Voorwoord. Leegstand en (niet) stilzitten. Bedrijfsonroerendgoed september 2011

Bedrijfsonroerendgoed – september 2011

Voorwoord De scholen zijn weer begonnen en ook voor u is de (relatieve) rust vast voorbij. De agenda's stromen vol met uitnodigingen voor de gebruikelijke najaarevents, van zeilregatta tot vastgoed seminar en andere netwerkbijeenkomsten. Ook de Expo Real dient zich volgende maand weer aan. Wij hopen u in oktober te mogen begroeten op de “Amsterdam Metropolitan Area” stand (Hal A2, standnummer 324).

Wij vinden het ook weer tijd voor onze BOGnieuwsbrief, waarin wij actuele vastgoed gerelateerde onderwerpen bespreken, die voor uw dagelijkse praktijk interessant kunnen zijn. Wij hopen dat u daar uw voordeel mee kunt doen en wensen u een sucesvolle nazomer toe, met mooi(er) weer en veel transacties. Paul Wanders en Cornélie Arnouts

INHOUD Leegstand en (niet) stilzitten

1

Indeplaatsstelling in ontwikkeling

3

Do’s en don’ts; tijdig klagen bij koop

5

Verlaging overdrachtsbelasting; het grijze gebied

6

De petten van de taxateur bij WOZ taxaties

7

Afstand van bezwaar en beroep toegestaan?

9

Leegstand en (niet) stilzitten De gemeente Amsterdam heeft met ingang van 1 juli 2011 de Leegstandsverordening Amsterdam van toepassing verklaard. De eigenaar van een in Amsterdam gelegen bedrijfspand, die wenst te voorkomen dat hij – in strijd met de contractsvrijheid – wordt gedwongen een gebruiks/huurovereenkomst te sluiten met een door de gemeente voorgedragen derde, wordt geadviseerd geen afwachtende houding aan te nemen, maar actief te handelen om zelf (langdurige) leegstand van zijn bedrijfspand te voorkomen. U kunt hier (al dan niet als beheerder) mogelijk een relevante rol bij spelen. De Leegstandsverordening van de gemeente Amsterdam vloeit voort uit de wetswijziging met betrekking tot kraak en leegstand. Daarover is het afgelopen jaar veel gepubliceerd. Ter herinnering: Op 1 juni 2010 is het Wetsvoorstel Kraken en Leegstand aangenomen door de Eerste Kamer. Het deel van dit wetsvoorstel dat betrekking heeft op de Leegstandswet, heeft tot doel

langdurige leegstand van bedrijfspanden (derhalve geen woonruimtes) tegen te gaan. Voor de eigenaren van bedrijfsonroerend goed brengt dit grote veranderingen met zich mee, omdat een gemeente met ingang van 1 oktober 2010 een leegstandsverordening kan vaststellen. Op grond van zo’n verordening zijn eigenaren van bedrijfspanden, onder bepaalde voorwaarden, verplicht de leegstand van hun panden te melden bij B&W. Na een dergelijke melding

1

kan de gemeente met de eigenaar in overleg treden over het gebruik van zijn pand. De gemeente kan de eigenaar zelfs verplichten om wijzigingen door te voeren in zijn pand ter vergroting van gebruiksmogelijkheden en om een door de gemeente aangewezen gebruiker te accepteren. Indien een eigenaar weigert mee te werken aan dit traject, staat de gemeente bestuursdwang (waaronder het opleggen van een bestuurlijke boete) ter beschikking. De Leegstandsverordening van de gemeente Amsterdam behelst onder meer het volgende: • De verordening is van toepassing op: - (delen van) kantoorgebouwen die gelegen zijn in het gebied Amstel III of Teleport; - (delen van) kantoorgebouwen die een verhuurbare oppervlakte hebben van meer dan 10.000 vierkante meter; en - ontruimde (delen van) gebouwen (niet zijnde woonruimten) die voorheen zonder recht of titel in gebruik genomen waren (gekraakt). Het betreft in dit geval derhalve niet enkel kantoorgebouwen, maar tevens bedrijfs- en winkelruimtes. • Indien de leegstand van een voornoemd gebouw langer dan zes maanden duurt, moet de eigenaar dit melden bij B&W. De termijn van de leegstand gaat in op het moment dat de verordening van kracht is (1 juli 2011). Op 1 januari 2012 is het derhalve voor het eerst mogelijk dat er eigenaren zijn die melding moeten maken van de leegstand van hun pand. Laat de eigenaar dit na, dan kan B&W een last onder dwangsom opleggen evenals een bestuurlijke boete van maximaal € 7.500,-. • Onder leegstand wordt verstaan ‘het niet of niet krachtens een zakelijk of persoonlijk recht in gebruik zijn dan wel een gebruik dan de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan de Leegstandswet of deze verordening’. • Binnen drie maanden na de melding vindt een gesprek plaats tussen B&W en de eigenaar over het gebruik van het gebouw. De gemeente zal

