelingstafel. Het is slechts enkelen gegeven een talent te

185

Zie C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 22 e.v., P.F. van der Heijden, ‘Ongelijkheden in beweging’, in: L. Betten, F. Boelhouwer e.a., Ongelijkheidscompensatie als roode draad in het recht, Deventer: Kluwer 1997 en P. Kruit, ‘Geschilbeslechting in het arbeidsrecht: kantonrechter of arbeidsrechter?’, Ars Aequi 2007, p. 119‐128. 186 E. Verhulp, ‘boek 7, Titel 10, Algemene opmerkingen’, in: P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten & E. Verhulp, Arbeidsrecht : De tekst van Titel 7.10 BW en andere relevante regelgeving met betrekking tot het arbeidsrecht, voorzien van commentaar, Deventer: Kluwer 2004. 187 D.J. Buijs & G.J.J. Heerma van Voss, ‘Tien jaar arbeidsrecht en ongelijkheidscompensatie’, Sociaal Recht 1996, p. 286‐290. 188 D.J. Buijs & G.J.J. Heerma van Voss, A.W. 189 P.F. van der Heijden, ‘Ongelijkheden in beweging’, in: L. Betten, F. Boelhouwer e.a., Ongelijkheidscompensatie als roode draad in het recht, Deventer: Kluwer 1997.

71

6


bezitten dat zo schaars is dat geen enkel ander het bezit. Het beginsel van ongelijkheidscompensatie kan mijns inziens daarom wel degelijk ook een rol spelen in de verhouding tussen speler en club. De mogelijkheid arbeidsovereenkomsten steeds te verlengen, de manier waarop clubs daar gebruik van maken en het feit dat er geen uniforme berekeningswijze voor een transfersom bestaat zorgen ervoor dat de machtsbalans tussen werkgever en werknemer nu soms te ver doorslaat naar de kant van de werkgever. Als de speler graag wil overstappen naar een andere werkgever heeft hij vaak geen andere keus dan zijn contract voortijdig te verbreken. Het arbeidsrecht, dat van oudsher bedoeld is de werknemer te beschermen, wordt op deze manier tegen hem gebruikt. 6.3 Naar een uniforme vaststelling van de transfervergoeding De kritiek op het huidige transfersysteem zou voor een groot deel kunnen worden weggenomen als alle partijen in het veld met elkaar uniforme richtlijnen overeen zouden kunnen komen voor het vaststellen van een transfersom. Die richtlijnen zouden dan kunnen worden gehanteerd in onderhandelingen tussen clubs en door de arbitragecommissie bij het vaststellen van een ontbindingsvergoeding in het kader van een op handen zijnde transfer. Zo wordt de club gecompenseerd als de speler voortijdig zijn contract verbreekt en weet een speler welke vergoeding er voor hem gevraagd kan worden als hij onder zijn contract uit wil. De speler weet dan waar hij aan toe is, zal op een andere manier onderhandelingen in gaan en een heel aantal van de nu voor de arbitragecommissie gevoerde ontbindingsprocedures zullen dan onnodig blijken. Dat het mogelijk is om zulke richtlijnen overeen te komen, bewijzen de ‘Richtlijnen voor de Commissie van Bindend Adviseurs’ die golden onder het oude vergoedingenstelsel. Deze richtlijnen waren bedoeld voor de Commissie van Bindend Adviseurs die een vergoeding moest vaststellen als clubs en spelers niet uit de onderhandelingen kwamen, maar omdat ze in de praktijk al zo goed nagevolgd werden had de Commissie amper werk.190 Deze richtlijn was ook internationaal een succes, getuige het feit dat deze vanaf 1991 zowel op Europees (door de UEFA) als mondiaal niveau (door de FIFA) werd gehanteerd bij transferperikelen.191 Hoe zou deze uniformering van het vaststellen van transfersommen kunnen worden vormgegeven? Opneming van richtlijnen in de CAO lijkt mij de meest voor de hand liggende oplossing.192 Bij de totstandkoming daarvan zijn alle relevante partijen uit het veld betrokken. Nog beter zou het zijn als het lukt om deze richtlijnen internationaal overeen te komen zodat bij alle 190

Zie N.J.P. Giltay Veth, ‘De vaststelling van vergoedingssommen in het Nederlandse betaalde voetbal door bindend advies, met een toevoeging inzake internationale “transfers”’, TvA 1993‐1, p. 1 ‐5. 191 N.J.P. Giltay Veth, A.W. 192 Deze suggestie is eerder gedaan door Grapperhaus en Jansen in F.B.J. Grapperhaus en M. Jansen, ‘Geen reden tot paniekvoetbal: de gevolgen van Flexibiliteit en zekerheid voor afkoopsommen bij profsportcontracten’, ArbeidsRecht 1998‐ 11, p. 10‐14).

