Verplicht(end) en Verhelderend handhaven

Verplicht(end) en Verhelderend handhaven Onderzoek naar de grondslag en de doorwerking van de beginselplicht tot handhaving in handhavingszaken in het licht van de belangenafweging, in het bijzonder het legalisatieonderzoek

Auteur:

E.G. Grigorjan (Erik)

ANR:

599453

Studie:

Rechtsgeleerdheid Tilburg Law School Universiteit van Tilburg

Themagebied: Staats- en Bestuursrecht Begeleider:

Prof. mr. drs. F.C.M.A. Michiels (Lex)

Datum:

Februari 2013

Foto:

BZK

Verplicht(end) en Verhelderend handhaven

E.G. Grigorjan

Verplicht(end) en Verhelderend handhaven Onderzoek naar de grondslag en de doorwerking van de beginselplicht tot handhaving in handhavingszaken in het licht van de belangenafweging, in het bijzonder het legalisatieonderzoek

Auteur:

E.G. Grigorjan (Erik)

ANR:

599453

Studie:

Rechtsgeleerdheid Tilburg Law School Universiteit van Tilburg

Themagebied: Staats- en Bestuursrecht Begeleider:

Prof. mr. drs. F.C.M.A. Michiels (Lex)

Datum:

Februari 2013

Auteursrecht: Het auteursrecht van dit document berust bij de auteur.

2


E.G. Grigorjan

Voorwoord Deze scriptie is geschreven ter afronding van de masterstudie (Legum Magister) Rechtsgeleerdheid aan de faculteit Tilburg Law School van de Universiteit van Tilburg. Dit onderzoek betreft de analyse van de grondslag en de doorwerking van de beginselplicht tot handhaving in handhavingszaken in het licht van de belangenafweging, in het bijzonder het legalisatieonderzoek. Het is een mooie afsluiting van een mooie studie. Deze studie heeft mij veel verdiepende inzichten gegeven in juridische processen en het recht in het algemeen en is daarmee een stevig theoretisch kader voor mijn huidige werk/functie. Daarom wil ik bij dezen in de richting van mijn docenten een dankwoord uitspreken voor alle kennis en kunde die zij mij hebben bijgebracht tijdens mijn studie. Bedankt daarvoor!

In het kader van dit onderzoek heb ik gesproken met een aantal deskundigen op het gebied van rechtshandhaving en geschilbeslechting. De gekregen informatie is van grote waarde voor dit onderzoek. Daarom bedank ik ook mijn gesprekspartners voor hun inzichten en informatie.

Bijzondere dank gaat uit naar mijn scriptiebegeleider, prof. mr. drs. F.C.M.A. Michiels, voor het verstrekken van onontbeerlijke informatie en het kritisch evalueren van de tekst. Last but not least wil ik mijn familie, vrienden en collega‟s bedanken voor hun steun en hulp tijdens het schrijven van deze scriptie. Ook jullie zeer bedankt!

Erik Grigorjan Tilburg, februari 2013

3


E.G. Grigorjan

Inhoudsopgave Voorwoord

3

Inhoudsopgave

4

Hoofdstuk 1

Inleiding

7

1.1

Inleiding op het onderwerp

7

1.2

Probleemstelling

9

1.2.1

Doelstelling

10

1.2.2

Vraagstelling en deelvragen

11

1.3

Opbouw scriptie

11

Theoretisch kader

12

2.1

Inleiding

12

2.2

Analyse theoretisch kader

14

Methodische verantwoording

17

3.1

Inleiding

17

3.2

Onderzoeksmethoden en geselecteerde onderzoekseenheden

17

3.3

Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie

18

3.4

Wijze van verwerking van verzamelde gegevens

19

Juridisch kader van de bestuursrechtelijke handhaving

20

4.1

Inleiding

20

4.2

Bestuurlijke handhaving

20

4.2.1

Last onder bestuursdwang

21

4.2.2

Last onder dwangsom

22

4.2.2.1 Invordering

23

4.2.2.2 Preventieve handhaving

25

Hoofdstuk 2

Hoofdstuk 3

Hoofdstuk 4

Preventieve last onder dwangsom

26

4.2.2.3 Keuze tussen bestuursdwang of (preventieve) dwangsom

27

4.2.2.4 Tussenconclusie

28

Bestuurlijke boete en bestuurlijke strafbeschikking

28

4.2.3.1 Bestuurlijke boete

28

4.2.3.2 Bestuurlijke strafbeschikking

29

4.2.4

Intrekken begunstigend besluit

30

4.2.5

Belangrijke verschillen tussen punitieve sanctie en herstelsanctie

31

4.2.3

4


4.3

4.4

E.G. Grigorjan

Beschrijving van de beginselplicht tot handhaving

32

4.3.1

Ontstaansgeschiedenis

32

4.3.2

Huidige formulering van de beginselplicht

34

Tussenconclusie

37

Analyse verplicht(end) handhaven

39

5.1

Inleiding

39

5.2

De rollen van de partijen en de rechter

41

5.2.1

Het bevoegd gezag

42

5.2.2

Belanghebbende (overtreder/adressant)

43

5.2.3

Derde belanghebbende

45

5.2.4

De rechter en mediator

47

Hoofdstuk 5

5.3

Doorwerking beginselplicht tot handhaving

48

5.3.1

Inleiding

48

5.3.2

Doorwerking van de beginselplicht tot handhaving nader bekeken

51

5.3.3

Belangenafweging

52

5.3.3.1 Legalisatie(onderzoek)

53

5.3.3.2 Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

54

Evenredigheidsbeginsel

55

5.3.4.1 Inleiding

55

5.3.4.2 Rechtspraak over het evenredigheidsbeginsel

56

5.3.4

5.4

Tussenconclusie

58

Analyse verhelderend handhaven

62

6.1

Inleiding

62

6.2

Hoe helder handhaaft het bevoegd gezag

63

6.3

Bespreking van het rapport „Helder Handhaven‟

66

6.3.1

Inleiding

66

6.3.2

Beschouwing

66

6.3.3

Onpartijdigheid

67

6.3.4

Knelpunten volgens het rapport

68

6.3.4.1 Reactie op de genoemde knelpunten

69

6.3.4.2 Behoorlijk(er) omgaan met handhavingsverzoeken

74

6.3.4.3 Nakomen rechterlijke uitspraken

75

6.3.4.4 Onderhandelend bestuur

77

Hoofdstuk 6

6.4

Tussenconclusie

80

5


Hoofdstuk 7

E.G. Grigorjan

Conclusies & Aanbevelingen

84

7.1

Conclusies

84

7.2

Aanbevelingen

89

Literatuurlijst

93

Bijlage I:

casus “Illegale bewoning paardenstal”

106

Bijlage II:

lijst van geïnterviewden

121

6


Hoofdstuk 1 1.1

E.G. Grigorjan

Inleiding

Inleiding op het onderwerp

Handhaving van het bestuursrecht1, in het bijzonder het omgevingsrecht is een uitvoeringstaak van de overheid. Daarbij dient de overheid de burger behoorlijk te behandelen. Dit geldt zowel voor een 'correcte burger' - die vóór zijn handelen bij de overheid informeert wat van hem wordt verwacht én wat zijn rechten en verplichtingen zijn - als voor een burger die spreekwoordelijk met grote stappen gauw thuis wil zijn. Deze laatste groep overtreedt vaker de regels ongeachte de vraag of er sprake is van een welbewuste (willens en wetens) overtreding. In de meeste gevallen is de gemeente (lees: het bestuur) het bevoegd gezag om handhavend te kunnen optreden. Om een overtreding te (laten) herstellen of te (laten) beëindigen geven bijvoorbeeld de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) en de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) het bevoegd gezag een aantal effectieve en verplichtende middelen2 om te kunnen handhaven. Dit is in beginsel ook de reden geweest om de titel van deze scriptie “Verplicht(end) en Verhelderend handhaven” te noemen, enerzijds omdat het te maken heeft met de beginselplicht tot handhaving van het bestuurs- en omgevingsrecht en de verplichtende werking van de Wabo3, anderzijds omdat ik vanuit de (gemeentelijke) praktijk kritisch naar het rapport4 „Helder handhaven‟ wil kijken. In hoofdstuk 5 wordt meer inhoudelijk over de verplichting en het verplichtende karakter van de handhaving uitleg gegeven.

Het toepassen van de juiste grondslag en het daadwerkelijk overgaan tot handhaving van de regels zijn cruciaal voor handhaving van het bestuurs- en omgevingsrecht. Dat is ook de reden waarom er in de vaste rechtspraak over de 'beginselplicht tot handhaving' wordt gesproken. Tegelijkertijd geeft de bestuursrechter een aantal uitzonderingen op deze hoofdregel. Deze uitzonderingen, zoals de legalisatiemogelijkheid en het evenredigheidsbeginsel, vormen grote knelpunten voor een burger die een verzoek om handhaving heeft ingediend. Er ontstaat dan vaak onbegrip en gebrek aan vertrouwen 1

In deze scriptie zal ik mij beperken tot de bespreking van de handhaving van het bestuurs- en omgevingsrecht. Er is de keuze gemaakt om in deze scriptie de strafrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving niet te behandelen. Deze keuze is gemaakt omdat er anders een te ruime problematiek/casuïstiek behandeld zou moeten worden waarvoor uitgebreider onderzoek en zo meer tijd nodig zal zijn. Een dergelijk onderzoek is, in de beperkte tijd die staat voor het schrijven van deze scriptie, (helaas) niet haalbaar. 2 Zowel de Awb als de Wabo kennen een “Hoofdstuk 5” waarin regels staan over toezicht en handhaving. Het karakter van de bepalingen in beide hoofdstukken is echter verschillend. Hoofdstuk 5 van de Wabo bevat grotendeels de bepalingen, die tot de inwerkingtreding van de Wabo in Hoofdstuk 18 van de Wet milieubeheer stonden. Het gaat hierbij om bepalingen, die de werkingssfeer van het hoofdstuk bepalen en de taak van het bevoegd gezag inzake handhaving specificeren. Verder kent Hoofdstuk 5 van de Wabo nog enkele specifieke sanctiebevoegdheden voor het omgevingsrecht (art. 5.19 t/m art. 5.26). Hoofdstuk 5 van de Awb bevat algemene bepalingen, regels over de bestuurlijke boete en regels over herstelsancties, zoals de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom (handhavingsmiddelen). 3 Met de inwerkingtreding van de Wabo is een belangrijke rol weggelegd voor integrale handhaving. In het Besluit Omgevingsrecht (Bor) staan kwaliteitseisen genoemd, waaraan professionele handhavingsorganisaties moeten voldoen. Hierop zal ik meer uitgebreider ingaan in hoofdstuk 5. 4 Onderzoeksrapport Helder handhaven (2010/235).

7


E.G. Grigorjan

jegens het bestuur. Dit gebrek aan vertrouwen leidt op zijn beurt weer tot een kloof tussen de burger en het bestuur, hetgeen de relatie van de partijen niet ten goede komt en deze negatief beïnvloedt. De genoemde bijzondere omstandigheden vormen vaak ook een probleem voor het bestuur, dat tijdens het handhavingstraject onder andere met de volgende aspecten wordt geconfronteerd: de belangenafweging, waarvan het legalisatieonderzoek onderdeel uitmaakt; communicatie met de betrokken belanghebbende partijen, denk aan de overtreder5 en de verzoeker(s)6 om handhaving; de beslistermijn voor het verzoek om handhaving en de aanvraag tot legalisatie; de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, denk aan het evenredigheids- en gelijkheidsbeginsel en de motiveringsplicht. Even belangrijk als de voorgaande punten zijn de prioritering van de handhavingsgevallen in het gemeentelijke handhavingsbeleid en de coördinatie van een handhavingszaak. Wanneer regels vaker worden overtreden, ontstaat er grote druk op de handhavingscapaciteit. Vooral voor de kleine gemeenten in ons land vormt dit een knelpunt voor de effectieve handhaving. Daarnaast spelen ook de houding van het bestuur en de ingezette koers een belangrijke rol.

Het belang van handhaving van het bestuursrecht, in het bijzonder het omgevingsrecht is ook sterk uitgedrukt in het rapport „Helder handhaven‟ van de Nationale Ombudsman. De achterliggende gedachte van de ombudsman is dat de overheid transparant handhavingsbeleid moet voeren en dit beleid daadwerkelijk ten uitvoer moet brengen. Daarbij staan professionaliteit en heldere communicatie voorop. Dat de (lagere) overheid duidelijk moet maken wanneer zij wel of niet regels voor de woonen leefomgeving van haar inwoners handhaaft en hoe zij omgaat met verzoeken van inwoners om handhaving kan ik zonder twijfel begrijpelijk noemen, maar bij nadere bestudering van het rapport ben ik een aantal onduidelijkheden, onvolledigheden en onjuistheden tegengekomen. Dit lezenswaardige, maar enigszins ongenuanceerde rapport over "helder" handhaven geeft in mijn ogen de burger een verkeerd beeld van wat een handhavingsprocedure inhoudt en het schept verkeerde verwachtingen ten aanzien van het bestuur. Mijns inziens kan er inhoudelijk een aantal kanttekeningen worden gemaakt. Daarom zal ik in hoofdstuk 6 een gemotiveerde reactie geven op de bevindingen in het bovengenoemde rapport. Voor de volledigheid en alle duidelijkheid wil ik opmerken dat deze scriptie niet is bedoeld als een aanvulling op het bovengenoemde rapport. Deze scriptie vormt een eigen bijdrage vanuit een ander perspectief. Dat er in deze scriptie overeenkomsten zullen zijn met het rapport „Helder handhaven‟ en andere literatuur is onvermijdelijk en mijns inziens juist een teken van een gedegen onderzoek en een juiste interpretatie van de bovengenoemde problematiek. Na dit inleidende stuk wordt hieronder de probleemstelling uitgewerkt. Daarbij worden een heldere

5

Daar waar in deze scriptie wordt gesproken over de termen "overtreder" en "overtreding", wordt daarmee bedoeld: "degene die de overtreding pleegt of medepleegt" (artikel 5:1, tweede lid, van de Awb) respectievelijk "een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift" (artikel 5:1, eerste lid, van de Awb). 6 Onder subparagraaf 5.2.3 wordt nader uitleg gegeven in welke gevallen een verzoeker ook een aanvrager is in de zin van de Awb.

8


E.G. Grigorjan

doelstelling en een vraagstelling geformuleerd. De hoofdvraag zal worden beantwoord door op zoek te gaan naar de antwoorden op de deelvragen.