vervolgens een leegstandsbeschikking vaststellen, waarin zij het gebouw of een gedeelte daarvan geschikt kan bepalen voor gebruik. Dit gebruik hoeft overigens niet conform de bestaande bestemming te zijn: de gemeente kan de bestemming/wijze van gebruik zelf vaststellen. Ook bepaalt de gemeente welke kosten gemoeid zullen zijn met de ingebruikname en aan wie die kosten ten laste worden gelegd. Mogelijk wordt de eigenaar derhalve verplicht in zijn eigen pand te investeren. Het vaststellen van de leegstandsbeschikking gebeurt overigens ook als de eigenaar niet meewerkt aan het overleg. • Indien de leegstand van een voor gebruik geschikt gebouw langer duurt dan twaalf maanden, mag de gemeente een huurder / gebruiker voordragen als gebruiker voor het lege pand. De gemeente houdt hiertoe een lijst bij met partijen die een zogenaamde ruimtevraag hebben. Binnen drie maanden moet de eigenaar van het pand ofwel aan de voorgedragen huurder / gebruiker een overeenkomst tot ingebruikname hebben aangeboden ofwel zelf een huurder/gebruiker hebben gevonden. Laat de eigenaar dit na, dan kan de gemeente hem een last onder dwangsom opleggen. In haar beleidsnotitie heeft de gemeente Amsterdam kenbaar gemaakt prioriteit toe te kennen aan het handhavend optreden wanneer een kantoorpand in zijn geheel leegstaat. In dit kader is van belang dat onder de definitie van leegstand ook is te scharen dat een pand weliswaar is verhuurd, maar de huurder feitelijk geen gebruik maakt van het pand. Maak uw opdrachtgevers hierop dus attent! Justine van Lochem [email protected]

2

Indeplaatsstelling in ontwikkeling Zoals u bekend is, heeft een huurder van (retail) bedrijfsruimte onder voorwaarden de mogelijkheid om (tegen de wil van de verhuurder) zijn huurrechten over te dragen aan de koper van zijn in het gehuurde uitgeoefende bedrijf. De rechtspraak over indeplaatsstelling heeft sinds de inwerkingtreding van de wettelijke regeling in 1971 een uitgebreide ontwikkeling doorgemaakt. Wanneer een huurder zijn in het gehuurde uitgeoefende bedrijf wil overdragen aan een derde, kan de huurder in een procedure vorderen dat hij gemachtigd wordt om die derde als huurder in zijn plaats te stellen. Voor een dergelijke machtiging moet aan vier eisen worden voldaan. (i) Er moet sprake zijn van een overdracht van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf. (ii) Huurder moet een zwaarwichtig belang hebben bij die bedrijfsoverdracht. (iii) De in de plaats te stellen huurder moet voldoende waarborg bieden voor een volledige nakoming van de huurovereenkomst en een behoorlijke bedrijfsvoering. Indien aan bovengenoemde voorwaarden wordt voldaan vindt een belangenafweging plaats (iv) waarbij onder meer rekening wordt gehouden met de door verhuurder aangevoerde bezwaren tegen indeplaatsstelling. Indien de kantonrechter de machtiging toewijst, kan hij daaraan voorwaarden verbinden. Zo is denkbaar dat extra zekerheid moet worden gesteld voor de nakoming van de huurovereenkomst. Pas wanneer de huurder van zijn machtiging gebruik maakt, wordt de indeplaatsstelling gerealiseerd. De in de plaats gestelde huurder neemt op dat moment de huurovereenkomst over. De oude huurder verliest zijn positie als contractspartij en de nieuwe huurder treedt