72

6


transfers de transfervergoeding op dezelfde wijze wordt berekend. Dit is met de met de oude richtlijn ook uiteindelijk gelukt. In dit verband is het bemoedigend dat de European Federation of professional Football Clubs (EFFC) zich bezighoudt met het tot stand brengen van een ‘voetbal‐CAO’ op Europees niveau, waarvoor de artikelen 138 en 139 EG‐Verdrag een basis bieden. Inhoudelijk zou bijvoorbeeld als basis kunnen worden teruggegrepen naar de Richtlijnen voor de Commissie van Bindend Adviseurs, die als lichtend voorbeeld zou kunnen dienen. Deze richtlijn kent het voordeel van een objectieve berekeningsmethode, terwijl er toch ruimte blijft voor afwijking in het individuele geval: de bindend adviseurs moesten de vergoeding zoveel mogelijk overeenkomstig de richtlijnen vaststellen, maar mochten daarvan afwijken, mits zij als grenzen hanteerden enerzijds het bedrag dat de nieuwe club bereid was te betalen en anderzijds het bedrag dat de oude club wilde ontvangen.193 Deze mogelijkheid van afwijking in het individuele geval is belangrijk, getuige de discussie over de mogelijkheid af te wijken van een sociaal plan.194 Ook een sociaal plan is een collectieve regeling (daarmee wil ik zeggen: bedoeld voor een groep werknemers) waarin onder andere collectieve afvloeiingsvoorwaarden en –criteria zijn opgenomen. In sommige gevallen kan het sociaal plan worden gekwalificeerd als een CAO en dan kan de vraag aan de orde komen of een ontslagen werknemer in een 7:681‐procedure of in een ontbindingsprocedure (ex art. 7:685 BW) een hogere vergoeding kan krijgen dan die waarop werknemers als hij op grond van het sociaal plan recht hebben. Mocht het lukken om richtlijnen in de CAO overeen te komen dan zou het mijns inziens goed zijn als de arbitragecommissie van de KNVB, net als voorheen de Commissie van Bindend Adviseurs, in individuele gevallen, waarin partijen er niet uitkomen, af kunnen wijken van de richtlijnen. Dit zou bijvoorbeeld nodig kunnen zijn bij transfers van uitzonderlijk getalenteerde spelers die voor hun club miljoenen euro’s op kunnen brengen. Als criterium voor de vast te stellen vergoeding hanteerde men onder de oude richtlijn (zie art. 1) het bedrag dat wordt verkregen door het gemiddelde van het genoten en aangeboden jaarinkomen te vermenigvuldigen met een bepaalde leeftijdsfactor, die ook weer was gerelateerd aan het berekende gemiddelde. Verder werd er onder andere rekening gehouden met de duur van het aangeboden contract.195 Het salaris van de speler onder het oude en het nieuwe contract worden ook nu nog als criteria gebruikt voor het vaststellen van de transfervergoeding, getuige

193

N.J.P. Giltay Veth, ‘De vaststelling van vergoedingssommen in het Nederlandse betaalde voetbal door bindend advies, met een toevoeging inzake internationale “transfers”’, TvA 1993‐1, p. 1 ‐5 en art. 25 lid 2 van het Reglement Bindend Advies. 194 Zeer uitgebreid uiteengezet in C.J. Loonstra, ‘Collectieve afvloeiingsregelingen: het sociaal plan’ in: F.B.J. Grapperhaus, C.J. Loonstra & C.G. Scholtens (red.), Afvloeiingsregelingen in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2004. 195 De richtlijnen voor de Commissie van bindend adviseurs zoals die golden vanaf 1983 tot de afschaffing van het vergoedingenstelsel zijn opgenomen in J.C. Kranendonk, Vergoedingssommen en Bindend Adviezen in het Nederlandse Betaald Voetbal, Deventer: KNVB 1992 op. P. 117‐118.

73

6


jurisprudentie van de arbitragecommissie, de DRC en het CAS.196 In plaats van de duur van het aangeboden contract zou rekening kunnen worden gehouden met de resterende duur van het lopende contract, een criterium dat ook in alle genoemde zaken terugkeert. Het eerder besproken criterium van het nog niet afgeschreven deel van de aankoopwaarde van de speler zou wellicht ook een geschikt criterium zijn, omdat het objectief te berekenen is. Eventuele ‘verzwarende omstandigheden’ bij de beëindiging van het contract zouden tot uitdrukking kunnen worden gebracht in vermenigvuldigingsfactor. 6.4 Samenvatting In dit hoofdstuk heb ik mijn persoonlijke visie gegeven op de houdbaarheid van het huidige transfersysteem. Dit systeem is juridisch te legitimeren doordat het is gebaseerd op nationale arbeidsrechtelijke regelingen, maar er valt toch het nodige op af te dingen. Ik heb drie punten van kritiek geformuleerd, namelijk: (1) het huidige transfersysteem is in strijd met de ratio van het Bosman‐arrest, doordat spelers als gevolg van de onbegrensd hoge transfervergoedingen die de clubs kunnen vragen als zij hun contract voortijdig willen verbreken om naar een andere werkgever over te stappen, nog steeds worden belemmerd in hun recht op vrij verkeer; (2) het huidige transfersysteem is in strijd met de ratio van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, doordat clubs die met alle mogelijke middelen zo lang kunnen oprekken als ze willen, alleen om een transfervergoeding veilig te stellen; (3) het huidige transfersysteem staat op gespannen voet met het arbeidsrechtelijke beginsel van ongelijkheidscompensatie,