1.2

Probleemstelling

Uit bovenstaande wordt duidelijk dat er sprake is van een spanningsveld. Zoals reeds besproken kan dit te maken hebben met verschillende aspecten vóór en tijdens een handhavingsprocedure. Aan deze problematiek heeft ook de Nationale Ombudsman aandacht besteed. De ombudsman heeft op 14 september 2010 in adviesvorm een rapport uitgebracht aan de gemeenten hoe gemeenten behoorlijk moeten omgaan met handhavingsverzoeken van burgers. In zijn onderzoeksrapport stelt de ombudsman dat gemeenten duidelijk moeten maken wanneer ze wel of niet regels voor de woonen leefomgeving van hun inwoners handhaven en hoe zij omgaan met verzoeken van inwoners om handhaving. Dit is belangrijk omdat er vaak een groot verschil is tussen wat burgers verwachten en wat een gemeente kan waarmaken. De burger moet weten waar hij aan toe is. Dat is belangrijk voor het vertrouwen van mensen in hun gemeente. De ombudsman heeft terecht geconstateerd dat er veel onduidelijkheid bestaat bij de burger (een behoorlijke behandeling van verzoeken om handhaving) en binnen de gemeenten ten aanzien van de doorwerking van de beginselplicht tot handhaving en de grenzen van handhaving. Het is onduidelijk wat het bestuurorgaan moet doen om zijn bevoegdheden binnen deze grenzen te kunnen gebruiken. Het lijkt erop dat het bestuur van zijn fouten en de vele rapporten die in de afgelopen vijftien jaren zijn gepubliceerd nog steeds niet heeft geleerd hoe hij juist hiermee om dient te gaan. Daarbij verwijs ik naar het rapport van de Commissie Michiels7, die het volgende in haar rapport beschrijft: "Wat de bestuurlijke overheid betreft, hebben verschillende instanties bevoegdheden gekregen om te handhaven, met name bevoegdheden tot het uitoefenen van toezicht en het treffen van sancties. Onder het uitoefenen van toezicht valt mede te verstaan het geven van (mondelinge en schriftelijke) waarschuwingen, die wel worden aangeduid als het voortraject van sancties."8 en "Bij een ruim handhavingsbegrip kunnen we tevens de op naleving gerichte samenwerking tussen overheidsorganen en voorlichting over wetgeving tot handhaving rekenen. In een minder ruime opvatting van het handhavingsbegrip zijn deze factoren te beschouwen als voorwaarden voor een succesvolle handhaving." Zie daarbij het rapport 'Handhaven op Niveau' van de Commissie bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving9, het eindrapport 'De Vuurwerkramp' van de Commissie Onderzoek Vuurwerkramp10 en het eindrapport 'Cafébrand Nieuwjaarsnacht' van de

7

De Commissie bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving (Commissie Michiels). Michiels 2001, p. 20. 9 Rapport Handhaven op Niveau 1998, van de Commissie Bestuursrechtelijke en Privaatrechtelijke Handhaving (Commissie Michiels). 10 Eindrapport De Vuurwerkramp 2001, van de Commissie Onderzoek Vuurwerkramp, p. 226 en 229. 8

9


E.G. Grigorjan

Commissie Alders11. Volgens Boek12 komt dit in de kern neer op gebrekkig leiderschap bij de (gemeente)besturen en het management van handhavingsorganisaties én gebrekkige professionaliteit en samenwerking bij de uitvoering. Mijns inziens kan dit kort worden samengevat als een te kort programmatisch, integraal en daarmee effectief en efficiënt handhaven.

Hieronder wordt getracht deze problematiek door middel van een concretisering in de vorm van een centrale onderzoeksvraag te verduidelijken en uiteindelijk door middel van dit onderzoek te verbeteren/verhelpen. Het onderzoek zal zich richten op de grondslag en de doorwerking van de beginselplicht tot handhaving in het licht van de belangenafweging, in het bijzonder het legalisatieonderzoek. Er wordt tevens aandacht besteed aan een aantal samenhangende aspecten van handhaving van het bestuurs- en omgevingsrecht. Voorgaande heeft geleid tot de volgende doelstelling, onderzoeksvraag en deelvragen.

1.2.1

Doelstelling

Middels het schrijven van deze scriptie wordt getracht een wetenschappelijke vraagstelling te formuleren en een onderzoek te doen om de onderzoeksvraag op verantwoorde wijze te beantwoorden. De relevante gegevens worden geanalyseerd en gewaardeerd om het gevonden antwoord te beargumenteren en waar nodig verdedigbare oplossingen aan te dragen. Het concrete doel van dit onderzoek is dan ook om een rechtswetenschappelijk onderbouwde uitspraak te doen over de werking van de beginselplicht tot handhaving in handhavingszaken in het licht van de belangenafweging, in het bijzonder het legalisatieonderzoek, en een gemotiveerde reactie te geven op de bevindingen van de ombudsman in zijn rapport „Helder handhaven‟. Dit literatuuronderzoek13 heeft een rechtswetenschappelijk14 en een praktisch doel. Er is voornamelijk door Michiels15, Van Buuren, Nijmeijer (ruimtelijk bestuursrecht en omgevingsrecht), Vermeer, Blomberg, Jurgens en andere auteurs16 veel geschreven over het handhavingsrecht en de beginselplicht tot handhaving. Toch vormt de combinatie van het gemotiveerd reageren op het rapport van de ombudsman en de uitwerking van de doorwerking van de beginselplicht tot handhaving in handhavingszaken een nieuwe invalshoek in de dagelijkse praktijk van het handhavingsrecht. Met het in deze opdracht beschreven onderzoek wordt getracht een bijdrage te leveren aan de kennis over de grenzen en de doorwerking van de beginselplicht tot handhaving in het licht van de belangenafweging en de manier waarop het bestuur en de burger van deze ruimte gebruik kunnen/moeten maken zodat aan de verwachtingen van de partijen binnen de gestelde grenzen van het handhavingsrecht "tegemoet" 11

Eindrapport Cafébrand Nieuwjaarsnacht 2001, van de Commissie Alders, p. 387-388. Michiels & Muller 2006, p. 208 en 209. 13 IJzermans & Schaaijk 2007, p. 18 e.v. 14 IJzermans & Schaaijk 2007, p. 47 e.v. 15 Prof. mr. drs. F.C.M.A. Michiels is hoogleraar bestuursrecht, i.h.b. handhavingsrecht, aan de Universiteit van Tilburg. 16 Zie Literatuurlijst, p. 93. 12

10


E.G. Grigorjan

gekomen kan worden. Daarnaast wordt beoogd een discussie op gang te brengen over het bovengenoemde rapport en het onderhandelend bestuur, wat in de meeste gevallen problematisch is voor een handhavingsprocedure.

1.2.2

Vraagstelling en deelvragen

De onderzoeksvraag luidt als volgt. Hoe werkt de beginselplicht tot handhaving door in handhavingszaken in het licht van de belangenafweging, in het bijzonder het legalisatieonderzoek? Uit deze onderzoeksvraag vloeit een aantal deelvragen voort. Door deze deelvragen te beantwoorden, wordt getracht een antwoord te formuleren op de onderzoeksvraag. Hieronder worden deze deelvragen weergegeven.

Deelvragen Wat is het juridische kader van de handhaving? Wat houdt de beginselplicht tot handhaving in? Wat houdt belangenafweging en legalisatie(onderzoek) in? Wat zijn de rollen van de partijen en de rechter bij een handhavingszaak? Wat houdt 'helder handhaven' in? Wat moet het bestuursorgaan doen om zijn bevoegdheden binnen de gegeven grenzen te kunnen gebruiken? Wat is onderhandelend bestuur en in hoeverre is onderhandelend bestuur aanvaardbaar in handhavingszaken? Hieronder worden opzet, uitvoering en uitkomsten van het onderzoek op heldere, controleerbare en systematische wijze weergegeven.

1.3

Opbouw scriptie

Deze scriptie is als volgt opgebouwd. Na dit eerste inleidende hoofdstuk wordt in het volgende hoofdstuk het theoretische kader weergegeven. In hoofdstuk 3 wordt de methodische verantwoording gegeven van het onderzoek. Hoofdstuk 4 beschrijft het juridische kader van de handhaving en de uitgangspunten die gelden voor de beginselplicht tot handhaving. In hoofdstuk 5 wordt aandacht besteed aan het beginsel van behoorlijke belangenafweging en het legalisatie(onderzoek). De hoofdstukken 4, 5 en 6 zijn als het ware de kern van het onderzoek. Deze hoofdstukken beschrijven de essentie van de beginselplicht en de doorwerking daarvan in handhavingszaken. Tevens wordt er dieper ingegaan op verplichtend en verhelderend handhaven. Deze scriptie sluit af met conclusies en aanbevelingen (hoofdstuk 7). 11


Hoofdstuk 2

E.G. Grigorjan

Theoretisch kader

Voor het kunnen beantwoorden van de onderzoeksvraag is gebruik gemaakt van zowel theorie als empirie zoals een interview en een veldonderzoek17. De methodische verantwoording wordt in het volgende hoofdstuk behandeld. In dit hoofdstuk wordt nader ingegaan op de theorie die de leidraad vormt voor het onderzoek. Deze wordt hieronder uitgewerkt en toegelicht.

2.1

Inleiding

Om gestalte te geven aan de problematiek van de bovengenoemde handhavingsgrenzen is een literatuuronderzoek gedaan waaruit is gebleken dat er een probleemveld is tussen de belangenafweging, onder andere het legalisatieonderzoek en (de doorwerking van) de beginselplicht tot handhaving18, inmiddels geconcretiseerd19 door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). De belangen van verschillende partijen spelen een belangrijke rol in deze handhavingsproblematiek. Het gewicht dat aan de onderscheiden belangen behoort te worden toegekend, is afhankelijk van de vraag of de illegale handeling of toestand, bijvoorbeeld het oprichten van een bouwwerk zonder vergunning, alsnog kan worden gelegaliseerd. Van een bestuursorgaan wordt daarom geëist dat het, alvorens tot het aanzeggen van bestuursdwang of het opleggen van een last onder dwangsom over te gaan, onderzoekt of voor de illegale handeling of toestand alsnog een vergunning kan worden verleend. Deze consequent in de rechtspraak gestelde en uit de standaardoverweging ook blijkende eis moet worden gezien als een onderdeel van de verplichting een belangenafweging te maken.20 Daarnaast geldt dat het bestuur de mogelijkheid van legalisatie vervolgens niet meer hoeft te onderzoeken, indien bij een afzonderlijke beschikking reeds vergunning is geweigerd en deze weigering onherroepelijk is geworden.21 Om het genoemde probleemveld beter te kunnen plaatsen, is er voor gekozen om een klein aantal beleidsmedewerkers/juristen te interviewen. De geïnterviewde personen herkennen en onderschrijven deze problematiek en ervaren geen andere keuze te hebben. Er wordt dan onder andere gesproken over het niet effectief en efficiënt kunnen handhaven, wat wel de verwachting is en de beginselplicht is. Het is daarom goed dat bestuurlijke organen en de rechter tal van door de wetgever toegekende bevoegdheden hebben om het recht te handhaven. Handhaving vormt daarmee een essentieel deel van het recht zelf. Handhaving vormt ook een belangrijk element van het overheidsbeleid.22

17

IJzermans & Schaaijk 2007, p. 26 e.v. ABRvS 7 juli 2004, nr. 200306199/1, r.o. 2.4 (Beginselplicht tot handhaving). 19 ABRvS 5 oktober 2011, 201010199/1/M2, LJN: BT6683, r.o. 2.3 (Precisering beginselplicht tot handhaving). 20 Van Buuren e.a., 2011, p. 91. 21 AGRvS 18 juli 1991, AB 1992, 123 m.nt. JJIV. 22 Michiels & Muller 2006, p. 1. 18

12


E.G. Grigorjan

Tevens geven de geïnterviewde personen aan dat voor een verantwoord beheer van de fysieke (leef)omgeving veel regels bestaan. Regels hebben alleen zin wanneer zij daadwerkelijk worden nageleefd. Dat geldt nog sterker voor de regels van het omgevingsrecht omdat de effecten van de naleving van de gestelde regels op derden aanzienlijk groter zijn, ongeacht de vraag of zij positief of negatief zijn. Deze 'spelregels' functioneren alleen wanneer de speler(s) en de deelnemers aan het spel zelf verantwoordelijkheid nemen voor hun gedrag en de naleving van de genoemde regels. In het omgevingsrecht staan het eigen risico op handelen en nalaten én de eigen verantwoordelijkheid van de burgers centraal. Als juridisch beleidsmedewerker bij de overheid weet ik als geen ander dat naast de eigen verantwoordelijkheid van de burgers er ook een taak en verantwoordelijkheid is van de overheid om duidelijk beleid en heldere regels te maken. De overheid moet daarbij voorwaarden scheppen waaronder het beleid kan slagen en de regels worden nageleefd en gehandhaafd. Volgens Janssen23 is dit voor een deel een kwestie van heldere informatie en eenduidige communicatie over de regels, maar voor een ander deel zullen wij moeten schrappen en de resterende onmisbare regels eenvoudiger, beter naleefbaar en handhaafbaar moeten maken. Hij benadrukt dat het opschonen, samenvoegen en vereenvoudigen van de regels ruimte geeft voor betere naleving en effectievere handhaving. Ik betwijfel of dit het gewenste resultaat zal hebben aangezien wij met de inwerkingtreding van de Wabo een valse hoop koesterden dat het naleefgedrag en de handhaafbaarheid van deze nieuwe omgevingsregels beter zou zijn. De verwachting is dat dit ook niet anders zal zijn met de Omgevingswet, die volgens de wetgever tot minder regels en onderzoekslasten moet leiden, terwijl besluitvorming over projecten en activiteiten sneller en beter wordt. Ook sluit deze wet beter aan bij Europese regels en is er meer ruimte voor particulier initiatief.

Het lijkt dat men is vergeten dat er tegelijkertijd een handhavingsprobleem kan ontstaan met deze aaneengeschakelde opeenvolging van "snelle wetgeving", die alles behalve verhelderend werkt voor een burger. Met de term "snelle wetgeving" bedoel ik de snelle opeenvolging van de weten regelgeving in het omgevingsrecht. Afgelopen jaren is het toneel geweest van een verbijsterende reeks van omgevingswetgeving, regelgevende en uitvoerende hervormingen en een inspanningstoename op het gebied van vergunningverlening, toezicht en handhaving in vrijwel elke regio in Nederland. Naar mijn mening zal het tempo van deze veranderingen alleen maar toenemen nu de nationale weten regelgeving beter bij Europese regels moet aansluiten. Tevens valt te constateren dat ook de bevoegde autoriteiten (lees: het bevoegd gezag) veranderen. De snelle ontwikkeling van de ruimtelijke ontwikkelingen vormt een bedreiging voor het bevoegd gezag en de wetgever. Dat de wetgever achter de veranderende praktijk aanholt, blijkt uit de snelle opeenvolging van wetswijzigingen. Ondanks de betrachte moeite om alle mogelijke vormen van

23

Janssen 2004, p. 3.