geheel in zijn plaats in de bestaande huurverhouding. De wettelijke regeling is in 1971 ingevoerd. De gedachte daarachter was dat een winkelier die, bijvoorbeeld in het kader van zijn pensionering, zijn winkel wilde verkopen, ook zijn huurrechten moest kunnen overdragen. Wat is een winkel waard zonder winkellocatie? Het huurlandschap is sinds de invoering van de wettelijke regeling aanzienlijk veranderd. Veel kleine winkeliers hebben plaatsgemaakt voor grotere winkelketens. Bedrijfsoverdracht vindt vaker plaats in het kader van een grootschalige fusie of overname, dan in het kader van een pensionering. Een vordering tot indeplaatsstelling door een oudere zelfstandige ondernemer is eerder uitzondering dan regel. De rechtspraak over indeplaatsstelling is aanvankelijk met deze dagelijkse praktijk mee gegroeid. Met name het vereiste van bedrijfsoverdracht is opgerekt. Zo heeft de Hoge Raad in het bekende MAVO/Schellekens arrest geoordeeld dat indeplaatsstelling ook mogelijk is wanneer feitelijk een ander dan de huurder in het gehuurde een bedrijf uitoefent. Indien er een zeer nauwe (vennootschappelijke) band bestaat tussen de huurder en degene die het over te dragen bedrijf feitelijk uitoefent, kan de huurder in verband met een bedrijfsoverdracht verzoeken om een machtiging tot inde-

3

plaatsstelling. In de betreffende procedure hield de huurder de aandelen in het bedrijf dat in het gehuurde werd uitgeoefend. De overdracht van die aandelen aan een derde leverde volgens de Hoge Raad grond op voor een machtiging tot indeplaatsstelling. Het vereiste van een bedrijfsoverdracht is daarmee opgerekt: bij een aandelenoverdracht wordt immers niet de feitelijke exploitatie overgedragen, maar ‘slechts’ de eigendom. Ook is geoordeeld dat een formulewijziging niet in de weg mag staan aan een indeplaatsstelling. Wanneer bijvoorbeeld een supermarkt na een overname zal worden geëxploiteerd volgens een andere supermarktformule, is nog steeds een indeplaatsstelling mogelijk. De vraag kan echter worden gesteld of er nog wel sprake is van een bedrijfsoverdracht. De koper van een supermarkt die de formule gaat wijzigen, heeft in principe geen belang bij de overname van inventaris en voorraden. Wanneer het personeel ervoor kiest om niet mee over te gaan en de koopovereenkomst niet voorziet in een overdracht van andere bedrijfsgoederen, blijft slechts een overdracht van de huurrechten over. De verkoop en overdracht van enkel huurrechten is niet voldoende voor een indeplaatsstelling. Dat zou ook niet stroken met de algemene regels van het contractenrecht (waarbij contractsvrijheid uitgangspunt is) en de strekking van indeplaatsstelling. Vandaag de dag is in de rechtspraak dan ook een trend merkbaar, waarbij de vereisten van indeplaatsstelling streng(er) worden getoetst. Zo heeft het hof Den Haag onlangs een vordering tot indeplaatsstelling afgewezen

omdat naar zijn oordeel geen sprake was van een bedrijfsoverdracht (LJN: BQ6647). Uit het feit dat er geen voorraden, geen inventaris en geen leveranciers- en servicecontracten werden overgedragen, het gehuurde leeg en bezemschoon diende te worden opgeleverd en de bedrijfsleider en assistent-bedrijfsleiders niet mee overgingen, leidde het hof af dat geen bedrijf werd overgedragen. De rechter kijkt kritischer dan voorheen of er sprake is van een daadwerkelijke bedrijfsoverdracht, of dat er slechts huurrechten worden overgedragen. Overigens is het wel mogelijk om enkel de huurrechten over te dragen door middel van contractsoverneming. Contractsoverneming kan echter – in tegenstelling tot een indeplaatsstelling – niet via de rechter worden afgedwongen. Voor contractsoverneming is steeds de instemming en medewerking van de andere contractspartij (in dit geval: de verhuurder) vereist. Hoe met een indeplaatsstelling moet worden omgegaan is afhankelijk van wie uw opdrachtgever is. Wanneer u optreedt voor een huurder die een indeplaatsstelling wil bewerkstelligen, is het raadzaam ervoor te zorgen dat er een overdracht plaatsvindt van niet alleen de huurrechten, maar ook van (diverse) andere bedrijfsgoederen. Denk aan voorraden, inventaris, personeel, lopende contracten en goodwill. Indien u optreedt voor een verhuurder die een indeplaatsstelling wil tegenhouden, is het raadzaam om te onderzoeken wat – naast de huurrechten – wordt overgedragen. Anique Kemp [email protected]