doordat

de

wijze

waarop

clubs

mogelijkheid

benutten

arbeidsovereenkomsten onbeperkt te verlengen en de onbegrensd hoge transfervergoedingen die clubs kunnen eisen om spelers voortijdig te laten vertrekken leidt tot een ongelijke machtsverdeling in de verhouding tussen speler en club. Het arbeidsrecht, dat oorspronkelijk bedoeld is om de werknemer te beschermen wordt als het ware nu tegen hem gebruikt. De kritiek op het systeem zou deels kunnen worden weggenomen als het binnen de voetbalwereld zou lukken om richtlijnen overeen te komen voor de uniforme vaststelling van transfersommen die dan zowel door clubs als door de arbitragecommissie van de KNVB gehanteerd zouden kunnen worden en die bij voorkeur in een (nationale, maar nog liever internationale) CAO zouden kunnen 196

Zie bijvoorbeeld de zaken Bakens (Arbitragecommissie KNVB 8 augustus 2007, nr. 1165), Matuzalem (FIFA Dispute Resolution Chamber 2 november 2007 (Matuzalem), niet gepubliceerd) en Bouabe (CAS 31 januari 2008, 2007/A/1314). Deze criteria zijn ook opgenomen in art. 17 FIFA Regulations. In Webster werd zoals besproken alleen het salaris dat de speler bij zijn oude club verdiende relevant geacht.

74

6


worden vastgelegd. Voor het formuleren van zulke richtlijnen zou men kunnen teruggrijpen op de voor het Bosman‐arrest bestaande richtlijnen voor de Commissie van Bindend adviseurs, in combinatie met criteria die in de jurisprudentie van de verschillende arbitrale organen in de voetbalwereld zijn geformuleerd.

75

7

CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN

Hoofdstuk 7: Conclusies en aanbevelingen

In deze scriptie heb ik de volgende probleemstelling onderzocht: Welke gevolgen heeft de “Webster‐case” voor de voetbalwereld, bezien vanuit het Nederlandse arbeidsrecht?’ Aan de hand van de resultaten van mijn onderzoek zal ik in paragraaf 7.1 een drietal conclusies trekken waarmee de hier gestelde vraag wordt beantwoord. In paragraaf 7.2 zal ik een aantal aanbevelingen doen waartoe de conclusies aanleiding geven, om tot slot in paragraaf 7.3 een verklaring van de titel van deze scriptie te geven. 7.1 Conclusies De eerste conclusie die getrokken kan worden, is dat de directe gevolgen van de Webster‐case niet zo ingrijpend zijn als men misschien na het wijzen van de uitspraak dacht. In de Webster‐case werd door het CAS (het internationale hof voor de sport) bepaald dat een professionele voetbalspeler die na het verstrijken van de beschermde periode197 zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de club onbevoegd tussentijds beëindigde om bij een andere club in dienst te treden, slechts de restwaarde van zijn contract (dat wil zeggen het salaris over de nog resterende contractsduur) hoefde te vergoeden. Deze restwaarde week sterk af van de transfervergoeding die de clubs gewend waren te ontvangen op grond van het transfersysteem. Dit systeem stelt clubs in staat de waarde van de speler (die is opgebouwd uit een veelheid van factoren, waaronder de door de club in hem gedane investeringen en zijn talent, en die in onderhandelingen tussen clubs als een marktwaarde wordt bepaald) te verzilveren als hij de club verlaat. Het transfersysteem is (als gevolg van het in 1995 door het Hof van Justitie gewezen Bosman‐arrest) zo opgebouwd dat clubs alleen een transfervergoeding kunnen ontvangen als de speler zijn contract voortijdig beëindigd. De vergoeding is dan arbeidsrechtelijk ingekleed als een voorwaarde voor een beëindiging met wederzijds goedvinden, of als een ontbindingsvergoeding. Omdat de speler in dit geval zijn arbeidsovereenkomst opzegde op basis van een regel uit de FIFA‐Reglementen (art. 17 FIFA‐ Regulations) werd de door hem te betalen vergoeding voor het voortijdig verbreken van zijn contract bepaald overeenkomstig de criteria van dit artikel. De transfervergoeding die de club waar de speler

197

Een begrip uit de FIFA‐regulations dat we in Nederland niet kennen, zie punt 7 van de definitielijst bij de FIFA Regulations. Binnen deze periode, die afhankelijk van de leeftijd van de speler twee of drie jaar beslaat, zijn de sancties die volgen op het voortijdig beëindigen van de arbeidsovereenkomst zwaarder dan daarbuiten.