13


E.G. Grigorjan

ontwikkelingen in wetten te vangen, is het niet gelukt om de nieuwste ontwikkelingen uitputtend in te kaderen. De uitvoerende laag heeft op zijn beurt problemen met de nieuwe weten regelgeving, die niet altijd tijdig alle ambtenaren kan bijscholen. Daardoor ontstaat vaak gebrek aan professionaliteit (goed geschoolde professionals op de juiste positie) en er ontstaat onduidelijkheid over de nieuwe weten regelgeving. Dit bevestigen ook de Vereniging Nederlandse Gemeenten en het Ministerie van Infrastructuur en Milieu in het Praktijkonderzoek Omgevingsrecht24. Volgens dit onderzoek leidt de complexiteit van het huidige omgevingsrecht met zijn wetten, AMvB‟s, ministeriële regelingen en vergunningen regelmatig tot discussie in de ruimtelijke ordening. Het is voor burgers, ondernemers en overheden vaak niet eenvoudig om te bepalen wat wel en niet mogelijk is in een gebied. Het regelen van nieuwe ontwikkelingen wordt veelal als complex ervaren. Derhalve kan worden opgemerkt dat als de wetgeving verandert, de praktijkproblemen zoals die zich nu voordoen niet vanzelf oplossen.

2.2

Analyse theoretisch kader

De bovengenoemde problematiek heb ik als startpunt gebruikt voor het kunnen schrijven van de scriptie. Ik wil dan onderzoeken hoe de beginselplicht tot handhaving doorwerkt in handhavingszaken in het licht van de belangenafweging, in het bijzonder het legalisatieonderzoek. Tevens aan dit onderzoek gerelateerd is de vraag of onderhandelend bestuur problematisch is voor een handhavingsprocedure. Als ondergeschikt deel van mijn scriptie wil ik aandacht besteden aan de vraag wat er dient te gebeuren nadat er een „(voor)overleg‟ heeft plaatsgevonden tussen de betrokkenen (belanghebbenden en het bestuur) en of er een waarschuwing/vooraankondiging bekend gemaakt moet worden. Hieronder wordt ingegaan op de relevante literatuur met betrekking tot bovengenoemde onderwerpen. In verband met de bestuursrechtelijke handhaving25 kan worden gewezen op de in de jurisprudentie ontwikkelde beginselplicht tot handhaving, welke tevens van toepassing is op de handhaving van de omgevingsregelgeving . Voor relevante jurisprudentie met betrekking tot de ontwikkeling van deze beginselplicht wordt verwezen naar het onderzoek naar de rechtspraak inzake handhavingsbesluiten genaamd "Ongegronde vrees"26 van Gundelach & Michiels. Voor een recente uitwerking van de beginselplicht wordt verwezen naar het artikel van Vermeer met als titel "De 'beginselplicht' gedetermineerd"27 en de reactie van Michiels op dit artikel van Vermeer in "Goed verdedigbaar,

24

Praktijkonderzoek Omgevingsrecht 2012, p. 3. Kan ook gelezen worden als „bestuurlijke handhaving‟. Deze term wordt in sommige literatuur op een andere manier beschreven/gedefinieerd, toch zal in deze scriptie met deze term bestuursrechtelijk handhaving worden verstaan. 26 Gundelach & Michiels 2003. 27 Vermeer 2011, p. 59-74. 25

14


E.G. Grigorjan

Vernieuwing van bestuursrecht en omgevingsrecht"28. De concrete uitwerking van de beginselplicht tot handhaving en de toelichting op deze beginselplicht volgt in hoofdstuk 5.

Aan de ontwikkeling van de beginselplicht tot handhaving is reeds aandacht besteed door o.a. Vermeer29, die stelt dat deze beginselplicht door de bestuursrechters standaard wordt gebruikt in uitspraken over herstelhandhaving met name op het gebied van het omgevingsrecht (ruimtelijk bestuursrecht, milieurecht, waterstaatsrecht). Een helder beeld van de ontwikkeling van deze beginselplicht geeft Michiels in zijn bijdrage aan het vriendenboek "Goed verdedigbaar"30 met als titel "In beginsel verplicht" waarin hij een aantal onduidelijkheden beschrijft met betrekking tot de beginselplicht tot handhaving en een aantal fundamentele vragen stelt bij de toepassing van deze beginselplicht. Voor een uitgebreide uitwerking wat bestuursrechtelijke handhaving inhoudt en wat de grondslag vormt om handhavend te kunnen optreden, is gebruik gemaakt van de literatuur van onder anderen Van Buuren, Blomberg, De Gier, Gundelach, Janssen, Jurgens, Michiels, Nijmeijer, Vermeer en anderen. Deze geraadpleegde literatuur is verder zorgvuldig, met bronvermelding, in hoofdstuk 4 verwerkt.

Met betrekking tot de rollen van de partijen en de (mis)communicatie in handhavingszaken kan worden verwezen naar een recent onderzoek van de Nationale Ombudsman genaamd „Helder handhaven‟. Volgens de Nationale Ombudsman zit in ons „handhavingsrecht‟ een ernstige tegenstrijdigheid, die technisch wel verklaard kan worden, maar bij burgers tot onbegrip kan leiden: “Als mijn buur in strijd met de regels iets bouwt dan zal de gemeente niet handhavend optreden, maar kijken of het illegale „gelegaliseerd‟ kan worden. Dit betekent dat de „assertieve‟ burger die lak heeft aan de regels en voldongen feiten schept al gauw de gemeente aan zijn kant vindt. De burger die overlast ondervindt staat dan met lege handen. Dit alles terwijl de rechter aan gemeenten „de beginselplicht tot handhaven‟ oplegt."31 Uit beginselen van behoorlijk bestuur vloeit voort dat de burger erop mag vertrouwen dat de gemeente handhavend optreedt als regels overtreden worden. Maar van de „theorie‟ van de „beginselplicht tot handhaven‟ naar de gemeentelijke handhavingspraktijk van alledag, is mijn inziens een lange weg met hindernissen. In de hoofdstukken 5 en 6 worden deze hindernissen/knelpunten uitgebreid besproken. Onder de paragraaf „Toon betrokkenheid‟ geeft de ombudsman aan dat de gemeente in samenspraak met de burger naar een snelle en informele oplossing dient te zoeken van het probleem (zo nodig met 28

De Gier & Jurgens, e.a. 2011, p. 81-96. Vermeer, F.R., De 'beginselplicht' gedetermineerd. Over de gelding van de beginselplicht voor verschillende gebieden van het bestuursrecht, JBplus 2011, 1, p. 59. 30 Dit boek is samengesteld ter gelegenheid van het afscheid op 25 november 2011 van Peter van Buuren als hoogleraar bestuursrecht in het bijzonder ruimtelijk bestuursrecht aan de Universiteit Utrecht. 31 Beschouwing onderzoeksrapport Helder handhaven (2010/235). 29

15


E.G. Grigorjan

behulp van buurtbemiddeling en/of mediationtechnieken). Ik heb niets tegen een buurtbemiddeling en/of mediationtechnieken; wel als de informele oplossing tot een verplicht soort „(voor)overleg' kan leiden. Dit neigt zeer naar een privaatrechtelijke verhouding (horizontale verhouding) die volgens mij niet thuis hoort bij een publiekrechtelijke besluitvormingsprocedure. Volgens de ombudsman is een goede en vroegtijdige communicatie tussen alle betrokken partijen zeer belangrijk en de gemeente moet leren luisteren naar wat de burger nu eigenlijk wil. Als dit de theorie/oplossing zou zijn, dan zou dit betekenen dat in de (meeste) handhavingszaken sprake is van onbehoorlijk bestuur, omdat er in de meeste gevallen geen „(voor)overleg‟ plaats vindt. Dus niet alleen „zienswijze/horen‟ bij de vooraankondiging, maar ook een overleg reeds voordat een waarschuwingsbrief/vooraankondiging is verzonden. Mijns inziens dreigt hiermee het klassieke bestuursrecht een zeer belangrijk grondkenmerk (voor en tijdens de besluitvorming) te verliezen, namelijk het effect/de werking van de verticale verhouding. Mijns inziens wordt de problematiek van de rechtszekerheid hierdoor nog groter wanneer het bestuur, het bevoegd gezag, in overleg is met een partij, bijvoorbeeld de overtreder en/of de aanvrager/verzoeker om handhaving en na deze ingezette koers (horizontale verhouding) opeens wil afwijken door middel van het opleggen van een last of juist niet (verticale verhouding). Hierdoor verliezen de betrokken partijen het vertrouwen in hun gemeente (vertrouwensbeginsel) en het wordt voor het bevoegd gezag zeer moeilijk om een goede motivering te geven aan deze “afwijkingsmanoeuvre”. Dit wordt ook bevestigd door De Waard32. Een reactie op het rapport van de ombudsman en een uitwerking van de problematiek met betrekking tot het onderhandelend bestuur volgt in hoofdstuk 6.

Volgens mij is een van de belangrijkste kwaliteitscriteria dat de handhavingsorganisatie handelt op grond van een analyse van de problemen, de effecten van niet-handhaving en de kansen op nietnaleving teneinde sturing te kunnen geven aan haar handhavingsinspanningen. Met andere woorden: het bevoegd gezag moet weten wat er fout gaat als het niet of niet voldoende handhaaft en hij moet inschatten hoe groot de kans is dat er iets fout gaat. Die informatie stelt het bevoegd gezag in staat om verantwoorde keuzes te maken. Deze informatie wordt uiteindelijk vertaald in beleid (handhavingsbeleid en uitvoeringsprogramma) van de gemeente, dat weer naar buiten toe wordt gecommuniceerd.

32

De Waard 1998, p. 189-213.

16


Hoofdstuk 3

E.G. Grigorjan

Methodische verantwoording

Uit de onderzoeksvraag vloeit een aantal deelvragen voort. Door deze deelvragen te beantwoorden, wordt getracht een antwoord te formuleren op de onderzoeksvraag. Hieronder wordt per deel(vraag) de daarvoor te gebruiken methode van onderzoek vermeld.

3.1

Inleiding

Aan de hand van een literatuur- en veldonderzoek is geanalyseerd in hoeverre de bovengenoemde factoren verklaringen kunnen bieden voor de praktijk. Daarnaast is vanuit de theorie over bestuursrechtelijke handhaving ingegaan op de beginselplicht en de belangenafweging. Hierbij valt te denken aan handhaving van de regels en de regels voor handhaving. Door het verkrijgen van een duidelijk beeld van deze en andere verbanden tussen rechten en plichten, kan een strategie ontstaan over effectieve, heldere en uitvoerbare handhavingsregels. Hiermee kan de overheid/het bestuur voor een naleefbare normering zorgen. Dit kan door middel van het vaststellen van een eenduidig handhavingsbeleid. Een andere, maar niet vaak voorkomende, optie is om overeenkomsten /convenanten te sluiten met de burger of een bepaalde organisatie op het gebied van handhaving. Hierbij staat het direct beïnvloeden van de ongewenste handelingen en gedragingen binnen de bovengenoemde strategie centraal. Tevens kan er door middel van de indirecte beïnvloeding, denk aan juiste samenwerking en/of overleg juist voor een strategie worden gekozen om het arrangement te veranderen of verder vorm te geven. Om met de termen van zojuist in paragraaf 2.1 beschreven 'spel en spelregels' te spreken wordt de volgende formulering toegepast: ingrijpen in het spel of de regels van het spel aanpassen? De keuze voor één van deze twee strategieën is afhankelijk van de bevoegdheid van het bestuur, de situatie, ernst, omvang en de aard van de strijdigheid en de overtreding, prioritering, beleidsruimte, capaciteit (denk naast mankracht ook aan de bekwaamheid, geschiktheid en professionaliteit én de kosten) en de samenwerking met de andere overheidsorganen /disciplines.

3.2

Onderzoeksmethoden en geselecteerde onderzoekseenheden

Literatuuronderzoek Het onderzoek is een rechtswetenschappelijk onderzoek33. Het eerste deel van het onderzoek (de eerste zes deelvragen) is beschrijvend van aard. Daarbij is aan de bestaande literatuur en de jurisprudentie aandacht besteed. Door middel van een literatuuronderzoek34 zal een antwoord op deze vragen worden gevonden/gegeven. Dit deel geeft de bestaande grenzen en ontwikkelingen van de handhaving met 33 34

IJzermans & Schaaijk 2007, p. 20 e.v. en p. 52-55. IJzermans & Schaaijk 2007, p. 18 e.v.

17


E.G. Grigorjan

betrekking tot de beginselplicht en de belangenafweging weer. De zevende deelvraag wordt vanuit de juridische dogmatiek beantwoord en kent met name een beschrijvend karakter. Door middel van een literatuuronderzoek zal deze vraag worden beantwoord. Volgens Tolsma behoeft het onderhandelend bestuur geen knelpunt te vormen voor het bemiddelende bestuur.35 De Waard bepleit het tegendeel.36

Empirisch onderzoek Om een antwoord te kunnen geven op de vierde en zesde vraag is naast het literatuuronderzoek ook een interviewen een veldonderzoek gedaan (empirisch onderzoek37). Door het houden van een veldonderzoek en

het interviewen van

professionals38,

die

gespecialiseerd zijn in het

bestuursrechtelijke handhavingsrecht, wordt getracht een duidelijk beeld te krijgen van de knelpunten op het veld en daar waar de beginselplicht tot handhaving en het legalisatieonderzoek het meest als een probleem en een knelpunt worden ervaren. Dit laatste moet worden gezien als een oriënterend onderzoek. De laatste vier vragen worden door middel van een literatuur- en theoretisch onderzoek39 beantwoord. Hiermee wordt beoogd een discussie op gang te brengen over het bovengenoemde en het onderhandelend bestuur wat in de meeste gevallen problematisch is voor een handhavingsprocedure. Na beantwoording van de deelvragen zal een eindconclusie worden getrokken waarin de onderzoeksvraag beantwoord zal worden en een aanbeveling zal worden gedaan met betrekking tot de genoemde knelpunten.

3.3

Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie

Het onderzoek heeft zowel maatschappelijke als wetenschappelijke relevantie. Hieronder zal hierop nader worden ingegaan.