4

Do’s en Don’ts; tijdig klagen bij koop Als makelaar kunt u na afloop van een geslaagde transactie geconfronteerd worden met een teleurgestelde koper of juist met een verkoper die een aansprakelijkstelling boven het hoofd hangt (wegens non-conformiteit). De kans is groot dat uw opdrachtgever vervolgens bij u te rade gaat hoe daarmee (als koper of verkoper) om te gaan. Dit artikel behandelt de volgende twee situaties. (i) Hoe voorkom je aan de ene kant als teleurgestelde koper dat je te laat klaagt? En (ii) hoe word je aan de andere kant als verkoper beschermd tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten? De wet regelt dit voor koop in artikel 7:23 BW. Hierin staan de klachttermijn en de verjaringstermijn uitgewerkt. Hoe zit de klachttermijn juridisch in elkaar? De regel is dat een teleurgestelde koper - het afgeleverde product beantwoordt niet aan de koopovereenkomst - tijdig moet klagen bij zijn verkoper. Een soortgelijke bepaling kent het Burgerlijk Wetboek overigens ook voor andere situaties dan koop (artikel 6:89 BW). Het niet voldoen aan de klachtplicht heeft nogal ernstige gevolgen voor de koper. Te laat klagen leidt namelijk tot het verval van alle rechten en verweren die zien op het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst. Bij de koop van roerende zaken wordt een klachttermijn van circa twee maanden gehanteerd, bij de koop van onroerende zaken niet (meer). Over de termijn waarbinnen (bij onroerende zaken) geklaagd moet worden is in de loop der jaren veel geprocedeerd. Ook recent heeft de Hoge Raad nog een arrest gewezen waarin deze termijn centraal stond. In het arrest van 25 maart 2011 (LJN: BP8991) ging het om de zogenaamde non-conformiteit van de geleverde grond met een tankstation (dat gehuurd werd door BP) waarbij de koper de verkoper aansprakelijk stelde voor de schade veroorzaakt door de verontreinigde grond. Cruciaal voor toewijzing van deze claim is het antwoord op de vraag of de koper binnen bekwame tijd heeft geklaagd. Uit bovengenoemd arrest bleek opnieuw een casuïstische benadering van de rechter; aan

de hand van de betrokken belangen en relevante omstandigheden van het geval, bepaalt de rechter of de koper tijdig heeft geklaagd. Er geldt geen vast termijn. Een hele catalogus aan omstandigheden is al aan de orde geweest in de rechtspraak. Zo zijn bijvoorbeeld de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt en de deskundigheid van de koper, relevante omstandigheden. Een algemeen juridisch kader formuleerde de Hoge Raad in 2007 (HR 29 juni 2007, LJN: AX617). In het arrest van maart 2011 voegt de Hoge Raad er nog een aantal aspecten aan toe. Eén van deze aspecten is de rol van een derde (in dit geval huurder BP). Een termijn van iets meer dan één jaar achtte de Hoge Raad uiteindelijk tijdig. Deze zomer verwees het hof Leeuwarden in haar uitspraak van 26 juli 2011 (LJN: BR3114) ook nog naar dit arrest. Samengevat komt een checklist voor de verkoper op de volgende punten neer:  



stel vast wat de aard c.q. soort van het gebrek is; is sprake van een eenvoudig gebrek: check dan of het onderzoek niet te lang heeft geduurd; bepaal - indien mogelijk - op welk moment de koper het gebrek heeft ontdekt c.q. had kunnen ontdekken;

5



   

verzamel correspondentie –al dan niet met behulp van de betrokken makelaar/beheerder– waarmee kan worden bewezen dat koper te lang heeft gewacht; ga na of de koper professioneel/deskundig kan worden geacht; check of de koper juridisch wordt bijgestaan; onderbouw dat (bewijs)nadeel is ondervonden door het tijdsverloop; beargumenteer dat het gebrek door het tijdsverloop is verergerd.