76

7


in dienst was mogelijk had kunnen verkrijgen als het contract op een andere manier was beëindigd, mocht hierbij niet worden meegewogen. Dit was de reden dat de uitspraak veel opschudding onder clubs veroorzaakte, voor wie transfervergoedingen één van de belangrijkste bronnen van inkomsten vormen. Er zijn echter drie factoren te noemen die de directe gevolgen van de Webster‐case voor de voetbalwereld sterk nuanceren: 1. Clubs kunnen de toepassing van de wijze van schadeberekening van art. 17 lid 1 FIFA Regulations omzeilen door in de individuele arbeidsovereenkomst afspraken te maken over de hoogte en het soort schadevergoeding dat de speler verschuldigd is als hij zijn contract eenzijdig beëindigd op grond van dit artikel. Dit kan ofwel door de hoogte van de schadevergoeding vast te leggen, ofwel door overeen te komen welke factoren bij de schadeberekening in aanmerking moeten komen. In beide gevallen is het mogelijk de transfervergoeding die de club voor de speler had kunnen verkrijgen mee te laten wegen. 2. Een dag na de uitspraak in de Webster‐case heeft het CAS uitspraak gedaan in eenzelfde soort zaak, waarin zij bij het bepalen van de vergoeding meer factoren meewoog dan de restwaarde van het contract alleen. De transfersom werd opnieuw uitdrukkelijk niet meegewogen in de beoordeling, maar deze uitspraak geeft wel aan dat het CAS nog geen eenduidige uitleg van art. 17 lid 1 FIFA Regulations heeft gegeven en dat er, met uitzondering van de transfersom, wel meer factoren kunnen meewegen bij het berekenen van de vergoeding dan de restwaarde van het contract alleen, waarschijnlijk afhankelijk van de omstandigheden van het geval. 3. Alle Nederlandse clubs en spelers zijn lid van de KNVB, de Nederlandse voetbalbond, die op haar beurt lid is van de FIFA (de mondiale vereniging van voetbalbonden). De reglementen van de FIFA zijn dus alleen via de KNVB, die moet zorgen dat haar leden de FIFA‐reglementen naleven, op clubs en spelers van toepassing. Op clubs en spelers zijn in de eerste plaats de KNVB‐reglementen van toepassing. Als zij een geschil hebben dat samenhangt ‘met de voetbalsport in de ruimste zin van het woord’ komen ze daarmee terecht bij de arbitragecommissie van de KNVB, omdat voor die geschillen in de KNVB‐reglementen de gang naar de burgerlijke rechter is uitgesloten. De arbitragecommissie kent aan de FIFA‐reglementen, waaronder art. 17 FIFA Regulations, geen directe werking, maar slechts reflexwerking toe. De gevallen waarin een Nederlandse speler en/of club als KNVB‐leden terecht zullen komen bij een arbitraal orgaan van de FIFA of bij het CAS, waar de FIFA‐reglementen worden toegepast, zullen zeer zeldzaam zijn. Het is daarom niet te verwachten dat art. 17 FIFA Regulations vaak toegepast zal worden. De tweede conclusie is dat de Webster‐case aan het licht brengt dat Nederlandse clubs meer te vrezen hebben van de mogelijkheid dat de speler zijn arbeidsovereenkomst tussentijds opzegt op 77