Maatschappelijke relevantie Zoals reeds in het begin van dit onderzoeksverslag is aangegeven is handhaving van het bestuursrecht, in het bijzonder het omgevingsrecht een uitvoeringstaak (kerntaak) van de overheid. Dat de overheid de burger behoorlijk dient te behandelen en zijn aanvraag (verzoek om handhaving of aanvraag voor de legalisatie) binnen de gestelde termijn goed gemotiveerd moet behandelen, behoeft geen nadere toelichting. De burger heeft het recht om evenredig en in gelijke gevallen gelijk behandeld te worden.

35

Tolsma 2008, p. 126-136. De Waard 1998, p. 199. 37 IJzermans & Schaaijk 2007, p. 26 e.v. 38 Ik heb in het kader van dit onderzoek gesproken met een aantal deskundigen op het gebied van rechtshandhaving en geschilbeslechting. Zie bijlage 2: lijst van geïnterviewden, p. 121. 39 IJzermans & Schaaijk 2007, p. 25. 36

18


E.G. Grigorjan

Nu dit niet altijd (juist) gebeurt, vormt dit een maatschappelijk probleem omdat de burger zich benadeeld en onrechtvaardig behandeld voelt.

Wetenschappelijke relevantie Uit vaste jurisprudentie volgt dat de overheid in beginsel verplicht is om tot handhaving van een overtreding/strijdigheid over te gaan, ongeacht of er een verzoek om handhaving is ingediend, tenzij er sprake is van een 'uitzonderingsgeval'. Dat is verplicht indien het bevoegd gezag de strijdigheid zelf heeft geconstateerd. Dit geldt nog sterker als er een verzoek om handhaving is ingediend. Met het in deze opdracht beschreven onderzoek wordt getracht een bijdrage te leveren aan de kennis over de grenzen en de doorwerking van de beginselplicht tot handhaving in de dagelijkse praktijk. Nu er nog niet eerder in deze vorm een onderzoek is uitgevoerd zal dit onderzoek nieuwe kennis aan de huidige wetenschap toevoegen. Dit vormt dan de wetenschappelijke relevantie van dit onderzoek.

3.4

Wijze van verwerking van verzamelde gegevens

Zoals reeds gemeld vormt de in hoofdstuk 2 genoemde theorie de leidraad voor dit onderzoek. De in de literatuurlijst genoemde theorie is verder verwerkt in de hoofdstukken 4 tot en met 6.

In paragraaf 3.2 is reeds aangegeven welke personen aan de interviews hebben meegewerkt. Er is gekozen om tijdens de interviews open vragen te stellen. Op basis van de antwoorden van de geïnterviewden is in hoofdstuk 6 geanalyseerd welke verwachtingen men heeft en in hoeverre deze verwachtingen afwijken van de verwachtingen die men heeft in verband met de beginselplicht tot handhaving. Het functioneren van het bestuur en de toepassing van beleid wordt in de hoofdstukken 5 en 6 nader belicht. Allereerst worden onderzocht of onderhandelend bestuur aanvaardbaar is in handhavingszaken. Vervolgens worden de verschillende verhoudingen, ook in samenwerkingsverband, in beeld gebracht. In de daaropvolgende eigen analyse wordt, mede op basis van het theoretisch kader, bezien in hoeverre de knelpunten daadwerkelijk als problematisch worden ervaren en verholpen moeten worden. De wijze van verwerking van verzamelde gegevens is voor de hoofdstukken 5 en 6 gelijk aan de wijze die is beschreven voor hoofdstuk 4.

19


Hoofdstuk 4

E.G. Grigorjan

Juridisch kader van de bestuursrechtelijke handhaving "Het doen naleven van rechtsregels heet handhaving."

[F.C.M.A. Michiels40] 4.1

Inleiding

Het doen naleven van rechtsregels is een juridisch en technisch ingewikkeld proces. Deze keten bestaat uit preventie, toezicht (signalering), oordeelsvorming en sanctionering.41 Bij het inzetten van handhavingsmiddelen kan het bevoegd gezag kiezen uit drie rechtsgebieden: bestuursrecht, privaatrecht en stafrecht. Bij de handhaving van omgevingsrecht wordt vrijwel altijd bestuursrechtelijk opgetreden. Zoals reeds in de inleiding op het onderwerp is medegedeeld zal ik mij in deze scriptie beperken tot de bespreking, uitlegging en uitwerking van de handhavingsinstrumenten uit het bestuursrecht. Bestuursrechtelijke handhaving houdt primair in het uitoefenen van toezicht op de naleving van voorschiften en het opleggen en effectueren van sancties.42 In artikel 5:2 van de Awb worden de definities gegeven van de begrippen bestuurlijke sanctie, herstelsanctie en bestraffende sanctie. Bestuurlijke sancties worden doorgaans onderscheiden in reparatoire (herstel) en punitieve (bestraffende) sancties. De last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom vallen onder de definitie van herstelsanctie. Bestuurlijke sancties die geen herstelsancties zijn, worden veelal „punitieve43‟ sancties genoemd.44 Voor het bevoegd gezag bestaat de bevoegdheid tot het opleggen (van één) van de bovengenoemde sancties slechts voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend en indien de overtreding in een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift is omschreven. Dit zwaarwegende legaliteitsvereiste dient gewaarborgd te worden en daar ga ik in deze scriptie ook van uit.

4.2

Bestuursrechtelijke handhaving

Wil het bevoegd gezag handhavend optreden dan moet er sprake zijn van een overtreding. Van een overtreding is sprake wanneer een gedraging in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift (artikel 5:1, eerste lid, van de Awb). Overtredingen kunnen worden begaan door

40

Michiels 2011, p. 181. Bekkers e.a. 2002, p. 20. 42 Michiels 2011, p. 186. 43 Het kenmerk van bestraffende sancties is dat zij worden opgelegd met het oogmerk om de overtreder leed toe te voegen. Het onderscheid tussen herstelsancties en bestraffende sancties is van belang met het oog op de bijzondere waarborgen die de burger (overtreder) toekomt als hij met een bestraffende sanctie wordt geconfronteerd. Deze waarborgen vloeien onder meer voort uit artikel 6 EVRM, waarbij sprake is van een „criminal charge‟. 44 Van Buuren & Borman 2011. 41

20


E.G. Grigorjan

natuurlijke personen en rechtspersonen.45 Bij het opleggen van een last onder dwangsom of bij het verhalen van de kosten van een last onder bestuursdwang, dient er sprake te zijn van een ´overtreder´46. Ook bij de bestuurlijke boete is de aanwezigheid van een overtreder een vereiste. Afhankelijk van de specifieke situatie en de wettelijke formulering kan een medepleger ook als een overtreder worden aangemerkt. Daarnaast moet het bevoegd gezag voor het juiste middel kiezen. Bijvoorbeeld als het mogelijk is om de strijdige situatie47 te legaliseren door middel van een vergunning, dan is het in beginsel niet toegestaan om een last onder bestuursdwang op te leggen. Hiermee wordt het nogmaals duidelijk dat bestuursrechtelijke handhaving alleen binnen de gestelde kaders van de wetgever mag plaatsvinden. Dit geldt bij een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak, maar ook wanneer de handhaving is gericht op het geheel of gedeeltelijk ongedaan (laten) maken van een strijdige situatie of beëindigen van een overtreding, het toevoegen van leed en/of het voorkomen van een toekomstige strijdigheid (het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding).

4.2.1

Last onder bestuursdwang

Het toepassen van bestuursdwang48 is een van de handhavingsinstrumenten die bestuursorganen hebben tegen overtredingen van de weten regelgeving (illegale situaties). Last onder bestuursdwang is een herstelsanctie, inhoudende: een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding (artikel 5:21, onder a, van de Awb) én de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd (artikel 5:21, onder b, van de Awb). Het bevoegd gezag kan door handhavend op te treden de bestaande illegale situatie in overeenstemming brengen met de (wettelijk) geldende normen. Dit betekent dat het bevoegd gezag door middel van feitelijke maatregelen een illegale situatie kan (laten) opheffen om deze in overeenstemming te brengen met de weten regelgeving.49 In artikel 125 Gemeentewet is neergelegd dat het gemeentebestuur bevoegd is tot het toepassen van bestuursdwang. In artikel 122 Provinciewet is de wettelijke grondslag voor het provinciebestuur neergelegd. Daarbij is hij verplicht om de overtreder aan te schrijven en kenbaar te maken dat, na het verstrijken van de gestelde termijn waarbinnen de overtreder zelf de illegale situatie kan opheffen, wordt overgegaan tot het treffen van 45

Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing. Artikel 5:1, tweede lid, van de Awb. 47 Met de strijdige situatie wordt bedoeld de toestand veroorzaakt door de gedraging(en) (lees: handeling) van een natuurlijke persoon dan wel een rechtspersoon (overtreder in de zin van de Awb) die aan deze gedraging voorafgaand omschreven wettelijke voorschriften niet heeft voldaan. 48 De begrippen „last onder bestuursdwang‟ en „last onder dwangsom‟ worden in deze scriptie ook wel als „bestuursdwang‟ respectievelijk als „dwangsom‟ aangeduid. 49 Bijvoorbeeld door een illegaal neergezet bouwwerk af te (laten) breken, een brandonveilig pand te sluiten, de boorwerkzaamheden stil te leggen. De actie moet goed voorbereid worden (juridisch, maar ook praktisch). Zorgvuldig opereren staat daarbij voorop. 46

21


E.G. Grigorjan

maatregelen om de illegale situatie op te heffen. Deze beslissing is een beschikking (schriftelijk besluit in zin van artikel 1:3, tweede lid, van de Awb) waartegen bezwaar en beroep kan worden ingediend. De beschikking vermeldt welk voorschrift is of wordt overtreden, en deze omschrijft de te nemen herstelmaatregelen (artikel 5:24 van de Awb). De toepassing van bestuursdwang geschiedt op kosten van de overtreder, tenzij deze kosten redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen. (artikel 5:25, eerste lid, van de Awb).

Zoals reeds gezegd kan het bevoegd gezag in sommige gevallen ook preventief, dat wil zeggen voordat een overtreding van de wet wordt geconstateerd, handhaven. Dit is echter alleen toegestaan indien overduidelijk is dat een overtreding van de wet zal worden begaan. Met andere woorden kan het bevoegd gezag krachtens artikel 5:7 van de Awb een herstelsanctie opleggen zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt. Denk bijvoorbeeld aan het geval dat de bouwer (de toekomstige overtreder) te kennen geeft zich niet aan de voorschriften van de omgevingsvergunning te zullen houden. Of wanneer er op grond van de ervaringen in het verleden met grote zekerheid ervan uit kan worden gegaan dat deze bouwer zich niet aan de desbetreffende voorschriften zal houden.

4.2.2

Last onder dwangsom

Volgens artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. Het opleggen van een last onder dwangsom is het tweede instrument om tot herstel van een met de wet strijdige situatie te komen of herhaling van een overtreding van de wet te voorkomen. Aan de overtreder wordt door het bevoegd gezag de verplichting opgelegd om een geldsom te betalen, tenzij binnen de gestelde termijn wordt voldaan aan de in de beschikking opgenomen last (artikel 5:31d van de Awb jo. artikel 5:32a van de Awb). Deze last houdt in dat de overtreder de illegale situatie in overeenstemming met de wet dient te brengen of een overtreding achterwege dient te laten. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid (bijvoorbeeld per dag, week, maand) waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per (geconstateerde) overtreding van de last. Voor de dwangsom geldt een maximum bedrag50 waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd (artikel 5:32b van de Awb). In de praktijk blijkt het niet altijd eenvoudig voor het bevoegd gezag om een goede en zorgvuldig onderbouwde51 last onder dwangsom 50

De bedragen staan in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. 51 Duidelijkheid last: ABRvS 4 augustus 2010, AB 2010, 261 m.nt. F.C.M.A. Michiels, LJN: BN3201, r.o. 2.7. Hoogte dwangsom, r.o. 2.8.2.: "Het college heeft een dwangsom opgelegd van € 2.500,00 per etmaal dat niet aan voorschrift 2.3 wordt voldaan, met een maximum van € 50.000,00. De hoogte van de dwangsom is gebaseerd op de Leidraad. Uit het verweerschrift blijkt dat het college de hoogte van de dwangsom deels heeft gebaseerd op het in de Leidraad genoemde bedrag van € 1.750,00 voor het niet hebben aangebracht van voorzieningen, in het onderhavige geval de stilstandvoorziening, en mede daarop het maximum van € 50.000,00 heeft bepaald. Dit is ten onrechte, nu de last onder dwangsom alleen ziet op overtreding van voorschrift 2.3 van de veranderingsvergunning. Gelet hierop staan de dwangsom en het maximaal te

22


E.G. Grigorjan

op te leggen.52 Als is vastgesteld dat het bestuursorgaan ook daadwerkelijk bevoegd is tot het opleggen van een last onder dwangsom, moet de last onder dwangsom voldoen aan een aantal eisen. Krachtens vaste rechtspraak dient de hoogte van de opgelegde dwangsom in redelijke verhouding te staan tot de zwaarte van de overtreding en het te bereiken doel. Bovendien moet de dwangsom een afdoende prikkel vormen teneinde de geconstateerde overtreding te doen beëindigen.53

De motivering van de lastgeving moet op juridisch zuivere (lees: juiste) gronden (de constatering en de beschrijving van de strijdigheid) zijn gebaseerd. Daarbij moeten het bevoegd gezag de grondslag en het legalisatieonderzoek (belangenafweging) volledig en helder beschrijven. Daarnaast moet de hoogte van de dwangsom in redelijke verhouding staan tot de ernst van de overtreding. Dat vindt ook de Afdeling en volgens haar is de bedoeling van een dwangsom dat aan de last wordt voldaan en deze niet wordt verbeurd.54 In deze zaak had het college van burgemeester en wethouders van Utrechtse Heuvelrug de overtreder op straffe van een dwangsom gelast de in afwijking van de verleende bouwvergunning (thans: omgevingsvergunning) in het bijgebouw op het perceel van de overtreder aangebrachte onderdelen te verwijderen en verwijderd te houden. Daarnaast geldt dat indien de overtreder niet (tijdig) aan de lastgeving voldoet, hij het risico loopt om een bepaald bedrag te verbeuren. Dit bedrag kan (lees: moet) het bevoegd gezag vervolgens invorderen. Hieronder wordt nadere uitleg gegeven over de invordering(sbeschikking).

