VIII RECHTSECONOMIE EN STRAFRECHT. ENIGE KRITISCHE KANTTEKENINGEN M. Wladizniroff
Indien in de rechtseconomie wordt nagegaan welke effecten rechisnormen feitelijk hebben en welk doel bij rechtsvinding en rechtstoepassing wordt 1 stuit men in het strafrecht al snel op het probleem dat er nog nagestreefd, te weinig bruikbare aanknopingspunten zijn voor een zinnige economische analyse van dat strafrecht. Alvorens van een verantwoorde theorievorming van de economische analyse van het strafrecht gesproken kan worden, zal er naar mijn oordeel eerst een aantal kwesties opgehelderd moeten worden. Zoals bijvoorbeeld de vraag wat nu eigenlijk de relevante kosten van crimineel gedrag zijn, of op welke bruikbare wijze de opbrengst daarvan kan worden vastgesteld. Daarnaast worstel ik nog met de vraag of het strafrecht in economische zin wel als een schaarstegoed kan worden beschouwd. Nog klemmender is voor mij de vraag of er bij potentiële overtreders steeds sprake is van een rationeel keuzegedrag. Waarom pleegt iemand een winkeldiefstal, waarom rijdt men te hard, waarom wordt een toevallige voorbijganger op een metrostation neergestoken? De moeilijkheid is dus dat er naar mijn smaak nog te veel hypotheses zijn, zodat de beoefening van de rechtseconomie in verband met het strafrecht eigenlijk nog in een speculatief stadium verkeert. Dit speculatieve karakter is ook het gevolg van het ontbreken van voldoende empirische gegevens om de rechtseconomische analyses te kunnen toetsen en daar waar nodig bij te stellen. We zien dan ook dat er sprake is van eenvoudige en gestructureerde modellen en een beperkte bruikbaarheid van de verworven inzichten. 2.
Voor mij is de aardigheid van een rechtseconomische benadering intussen wel, dat de beladenheid van een criminalisering enigszins wordt gerelativeerd. Bezien door de bril van een rechtseconoom is iemand die een misdaad begaat omdat hij daarvan nut verwacht (groter dan wanneer hij iets anders le gaals zou doen) economisch rationeel bezig. Hij wordt in deze visie misdadiger, niet omdat zijn motivatie verschilt van die van andere norma le burgers, maar omdat het saldo van kosten en baten verschilt. Het verschil is dus hoe mensen reageren op hun kansen. Op zijn minst kan van deze benadering gezegd worden dat een economische analyse impliceert tot het zichtbaar maken van keuzes. De moeilijkheid echter is dat deze benadering tegelijkertijd ook verhullend is zolang wij niet weten wat de kosten en de -
-
-
-
1
1-Iolzhauer,Teijl e.a. (1989), p. IX.
182
WLADIMIROFF
baten zijn. 2 Indien het ‘produkt van pakkans, vervolging, strafmaat en tijdsfiictor, de risicokosten van crimineel gedrag zijn, zijn die kosten nauwelijks te wegen zolang één of meer factoren onbekend zijn. Voorts is een probleem dat in de meeste economische analyses aangenomen wordt dat mensen risicoavers zijn, hetgeen nog maar de vraag is omdat de afkeer van een bepaald risico beïnvloed wordt door de wijze waarop een probleemsituatie wordt voorgesteld. In de meeste gevallen schiet het voorstellingsvermogen van de potentiële overtreder te kort en kan niet gezegd worden dat hij economisch rationeel bezig is. Maar zell al zou betrokkene wèl economisch rationeel kunnen handelen, dan is, bijvoorbeeld in het geval van omrijden wegens éénrichtingverkeer, alleen bij een geïsoleerde vaststelling van zaken regelconform handelen inefficiënt, want als iedereen zo efficiënt zou redeneren, ontstaat er een andere inefficiëntie, namelijk een verkeersopstop ping indien iedereen tegen het verkeer in zou rijden. Bij een dergelijke totaal voorstelling van zaken kan regelconform handelen dus wel efficiënt zijn. 3.