7


grond van het Nederlandse arbeidsrecht. Naar aanleiding van de Webster‐case zijn drie vragen geformuleerd. De eerste twee vragen luidden (1) of een speler, net als Webster, zich ook naar Nederlands recht eenzijdig aan zijn arbeidsovereenkomst zou kunnen onttrekken door het tussentijds op te zeggen en (2) zo ja, op wat voor schadevergoeding de club dan aanspraak zou kunnen maken. Deze vragen zijn als volgt beantwoord: 1. Ja, een speler kan zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de club tussentijds opzeggen, ondanks het feit dat art. 7:667 lid 3 BW bepaalt dat tussentijdse opzegging alleen mogelijk als partijen dat overeenkomen en in voetbalcontracten nooit een tussentijds opzegbeding wordt opgenomen. In literatuur en rechtspraak is de overheersende mening dat tussentijdse opzegging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd nog steeds (in overeenstemming met wat de Hoge Raad heeft bepaald voordat art. 7:667 lid 3 BW in het wetboek werd opgenomen) de arbeidsovereenkomst doet eindigen, maar de opzeggende partij schadeplichtig maakt indien de wederpartij niet met de opzegging instemt. Argumenten hiervoor zijn onder andere dat de regering in de parlementaire geschiedenis bij de invoering van art. 7:667 lid 3 heeft overwogen dat analoge toepassing van art. 7:680 BW (het artikel over de gefixeerde schadevergoeding bij schadeplichtigheid) nog steeds tot de mogelijkheden behoorde en dat schadeplichtigheid in vergelijking met de praktische gevolgen van de alternatieve sanctie van vernietigbaarheid van de opzegging, de enige praktisch mogelijke oplossing is als de werknemer de opzeggende partij is. Zou de opzegging in die situatie vernietigd worden, dan zou de werknemer gedwongen moeten worden opnieuw arbeid voor de werkgever te verrichten en dat is in Nederland onmogelijk. Het in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd expliciet uitsluiten van tussentijdse opzegging heeft geen effect, omdat de wet ook al dwingendrechtelijk bepaald dat tussentijdse opzegging in principe niet mogelijk is. 2. Omdat de speler door de arbeidsovereenkomst onbevoegd tussentijds op te zeggen schadeplichtig wordt, kan de club op grond van art. 7:677 lid 4 BW kiezen tussen het vorderen van gefixeerde of volledige schadevergoeding. De gefixeerde schadevergoeding bedraagt in dit geval op grond van analoge toepassing van art. 7:680 het salaris van de werknemer over de resterende duur van het contract, de restwaarde van het contract dus. Bij het vorderen van de volledige schadevergoeding heef de club een lastige bewijspositie: de enige schadepost die gemakkelijk aan te tonen is, is het nog niet afgeschreven restant van de waarde waarvoor de club de speler heeft gekocht en waarvoor hij in sommige gevallen ook op de balans van de club staat geactiveerd (deze schadepost geldt alleen voor aangekochte spelers). Het vorderen van de transfersom die de club voor de speler had kunnen krijgen als het contract was beëindigd op de wijzen zoals die in het huidige transfersysteem gebruikelijk zijn als gederfde winst is heel moeilijk, onder andere 78

7


omdat de hoogte van de marktwaarde van een speler op een bepaald moment op geen enkele manier te onderbouwen is. De club doet er dus verstandig aan de gefixeerde schadevergoeding te vorderen, omdat die de volledige schadevergoeding in veel gevallen zal overtreffen. Daarnaast kan de club dan in een aparte procedure gegrond op kennelijk onredelijke opzegging (art. 7:681 BW) of wanprestatie (art. 7:686 BW) nog proberen de transferwaarde van de speler als schadevergoeding te vorderen, maar de slagingskansen hiervan zijn onzeker. Het is waarschijnlijk dat de club in veel gevallen bij het vorderen van schadevergoeding op grond van onbevoegde tussentijdse opzegging door de speler met minder genoegen zal moeten nemen dan de transfervergoeding die zij voor de speler had kunnen verkrijgen. Voor een speler die graag weg wil bij de club en het niet eens is met de transfervergoeding die de club voor hem vraagt, levert dit een prikkel op vooral de weg van de tussentijdse opzegging te volgen. De kans dat de schadevergoeding die hij daar uiteindelijk voor zal moeten betalen lager is dan de transfervergoeding die voor hem wordt gevraagd, is groot. De derde conclusie tot slot is dat er vraagtekens kunnen worden gezet bij de houdbaarheid van het huidige transfersysteem. De vraag naar de houdbaarheid van het huidige transfersysteem was de derde vraag die in het kader van de Webster‐case is gesteld, omdat één van de argumenten van het CAS voor het niet meenemen van de geschatte transferwaarde bij het bepalen van de vergoeding is, dat het risico van zeer hoge vergoedingen het transfersysteem terug zou kunnen brengen naar de pre‐Bosmandagen, toen de bewegingsvrijheid van werknemers ernstig werd belemmerd door hoge transfervergoedingen. Hoewel het huidige transfersysteem in ieder geval in het licht van het EG‐ verdrag juridisch te legitimeren is omdat het is geënt op nationale arbeidsrechtelijke regelingen, kan het op de volgende punten worden bekritiseerd: 1. Het huidige transfersysteem is in strijd met de ratio van het Bosman‐arrest, doordat spelers als gevolg van de onbegrensd hoge transfervergoedingen die de clubs kunnen vragen als zij hun contract voortijdig willen verbreken om naar een andere werkgever over te stappen, nog steeds worden belemmerd in hun recht op vrij verkeer. 2. Het huidige transfersysteem is in strijd met de ratio van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, doordat clubs die met alle mogelijke middelen zo lang kunnen oprekken als ze willen, alleen om een transfervergoeding veilig te stellen. 3. Het huidige transfersysteem staat op gespannen voet met het arbeidsrechtelijke beginsel van ongelijkheidscompensatie,

doordat

de

wijze

waarop

clubs

mogelijkheid

benutten

arbeidsovereenkomsten onbeperkt te verlengen en de onbegrensd hoge transfervergoedingen die clubs kunnen eisen om spelers voortijdig te laten vertrekken leidt tot een ongelijke 79