4.2.2.1

Invordering

Het bestuursorgaan dat een last onder dwangsom heeft opgelegd, dient in de eerste plaats een invorderingsbeschikking te geven, indien het van oordeel is dat dwangsommen zijn verbeurd en het daarom tot invordering wil overgaan (artikel 5:37, eerste lid, van de Awb). Uit vaste jurisprudentie

verbeuren bedrag niet in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging, zodat het besluit in zoverre in strijd is met artikel 5:32, vierde lid van de Awb." m.nt. C.A.H. van de Sanden: "De bevoegdheid van bestuursorganen om in het kader van een last onder dwangsom de maximale hoogte van de bijbehorende dwangsom vast te stellen, heeft in ruime mate een discretionair karakter. De hoogte van het maximaal te verbeuren bedrag aan dwangsommen wordt begrensd door art. 5:32, lid 4 Awb (oud), thans 5:32b, derde lid van de Awb, dat bepaalt dat deze in redelijke verhouding dient te staan tot de hoogte van het geschonden belangen. In een enkel geval sluit een bestuursorgaan bij deze afweging aan bij een handhavingsrichtlijn of - leidraad." Tijdschrift Bouw, nr. 11, november 2010, nr. 171, p. 907 e.v. Bovenstaande uitspraak heeft onder meer betrekking op de vraag in welke mate het bevoegd gezag nog mag afwijken van de daarin opgenomen normen. Ik wil nog opmerken dat de hier genoemde leidraad geen "beleidsregel" is in de zin van de Awb. Anders dient het bevoegd gezag zich aan de vastgestelde beleidsregels te houden, dus mag niet zonder meer van deze regels afwijken (Vz. ABRvS 12 december 2005, nr. 200508659/1.). Deze regels vormen ook een goede grond voor motivatie. Dit biedt rechtszekerheid en het is efficiënt. 52 Een voorbeeld van een te hoge dwangsom is de uitspraak van de ABRvS 20 augustus 2011, BR 2012, 10 m.nt. R.D. Harteman en D. van Tilborg, LJN: BR4590, r.o. 2.4 en 2.5. Een voorbeeld van een te lage dwangsom is de uitspraak van de ABRvS 30 oktober 2002, nr. 200202694/1, LJN: AE9513). Een maatstaf bij het bepalen van het bedrag kan (onder meer) zijn het (geschatte) financiële voordeel dat de overtreding oplevert. De omvang van de onderneming speelt hierbij zeker een rol, een dwangsom voor een multinational zal een andere zijn als die voor een eenmanszaak. In een uitspraak van de ABRvS 13 maart 2001, nr. 19990086/1 werd bepaald dat het opleggen van een last onder dwangsom tot doel heeft de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels. Om dit doel te bereiken kan de hoogte van het bedrag worden afgestemd op het financiële voordeel dat een overtreder kan verwachten bij het niet naleven van deze regels. 53 Rb ‟s-Hertogenbosch 11 juni 2012, LJN: BW8689, r.o. 30. 54 ABRvS 8 augustus 2012, 201112328/1/A1, LJN: BX3926, r.o. 2.5.1.

23


E.G. Grigorjan

volgt dat het algemeen belang slechts gediend is bij handhaving die ook daadwerkelijk uitgevoerd wordt. In geval van een last onder dwangsom, waarvan de dwangsom is verbeurd, betekent dit dat de verbeurde dwangsom ook door het bestuursorgaan dient te worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan van het bestuursorgaan worden gevergd geheel of gedeeltelijk af te zien van de invordering.55 Het ligt op de weg van de overtreder om dergelijke omstandigheden onder de aandacht van het bestuursorgaan te brengen.56 Hierbij dient te worden opgemerkt dat de door verzoeker aangevoerde financiële omstandigheden naar het oordeel van de rechter niet zodanig bijzonder zijn dat zij verweerder nopen tot geheel of gedeeltelijk afzien van invordering van de verbeurde dwangsom. Artikel 5:37 van de Awb regelt dus de invorderingsbeschikking. Deze regeling komt deels overeen met die van de beschikking tot toepassing van bestuursdwang (artikel 5:31a van de Awb), maar verschilt daarvan ook op een aantal punten. Deze verschillen houden onder meer verband met het gegeven dat de dwangsom een financiële sanctie is, die derhalve een bestuursrechtelijke geldschuld in de zin van titel 4.4 doet ontstaan. De invorderingsbeschikking dient te worden gegeven alvorens het bestuursorgaan een aanmaning tot betaling van de dwangsommen kan doen uitgaan. Aangezien invordering bij dwangbevel pas mogelijk is nadat is aangemaand, wordt aldus bereikt dat dwanginvordering pas kan plaatsvinden nadat de geldschuld bij beschikking is vastgesteld. Dit betekent, overeenkomstig de hoofdregel van de titel 4.4, tevens dat de bestuursrechter dient te oordelen over geschillen over het bestaan en de omvang van de geldschuld. Dat is juist bij de last onder dwangsom van groot belang, omdat geschillen over het bestaan van de geldschuld hier niets anders zijn dan geschillen over de vraag of de last is uitgevoerd. Bij een last die strekt tot het voorkomen van herhaling van de overtreding gaan deze geschillen doorgaans over de vraag of na de overtreding naar aanleiding waarvan de last onder dwangsom is opgelegd, opnieuw een overtreding heeft plaatsgevonden. Over deze typisch bestuursrechtelijke geschillen kon voorheen slechts de civiele (executie)rechter oordelen, hetgeen, uit systematisch oogpunt, maar ook uit een oogpunt van rechtsbescherming van de overtreder, ongewenst is. Het dictum van de invorderingsbeschikking behelst in dit geval de beslissing om over te gaan tot invordering van een bepaald bedrag aan verbeurde dwangsommen. Ter motivering van deze beslissing zal het bevoegd gezag allereerst moeten aangeven op welke gronden het van oordeel is dat dwangsommen zijn verbeurd, alsmede tot welk bedrag deze zijn verbeurd.57 De invorderingsbeschikking heeft een declaratoir karakter. De dwangsommen worden van rechtswege verbeurd door de overtreding van de last.58 De vaststelling bij beschikking dat en tot welk bedrag dit is geschied, is nodig om de geldschuld te kunnen invorderen, maar doet haar niet ontstaan.

55

Rb. Alkmaar 14 juni 2012, 11/280, LJN: BW9392, r.o. 6. Vz. Rb. Haarlem 19 april 2011, AWB 11/1577, LJN: BQ4353. 57 ABRvS 16 mei 2012, 201108670/1/A1, LJN: BW5935, r.o. 2.5.1. 58 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 115. 56

24


E.G. Grigorjan

Naast het geven van een oordeel over de verbeurte dient het bestuursorgaan de beslissing om tot invordering over te gaan te motiveren. Doorgaans zal daartoe echter kunnen worden volstaan met de overweging, dat er geen redenen zijn om van invordering af te zien. Een adequate handhaving vergt immers, dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen ook worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien; het ligt op de weg van de overtreder om dergelijke omstandigheden onder de aandacht van het bestuursorgaan te brengen.59 Daarbij zij overigens aangetekend, dat het treffen van een betalingsregeling, waarbij bijvoorbeeld gedeeltelijk uitstel van betaling wordt verleend, iets anders is dan het afzien van invordering. Volgens artikel 5:33 van de Awb wordt een verbeurde dwangsom betaald binnen zes weken nadat zij van rechtswege is verbeurd. In afwijking van artikel 4:104 van de Awb verjaart de bevoegdheid tot invordering van een verbeurde dwangsom door verloop van een jaar na de dag waarop zij is verbeurd (artikel 5:35 van de Awb).

4.2.2.2

Preventieve handhaving

Bij een overtreding kan het bevoegd gezag kiezen tussen (één van) de volgende sancties60: last onder bestuursdwang, last onder dwangsom, bestuurlijke boete en intrekken vergunning. Deze handhavingsinstrumenten worden in de volgende vier subparagrafen nader uitgewerkt. Het bevoegd gezag kan ook preventief handelen als er klaarblijkelijk gevaar dreigt. Tevens is het op grond van artikel 5:32a, tweede lid, van de Awb jo. artikel 5:2, eerste lid, onder b, van de Awb mogelijk om preventief te handelen om een herhaling van de overtreding te voorkomen.61 Over de vraag of de last onder dwangsom strekte tot het voorkomen van een herhaling van de overtreding dan wel als preventieve last onder dwangsom moest worden aangemerkt heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) op 22 maart 2011 een uitspraak gedaan. Het CBb wijdt aandacht hieraan, onder verwijzing naar een eerdere uitspraak van 27 oktober 200962. In de laatstgenoemde uitspraak heeft het CBb overwogen dat indien een last onder dwangsom er toe strekt een overtreding te voorkomen, wil er een bevoegdheid zijn om de last op te leggen, sprake dient te zijn van klaarblijkelijk gevaar dat de in de last omschreven overtreding zal plaatsvinden. Deze voorwaarde moet gesteld worden in het belang van de rechtszekerheid en als waarborg tegen het lichtvaardig opleggen van een last. Dit is anders, indien de last strekt ter voorkoming van een overtreding die – in 59

Rb. Arnhem 24 april 2012, AWB 11/3364, LJN: BW4969, r.o. 3. "De rechtbank overweegt verder dat volgens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37 van de Awb (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 115) ter motivering van een daarop gebaseerde invorderingsbeslissing het bestuursorgaan allereerst zal moeten aangeven op welke gronden het van oordeel is dat de dwangsommen zijn verbeurd (dus: dat de last is overtreden), evenals tot welk bedrag deze zijn verbeurd. Benadrukt zij dat de invorderingsbeschikking in zoverre een declaratoir karakter heeft." 60 Ik wil opmerken dat het Openbaar Ministerie de zelfstandige bevoegdheid heeft om strafrechtelijk op te treden naast of in plaats van bestuursrechtelijke sancties. 61 CBb 22 maart 2011, JB 2011, 126, LJN: BP9342, r.o. 5.7 en 5.8. Deze last onder dwangsom was opgelegd nadat de Minister geconstateerd had dat de varkenshandelaar artikel 6 lid 3 van de EG-verordening had overtreden. 62 CBb 27 oktober 2009, AB 2009, 394 m.nt. F.C.M.A. Michiels en JB 2009, 279 m.nt. C.L.G.F.H. Albers, LJN: BK1424, r.o. 5.7.

25


E.G. Grigorjan

de zin van artikel 5:32, tweede lid, van de Awb en thans artikel 5:2, eerste lid, van de Awb – is aan te merken als een herhaling van een eerdere overtreding en waarbij gevaar voor herhaling voor de hand ligt. In dat geval is voor het aannemen van een bevoegdheid de last onder dwangsom op te leggen niet vereist dat klaarblijkelijk gevaar voor overtreding bestaat, maar volstaat dat de eerdere overtreding heeft plaatsgevonden. In voornoemde uitspraak van 27 oktober 200963 heeft het CBb voorts overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of een last strekt ter voorkoming van herhaling van een eerdere overtreding verschillende omstandigheden op zichzelf of in onderlinge samenhang bezien een rol spelen. Het gaat hier om omstandigheden die een beeld geven van de mate van continuïteit in de aan de orde zijnde overtredingen, zoals de aard van de overtreding, de mate van overeenkomst – bijvoorbeeld wat betreft de plaats ervan – met de eerder geconstateerde overtreding en het tijdsverloop sinds die overtreding. Voor de aard van de overtreding is onder meer van belang dat het gaat om overtredingen van hetzelfde voorschrift met dezelfde strekking, wil gesproken kunnen worden van een herhaling. Om tot de conclusie te komen dat de last strekt ter voorkoming van een herhaling, is vereist dat de omstandigheden ten tijde van het opleggen van de last op één lijn gesteld kunnen worden met de omstandigheden ten tijde van de eerdere overtreding.

Preventieve last onder dwangsom Enkele bestuursorganen/gemeenten werken inmiddels ook met een preventieve last onder dwangsom. Wanneer dezelfde overtreders steeds maar weer de regels overtreden, kan het bevoegd gezag besluiten een preventieve last onder dwangsom op te leggen (artikel 5:32a, tweede lid, van de Awb jo. artikel 5, eerste lid, onder b, van de Awb). Omdat dit alleen wordt gedaan bij notoire overtreders kan het bedrag van de dwangsom relatief hoog zijn en zelfs bij iedere overtreding hoger worden.64 Het opleggen van een preventieve last onder dwangsom is slechts mogelijk wanneer er klaarblijkelijk gevaar bestaat dat er een overtreding zal worden begaan. Aanleiding om dat te veronderstellen, kunnen uitlatingen van een (toekomstige) overtreder zijn, het eerder vertoonde naleefgedrag van de overtreder, het bij herhaling voorkomen van overtredingen, en uitzonderlijke omstandigheden die het begaan van overtredingen waarschijnlijk maken. Zo oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden in een zaak waarbij de ondernemer (overtreder) op zijn perceel een westernmanege en een evenementenranch exploiteert dat het college van de gemeente Menameradiel, gelet op de voorgeschiedenis van deze zaak, terecht heeft aangenomen dat klaarblijkelijk het gevaar voor een overtreding dreigt. De last is daarom terecht mede gebaseerd op artikel 5:7 van de Awb.65

63

CBb 27 oktober 2009, AB 2009, 394 m.nt. F.C.M.A. Michiels en JB 2009, 279 m.nt. C.L.G.F.H. Albers, LJN: BK1424, r.o. 5.5 e.v. 64 Zie o.a.: Blomberg 2000, p. 99-107; Van Buuren e.a. 2005, p. 14-18; Verweij 1997, p. 85, 119-120 en 131; Vermeer 2002, p. 373-384. 65 Vz. Rb. Leeuwarden 31-08-2011, AWB 11/1994, LJN: BR6379, r.o. 3.7.