  





De rechtspraak biedt ook de volgende handvaten voor de teleurgestelde koper: 

controleer of de juiste partij (koper conform de koopovereenkomst) bij de juiste partij (verkoper conform de koopovereenkomst) klaagt;



breng ook andere betrokken partijen zoals de betrokken makelaar/beheerder - op de hoogte; vraag om een (ontvangst)bevestiging; klaag zo snel mogelijk na ontdekking van het gebrek; informeer verkoper (en diens makelaar/beheerder) indien een deskundigenonderzoek (te) lang duurt of kan gaan duren; stuur een reminder indien informatie van derde(n) te lang op zich laat wachten; wacht niet te lang met het starten van een gerechtelijke procedure, of; zorg voor een tijdige (schriftelijke!) stuiting van de verjaringstermijn.

Charlotte Pasteuning [email protected]

Verlaging overdrachtsbelasting; het grijze gebied... Er is de afgelopen maanden veel gezegd en geschreven door voor - en tegenstanders van de tijdelijke verlaging van de overdrachtsbelasting van 6% naar 2% bij de verkrijging van woningen. Volgens het besluit wordt onder woning(en) verstaan: onroerende zaken die naar hun aard zijn bestemd voor bewoning door particulieren (al dan niet via verhuur). Maar wat nu als het de verkrijging van een kantoorpand betreft, dat de koper wil gaan (her-)gebruiken als c.q. (her-)ontwikkelen tot woning? Het besluit van staatssecretaris gaat niet met zoveel worden in op dit voorbeeld. Maar aan de hand van situaties die wel met naam en toenaam genoemd worden in (de toelichting op) het besluit, lijkt de conclusie te zijn dat in dit geval de koper niet (zomaar) kan profiteren van de impuls die het kabinet aan de woningmarkt heeft willen geven (als onderdeel van haar woonvisie).

In artikel 3.3. van het besluit wordt duidelijkheid gegeven over onroerende zaken die niet geheel zijn bestemd voor bewoning. Namelijk, dat uitsluitend op de waarde van het deel dat voor particuliere bewoning is bestemd, het lagere tarief (2%) wordt toegepast. Als de onroerende zaak qua oppervlakte echter nagenoeg geheel (90% of meer) bestemd is voor bewoning, kan

6

voor de verkrijging van de gehele onroerende zaak het lagere tarief worden toegepast. In artikel 3.4 wordt een aantal voorbeelden gegeven waarvoor de regeling niet geldt. Met het oog op het voorbeeld uit de inleiding (kantoor met toekomstige bestemming wonen), is relevant dat de staatssecretaris opmerkt dat niet als woning zijn aan te merken:  bedrijfsgebouwen en – ruimtes  grond bestemd voor woningbouw De overdrachtsbelasting is een zogenaamde tijdstipbelasting. Doorslaggevend is de situatie op het tijdstip van de verkrijging. Als op dat moment sprake is van een gebouw dat naar zijn aard bestemd is voor bewoning geldt het verlaagde tarief, anders niet. Het is dus van doorslaggevend belang of het pand ten tijde van de levering als woning wordt (of laatstelijk is) gebruikt en ook naar zijn aard daarvoor is bestemd. Een pand dat is ingericht als kantoor maar waarin niettemin wordt gewoond, bijvoorbeeld in het kader van anti-kraak, is niet

naar zijn aard bestemd voor bewoning. Uit antwoorden van de minister op vragen uit de Kamer blijkt dat bij twijfel over de vraag of een bepaald pand naar zijn aard bestemd is voor bewoning van belang is of het pand door de gemeente als woning is bestemd. Het gedogen van bewoning door de gemeente ondanks dat het pand officieel niet als zodanig is bestemd is niet voldoende om aan te nemen dat aan het criterium ‘naar zijn aard bestemd voor bewoning’ is voldaan. Er zit voor deze koper dus niets anders op dan ofwel rekening te houden met de afdracht van 6% aan overdrachtsbelasting ofwel ervoor zorg te dragen (in overleg met zijn verkoper) dat het pand reeds ten tijde van de verkrijging voldoet aan het wettelijke criterium. Paul Wanders [email protected] Cornélie Arnouts [email protected]