7


machtsverdeling in de verhouding tussen speler en club. Het arbeidsrecht, dat oorspronkelijk bedoeld is om de werknemer te beschermen wordt als het ware nu tegen hem gebruikt. 7.2 Aanbevelingen Naar aanleiding van deze conclusies doe ik de volgende twee aanbevelingen. Ten eerste is het raadzaam voor clubs om gebruik te maken van de mogelijkheden die worden geboden om de hoogte van de schadevergoeding die de speler verschuldigd is als hij zijn contract onbevoegd tussentijds opzegt, contractueel overeen te komen. Art. 17 lid 1 FIFA Regulations (ook al zal het niet veel worden gebruikt) biedt die mogelijkheid, zo is ook in de Webster‐case bevestigd en datzelfde geldt voor art. 7:680 lid 4 BW, dat bepaalt dat de gefixeerde schadevergoeding contractueel op een hoger bedrag gesteld kan worden. Men kan hiervoor niet volstaan met een transferclausule waarin is opgenomen welke vergoeding verschuldigd is als de club instemt met een overgang van de speler naar een andere club (en dus een beëindiging van zijn contract), omdat het karakter van de transfervergoeding anders is dan het karakter van de bovenbedoelde schadevergoeding. In de clausule hieronder wil ik een voorzet geven tot de formulering van een schadevergoedingsclausule, die dus naast de transferclausule in de arbeidsovereenkomst dient te worden opgenomen: Indien de werknemer schadeplichtig wordt door het tussentijds opzeggen van deze arbeidsovereenkomst in strijd met artikel 7:667 leden 1 en 3 van het Burgerlijk Wetboek, wordt de dan verschuldigde gefixeerde schadevergoeding gesteld op een bedrag van €… Indien de werknemer de arbeidsovereenkomst eenzijdig tussentijds doet eindigen na afloop van de protected period zoals bedoeld in artikel 17 FIFA Regulations for the Status and Transfer of Players met een beroep op lid 1 van genoemd, geldt als schadevergoeding, nadrukkelijk in afwijking van dit artikellid, een bedrag van €…

Lid 1 van deze clausule moet de prikkel voor de werknemer wegnemen om de illegale weg van de onbevoegde opzegging te volgen voor het voortijdig beëindigen van zijn contract door de gefixeerde schadevergoeding op een bedrag te stellen dat vergelijkbaar is met de transfervergoeding die de speler waard zou zijn. Tegelijkertijd voorkomt het de bewijsproblemen waar de club onvermijdelijk tegenaan loopt in allerlei schadevergoedingsprocedures. Men moet er wel rekening mee houden dat de rechter (in dit geval: de arbitragecommissie van de KNVB) de gefixeerde schadevergoeding kan matigen op grond van art. 7:680 lid 5 BW. Het is daarom veilig om, als extra stimulans voor de speler om de reguliere weg van beëindiging van het contract met wederzijds goedvinden te kiezen, de speler een aardig percentage van de daarbij door de club te ontvangen transfervergoeding toe te kennen. In lid 2 is eveneens gekozen voor het opnemen van en concreet bedrag en niet voor het

80

7


opnemen van de factoren die bij de schadeberekening in aanmerking genomen zouden moeten worden, omdat die zouden kunnen leiden tot interpretatie‐ en bewijsproblemen. Ten tweede ben ik van mening dat het de legitimiteit van het transfersysteem zeer ten goede zou komen als men in de voetbalwereld tot het formuleren van richtlijnen voor een uniforme vaststelling van transfervergoedingen zou kunnen komen. Zo wordt de club gewoon gecompenseerd als de speler voortijdig zijn contract verbreekt, maar weet de speler ook waar hij aan toe is (dat wil zeggen: welke vergoeding de club voor hem kan vragen) als hij onder zijn contract uit wil. Deze richtlijnen zouden zowel door clubs kunnen worden gehanteerd bij onderhandelingen over een transfervergoeding, als door de arbitragecommissie bij het vaststellen van een transfervergoeding in het kader van bijvoorbeeld een ontbindingsprocedure. Voor de inhoud van deze richtlijnen zou enerzijds kunnen worden gekeken naar de ´richtlijnen voor de Commissie van Bindend Adviseurs´, die in er in de periode voor het Bosman‐arrest voor hebben gezorgd dat de vaststelling van transfervergoedingen internationaal in hoge mate geharmoniseerd was en anderzijds naar factoren die zowel in uitspraken van de arbitragecommissie van de KNVB als van de Dispute Resolution Chamber van de FIFA en het CAS terugkeren. Zie voor een uitwerking hiervan paragraaf 6.3. Kans of bedreiging? Tot slot moet hier de vraag beantwoord worden die de titel van deze scriptie stelt. Vormt de Webster‐case nu een kans of een bedreiging voor de voetbalwereld? Ik zou zeggen: beide. Hoewel clubs van de Webster‐case zelf niet heel veel te vrezen hebben, heeft deze zaak aan het licht gebracht dat naar Nederlands recht altijd de mogelijkheid bestaat dat de speler zijn arbeidsovereenkomst tussentijds opzegt. Dat kan een bedreiging voor de club zijn, omdat de schadevergoeding die zij als gevolg daarvan op de speler kan verhalen het waarschijnlijk niet haalt bij de transfervergoeding die zij op grond van het huidige transfersysteem kan ontvangen. Tegelijkertijd vormt de Webster‐case een kans voor spelers en clubs om iets te doen aan de onvoorspelbare hoogte van transfervergoeding waarbij geen van de partijen (maar in het bijzonder de speler) baat heeft.