26


E.G. Grigorjan

In situaties waarin het bevoegd gezag toekomstig gedrag of nalaten wil voorkomen, kan het al naar gelang de omstandigheden een reguliere of preventieve last onder dwangsom opleggen. Het Rotterdamse college van burgemeester en wethouder gebruikt het middel van de preventieve last onder dwangsom (artikel 5:7 van de Awb) om overtreding van onder andere de Huisvestingswet te voorkomen.66 Voorts moet de te voorkomen overtreding in de last voldoende duidelijk zijn omschreven. Voor de (potentiële) overtreder maakt het wel uit voor welke vorm van handhaving het bevoegd gezag kiest, omdat er voor het gebruik van de preventieve last een zwaarder criterium geldt, te weten het klaarblijkelijkheidscriterium krachtens artikel 5:7 van de Awb, dan voor de reguliere last. Het onderscheid tussen de reguliere en de preventieve last is relevant in verband met het verschil in toepassingsvoorwaarden en het niveau van bewijs dat verzameld dient te worden. Het is in dit opzicht jammer dat er in sommige gevallen onduidelijkheid bestaat over de inzet van de (preventieve) dwangsom.67 Een goed begrip van het onderscheid voorkomt het dobbelen tegen elf ogen.68

4.2.2.3

Keuze tussen last onder bestuursdwang of (preventieve) last onder dwangsom

Deze keuze tussen de last onder bestuursdwang of de (preventieve) last onder dwangsom dient in een concreet geval gebaseerd te zijn op de aard en de zwaarte van de geconstateerde strijdigheid en de overtreding (handelen/nalaten: actief en/of passief). Er is bijvoorbeeld sprake van een „actieve overtreding‟ wanneer de vergunninghouder (expres) gaat afwijken van de vergunningsvoorschiften. Een mooi voorbeeld van een „passieve overtreding‟ is wanneer een bedrijf gevaarlijke stoffen opslaat en zich daarmee niet aan de gestelde normen/regels houdt, hoewel op grond van de (milieu)wetgeving is verboden gevaarlijke stoffen op te slaan/aanwezig te hebben of bloot te stellen aan anderen. Het eerste voorbeeld illustreert een overtreding door een actieve handeling, het tweede voorbeeld is een passieve overtreding. Van het „nalaten‟ wordt gesproken wanneer men iets niet doet, waarvan het doen verplicht zou zijn. In de praktijk kiest het bevoegd gezag in beginsel voor het opleggen van een last onder dwangsom, tenzij toepassing van dit middel in een concreet geval niet het meest zinvolle is. Dit wordt Zie ook: Rb. Arnhem 3 mei 2012, AWB 12/1446, LJN: BW4976 (de opheffing van een bouwstop dan wel een daaraan verbonden preventieve last onder dwangsom) en Rb. Almelo 6 maart 2012, 12/113 GEMWT BN1 V, LJN: BV8401, r.o. 3, onderaan. De voorzieningenrechter merkt op dat van een preventieve last in dit geval in het geheel geen sprake was, nu de lasten zijn opgelegd naar aanleiding van geconstateerde overtredingen. Van een preventieve last is eerst sprake als de last wordt opgelegd voordat overtreding heeft plaatsgevonden. In dit geval zijn de lasten opgelegd om verdere overtredingen te voorkomen. 66 Hiertoe verwijs ik naar een recente uitspraak van de Afdeling, ABRvS 21 april 2010, JB 2010, 140 m.nt. C.L.G.F.H. Albers, LJN: BM1758, r.o. 2.4. 67 De hier besproken Rotterdamse zaak staat niet alleen. Het komt in de rechtspraktijk met enige regelmaat voor dat er ter voorkoming van recidive gebruikt wordt gemaakt van een preventieve last, terwijl men met een reguliere last had kunnen volstaan. Ik verwijs naar slechts een paar voorbeelden in de rechtspraak: Rb. Leeuwarden 22 september 2008, LJN BF2263; Rb. Groningen 19 oktober 2007, LJN BC3477; Vz. CBb 22 september 2006, LJN AY8703; Rb. Maastricht 5 februari 2001, JB 2001, 84 m.nt. Albers, LJN AB0049. Het komt daarnaast voor dat men het klaarblijkelijkheidscriterium toepasselijk acht bij een reguliere dwangsom, zie bijvoorbeeld CBb 17 april 2009, AB 2009, 227 m.nt. Michiels; CBb 16 april 2009, JB 2009, 157 m.nt. Albers; CBB 17 januari 2008, AB 2008, 383 m.nt. Michiels. 68 Ruigrok, L.D., annotatie bij ABRvS 21 april 2010, JB 2010, 140 m.nt. C.L.G.F.H. Albers, (LJN: BM1758), Jurisprudentie voor gemeenten 2010.

27


E.G. Grigorjan

in dat concrete geval beoordeeld aan de hand van feiten, omstandigheden en belangen die aan de orde zijn.69 Voor een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet (artikel 5:32, tweede lid, van de Awb). Dit is bijvoorbeeld het geval bij (dreigend) acuut gevaar: dat vereist het onmiddellijk (of op zeer korte termijn) nemen van maatregelen. Een last onder bestuursdwang (zelfs zonder begunstigingstermijn) is dan een veel beter/effectiever instrument.70 In paragraaf 4.2 en subparagraaf 4.2.2.2 is reeds uitgebreid ingegaan op de preventieve last onder dwangsom en de preventieve last onder bestuursdwang. Daarbij is ook gezegd dat een vroegtijdige last als (beoogd) effect kan hebben dat van het begaan van een overtreding wordt afgezien.

4.2.2.4

Tussenconclusie

Het bevoegd gezag heeft niet altijd de keuze tussen het opleggen van een dwangsom en het aanzeggen van bestuursdwang. Een dwangsom is bijvoorbeeld niet mogelijk bij een lozing van zeer (milieu)gevaarlijke stoffen, omdat hier niet het risico gelopen kan worden dat de overtreding, ondanks de dwangsom, wordt voortgezet. Er dient dan bestuursdwang toegepast te worden. Verder blijkt uit jurisprudentie71 dat ook wanneer een overtreding van vergunningvoorschriften (bijvoorbeeld geluidsvoorschriften) alleen ongedaan gemaakt kan worden door de inrichting te sluiten, een dwangsom niet het geëigende middel is. Ook in dat geval is bestuursdwang het meest gepaste handhavinginstrument.72

4.2.3

Bestuurlijke boete en bestuurlijke strafbeschikking

Naast de bovengenoemde twee instrumenten stelt de wet gemeenten in staat om bijvoorbeeld bij overtreding van sommige bepalingen van de Algemene Plaatselijke Verordening (hierna: de APV) een bestuurlijke boete of een bestuurlijke strafbeschikking op te leggen aan de overtreder. Hoewel de bestuurlijke strafbeschikking haar grondslag vindt in de Wet OM-afdoening en het Wetboek van Strafvordering (hierna: het WvSv) wil ik toch voor een volledige beeldvorming ook kort aandacht besteden aan dit „bijzondere‟ sanctietype.

4.2.3.1

Bestuurlijke boete

Zoals gezegd is de bestuurlijke boete een zogenoemde bestraffende sanctie. Dit in tegenstelling tot de herstelsancties, die er niet op gericht zijn om een overtreding te bestraffen, maar om een situatie die in strijd is met de voorschriften, op te heffen of om herhaling daarvan te voorkomen. Volgens artikel 5:40, eerste lid, van de Awb is een bestuurlijke boete "de bestraffende sanctie, inhoudende een 69

Zó handhaven we in Brabant 2011, p. 11 e.v. ABRvS 13 juli 2011, 201011797/1/H1, LJN: BR1419, r.o. 2.5.1. 71 Vz. ABRvS 25 februari 1999, F03.99.0072 en Nieuwsbrief StAB 1999, nr. 16. 72 Van der Meijden & Wolf 2011, p. 269. 70

28


E.G. Grigorjan

onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom". Een duidelijk strafbaar karakter toont ook artikel 5:41 van de Awb waarin is bepaald dat er geen bestuurlijke boete wordt opgelegd voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Dit 'schuldvereiste73' is niet van toepassing op de herstelsancties. Omdat de bestuurlijke boete een bestraffend karakter heeft, mag deze niet samenlopen met een strafrechtelijke sanctie. Tevens geldt hier het „ne bis in idem-beginsel‟74. Ook niet onbelangrijk is om hier te vermelden dat de rechter een integrale toets doet. Met deze integrale toetsing geeft de bestuursrechter inhoud aan zijn eigen verantwoordelijkheid voor de rechtmatigheid en evenredigheid van de bestuurlijke boete als „criminal charge75‟. Bij de bestuurlijke boete hoeft het bevoegd gezag de overtreder niet eerst een waarschuwing te sturen. Hierdoor kunnen vooraankondigingen van artikel 4:8 van de Awb en artikel 125 van de Gemeentewet en aanschrijvingen van het hoofdstuk VI, van de Woningwet, achterwege blijven. Zodra een overtreding wordt geconstateerd, kan direct tot handhaving worden overgegaan. Een ander voordeel van de bestuurlijke boete ten opzichte van de bestuurlijke handhavinginstrumenten zoals bestuursdwang en de dwangsom is dat deze sanctie wordt opgelegd en onmiddellijk uitgevoerd door hetzelfde bestuursorgaan. Normstelling en handhaving zijn daarmee dus in één hand.76 De vraag is wel of alle bestuursorganen wel zo goed in staat zijn om bestraffend op te treden.77 4.2.3.2

Bestuurlijke strafbeschikking

Een vergelijkbaar instrument is de bestuurlijke strafbeschikking. Volgens Biezeveld kan de bestuurlijke strafbeschikking het best worden omschreven als een bestuurlijke boete in een strafvorderlijk jasje.78 De bestuurlijke strafbeschikking79 is een door een buitengewoon opsporingsambtenaar op grond van artikel 257b van het WvSv uitgevaardigde strafbeschikking met betrekking tot een overlastfeit.80 Het instrument van de bestuurlijke strafbeschikking geeft de mogelijkheid om, net zoals bij de bestuurlijke boete, overlast in de openbare ruimte aan te pakken. Het feitencomplex is vergelijkbaar met dat van de bestuurlijke boete.81 Nadat de strafbeschikking door de officier van justitie, de opsporingsambtenaar of het bestuursorgaan is uitgevaardigd, dient de verdachte daarvan op de hoogte te worden gebracht. In het Wetboek van Strafvordering zijn op twee plaatsen algemenere regelingen 73

Zie o.a.: Rb. Utrecht 03 augustus 2012, SBR 12/83, LJN BX5628; Rb. ‟s-Gravenhage 11 november 2008, AWB 08/153 WET, LJN: BG7265; ABRvS 23 september 2009, AB 2009/401 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen en ABRvS 30 juni 2010, JB 2010/183. 74 Bröring 2005, p. 186. 75 Artikel 6 EVRM heeft een autonome betekenis. Bij de vaststelling of een bepaalde handhavingssanctie een 'criminal charge' is wordt (in beginsel) gelet op de nationale classificatie van de overtreden norm, de aard van de overtreding én de aard en zwaarte van de sanctie, EHRM 21 februari 1984, NJ 1988, 937 m.nt. EAA (Öztürk). 76 Slangen, e.a. 2005, p. 7. 77 Michiels 1994. 78 Biezeveld 2011, p. 94. 79 In de parlementaire geschiedenis wordt het begrip „bestuurlijke strafbeschikking‟ gebruikt voor de strafbeschikking die op grond van artikel 257ba, van het WvSv door daartoe aangewezen lichamen of personen, met een publieke taak belast, wordt uitgevaardigd. 80 De Aanwijzing OM-afdoening, Stcrt. 2011, 23 juni 2011, nr. 10937, p. 4. 81 Evaluatierapport bestuurlijke boete en bestuurlijke strafbeschikking 2012, p. 36 e.v.

29


E.G. Grigorjan

omtrent het informeren van de verdachte opgenomen. In artikel 585 van het WvSv wordt de wijze van kennisgeving van gerechtelijke mededelingen aan natuurlijke personen geregeld. En in artikel 529 van het WvSv zijn voorschriften opgenomen omtrent de kennisgeving van gerechtelijke mededelingen aan rechtspersonen.82 Een verschil met de bestuurlijke boete is dat er een strafbaar feit wordt begaan waartegen krachtens artikel 257e, eerste lid, van het WvSv binnen veertien dagen, nadat het afschrift in persoon aan hem is uitgereikt, in verzet kan worden gekomen bij het Openbare Ministerie (hierna: het OM), terwijl bij de bestuurlijke boete men bezwaar/beroep kan aantekenen bij het bestuurorgaan zelf. Uit de Memorie van Toelichting van de Wet OM-afdoening blijkt dat de mogelijkheden tot buitengerechtelijke afdoening van strafzaken door andere organen dan het OM behouden blijven en, doordat zij worden omgebouwd in bevoegdheden tot het uitvaardigen van een strafbeschikking, effectiever gemaakt. Echter wordt dit instrument in de praktijk, in vergelijking met de eerder genoemde sancties, niet vaak toegepast. Volgens de Commissie Mans zou, waar bestraffing mogelijk en gewenst is, het bestuur bij kleinere delicten aan zet moeten zijn.83 Zoals Biezeveld het stelt zal de komende jaren moeten blijken of de Commissie Mans met haar pleidooi voor een bestuurlijke strafbeschikking een impuls heeft gegeven aan een interessante én effectieve vernieuwing van het omgevingsrecht. Voor de uitwerking van de procedure, bevoegdheden, feitenlijst (categorie-indeling) en de bedragen wordt verwezen naar het gewijzigde Besluit OM-afdoening, dat op 1 mei 2012 in werking is getreden.84

4.2.4

Intrekken begunstigend besluit

Onder een intrekkingsbesluit wordt verstaan een beschikking waarmee een bestuursorgaan besluit tot intrekking van een eerdere begunstigende beschikking waarmee aan een (rechts)persoon rechten of aanspraken werden verleend.85 Het woord intrekking geeft aan dat het niet gaat om het herroepen van een begunstigende beschikking als gevolg van een bezwaarprocedure. De intrekking van een vergunning is een reactie op de overtreding. De intrekking kan zowel punitief als reparatoir 86 worden ingezet. Wanneer de vergunninghouder (lees: de houder van een begunstigende beschikking: subsidie, vergunning, afwijking of ontheffing) een overtreding begaat, dan is als sanctie vaak gehele of gedeeltelijke intrekking van de beschikking mogelijk. In het verlengde van het intrekken van een beschikking, kan een gemeente ook een (nieuwe aanvraag om) vergunning weigeren. Als gevolg daarvan bestaat er geen grond meer om de strijdigheid te legaliseren en kan het bevoegd gezag een herstelsanctie opleggen om de strijdigheid te beëindigen en beëindigd te houden. Daarmee kan worden 82

De Memorie van Toelichting van de Wet OM-afdoening, Kamerstuk 29849 nr. 3, paragraaf 3.7. Rapport 'De tijd is rijp' van de Commissie Herziening Handhavingsstelsel VROM-regelgeving (Commissie Mans), p. 10. 84 Zie bijvoorbeeld ook de Richtlijn bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid milieu- en keurfeiten, zoals gepubliceerd in de Staatscourant van 27 april 2012 ( Stcrt. 2012, nr. 8342), die met het gewijzigde Besluit OM-afdoening op 1 mei 2012 in werking is getreden. 85 Den Ouden & Tjepkema 2010, p. 153. 86 ABRvS 8 februari 2000, AB 2001, 118 (Haagse subsidiefraude) m.nt. Damen, waarin de Afdeling de intrekking van een subsidie wegens het aanleveren van onjuiste gegevens kwalificeert als een reparatoire sanctie. 83

30


E.G. Grigorjan

voorkomen dat de overtreder voor dezelfde overtreding in strijd met de weten regelgeving kan (blijven) handelen. Het intrekkingsbesluit is een beschikking die moet voldoen aan alle vereisten die voortvloeien uit (on)geschreven recht. Het bevoegd gezag kan een beschikking geheel of gedeeltelijk intrekken, bij onrechtmatig en afwijkend gebruik van een beschikking, omstandigheden na het verlenen van de vergunning zoals handelen in strijd met de vergunningvoorschriften (bijvoorbeeld misbruiken of gedurende een bepaalde periode geen gebruik maken van een vergunning87).

