Verzelfstandiging in provincies: van mogelijkheden naar toepasbaarheid, wenselijkheid en noodzaak Het verzelfstandigingdebat en de hieraan gekoppelde voornemens en initiatieven komen langzaam maar zeker op gang. De aanzet tot deze bestuurlijke animositeit vormt ongetwijfeld het Provinciedecreet van 9 december 2005 (hierna P.D.) dat een (ver)nieuw(d) instrumentarium voor de verzelfstandiging van provinciale taken invoerde. Een vernieuwde instrumentenkoffer brengt zoals elke nieuwe lente een nieuw geluid. In dit artikel wensen we ons enerzijds toe te leggen op de (juridische) inhoud van deze instrumentenkoffer. De bestuurlijke animositeit roept momenteel immers veel vragen op tot verduidelijking en overzicht. Concreet stellen we een aantal vragen omtrent de toepasbaarheid, de wenselijkheid en de noodzaak van verzelfstandiging, alsook omtrent de specifieke rol hierin van de provinciegriffier. Over verzelfstandiging De “verzelfstandiging” of “gezagsspreiding” is een vlag die vele ladingen dekt. Zij kan de vorm aannemen van een interne delegatie van bevoegdheden, het sluiten van concessies, PPS- en andere contracten, oprichten van provinciebedrijven en participaties in vzw’s en vennootschappen met private rechtsvorm. In deze bijdrage zal alleen worden ingegaan op de vormen van verzelfstandiging die in het Provinciedecreet worden geregeld (IVA, APB, PEVA in private vorm). Elk van voormelde verzelfstandigingtechnieken vormt een uitzondering op de grondwettelijke regel dat het de centrale organen van de provincies zelf zijn die de provinciale bevoegdheden moeten uitoefenen. Het is de provincies daarom in principe verboden om, rechtstreeks of onrechtstreeks, rechtspersonen die belast zijn met welbepaalde taken van provinciaal belang op te richten, erin deel te nemen of zich erin te laten vertegenwoordigen of om aan die rechtspersonen personeel, financiële middelen, infrastructuur of andere activa ter beschikking te stellen, tenzij op de wijze en de vormen bepaald bij wet of decreet. (art. 219, § 2, P.D.). Of de deelname in een rechtspersoon of de toekenning van bepaalde middelen door de provincie al dan niet een (verboden) verzelfstandiging van provinciale bevoegdheid inhoudt, moet geval per geval worden bepaald, aan de hand van verschillende criteria (de omvang van de overheidsfinanciering, de omvang van de participatie of vertegenwoordiging van de overheid, de eventuele overdracht of ter beschikkingstelling van goederen en personeel aan de rechtspersoon, de mate van controle van de overheid op de rechtspersoon, …). Om de provincies te helpen bij deze inschatting, heeft de Vlaamse Overheid in artikel 219, § 3, P.D. een aantal weerlegbare en niet-limitatieve vermoedens opgenomen. Het onderscheid tussen verzelfstandiging of niet is cruciaal. Wanneer geen provinciale taak wordt overgedragen, genieten de provincies immers een ruime machtiging om in andere rechtspersonen te participeren (art. 202 P.D. dat een machtiging bevat voor participaties in verenigingen, stichtingen en vennootschappen met sociaal oogmerk en vennootschappen voor de realisatie van PPS-projecten). De provinciegriffier zal – als constante factor op het provinciale bestuursniveau – er in het bijzonder over moeten waken het voormelde onderscheid nauwlettend op te