81

LITERATUURLIJST

Literatuurlijst

Literatuur: • H.L. Bakels/I.P. Asscher‐Vonk & W.H.A.C.M. Bouwens (bew.), Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2007 • L. Betten, F. Boelhouwer e.a., Ongelijkheidscompensatie als roode draad in het recht, Deventer: Kluwer 1997 • C.J.H. Brunner & G.T. de Jong, Verbintenissenrecht Algemeen, Deventer: Kluwer 2004 • D.J. Buijs & G.J.J. Heerma van Voss, ‘Tien jaar arbeidsrecht en ongelijkheidscompensatie’, Sociaal Recht 1996, p. 286‐290 • A.F. Bungener en E. Verhulp, ‘De eenzijdige verlengingsoptie in de arbeidsovereenkomst’, ArbeidsRecht 2004‐12, p. 8‐13 • A.S. Friedberg, ‘De betalende werknemer’, ArbeidsRecht 1999‐4, p. 13‐16 • N.J.P. Giltay Veth, ‘De vaststelling van vergoedingssommen in het Nederlandse betaalde voetbal door bindend advies, met een toevoeging inzake “internationale transfers”’, TvA 1993‐1, p. 1‐5 • N.J.P. Giltay Veth & R.C.R. Siekmann (red.), De afschaffing van het transfersysteem in het betaald voetbal (de zaak‐Bosman), Haarlem: De Vrieseborch 1996 • F.B.J. Grapperhaus, C.J. Loonstra & C.G. Scholtens (red.), Afvloeiingsregelingen in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer, 2004 • F.B.J. Grapperhaus & M. Jansen, ‘Geen reden tot paniekvoetbal: de gevolgen van Flexibiliteit en zekerheid voor afkoopsommen bij profsportcontracten’, ArbeidsRecht 1998‐11 • W.C.L. van der Grinten/J.W.M. van der Grinten & W.H.A.C.M. Bouwens (bew.), Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2005 • G.J.J. Heerma van Voss (hoofdred.), Arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer (losbl.) • R.L. van Heusden, ‘De “rechtens geldende termijn” van art. 16 lid 3 WW en de bedoeling van de wetgever’, SMA 2000 p. 234‐243 • P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten & E. Verhulp, Arbeidsrecht : De tekst van Titel 7.10 BW en andere relevante regelgeving met betrekking tot het arbeidsrecht, voorzien van commentaar, Deventer: Kluwer 2004. • H.W.P. van den Hout, ‘Arbeidsverhoudingen in het professionele voetbal’, ArbeidsRecht 2008‐4, p. 3‐7 • F.C. Kollen (hoofdred.), Sport en recht, Alphen aan den Rijn: Samsom 2000 • J.C. Kranendonk, Vergoedingssommen en Bindend Adviezen in het Nederlandse Betaalde Voetbal, Zeist: KNVB 1992 • P. Kruit, ‘Geschilbeslechting in het arbeidsrecht: kantonrechter of arbeidsrechter?’, Ars Aequi 2007, p. 119‐128 • C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008 • Commissie Rood, Rapport ‘Afscheid van het duale ontslagrecht’, aangeboden aan de Ministers van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en Justitie op 15 november 2000 • C. Segaar, ‘Over twee jaar terugkomen: het nieuwe transfersysteem voor beroepsvoetballers’, ArbeidsRecht 2001‐10, p. 28‐31 82

LITERATUURLIJST

• • • • • • • •

C.J. Smitskam (hoofdred.), Praktijkboek flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer (losbl.) C.J. Smitskam & E.J. Kronenburg‐Willems, Wet Flexibiliteit en Zekerheid, Deventer: Kluwer 2000 H.T. van Staveren, Het voetbalcontract, Deventer: Kluwer 1981 H.T. van Staveren, ‘Arbeidsverhoudingen in de beroeps(voetbal)sport na het Bosman‐arrest’, NJB 1999, p. 809‐814. H.T. van Staveren & M. Boetekees, ‘Voetbaltransfers onder vuur van de Europese Commissie en de FIFA?’, Ars Aequi 2001, p. 224‐233 H. Uhlenbroek, ‘Overgangsrecht’, ArbeidsRecht 1998/10, p. 44‐48 M.B. Vestering, ‘Vergoeding aan de werkgever’, ArbeidsRecht 2004‐2, p. 13‐19 D.J.B. de Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, Deventer: Kluwer 1999