De petten van de taxateur bij WOZ-taxaties Ondanks de barre economische tijden stijgen de WOZ-waarden van onroerend goed volgens de jaarlijkse WOZ-aanslagen nog altijd. Daarmee stijgt ook het aantal bezwaar- en beroepsprocedures tegen deze beschikkingen. Een taxateur speelt in die procedures vaak een belangrijke rol. Maar hoe zit het dan met de vergoeding van uw werkzaamheden? Als een partij tegen de opgelegde WOZ-aanslag wil opkomen, neemt hij vaak een taxateur in de arm. De opdracht is dan om het object opnieuw te taxeren, als een soort 'second opinion’. Het

komt nogal eens voor dat de taxateur een lagere waarde taxeert, en gelukkig komt het ook nogal eens voor dat die waarde uiteindelijk in de procedure van bezwaar of beroep door de

7

gemeente of rechtbank wordt overgenomen. Het bezwaar of beroep is dan gegrond met een lagere WOZ-waarde (en dus een lagere aanslag) als gevolg. Zonder een taxatierapport van een deskundige kan een bezwaarde feitelijk niets inbrengen tegen de beschikking van de gemeente. Daarmee mag gerust worden gezegd dat de taxateur een essentiële taak vervult. De wet kent de mogelijkheid om (een deel van de) gemaakte (proces-)kosten te vergoeden aan de bezwaarde. De bezwaarde moet dan kunnen aantonen dat die kosten zijn gemaakt voor het inschakelen van een getuige, tolk, verlener van rechtsbijstand (bijvoorbeeld een advocaat) of een deskundige (bijvoorbeeld een taxateur). Afhankelijk van de ‘pet’ van deze derde worden verschillende tarieven gehanteerd. Voor verleende rechtsbijstand wordt met een puntensysteem gewerkt. Aan iedere proceshandeling wordt een bepaald aantal punten toegekend en ieder punt vertegenwoordigt een bedrag. Deze vergoeding moet worden gezien als een tegemoetkoming en is meestal niet kostendekkend. De kosten van een deskundige (zoals een taxateur) worden op een andere wijze berekend. Voor de vaststelling van die kostenvergoeding moet worden gekeken of de werkzaamheden ‘in meer of mindere mate van wetenschappelijke of bijzondere aard’ zijn. Afhankelijk van de uitkomst van die toets geldt een tarief van ten hoogste € 81,23 per uur. In de rechtspraak wordt de toets ten aanzien van taxateurs verschillend toegepast. Er is een serie uitspraken waarin wordt aangenomen dat

de werkzaamheden van een taxateur van ‘dermate wetenschappelijke of bijzondere aard’ zijn dat dus het maximum tarief wordt toegewezen. Hetgeen betekent € 81,23 per uur vermenigvuldigd met het aantal gedeclareerde uren. Maar er is ook een andere lijn. Zo heeft de rechtbank Amsterdam herhaaldelijk geoordeeld dat het werk van een taxateur niet van ‘dermate wetenschappelijke of bijzondere aard’ is, dat het (maximale) tarief van € 81,23 moet worden toegewezen. De rechtbank Amsterdam stelt dan vaak –zonder nadere motivering- het tarief vast op € 50,-. Daar komt nog bij dat de rechtbank Amsterdam herhaaldelijk ook het aantal opgevoerde uren heeft gematigd. De rechter in hoogste instantie heeft zich nog niet over deze kwestie gebogen, dus het laatste woord is hier nog niet over gezegd. Het wordt helemaal vervelend als de taxateur niet alleen een taxatie heeft verricht, maar ook als rechtsbijstandverlener is opgetreden. In dat geval komt het nogal eens voor dat de rechter deze dubbele pet niet erkent. Dan wordt slechts één maal een (proces-)kostenvergoeding toegekend; óf als deskundige óf als rechtsbijstandverlener. Het is dus van belang om deze zaken van te voren met uw opdrachtgever door te nemen zodat eventuele teleurstellingen op het gebied van gemaakte kosten in de toekomst worden voorkomen. Anne Bos [email protected]