volgen en ter zake de nodige coherentie en rechtlijnigheid in het provinciaal beleid na te streven. Interne verzelfstandiging Bij de interne verzelfstandiging is er sprake van gezagsspreiding binnen de rechtspersoon van de provincie. De minst verregaande vorm van interne verzelfstandiging beperkt zich tot de delegatie van bevoegdheden (bijv. artikel l54 P.D.: delegatie van niet uitdrukkelijk toegewezen bevoegdheden van de deputatie aan de provinciegriffier). Ook het budgethouderschap is een zeer bescheiden vorm van interne verzelfstandiging. Een budgethouder wordt geresponsabiliseerd om met een bepaald budget, personeel, infrastructuur bepaalde prestaties te leveren (een soort van contractmanagement). Zo kan bijv. de deputatie het budgethouderschap voor aangelegenheden van dagelijks bestuur aan de provinciegriffier opdragen, die dit op zijn beurt kan overdragen aan bepaald provinciepersoneel (art. 155, § 2, P.D.). Na advies van de provinciegriffier kan ook een budgethouderschap voor aangelegenheden die het dagelijks bestuur overstijgen, aan bepaalde personeelsleden worden opgedragen (art. 155, § 3, P.D.). Het is de uitdaging voor de provinciegriffier om hierbij te waken over de coherentie in de onderscheiden beleidsdomeinen en die vereiste van coherentie te verenigen met de autonomie waarover de verschillende budgethouders zullen gaan beschikken. Vooral in de gevallen waarin het budgethouderschap “over de provinciegriffier heen” of “tegen het advies van de provinciegriffier in” door de deputatie wordt toegekend aan andere personeelsleden, belooft dit een boeiende uitdaging te worden. Een belangrijke wijziging in het Provinciedecreet is het verdwijnen (op termijn) van de gewone provinciebedrijven. De Provinciaal Intern Verzelfstandigd Agentschappen (PIVA’s) volgen hen op. De PIVA’s zijn diensten zonder eigen rechtspersoonlijkheid die door de provincie belast zijn met welbepaalde beleidsuitvoerende taken van provinciaal belang en die beschikken over operationele autonomie (art. 215 P.D.). Uitsluitend de Provincieraad is bevoegd om te beslissen over de oprichting van deze agentschappen. Hij stelt de beleidsuitvoerende taken van provinciaal belang die het agentschap zal behartigen vast alsmede de operationele autonomie die aan het hoofd van het agentschap wordt gedelegeerd (vaststellen van de organisatiestructuur van het PIVA, de uitvoering van het personeelsbeleid, de aanwending van de middelen, de interne controle, etc. – art. 216 P.D.). Deze beslissing wordt aan de Vlaamse regering overgemaakt voor administratief toezicht (art. 246 P.D.). De deputatie sluit vervolgens met het hoofd van het PIVA een – in principe in de tijd beperkte, maar verlengbare, en jaarlijks te evalueren – beheersovereenkomst (te verzenden aan de Vlaamse Regering en ter inzage neer te leggen op de griffie van de provincie). In de overeenkomst worden de taken en doelstellingen van het PIVA geconcretiseerd, middelen toegekend, de voorwaarden voor het verwerven van eigen inkomsten bepaald, en de informatieverstrekking aan de deputatie verduidelijkt. Het PIVA wordt beheerd buiten de algemene diensten van de provincies en geleid door een “hoofd van het PIVA”, belast met de algemene leiding, de werking en de vertegenwoordiging van het PIVA., alsmede, desgevallend, het budgethouderschap.
