2009. július 17. 85-8/2009 VI. Közszolgáltatás kizárólagos jog alapján A közszolgáltatás fogalomkörének meghatározása a „helyi önkormányzatokról” szóló 1990. évi LXV. törvény (a továbbiakban: Ötv.) 8. §-a bír jelent+séggel. A hivatkozott jogszabályhely felsorolást tartalmaz a helyi önkormányzatok lehetséges feladatait illet+en. A közösségi jog tekintetében a helyi önkormányzatok, illetve a saját tulajdonú gazdasági társaságok közötti közszolgáltatások nyújtását célzó jogviszony tekintetében kizárt a közbeszerzési irányelvek, valamint ezzel összefüggésben az azokat átültet , „a közbeszerzésekr l” szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.). alkalmazása. Ilyenkor ugyanis az önkormányzat nem egy Kbt. szerinti szolgáltatást rendel meg a maga számára, hanem közszolgáltatást nyújt a saját tulajdonú gazdasági társasága útján az állampolgárok számára. Fontos tehát leszögezni, hogy a közszolgáltatás fogalma nem azonos a közbeszerzési irányelvek, valamint a Kbt által is használt szolgáltatás kifejezéssel. A közszolgáltatás közösségi jogi szempontból nem egyszer4en szolgáltatás, hanem általános érdek4 szolgáltatás, és mint ilyen, nem tartozik a közösségi jog hatálya alá. Lényeges megállapítani, hogy a közszolgáltatási feladatok ellátása körében akár építési beruházásra, árubeszerzésre is sor kerülhet, álláspontunk szerint ez sem tartozik a Kbt. hatálya alá amíg abban csak az önkormányzat, illetve saját tulajdonú gazdasági társasága vesz részt. Annak ellenére, hogy ezzel a megállapítással mind az Európai Unió Bizottsága, mind a Kbt. el+készítési feladatait ellátó Igazságügyi Minisztérium egyetért, a Kbt. szövegéb+l mindez nem közvetlenül, hanem csak áttételesen vezethet+ le, figyelemmel arra, hogy a törvény a hatály tekintetében félreérthet+en fogalmaz. Amennyiben egy önkormányzat a közszolgáltatási feladatát nem saját tulajdonú gazdasági társaság útján kívánja ellátni, hanem kilépve a piacra, onnan kíván kiválasztani egy gazdasági jogalanyt a közszolgáltatási feladatok nyújtására, úgy ebben az esetben ez a tevékenység már nem min+sül általános érdek4 szolgáltatásnak, hanem általános érdek4 gazdasági szolgáltatásnak, így vonatkoznak rá mind a versenyszabályok, mind pedig a közbeszerzésekre vonatkozó rendelkezések. Ugyancsak vonatkoznak a Kbt. rendelkezései arra az esetre, ha az önkormányzat saját részére saját tulajdonú társaságától rendelne meg a Kbt. szerinti szolgáltatás fogalmába tartozó tevékenységet. Ugyanez a helyzet akkor is, ha az önkormányzat saját tulajdonú társasága harmadik félt+l kíván akár a közszolgáltatási feladat ellátásához szükséges szolgáltatást megrendelni. A Közbeszerzések Tanácsa a Kbt. tárgyi hatályával [Kbt. 2. § (1) bekezdés, 2/A. §, 27. §, 28. §, 29. §. (2) bekezdés h) pont] összefüggésben az alábbi tényez+k megvizsgálását javasolja annak megállapításánál, hogy a helyi önkormányzat által