Naast de hierboven genoemde sanctiemiddelen heeft het bevoegd gezag verschillende mogelijkheden om panden, inrichtingen of woningen te sluiten of in het ergste geval te onteigenen. De grondslag is meestal te vinden in de APV, de Gemeentewet, de Opiumwet88 en de Onteigeningswet. Behalve de in dit hoofdstuk behandelde (belangrijkste) bestuurlijke sancties89 bestaan er nog een aantal bijzondere bestuurlijke sancties en handhavingsmaatregelen. Deze sancties vertonen een grote verscheidenheid, en een aantal van hen vertoont verwantschap met de hiervoor genoemde sancties.

Voor

een

uitgebreide

uitleg

over

deze

bijzondere

bestuurlijke

sancties

en

handhavingsmaatregelen wordt verwezen naar de bijdrage van Rogier90 in het boek “Handhaving. Bestuurlijk handhaven in Nederland”.

4.2.5

Enkele belangrijke verschillen tussen punitieve sancties en herstelsancties

Zoals reeds in de inleiding van dit hoofdstuk is aangegeven wordt er vaak onderscheid gemaakt tussen punitieve (bestraffende) en reparatoire (herstel) sancties. De bestraffende sanctie beoogt de dader te straffen, terwijl de herstelsanctie de situatie wenst te herstellen, het ongedaan maken van de overtreding. Het verschil tussen deze twee is vanwege de toepasselijke normen van belang. Artikel 6, tweede en derde lid, van het EVRM is van toepassing bij punitieve sancties, maar bij herstelsancties niet.91 Het tweede lid behelst de onschuldpresumptie en het derde lid somt een aantal processuele minimumwaarborgen op die bij het instellen van een strafvervolging in acht dienen te worden genomen. Bij de bestraffende sanctie geldt het zwijgrecht en dient het feit verwijtbaar te zijn door het handelen of nalaten van de "dader". Bij de herstelsanctie geldt het zwijgrecht niet. Daarnaast is schuld geen vereiste. Een groter verschil is de rechterlijke toets: de herstelsanctie kent een marginale toets, en 87

Het intrekken van een beschikking op verzoek van de vergunninghouder of gewijzigde beleidsinzichten of verandering van feitelijke omstandigheden moet worden onderscheiden van de reden van de intrekking van een begunstigend besluit als een handhavingsmiddel/sanctie. 88 Opiumwet is weliswaar een wet uit het strafrecht, toch kent de wet één bestuursrechtelijke component. Opiumwet biedt de burgemeester namelijk de mogelijkheid om bestuursdwang, waaronder het opleggen van een dwangsom of uiteindelijk het sluiten van een pand, toe te passen als er in lokaal of woning drugs worden verhandeld. 89 De bestuurlijke strafbeschikking is hier niet meegerekend. 90 Rogier, L.J.J., 'Handhaving en sancties', in: Michiels & Muller 2006 (hoofdstuk 3), p. 55-86. 91 Michiels 2009, p. 158-159.

31


E.G. Grigorjan

dan alleen indien het bestuursorgaan beleids- of beoordelingsvrijheid toekwam bij het opleggen van de sanctie92, terwijl de punitieve sanctie een integrale toets93 kent. Dus bij een bestuurlijke punitieve sanctie toetst de Nederlandse rechter de opgelegde sanctie 'vol' aan het evenredig-heidsbeginsel.94 Hierbij dient wel opgemerkt te worden dat de rechter alleen de zwaarte van de sanctie vol aan het evenredigheidsbeginsel toetst en niet of het opleggen van de bestuurlijke bestraffende sanctie zelf evenredig is; die beslissing dient hij marginaal te toetsen. Een belangrijk verschil, behoudens artikel 5:6 van de Awb, is artikel 5:43 van de Awb. Ingevolge dit artikel geldt bij de bestraffende sanctie het „cumulatieverbod‟. Dit verbod houdt in dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een kennisgeving is bekendgemaakt. De bovengenoemde kaders geven de handhavingsgrenzen aan van het doen en laten van het bevoegd gezag. Inmiddels kan worden vastgesteld dat het kader van de bestuursrechtelijke handhaving terug te vinden is in de weten regelgeving. Dat is anders bij de beginselplicht tot handhaving. Om er achter te komen wat de beginselplicht tot handhaving inhoudt en hoe de beginselplicht in handhavingszaken doorwerkt, is het belangrijk om te weten hoe deze beginselplicht is ontstaan en hoe deze nu wordt toegepast. Daarom volgt hieronder een algemene beschrijving van de beginselplicht tot handhaving.

4.3

Beschrijving van de beginselplicht tot handhaving

De Afdeling heeft midden jaren negentig haar strengere lijn geïntroduceerd, die bekend staat als de beginselplicht tot handhaving.95 Deze beginselplicht is in de rechtspraak in de afgelopen 20 jaar veranderd. De beginselplicht is laatst nog in 2011 gepreciseerd. De beginselplicht tot handhaving is als het ware verder ontwikkeld om bestand te kunnen zijn tegen de juridisering van de samenleving; van bestuurlijke beleidsvrijheid naar (burgerlijke) verplichting tot handhaving. Voordat ik verder ga met de huidige toepassing van deze beginselplicht zal ik hieronder kort aandacht besteden aan de ontwikkelingen en de ontstaansgeschiedenis van dit “rechtersrecht96”.

4.3.1

Ontstaansgeschiedenis

In de jaren zeventig tot midden jaren negentig is aan de bestuursorganen een ruime mate van beleidsvrijheid toegekend inzake de handhaving van overtredingen. In veel literatuur97 zijn als klassieke voorbeelden de volgende uitspraken van de Afdeling gebruikt: “Het toepassen van 92

ABRvS 4 juni 1996, JB 1996, 172, LJN: ZF2229. CRvB 9 juni 2005, RSV 2005, 235, LJN: AT8092. 94 Den Houdijker 2005, p. 29 e.v. 95 Michiels 2006, p. 4. 96 Ook wel "case law”genoemd. 97 Van Buuren, Jurgens en Michiels 2005, p. 90-114; Albers 2004, p. 233-243; Vermeer 2001, p. 76-85; Bakker en Bastein 2004, p. 333-338, Polak 2005, p. 201-214, Schlössels, e.a. 2004, p. 117 e.v. en nog recenter Vermeer 2011, p. 59-74 en De Gier & Jurgens, e.a. 2011, p. 81-96. 93

32


E.G. Grigorjan

politiedwang is niet een verplichting, doch een bevoegdheid. De constatering dat gehandeld is in strijd met een wettelijk voorschrift betekent nog niet dat het gebruik maken van die bevoegdheid redelijk is.”98 en "Het toepassen van bestuursdwang is geen verplichting, doch een bevoegdheid. Dit brengt met zich dat de belangen die met de uitoefening van bestuursdwang worden gediend, moeten worden afgewogen tegen de daartegenover staande belangen van de betrokkenen."99 Hierbij is het uitgangspunt dat het bevoegd gezag een wettelijke bevoegdheid tot handhaving heeft, waarbij hij moet bepalen of hij die uitoefent, door een belangenafweging te maken. De rechter is slechts bevoegd om het resultaat van die belangenafweging op redelijkheid te beoordelen. Daarbij kon het bevoegd gezag een zelfstandige beoordeling maken van de belangen, die met handhaving van de weten regelgeving was gemoeid.100 De bovengenoemde uitspraken gaan zelfs terug tot begin 1971.

101

De Hoge Raad

overwoog daarbij dat het aan het beleid van de gemeente is overgelaten in hoeverre en op welke wijze zij tegen overtredingen wil optreden; dat zij bij de afweging van de in aanmerking komende belangen in beginsel vrij is naar eigen inzicht de rangorde dier belangen te bepalen en overeenkomstig dat inzicht te beslissen, behoudens voor zover zij in redelijkheid niet tot dat inzicht kon komen of, uitgaande van dat inzicht, in redelijkheid niet kon optreden zoals zij heeft gedaan. Volgens Vermeer is vanaf de tweede helft van de jaren negentig de Afdeling een andere koers ingeslagen.102 De Afdeling heeft overwogen dat bij constatering van overtredingen het bevoegd gezag in beginsel gehouden is tot handhaving over te gaan, te meer als derden een verzoek daartoe indienen.103 Slechts onder bijzondere omstandigheden, is het mogelijk om daarvan af te zien/wijken.104 Deze gedachtegang is ook verwoord in de kabinetsnota 'Grenzen aan gedogen': "Naast de plicht voor de burger normen na te leven, staat de plicht voor de overheid bij niet-naleving van wettelijke normen handhavingsmiddelen in te zetten. Alleen in uitzonderingsgevallen kan gedogen aanvaardbaar of zelfs geboden zijn."105 Volgens Michiels gaat de geschiedenis nog wat verder terug. 106 Dat blijkt uit uitspraken van begin jaren negentig. Daarnaast blijkt uit de overwegingen in het arrest inzake Griekse maïs107 dat voor de lidstaten bij de handhaving van het gemeenschapsrecht een doelgebonden handhavings- en sanctioneringsplicht bestaat. De eis van effectiviteit brengt met zich dat een lidstaat niet kan volstaan met het in wetgeving sanctioneren van overtredingen van Europees recht, maar dat de bevoegde nationale autoriteiten ook feitelijk handhavend dienen op te treden om doeltreffende normhandhaving te verzekeren108. Het is duidelijk dat van het bevoegd gezag, ook vanuit de Europese

98

ARRvS 29 augustus 1978, Gst. 6528, 5 (Illegale woning Oosterhout). ABRvS 25 september 1990, AB 1991, 460 m.nt. P.J.J. van Buuren (Schutting Deventer). 100 Suurmond & Van Velthoven 2006, p. 193-213. 101 HR 12 maart 1971, NJ 1971, 265 (Westerschouwense duinpolder). 102 Vermeer 2010, p. 56 e.v. 103 ABRvS 16 december 1996, Gst. 7058.6 (Bedrijfspand Nisterode) en ABRvS 15 mei 1997, Gst. 7065.8 m.nt. Teunissen (Illegaal composteringsbedrijf Beesdel). 104 ABRvS 3 oktober 1997, JM 1997, 69 m.nt. Schuiling (Poolse landingsvaartuigen). 105 Kamerstukken II 1996-97, 25 085, nr. 2, p. 35. 106 De Gier & Jurgens, e.a. 2011, 82 e.v. 107 HvJ 21 september 1989, zaak 68/88, LJN: BF3365. 108 HvJ 9 november 1983, zaak 199/82, LJN: BF5666. 99

33


E.G. Grigorjan

Unie voor de lidstaten, wordt verwacht te handhaven in geval van (constatering van) een overtreding. Nu voor dit onderzoek de ontstaansgeschiedenis van de beginselplicht relatief weinig verschil maakt109, wil ik voor de discussie over het ontstaan van de beginselplicht, de verschillende formuleringen die gehanteerd worden, alsmede de vraag op welke terreinen deze beginselplicht van toepassing is, verwijzen naar de bijdragen van Albers 2004, Van Buuren, Vermeer 2001, Bakker en Bastein 2004, Polak 2005, Schlössels, e.a. 2004, Jurgens en Michiels 2005 en recenter Vermeer 2011 én Michiels in: De Gier & Jurgens, e.a. 2011. Hieronder zal ik in het kort de verschillende formuleringen van de Afdeling weergeven. Daarnaast zal ik de huidige toepassing van de beginselplicht en de gehanteerde standaard overweging beschrijven/bespreken.

4.3.2

Huidige formulering van de beginselplicht

De Afdeling is in 2004110 tot de tot op heden gebruikte standaardoverweging gekomen. Deze overweging luidt als volgt: "Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien."

De Afdeling heeft aanleiding gezien haar rechtspraak betreffende handhaving van wettelijke voorschiften (de hierboven genoemde formulering) in haar uitspraak van 5 oktober 2011111 enigszins te preciseren/nuanceren en als volgt te overwegen (de nuancering heb ik hieronder onderstreept): " Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. In gevallen waarin het bestuursorgaan in dat kader redelijk te achten beleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de overtreder in bepaalde gevallen eerst waarschuwt en gelegenheid biedt tot herstel voordat het een handhavingsbesluit voorbereidt, dient het zich echter in beginsel aan dit beleid te houden. Dit laat onverlet dat het bestuursorgaan slechts onder bijzondere omstandigheden van het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom mag

109

Het valt buiten het bestek van dit onderzoek om daar uitvoerig op in te gaan. Zie onder meer: ABRvS 11 augustus 2004, AB 2004, 444 m.nt. Vermeer (Herplantplicht Laren); ABRvS 30 juni 2004, JB 2004, 293 m.nt. C.L.F.G.H. Albers (Dakopbouw Haarlem) r.o. 2.2 en ABRvS 15 december 2004, 200400814/1 (Clubgebouw sportvissers). Zie tevens voor een heldere uiteenzetting van de beginselplicht Van Buuren e.a. 2010, p. 317 e.v. 111 ABRvS 5 oktober 2011, LJN: BT6683, r.o. 2.3 (Café Friends Beesel). 110

34


E.G. Grigorjan

afzien. Dergelijke omstandigheden kunnen zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat, of als het opleggen van een dergelijke last zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat in die concrete situatie van het opleggen van die last behoort te worden afgezien."

Tussen de formulering tot halverwege jaren negentig en de overweging daarna is een evidente en relevante verandering opgenomen, waardoor niet gesteld kan worden dat de oude en summiere overweging van de Afdeling tot 1998 de beginselplicht inhield. Daarom ben ik van mening dat de beginselplicht vanaf 1998112 in de jurisprudentie is ontwikkeld tot de huidige formulering, die wij nu kennen. Dat de huidige formulering verschilt van de oude formuleringen vóór 2004 maakt de kern van de uitspraken en de achterliggende gedachte van de Afdeling niet anders, vooral als het gaat om verzoeken

om

handhaving113.