Tot die bevoegdheid van het hoofd behoort ook het dagelijks personeelsbeheer van de personeelsleden die binnen het agentschap werken. De verhouding van die bevoegdheid van het hoofd met de bevoegdheid van de provinciegriffier (bv. voor personeelsleden die slechts deels werken voor een IVA) belooft nog wat hoofdbrekers te bezorgen. Via de af te sluiten beheersovereenkomsten wordt best op voorhand een duidelijke taakverdeling afgesproken, die idealiter voor verschillende IVA op uniforme wijze wordt doorgetrokken. Externe verzelfstandiging Algemeen: de Provinciaal Extern Verzelfstandigde Agentschappen (PEVA’s) Van externe verzelfstandiging is sprake zodra bevoegdheden of taken (zowel beleidsuitvoerende taken van provinciaal belang, als deelname aan de beleidsvoorbereiding, maar geen beleidsbepaling) worden overgedragen aan organen of personen buiten de rechtspersoon van de gemeente of provincie. Het Provinciedecreet kent één publiekrechtelijke vorm (het Autonoom Provinciebedrijf - APB) en één privaatrechtelijke vorm (het PEVA in privaatrechtelijke vorm). Gelet op de eigen rechtspersoonlijkheid van deze agentschappen, zal de tussenkomst van de provinciegriffier te hunner aanzien, zich voornamelijk situeren in de fase van de oprichting van de PEVA’s en de eventuele controle door de Provincie erop. Gelet op de grotere afstand tussen de PEVA’s en de provincieorganen, voert het Provinciedecreet strenge voorwaarden in, o.m. •
•
•
voor de oprichting en voortzetting : verbod tot oprichting in de sperperiode van één jaar voor de provincieraadsverkiezingen; verplichting tot verantwoording in de loop van het jaar daaropvolgend en lijst met overzicht van alle PEVA’s – art. 221 P.D.; een plicht om keuze voor het APB te motiveren door de onmogelijkheid aannemelijk te maken van het PIVA om bepaalde doelen te bereiken, en de keuze voor het PEVA in privaatrechtelijke vorm door een vergelijkbare onmogelijkheid aannemelijk te maken van het APB; bestuurlijk toezicht op de oprichtingsbeslissingen, voor de samenstelling van de organen (onverenigbaarheden – artikel 224 P.D.; complexe regels voor de samenstelling van de raad van bestuur – artikel 229 P.D. en 229 P.D.) voor de informatieverplichting aan de provincie (228, § 2, 8°,9°, 10°, P.D.).
De provinciegriffier zal nauwlettend samen met de deputatie dienen te waken over de naleving van de voormelde verplichtingen bij het opzetten van de PEVA, in de werking en bij de controle ervan. Ook bij het afsluiten van de beheers- en samenwerkingsovereenkomsten met deze entiteiten, zal de provinciegriffier vaak de drijvende kracht (moeten) zijn die aan de politiek de nodige ondersteuning biedt t.a.v. de verzelfstandigde entiteiten en die waakt over het vrijwaren van de controle- en zeggenschapsrechten van de provincie t.a.v. deze diensten. Het APB: Het APB is een provinciale instelling met een sui generis rechtsvorm. Participatie door private of andere partners in het APB is niet mogelijk. De oprichting van een APB gebeurt in 4 opeenvolgende fasen (artikel 225 P.D.):
• •
• •
het oprichtingsverslag van het College (afweging voor- en nadelen, hetgeen in concreto een kosten-batenanalyse kan inhouden; afwegen APB tov PIVA), de oprichtingsbeslissing (uitsluitend bij provincieraadbeslissing waarbij ook de statuten worden vastgesteld; rechtspersoonlijkheid vanaf de oprichting onder voorbehoud van goedkeuring), de goedkeuring door toezicht (na het overmaken aan de Vlaamse Regering binnen de 30 dagen volgt haar beslissing binnen 100 dagen) het sluiten van een – in principe in de tijd beperkte, maar verlengbare, en jaarlijks te evalueren – beheersovereenkomst (tussen Provincieraad en RvB van APB).