Bij voorspelbaarheid van de risicokosten van crimineel gedrag oefent dat invloed uit op de afschrikkende werking van het strafrecht. De rationaliteit van crimineel gedrag zit dan in de omstandigheid dat het strafrechtelijk systeem blijkbaar niet a1chrikwekkend genoeg is. Misdaad loont. Daarmee is overigens nog geen bevredigend antwoord gegeven op de vraag wat het uiteindelijk effect is van zwaardere straffen, grotere kans op betrapping en berechting. Onderzoek naar deze vraag is moeizaam; tot dusver zijn maar weinig zinvolle empirische gegevens beschikbaar gekomen. Op fiscaal gebied bijvoorbeeld bestaan er enige 3 onderzoeksgegevens, gericht op de beslissing van de belastingplichtige over het al dan niet opgeven van de werkelijke hoogte van het inkomen. Hoewel dit soort onderzoeken laat zien dat er een positieve relatie bestaat tussen de kosten en baten van fiscaal strafbaar gedrag, wordt er gewerkt met een groot aantal hypotheses, zoals een aantal variabelen van onzekerheid met betrekking tot pakkans, vervolging en persoonlijk nut. 4 Meer in het algemeen blijkt een explificatie van de pakkans (bijvoorbeeld een aangekondigde radarcontrole), vervolging (gepubliceerde richtlijnen van het O.M.) of strafmaat (zwaardere straffen) geen ondubbelzinnig effekt te sorteren op de potentiële overtreder. De achrikking die in economische zin uit zou
2
3 4
De term kosten wordt in de rechtseconomie in verschillende betekenissen gebruikt, namelijk als risicofactoren en als kosten in gebruikelijke zin. Daarom zal hierna daar waar nodig gesproken worden van risicokosten. Hessing, Elifers en Christiaanse (1989). De moeilijkheid is dat van de kosten/baat-verhouding niet te abstraheren is, dat wil zeggen dat deze niet voor iedere potentiële overtreder gelijk behoeft te zijn.
RECHTSECONOMIE EN STRAFRECHT: KANTTEKENINGEN
183
moeten gaan van een voorspelbaarheid van de risicokosten van crimineel gedrag, is dus vooralsnog van hypothetische betekenis. 4.
Dit brengt mij bij een ander aspekt van een economische benadering van het strafrecht, namelijk het gegeven dat afschrikking als de belangrijkste funktie daarvan wordt beschouwd. Indien het strafrecht in economische zin wordt gezien in het perspektief van de vergelding, als keuze-element (een kosten post), doet een dergelijk benadering naar mijn oordeel te kort aan andere oorzaken van crimineel gedrag. Het is genoegzaam bekend dat gelegenheid gevende omstandigheden even zo goed tot strafbare feiten kunnen leiden. Bovendien is mijn bezwaar tegen een dergelijke benadering dat het strafrecht niet wordt gezien als een ultimum remedium, 5 als een sluitstuk van een gedifferentieerd stelsel van instrumenten om gewenst handelen te bevorderen en ongewenst gedrag tegen te gaan. Een economische benadering van het strafrechtgaat overwegend uitvan dehandhavingsfunktie en verontachtzaamt de waarborgfunktie daarvan. De rechtseconomie levert daarom naar mijn mening een onvoldoende evenwichtige bijdrage aan de bestudering van het strafrecht. Het versterkt zelfs de reeds bestaande spanning tussen doel matigheid en rechtmatigheid. Immers in het strafrecht is de rol die de rechtvaardigheid bij de rechtshandhaving speelt niet geheel vrij van problemen. Niet alle strafbare feiten worden opgespoord, slechts een deel wordt vervolgd en niet alle zaken leiden tot bestraffing. Bovendien zijn er gedragingen die wel onrechtmatig zijn, zonder intussen ook strafbaar te zijn. De problematiek van de rechtvaardigheid is lastig te formeren; eigenlijk zijn het verdelingsvraagstukken waar een econoom buiten blijft. In zoverre geeft het strafrecht een extra dimensie aan de rechtvaardigheid, zonder dat dit in rechtseconomische zin te duiden is. Zolang vragen van rechtmatigheid, rechtvaardigheid en proporrionaliteit geen expliciete rol lijken te vervullen voor het verondersteld rationeel gedrag van de homo economicus, vind ik de rechtseconomische benadering voor het strafrecht weinig bevredigend.