2 alapított önkormányzati intézménnyel, vállalattal vagy más szervezettel (a továbbiakban: önkormányzati intézménnyel; ld. Ötv. 9. § (4) bekezdését) kötend+ szerz+dés milyen feltételek esetén tartozik a Kbt. hatálya alá. A Kbt. 2. § (1) bekezdése rögzíti, hogy az ajánlatkér+ként meghatározott szervezeteknek akkor kell közbeszerzési eljárást lefolytatniuk, ha megadott tárgyú és érték4 beszerzéseik megvalósítása érdekében visszterhes szerz+dést kötnek. 1. A Kbt. 2/A. § (1) bekezdése rögzíti azokat a feltételeket, melyek megvalósulása esetén az ajánlatkér+ – így a helyi önkormányzat, illetve önkormányzati költségvetési szerv – által kötött egyes megállapodások nem min+sülnek szerz+désnek, ezáltal közbeszerzésnek, és így nem vonják magukkal a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettségét. A Kbt. 2/A. §-a meghatározza azokat a feltételeket, amelyek teljesülése esetén a Kbt. alkalmazásában nincs szó szerz+dés létrejöttér+l. Ehhez a Kbt. két, együttes követelményt támaszt: – egyrészt az ajánlatkér+vel szerz+d+ gazdasági társaság az ajánlatkér+höz (államhoz) képest ne rendelkezzen önálló szerz+dési akarattal, önálló gazdasági érdekeltséggel, – másrészt tevékenységét gyakorlatilag (dönt+ részben) csak az ajánlatkér+ (állam) részére fejtse ki. A hivatkozott bekezdéshez készített indokolás értelmében az els+ feltétel akkor teljesül, ha az ajánlatkér+, illetve az állam kizárólagos tulajdonosa a vele szerz+d+ gazdasági társaságnak és teljes kör4 irányítási és ellen+rzési jogokkal rendelkezik a gazdasági társaság stratégiai és operatív m4ködése tekintetében. A második feltétel kikötésének célja, hogy kizárásra kerüljön a gazdasági társaság m4ködésének esetleges versenytorzító hatása: a Kbt. ezért a harmadik személyekkel folytatott üzleti-gazdasági tevékenység lehet+ségét a minimálisra korlátozza. El+z+eknek megfelel+en a 2/A. § (1) bekezdése alapján a Kbt. 22. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkér+ és az olyan, száz százalékos tulajdonában lév+ gazdálkodó szervezet által kötött megállapodás, amely felett az ajánlatkér+ – tekintettel a közfeladat, illetve a közszolgáltatás ellátásáért vagy ellátásának megszervezéséért jogszabályon alapuló felel+sségére – a stratégiai és az ügyvezetési jelleg4 feladatok ellátását illet+en egyaránt teljes kör4 irányítási és ellen+rzési jogokkal rendelkezik, nem min+sül a Kbt. hatálya alá tartozó szerz+désnek, feltéve, ha a gazdálkodó szervezet a szerz+déskötést követ+ éves nettó árbevételének legalább 90 %-a az egyedüli tag (részvényes) ajánlatkér+vel kötend+ szerz+dés teljesítéséb+l származik. A szerz+dés teljesítéséb+l származik a szerz+dés alapján harmadik személyek részére teljesített közszolgáltatás ellenértéke is, tekintet nélkül arra, hogy az ellenértéket az ajánlatkér+ vagy a közszolgáltatást igénybe vev+ személy fizeti meg. A Kbt. 2/A. § (2) bekezdése szerint az el+z+ekben ismertetettek irányadóak akkor is, ha a Kbt. 2/A. § (1) bekezdésének a) pontja szerinti gazdálkodó szervezetben a tagsági jogot megtestesít+ üzletrész, illetve részvény több, a 22.§ (1) bekezdése szerint ajánlatkér+nek min+sül+ szervezet közös tulajdonában van; ebben az esetben jogaikat közös képvisel+jük útján gyakorolják. Hangsúlyozandó ugyanakkor, hogy ha törvény eltér+en nem rendelkezik, az ilyen közbeszerzésnek nem min+sül+ szerz+dés határozott id+re, legfeljebb három évre köthet+; a szerz+dés közbeszerzési eljárás mell+zésével akkor hosszabbítható meg, ha az (1) bekezdés szerinti feltételek teljesültek.