8

Afstand van bezwaar en beroep toegestaan? In gevallen waarin een verkoper een deel van zijn perceel verkoopt aan een ontwikkelaar, komt het regelmatig voor dat de ontwikkelaar bedingt dat de verkoper in het koopcontract toezegt zich niet te zullen verzetten tegen bouwplannen van de ontwikkelaar. In 2007 achtte het hof Amsterdam een dergelijk contractueel beding nog nietig. Begin 2011 heeft de rechtbank Amsterdam geoordeeld dat onder bepaalde omstandigheden zo’n beding wel is toegestaan. Wat maakt een beding – dat strekt tot uitsluiting van bezwaar en beroep tegen overheidsbesluiten – rechtsgeldig? In de procedure bij de rechtbank Amsterdam speelde het volgende. De verkoper had een deel van zijn onroerend goed (een woonhuis met ligplaats voor een woonark) verkocht aan een koper. In de leveringsakte was opgenomen dat “indien een ligplaatsvergunning voor een woonark met botenloods, annex garage wordt verkregen op het achterste deel van het verkochte, (…) verkoper hiertegen nimmer bezwaar zal maken, dan wel zijn rechtsopvolgers onder algemene en bijzondere titel.” Vervolgens heeft de koper het achterste deel doorverkocht c.q. geleverd aan zijn zoon. De zoon vorderde bij de rechtbank betaling van de (oorspronkelijk) overeengekomen contractuele boete, omdat de verkoper van zijn vader bezwaar had gemaakt tegen de bouwaanvraag voor een botenhuis. De verkoper voerde verweer tegen de claim van de zoon en beriep zich op de nietigheid van het beding: dit zou in strijd zijn met de goede zeden en/of openbare orde (als bedoeld in artikel 3:40 BW). De verkoper verwees daarbij – ter ondersteuning – naar de eerdere uitspraak van het hof Amsterdam, waarin een vergelijkbaar (ketting-)beding (een beding waarin een partij een bepaalde verplichting op zich neemt en zich verbindt om die verplichting aan zijn rechtsopvolgers op te leggen) nietig werd bevonden.

Het hof liet in zijn arrest echter ruimte voor het opnemen van een beding in de overeenkomst waarbij afstand wordt gedaan van het recht op bezwaar en beroep, mits het beding niet te verstrekkend is geformuleerd. Uit de woorden van het hof kon worden geconcludeerd dat een dergelijke clausule onder bepaalde voorwaarden wél rechtsgeldig kan zijn, namelijk indien (i) uit het beding duidelijk blijkt met betrekking tot welke plannen afstand wordt gedaan van het recht op bezwaar en beroep, en (ii) het beding zich niet uitstrekt tot alle rechtsopvolgers van degene die afstand doet van zijn recht op bezwaar en beroep. Volgens de rechtbank was in de procedure van de zoon tegen de verkoper aan deze twee voorwaarden voldaan. Het was duidelijk ten aanzien van welke plannen afstand werd gedaan, namelijk afstand van het recht bezwaar te maken tegen een ligplaatsvergunning voor een woonark met botenloods, annex garage op het achterste deel van het verkochte. Daarbij speelde een rol dat de verkoper wist wat de plannen waren ten aanzien van de woonark, aangezien de voorwaarden van plaatsing ervan waren vastgelegd in de koop- en leveringsakte met de vader. Daarnaast betrof het geen beding dat ertoe strekte om derden af te houden van de rechten die hen toekwamen. Weliswaar was in het beding opgenomen dat de verkoper en

9

zijn rechtsopvolgers nimmer bezwaar mochten maken, maar hieraan was niet de verplichting verbonden dat de verkoper deze last aan zijn rechtsopvolgers moest doorgeven (bij wijze van kettingbeding). De rechtbank schept – mede dankzij de genuanceerde opvatting van het hof – dus verdere duidelijkheid over de omstandigheden waaronder een beding inzake afstand van een (bestuursrechtelijk) rechtsmiddel wél toelaatbaar is. De (oorspronkelijke) verkoper werd door de rechtbank dan ook veroordeeld

tot betaling van de contractuele boete aan de zoon. Het beding – dat geen bezwaar zou worden gemaakt tegen de vergunning – kwalificeerde de rechtbank namelijk als kwalitatief recht, dat van rechtswege was overgegaan op de zoon. Een uitspraak die u bij gebiedsontwikkeling wellicht nog wel eens van pas gaat komen! Florence Verbeek [email protected]

10