Jurisprudentie: Europese Hof van Justitie: HvJ EG 15 december 1995, zaak C‐415/93, Jur. 1995, p. I‐4921 (Bosman) Hoge Raad: HR 1 februari 1946, NJ 1946, 106 (Becks/Philips) HR 11 november 1949, NJ 1950, 140 (Actrice) HR 19 februari 1988, NJ 1988, 468 (Muyres/Dekker) HR 1 december, 1989, NJ 1990, 451 (Deuss/Motel Maatschappij Holland NV) HR 6 maart 1992, JAR 1992/10 (Mungra/Van Meir) HR 29 september 1995, JAR 1995/232 HR 24 mei 1996, JAR 1996/141 (Van Zijl/Koppen) HR 17 oktober 1997, JAR 1997/245 (Schoonderwoert/Schoonderwoerd) HR 13 februari 1998 JAR 1998/72 HR 4 september 1998, JAR 1998/200 (Van der Burgt/Thans) HR 25 juni 1999, JAR 1999/149 (Driessen/Boulidam) HR 28 april 2000, JAR 2000/120 (Guitoneau/Midnet Tax BV) HR 11 oktober 2002, JAR 2002/261 (Van Maarschalkerwaard/Dalle Vedove) HR 10 oktober 2003, JAR 2003/263 (Van der Male/Den Hoedt) HR 3 december 2004, JAR 2005/30 (Van Ree/Damco) Kantonrechter: Ktr. Amsterdam 8 september 2003, JAR 2003/230 Ktr. Emmen 12 november 1997, JAR 1998/8 Ktr. Haarlem 11 februari 2004, JAR 2004/58

83

LITERATUURLIJST

Ktr. Rotterdam 5 april 1967, NJ 1967, 418 (Laseroms) Ktr. Oud‐Beijerland 6 februari 2006, Prg. 2006, p. 340‐343 Ktr. Utrecht 9 april 2008, LJN: BD3236 Arbitragecommissie KNVB: Arbitragecommissie KNVB 11 augustus 2003, TvA 2003, 44 Arbitragecommissie KNVB 2 februari 2006, nr. 1100 (Samaras, uittreksel gepubliceerd in TvA 2007, 38) Arbitragecommissie KNVB 8 augustus 2007, nr. 1164 (Suárez/FC Groningen), niet gepubliceerd) Arbitragecommissie KNVB 8 augustus 2007, nr. 1165 (Bakens/RKC, niet gepubliceerd) Arbitragecommissie KNVB 14 januari 2008, nr. 1187 (Postma/ADO Den Haag, niet gepubliceerd) Arbitragecommissie KNVB 23 januari 2008, nr. 1188 (Alves I, niet gepubliceerd) Arbitragecommissie KNVB 30 januari 2008, nr. 1191 (Alves II, niet gepubliceerd) FIFA Dispute Resolution Chamber DRC 2 november 2007 (Matuzalem, niet gepubliceerd) Court of Arbitration for Sports CAS 30 januari 2008, 2007/A/1298, 1299 & 1300 (gevoegd, Webster), gepubliceerd op <www.tas‐ cas.org/recent‐decision>, geraadpleegd op 5 juli 2008. CAS 31 januari 2008, 2007/A/1314. Geraadpleegde websites: • www.bnr.nl • www.fbo.nl • www.fifa.com • www.knvb.nl • www.proprof.nl • www.psv.nl • www.uefa.com • www.vvcs.nl Gebruikte versies van regelgeving: • Reglement Bindend Advies KNVB, versie 1992 84

LITERATUURLIJST

• Reglementen Bondsvergadering KNVB, 29e herziene druk, d.d. januari 2008 • Reglement Betaald Voetbal KNVB, 29e herziene druk, d.d. januari 2008 • Statutes of the FIFA, versie 2007. • FIFA Regulations, versie 2008. • CAO voor Contractspelers Betaald Voetbal Nederland 2008‐2011, in werking getreden op 1 juli 2008 Geraadpleegde kamerstukken: • Wetgevingsoverleg van de Tweede Kamer met de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 1998/1999, 26257 nr. 12 • Kamerstukken I 1998/1999, 26257 nr. 110b

85

Augustus 2008

Kans of bedreiging?

De gevolgen van de Webster‐case bezien vanuit het Nederlandse arbeidsrecht

Lisette Langedijk Examennummer: 287587 Erasmus Universiteit Rotterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Sectie Arbeidsrecht Begeleider: Mr. A.R. Houweling Tweede beoordelaar: Mr. P. Kruit

VOORWOORD. Voorwoord

Recommend Documents