Het APB beschikt over een Raad van Bestuur, bevoegd voor alles wat niet uitdrukkelijk bij decreet, in de statuten of in de beheersovereenkomst aan de Provincieraad is voorbehouden en vertegenwoordigt het APB in rechte. De Voorzitter van de Raad van Bestuur moet ook deel uitmaken van de deputatie. Daarnaast kan het APB indien de statuten dit toelaten, ook een directiecomité of een gedelegeerd bestuurder instellen, bevoegd voor het dagelijks bestuur. De Provincieraad oefent dan weer de bevoegdheden uit die in een vennootschap of vzw normaliter aan de Algemene Vergadering toekomen (o.a. oprichting, wijziging statuten, benoeming en ontslag van bestuurders, goedkeuring van de jaarrekening). De organen én de personeelsleden van het APB “die een beslissing nemen” (Raad van Bestuur, organen van dagelijks bestuur) zijn te beschouwen als “provinciale overheden” en derhalve onderworpen aan dezelfde bepalingen inzake het bestuurlijk schorsing- en vernietigingstoezicht als de provincie (Vlaamse Regering). Het PEVA in privaatrechtelijke vorm: Eigen aan deze rechtsvorm is dat de privaatrechtelijke vormen opengesteld worden voor de provincies: zowel de commerciële (NV, CVBA, BVBA, etc.) als de niet-commerciële privaatrechtelijke rechtsvormen (vzw en stichtingen) kunnen worden gehanteerd. De rechtsvorm van de privaatrechtelijke agentschappen moet wel volledig overeenstemmen met de dwingende bepalingen van het privaatrecht, onverminderd de voorwaarden waarvan de gemeentelijke deelname afhankelijk wordt gesteld. Naast de provincie kunnen ook private en sommige publieke partners erin of aan de oprichting deelnemen. Andere provincies, extern verzelfstandigde agentschappen van andere provincies, de Vlaamse Gemeenschap en het Vlaamse Gewest, intergemeentelijke samenwerkingsverbanden, de gemeenten en de gemeentelijke EVA’s kunnen evenwel niet deelnemen aan een PEVA in privaatrechtelijke vorm. De oprichting kan worden onderverdeeld in 5 opeenvolgende fasen (art. 238 P.D.): •
•
•
het oprichtingsverslag van de deputatie (afweging voor- en nadelen, hetgeen in concreto een kosten-batenanalyse kan inhouden; afwegen privaatrechtelijke PEVA tov APB), de oprichtingsbeslissing van de Provincieraad (vergezeld van de identiteit van de leden die partij zijn tot de overeenkomst, de ontwerpstatuten, de omschrijving van eventuele inbrengen, de benoeming van de eerste bestuurders), de goedkeuring door toezicht,
•
•
de eigenlijke oprichting (vaststellen van de statuten bij authentieke of bij onderhandse akte; bekomen van de rechtspersoonlijkheid; neerleggen van de statuten op het secretariaat en bekendmaking conform de privaatrechtelijke regelgeving) het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst (tussen provincies en PEVA; mbt middelen, personeel, infrastructuur, interne controle, externe auditcommissie etc.).
Voor de regeling van het toezicht door de provincie kan enkel gebruik gemaakt worden van privaatrechtelijke toezichtmechanismen: aansprakelijkheid van bestuurders, benoeming en ontslag bestuurders, controle op de rekeningen en boekhouding, samenwerkingsovereenkomst (die in een externe auditcontrole voorziet), etc. Op de beslissingen van de PEVA’s in privaatrechtelijke vorm wordt ook geen bestuurlijk toezicht uitgeoefend, al moeten hun rekeningen wel aan de Vlaamse regering overgemaakt worden. Als raadgever van de deputatie, doet de provinciegriffier er goed aan hier bij de oprichting van het PEVA met nadruk op te wijzen. Inwerkingtreding De bepalingen met betrekking tot de verzelfstandiging in het P.D. zijn in werking getreden op 1 december 2006 (Besluit van de Vlaamse Regering d.d. 24 november 2006), met uitzondering van de bepalingen over de controle door de externe auditcommissie en de regels inzake het opstellen van het budget, boekhouding en jaarrekening. Overeenkomstig artikel 266, P.D. moet de werking en de statuten van bestaande provinciebedrijven, autonome provinciebedrijven en personen die door de provincie belast zijn met bepaalde taken van provinciaal belang, bij provincieraadbeslissing in overeenstemming worden gebracht met de bepalingen van het P.D. binnen een periode van drie jaar vanaf de inwerkingtreding van titel VII, hoofdstuk II van voormeld decreet. Titel VII, hoofdstuk II, P.D. is al wel grotendeels maar nog niet in zijn volledigheid in werking getreden (zie vorige alinea), zodat aangenomen wordt dat de overgangsperiode nog niet is aangevangen.