5.
Toch wil ik niet al te somber zijn. Beoefenaren van het ordeningsstrafrecht zijn vertrouwd met het gegeven dat strafrecht door de overheid wordt gehanteerd als instrument ter beïnvloeding van de staatshuishouding of van markten dan wel ter regulering van het sociaal-economisch verkeer.6 Economisch strafrecht (in ruimere is dan ook bij uitstek instrumenteel strafrecht en leent zich daarom waarschijnlijk beter voor een rechtsecono
5 6 7
Voor een interessante beschouwing over het begrip uidmum remediurn in de verhouding strafrecht tot andere handhavingsstelsels verwijs ik naar Van de Bunt (1990). Wiadirniroif (1989), p. 9 e.v. Wiadimiroif (1990).
184
WLADIMIROFF
mische benadering dan andere delen van het strafrecht. Zoals beke nd is er in het ordeningsrecht sprake van een ware regellawine, zijn die regels gecompliceerd en lastig toegankelijk. Als instrument tot handhavi ng van dat ordeningsrecht moet het strafrecht in economische termen als inefficiënt instrument aangemerkt worden. Bij het zoeken naar de vraa g welk niveau van handhaving alsook in welke vorm (civiel-, administratiefof strafrech ) die handhaving het meest efficiënt kan geschieden, kan de 8 telijk rechtseco nomie zeker een rol vervullen Toch zijn er ook in dit opzich t lastige problemen, want het niveau van handhaving impliceert een keuze tot niet-handhaving op het resterende niveau. Een dergelijk gegeven als weloverwogen keuze, roept onmiddellijk vragen op van rech tvaardigheid (bijvoorbeeld het discriminatoire karakter van deze keuze) , terwijl de handhavingsproblematiek, zoals hiervoor reeds opgemerkt, niet los gezien kan worden van het delicate evenwicht tussen rechtshandhaving en -bescherming. Initieel ligt de keuze reeds bij de vraag wat het effect van rege lgeving is. Naast de vraag van de handhaving, is er ook nog de vraag of in een regeling zelf niet besloten zou moeten liggen dat deze wordt nageleefd. Naar mijn oordeel kan de rechtseconomie juist bij regels met een non-et hische lading zoals in het ordeningsrecht vaak het geval j 9 een aanz geven 5 et om zinnig met het strafrecht om te gaan. Bovendien kan de rechtse conomie een belangrijke bijdrage leveren de kosten van strafbaarstelling beter af te wegen. -
-
6.
Een rechtseconomische benadering leert dat prikkels de homo economicus beïnvloeden. De wetgevende arbeid zou er dus op gericht moe ten worden dat het eigen belang (in economische zin) wordt gestimuleerd door regelconform gedrag. Hierbij zou in plaats van in termen van regel, overtredi ng, schuld en straf gedacht kunnen worden in termen van positieve en negatie ve prikkels, die bepaald gedrag aanmoedigen of juist ontmoedigen. Een dergelijke benadering heeft ook gevolgen voor de keuze van de stuurmid delen. In plaats van vergunrnngsstelsels, verboden en geboden zou men kunn en denken aan systemen van retributies en subsidies In plaats van het aIchrikwekkende zwaard van Vrouwe Justitia (als kostenpost) het prijsmechani sme, of anders gezegd: geen appèl op het schuldbesef doch op het welb egrepen eigen belang. Niettemin moeten deze aan de rechtseconomie ontieende inzichten niet overschat worden, want retributie- en subsidier egelingen zijn, zoals bekend, zeer vaak fraudegevoelig. Er wordt natuurlijk niets verbeterd als het ene ongewenste gedrag wordt vervangen door het andere. De waarde van de rechtseconomie voor het economisch strafrecht kan ook liggen in de ex-ante 8
9
Men leze wat deze keuze betreft het pre-aclies van G.J .M. Corste ns, Handelingen NJV, 1984, deel 1, eerste stuk. Bijvoorbeeld verpakkingsvoorschriften.