3 El+z+ek mellett a Kbt. garanciális szabályként rögzíti azt is, hogy az ajánlatkér+ legalább három évenként – független szakért+ igénybevételével – hatáselemzés készítésére köteles, amelynek keretében megvizsgálásra kerülnek az (1) bekezdés szerinti szerz+dés teljesítésének tapasztalatai, így a közfeladat, illetve a közszolgáltatás ellátásával összefüggésben végzett gazdasági tevékenység min+sége, hatékonysága (annak közvetett és közvetlen költségei), valamint az, hogy indokolt-e a 2. § (4) bekezdése szerinti önkéntes közbeszerzési eljárás lefolytatása. Az el+z+ekben írottaktól eltér+ a helyzet abban az esetben, ha az önkormányzat valamely, a Kbt. hatálya alá tartozó közbeszerzés (a törvény szerinti értékhatárt meghaladó) ellenérték fejében történ+ igénybevételére kíván visszterhes polgári jogi szerz+dést kötni. Ekkor az ajánlatkér+nek tekintettel kell lennie arra, hogy a visszterhes szerz+dés megkötéséhez megkívánt közbeszerzési eljárás lefolytatásától a Kbt. 29. § (2) bekezdés h) pontja alapján csak akkor lehet eltekinteni „...ha a szolgáltatást a 22. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkér+k valamelyike vagy az általuk létrehozott társulás jogszabály alapján fennálló kizárólagos jog alapján nyújtja”. A Kbt. 4. §-ának 13. pontja a kizárólagos jogot a következ+k szerint határozta meg: "Kizárólagos jog: jogszabály, illet+leg közigazgatási határozat alapján egy vagy csak korlátozott számú szervezet (személy) jogosultsága meghatározott tevékenység folytatására, illet+leg cselekményre, összhangban az Európai Közösséget létrehozó szerz+déssel; kivéve a 125. § (2) bekezdésének b) pontja és a 225. § (1) bekezdésének b) pontja alkalmazásában, továbbá ha e törvény másként rendelkezik (166. §)". A kivétel alkalmazásának együttes feltételei tehát az alábbiak: -
az Európai Közösséget létrehozó szerz+déssel összhangban álló, jogszabályon alapuló kizárólagos jog fennállása, továbbá az érintett megrendelés a Kbt. szerint szolgáltatás-megrendelésnek min+sül és e szolgáltatást a Kbt. 22. § (1) bekezdése alapján a Kbt. alanyi hatálya alá tartozó ajánlatkér+ vagy e szervezetek által létrehozott társulás nyújtja az önkormányzatnak.
A szolgáltatás-megrendelés fogalmát a Kbt. 27. §-a határozza meg. Eszerint: „A szolgáltatás megrendelése - árubeszerzésnek és építési beruházásnak nem min+sül+ - olyan visszterhes szerz+dés, amelynek tárgya különösen valamely tevékenység megrendelése az ajánlatkér+ részér+l.” A Kbt. szerinti definíció tartalommal való kitöltését segíti az ún. Közös Közbeszerzési Szójegyzék, vagyis az a nómenklatúra, amelynek alkalmazásával a közbeszerzési hirdetményekben a közbeszerzések tárgyát meg kell adni, illetve határozni [ld. a Kbt. 20. §-ának (5)-(6) bekezdéseit]. E nómenklatúrát jelenleg a Közös Közbeszerzési Szójegyzékr+l (CPV) szóló – a Bizottság 2151/2003/EK rendeletével módosított – 2195/2002/EK európai parlamenti és tanácsi rendelet tartalmazza. Ugyancsak irányt mutat e tekintetben a Központi Statisztikai Hivatal által kiadott Szolgáltatások Jegyzéke (SZJ), amely egyben tartalmi leírásokat ad az egyes szolgáltatási kategóriákhoz.
4 Az el+z+ekben vázoltak kivételével a Kbt. hatálya kiterjed minden olyan beszerzésre, amelyet az önkormányzat, mint ajánlatkér+ az általa létrehozott gazdasági társaságtól, mint ajánlattev+t+l szerez be. A Kbt. idézett rendelkezése lehet+séget ad arra, hogy kizárólagos jogot biztosítson jogszabály. Tekintettel arra, hogy az önkormányzati rendelet is jogszabálynak min+sül, nincs elvi akadálya annak, hogy kizárólagos jogot önkormányzati rendelet alapítson. Figyelemmel kell azonban lenni arra, hogy e döntésnek összhangban kell állnia az Európai Közösséget létrehozó szerz+déssel, illetve a vonatkozó másodlagos közösségi joggal. A közbeszerzések tekintetében a kizárólagos jog alapítása esetében irányadó „az Európai Parlament és a Tanács 2004/18/EK irányelve az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerz+dések odaítélési eljárásainak összehangolásáról” 3., illetve 18. cikke. „3. cikk Különleges vagy kizárólagos jogok megadása: megkülönböztetés-mentességi klauzula Ha egy ajánlatkér szerv egy ajánlatkér szervnek nem min sül szervezetnek különleges vagy kizárólagos jogot ad közszolgáltatási tevékenység folytatására, az e jog megadásáról szóló okiratban ki kell kötni, hogy az érintett szervezetnek az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerz déseknek – tevékenysége részeként – harmadik felek részére történ odaítélésekor be kell tartania az állampolgárságon alapuló megkülönböztetés tilalmának elvét.” 18. cikk Kizárólagos jog alapján odaítélt, szolgáltatásnyújtásra irányuló szerz dések Ez az irányelv nem alkalmazható arra a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerz désre, amelyet egy ajánlatkér szerv egy másik ajánlatkér szervnek vagy ajánlatkér szervek társulásának ítél oda, olyan kizárólagos jog alapján, amelyet a Szerz déssel összeegyeztethet , kihirdetett törvényi, rendeleti vagy közigazgatási rendelkezés értelmében e szervek élveznek. A fentieket összegezve szakmai álláspontom szerint csak olyan szolgáltatások tekintetében képzelhet+ el kizárólagos jog biztosítása, amelyek közszolgáltatásként, önkormányzati feladatként jogszabály alapján nyújtanak. (Nem sorolható álláspontom szerint ebbe a körbe például a kisegít+ mez+gazdasági szolgáltatás.) Minden egyes szolgáltatásnál külön meg kell vizsgálni, hogy érvényesülnek-e a kizárólagos jog biztosítása esetén a Kbt. alapelvei, különösen a versenytorzító hatás kizárására vonatkozó követelmény. Csak azok a szolgáltatások határozhatók meg kizárólagos jogként, amelyek összeegyeztethet+k az alapelvekkel, önkormányzati feladat megvalósítását szolgálják, és nincsenek a piaci versenyre torzító hatással. Nincs ellentmondás a Kbt. kizárólagos jogokra vonatkozó és „az államháztartásról” szóló 1992. évi XXXVIII. törvény (a továbbiakban: Áht.) rendelkezései között. A Kbt. a szolgáltatás beszerzésére vonatkozóan tartalmaz rendelkezéseket – beleértve a szolgáltatás nyújtásának kizárólagosságára adott felhatalmazást is -, míg az Áht. a feladat ellátásának gazdálkodó szerv számára történ+ „kiajánlásával” kapcsolatos követelményeket határozza meg.
5
Amennyiben az önkormányzat a jogszabályban számára meghatározott feladatokat nem saját szervezete, illetve költségvetési szerve útján látja el, hanem gazdálkodó szerv közrem4ködésével látja el a feladatot – függetlenül attól, hogy az adott gazdálkodó szervezetben tulajdonos-e, illetve milyen arányban – az önkormányzati feladatok „funkcionális privatizációja” során be kell tartani az Áht. 100/K. §- 100/O. § rendelkezéseit. A fentiek alapján álláspontom szerint elvileg nincs akadálya annak, hogy gazdálkodó szervezet részére átadjon az önkormányzat egyes feladatokat, de ezek kiválasztásánál, illetve ezen tevékenységekre vonatkozóan kizárólagos jog alapításánál kell+ körültekintéssel kell eljárni, minden egyes feladatnál megvizsgálva a jogszabályi feltételek fennállását.