t
RECHTSECONOMIE EN STRAFRECHT: KANTTEKENINGEN
185
benadering van juridische processen, waardoor de wetgever op het terrein van het ordeningsrecht meer verantwoorde keuzes zou kunnen maken. Kortom in de veronderstelde markt van economisch strafrecht kan de rechtseconomie wellicht een bruikbaar inzicht verschaffen in de effecten van keuzemogelijkheden van de regelgevende en handhavende overheid. 7.
Na deze algemene opmerkingen wil ik afrondend nog een paar aantekenin gen maken naar aanleiding van het betoog van professor Franken. De vierde stelling veronachtzaamt mijns inziens dat in het economisch strafrecht daders vaak wèl in staat zijn de schade te compenseren. Het probleem is echter dat bij economische delikten meestal niet bekend is wie de benadeelde is, zodat om die reden bijvoorbeeld het civiele recht reeds te kort schiet. De juistheid van de achtste stelling gaat hoogstwaarschijnlijk, behoudens uitzonderingen, voornamelijk op voor bedrijvers van economische delikten, doorgaans ondernemingen. Beschouwt men een onderneming als een a-morele calculator, dan veronderstelt men dat een winstmaximaliserend bedrijf beschikt over volledige informatie ten aanzien van de regels, de straffen en de handhaving. Een dergelijk bedrijf zal affiankelijk van een pure kos ten/baten-analyse handelen, los van vragen van moraliteit. Bij dit soort bedrijven lig het nut van rechtseconomische inzichten in het internaliseren van externe kosten, zodat de kosten/baten-analyse anders zal uitvallen. Een complicerende factor is echter dat er slechts zelden van een informatie-opti mum sprake zal zijn. Voorts zou ik bij deze stelling er op willen wijzen dat, indien een bepaalde overtreding op zich “maatschappelijk nuttig” is (melk quotum-overschrijding verschaft wel voedsel) men economisch gezien de overtreding eigenlijk niet zou moeten tegengaan, doch slechts de meerop brengst zou moeten afromen (de artikelen 8 WED, resp. 36e Sr. komen slechts gedeeltelijk aan deze benadering tegemoet). Hier staat echter tegenover dat de concurrentie (of ruimer gezien de maatschappij) zich tegen een dergelijke “criminaliteit” zal wapenen, waardoor het “maatschappelijk nut” in de lucht komt te hangen (geen efficiënde en grotere externe kosten, zoals onrust).
8.
Wat de stellingen 9 en 13 tenslotte betreft, wil ik er nog op wijzen dat onderzoek van het Sociaal en Cultureel Planbureau’° heeft opgeleverd dat de explosieve uitbreiding van regels de afgelopen decennia niet heeft plaats gevonden op basis van enige efficiëntie-overweging. Zo heeft de wetgever niet of onvoldoende nagegaan welke rechtsgang (civiel-, administratief.- of strafrechtelijk) de beste mogelijkheden zou bieden, dan wel de vraag onder
10 Sociaal en Cultureel Planbureau (1983), p. 81 e.v.
186
WLADIMIROFF
de ogen gezien of het ene stelsel het andere kan flankeren. Het lijkt er op dat te vaak en te veel het strafrecht als pariacee voor alle kwalen is gebruikt, daar waar bijvoorbeeld het administratieve recht betere (efficiëntere) resultaten zou hebben geboekt. Min of meer in het verlengde hiervan ligt de Opiumwet geving, een strafrechtelijk terrein dat zich bij wege van uitzondering zeer zeker zou lenen voor een economische analyse. Want als de strafbepalingen de drugshandel al niet een soort monopoliepositie verschaffen, kan wellicht wel gezegd worden dat het strafrecht als een “marktinaker” fungeert. Het lijkt mij dan ook toe dat de strafbaarstelling van het gebruik van drugs in economische zin verre van efficiënt is)’
1
1 H Vergelijk Ruter (1986) 147 e v
1