Volgens

Polak114

houdt

de

huidige

formulering

geen

bevoegdheidsbeperking (beleidsvrijheid en discretionaire bevoegdheid (beslissingsvrijheid)) in. In mijn ogen is er wel degelijk sprake van aanscherping van de beleids- en beslissingsvrijheid ten opzichte van de oudere jurisprudentie, maar het gaat mij een stap te ver om te beweren dat er een geheel nieuwe beginselplicht is geformuleerd. In de overwegingen vanaf 1998 weegt het (algemeen) handhavingsbelang bijna altijd zwaarder dan het belang van de overtreder. Daarnaast slaagt een beroep op één van de uitzonderingsgronden slechts in buitengewone situaties.115 De hieronder geformuleerde overwegingen geven (de grondslag van) de huidige beginselplicht weer. Het nuanceverschil tussen de verschillende formulering is het volgende: “Het toepassen van politiedwang116 (of bestuursdwang117) is niet een verplichting, doch een bevoegdheid.”118 Deze formulering gold tot halverwege jaren negentig.

Vervolgens heeft de Afdeling na halverwege jaren negentig overwogen dat de bestuursorgaan in beginsel gehouden zijn om handhavend op te treden. "De afdeling heeft uitgemaakt dat het bevoegd gezag tot handhaving gehouden is in het geval dat er wordt gehandeld zonder bouwvergunning, het illegale bouwwerk niet kan worden gelegaliseerd, en derden hebben verzocht bestuursdwang toe te passen. In een dergelijk geval 112

ABRvS 24 juli 2002, LJN: AE5759, r.o. 2.3.1, ABRvS 2 februari 1998, AB 1998, 181 en Vz. Rb. Maastricht 18 oktober 2000, LJN: AA8493, r.o. II. Zie tevens Teunissen 2005, waarin de auteur stelt dat de beginselplicht voor het eerst uitdrukkelijk is geformuleerd in de uitspraak van ABRvS 2 februari 1998, Gst. 7082, 8. 113 Volgens Michiels komt het meest pregnant naar voren in hoeverre er een handhavings(begnsel)plicht is voor gevallen waarin het bevoegd gezag juist niet wil handhaven, De Gier & Jurgens, e.a. 2011, p. 83 (ABRvS 15 april 2009, AB 2009, 202 m.nt. A. van Hall). Mijns inziens geldt dit minstens even sterk voor gevallen waarbij door (derde) belanghebbenden een verzoek om handhaving is ingediend. De Afdeling heeft zich vanaf de jaren tachtig in steeds duidelijker bewoordingen op het standpunt gesteld, dat belanghebbenden aanspraak kunnen maken op handhaving, en dat slechts in uitzonderingsgevallen kan worden afgezien van handhavend optreden (ARRvS 13 juli 1986, AB 1987, 249 m.nt. P.J.J. van Buuren (Garage Simpelveld)). 114 Polak 2005, 201 e.v. 115 Albers 2005, p. 192-207. 116 ARRvS 29 augustus 1978, Gst. 6528, 5 (Illegale woning Oosterhout). 117 ABRvS 25 september 1990, AB 1991, 460 m.nt. P.J.J. van Buuren (Schutting Deventer). 118 HR 12 maart 1971, NJ 1971, 265 (Westerschouwense duinpolder).

35


E.G. Grigorjan

moet het bestuur in het kader van de zorgvuldige belangenafweging de doorslag geven aan 'de (algemene) belangen die worden gediend met de handhaving van wettelijke voorschriften en met het voorkomen van ongewenste precedentwerking'. Slechts in bijzondere omstandigheden kan dan van handhaving worden afgezien."119

In 2000 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht deze lijn gehanteerd en met een kleine nuancering verwezen naar de hierboven genoemde handhavingszaak van de gemeente Lisse. "Bij de beoordeling van de onderhavige verzoeken om een voorlopige voorziening stelt de president, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 1998 (AB 1998, 181), voorop dat in gevallen als deze, waarin is gebouwd zonder vergunning en van het bestemmingsplan afwijkend gebruik plaatsvindt, en die activiteiten niet kunnen worden gelegaliseerd, een bestuursorgaan niet slechts bevoegd is om daartegen met bestuursdwang op te treden, maar ook in beginsel -behoudens eventuele bijzondere omstandigheden- daartoe gehouden is, aangezien de (algemene) belangen die worden gediend met de handhaving van wettelijke voorschriften en het voorkomen van ongewenste precedentwerking dit vorderen. Van handhavend optreden kan alleen dan worden afgezien als de uitkomst van de -door het betreffende bestuursorgaan te verrichtenbelangenafweging daartoe noopt."120

Nog eens twee jaar later kwam de Afdeling met de volgende, korte, maar in alle opzichten met de nieuwe overweging vergelijkbare formulering: "Indien door een belanghebbende derde uitdrukkelijk is verzocht om tegen een illegale situatie op te treden, kan alleen in bijzondere gevallen van handhavend optreden worden afgezien. Van een bijzonder geval kan sprake zijn indien concreet zicht bestaat op legalisering."121

En zoals reeds gezegd wordt er vanaf zomer 2004 de volgende 'standaard-formulering' gehanteerd: "... het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moet maken."122

Deze nieuwe formulering doet niet per se afbreuk aan de beleidsvrijheid en discretionaire bevoegdheid van het bevoegd gezag. De Afdeling wil(de) het gewicht van het handhavingsbelang vooropstellen. Daardoor moeten de belangen die aanleiding zouden kunnen zijn om te gedogen of te legaliseren,

119

ABRvS 02 februari 1998, AB 1998, 181 (Handhaving gemeente Lisse). Vz. Rb. Maastricht 18 oktober 2000, LJN: AA8493, r.o. II. 121 ABRvS 24 juli 2002, LJN: AE5759, r.o. 2.3.1 122 ABRvS 30 juni 2004, JB 2004, 293 m.nt. C.L.F.G.H. Albers, r.o. 2.2 (Dakopbouw Haarlem) en ABRvS 5 oktober 2011, LJN: BT6683, r.o. 2.3 (Café Friends Beesel). 120

36


E.G. Grigorjan

bijzonder indringend zijn. De uitzonderingsgronden op de beginselplicht tot handhaving worden in het volgende hoofdstuk behandeld.

4.4

Tussenconclusie

Uit het voorgaande volgt dat het bevoegd gezag bij overtreding van weten regelgeving gehouden is handhavend op te treden. Daar bestaat extra aanleiding voor indien derdebelanghebbenden het bevoegd gezag hebben verzocht om handhavend op te treden. De Afdeling heeft dit uitgangspunt vanaf medio jaren negentig bij de beoordeling van handhavingszaken keer op keer bevestigd. De bevoegdheid tot handhaving is daardoor in de loop der jaren verworden tot een beginselplicht tot handhaving. Vanaf halverwege jaren negentig tot medio 2004 was de formulering meer gericht op illegaal bouwen. Vanaf 2004 hanteert de Afdeling een meer algemenere formulering, ook wel de beginselplicht tot handhaving genoemd, die in de kern niet veel afwijkt van de uitspraken daarvoor en de achterliggende gedachte van de Afdeling. Uit de vaste rechtspraak kan worden afgeleid dat slechts onder bijzondere omstandigheden kan worden afgeweken van deze beginselplicht tot handhaving. Van bijzondere omstandigheden is onder meer sprake indien er concreet zicht bestaat op beëindiging van de overtreding waartegen opgetreden zou moeten worden. Dat is bijvoorbeeld aan de orde indien het bevoegd gezag inmiddels een positieve (ontwerp)beslissing heeft genomen op een formele aanvraag, die ertoe strekt de illegale situatie op te heffen. Uit recente rechtspraak blijkt dat de Afdeling de hiervoor beschreven beginselplicht tot handhaving inmiddels enigszins heeft gepreciseerd. De Afdeling lijkt het bevoegd gezag daarmee wat extra beleids- en beoordelingsruimte te willen bieden voor effectieve en efficiënte handhaving. Deze concretisering betekent volgens Teunissen en Heinen dat een in het kader van de handhaving te voeren „redelijk te achten beleid‟ in wezen slechts betrekking kan hebben op uitvoeringsmodaliteiten en dat er dus, vergeleken met de eerdere „beginselplicht‟-jurisprudentie materieel niet zo veel is veranderd.123 Volgens de Afdeling levert het ontbreken van structureel handhavingsbeleid op zichzelf géén bijzondere omstandigheid op die meebrengt dat van handhavend optreden behoort te worden afgezien.124 De „beginselplicht‟-jurisprudentie brengt met zich mee dat mag worden aangenomen dat het bevoegd gezag een consistent en consequent handhavingsbeleid volgt en het daarom ter onderbouwing van een handhavingsbesluit in beginsel niet hoeft aan te tonen dat hij dat beleid volgt. Praktisch gezien hebben deze ontwikkelingen in de jurisprudentie nauwelijks consequenties voor de situaties waarin een handhavingsbesluit binnen een vastgesteld handhavingsbeleid past. Voor het overige is de beginselplicht tot handhaving hetzelfde gebleven.

123

Teunissen & Heinen 2012, p. 29-33. ABRvS 20 augustus 2003, nr. 200300320/1 (Bernheze), waarin wordt overwogen: „De door appellant aangevoerde grond dat het college geen structureel handhavingsbeleid voert, wat daar verder ook van zij, kan niet als een bijzondere omstandigheid worden aangemerkt‟. 124

37


E.G. Grigorjan

Samenvattend kan worden geconcludeerd dat verschillende formuleringen meer overeenkomsten vertonen dan verschillen, waarbij de gedachtegang achter de huidige formulering ten opzichte van de jaren negentig en die van begin jaren tweeduizend vrijwel ongewijzigd is gebleven. De achterliggende gedachte van deze ontwikkelingen in de rechtspraak kan ik heel goed volgen, omdat de rechter de door de wetgever gestelde belangen en in het leven geroepen wettelijke normen in de huidige en sterk gejuridiseerde maatschappij, die in de loop der jaren sterk veranderd is, dient te beschermen. Hij fungeert dan als een bewaker van deze gedragsnormen en doet daarmee de samenleving ordenen. Een even belangrijke taak is ook voor het bevoegd gezag weggelegd, want met rechtshandhaving probeert hij gedragsverandering teweeg te brengen, bepaalde beleidsdoelstellingen te bereiken en/of rechtszekerheid te verschaffen en rechtsgelijkheid te verzekeren. Wet- en regelgeving vormen een neerslag van de rechtsnormen die de samenleving noodzakelijk acht. Daarom bevatten deze dan ook geen vrijblijvende normen, maar behoren te worden nageleefd en gehandhaafd. Dat is ook de verwachting vanuit de Europese Unie125, van de nationale (bestuurs)rechter, de overheidsinstanties en de (derde) belanghebbenden. De beginselplicht tot handhaving is een vaste lijn in de rechtspraak, die doorwerkt in vrijwel alle handhavingszaken. Om een helder beeld te krijgen hoe dit beginsel doorwerkt in handhavingszaken, wordt in het volgende hoofdstuk een analyse gemaakt van de doorwerking van de beginselplicht tot handhaving en het 'verplicht(end) handhaven'.

125

HvJ EG 21 september 1989, zaak 68/88, Jur. 1989, p. 2965 (Griekse Maïs), HvJ EG 9 december 1997, zaak C-265/95, Jur. 1997, p. I-6959 (Spaanse aardbeien), HvJ EG 12 juli 2005, zaak C-304/02, Jur. 2005, p. I-6263 (Commissie/Frankrijk).

38


Hoofdstuk 5 5.1

E.G. Grigorjan

Analyse verplicht(end) handhaven

Inleiding

Verplicht(end) handhaven vraagt het bevoegd gezag om een geraffineerde aanpak van de handhavingszaken, waarbij de prioritering en de beoordeling van de praktijkgevallen (casuïstiek) een sterke indicatie geven van de problematiek rondom de bestuursrechtelijk handhaving. Denk hierbij aan de rol van het bevoegd gezag met betrekking tot de integrale handhaving van de Wabo en de kwaliteitseisen genoemd in het Bor, waaraan professionele handhavingsorganisaties moeten voldoen.126 Dat is ook een reden waarom de bestuursorganen door middel van een duidelijke beschrijving van visie en strategie, de uitgangspunten en de prioriteiten van hun handhavingsbeleid kenbaar (willen) maken. Tevens geven zij door middel van het vaststellen van een uitvoeringsprogramma een duidelijk beeld van de expertise, de capaciteit en de planning van de handhavingsorganisatie. Hiermee wordt er tegelijkertijd ook verantwoording afgelegd over het handhavingsbeleid en het handhavingsprogramma. De vraag rijst wel of het bevoegd gezag tegen de (geconstateerde) strijdigheden moet optreden en of hij het wil of kan handhaven. Deze vraag is niet eenvoudig te beantwoorden, omdat er aan een handhavingszaak nogal wat haken en ogen zitten. Uit het veldonderzoek is naar voren gekomen dat er een aantal belangrijke knelpunten is waar te nemen ten aanzien van de bestuursrechtelijke handhaving van de weten regelgeving. Volgens de geïnterviewden blijven er veel zaken liggen zonder dat het bevoegd gezag daar aan toe komt (kan komen). Vervolgens is het qua capaciteit en qua financiën niet meer mogelijk om alle oude gevallen op te pakken.

Uit de bestudeerde zaken blijkt dat er ook problemen waarneembaar zijn voor en tijdens een handhavingszaak. In sommige gevallen is er sprake van gebrek aan aandacht voor handhaving, gebrekkige prioriteitstelling binnen de handhaving, gebrek aan samenwerking tussen verschillende handhavende diensten/disciplines, gebrek aan kennis over handhaving en onjuiste interpretatie van weten regelgeving bij toepassing op concrete gevallen. In andere gevallen vormen het niet nemen van initiatieven om te komen tot een betere afstemming en coördinatie op het terrein van de 126

Concreet gaat het om de volgende kwaliteitseisen genoemd in het Bor: - handhavingsbeleid: er is een handhavingsbeleid voor alle beleidsvelden die in de Wabo worden geïntegreerd of erbij aanhaken. Daarin staat een beschrijving van de prioriteiten, de doelen, de strategieën en de activiteiten, gebaseerd op een probleemanalyse. Het beleid is afgestemd met andere betrokken bestuursorganen en strafrechtelijke partners. - uitvoeringsprogramma: de organisatie stelt jaarlijks een uitvoeringsprogramma vast en maakt dit bekend. Dit uitvoeringsprogramma is afgestemd met andere betrokken bestuursorganen en strafrechtelijke partners. - uitvoeringsorganisatie: de inrichting van de organisatie waarborgt een adequate en behoorlijke uitvoering van het beleid. In ieder geval ligt de personeelsformatie vast. Werkprocessen zijn vastgesteld. Voor zover er sprake is van toezicht op inrichtingen zijn vergunningverlening en handhaving gescheiden en is er een roulatieschema. - borging van de middelen: financiële en personele middelen zijn in de begroting gewaarborgd. - monitoring: de organisatie bewaakt en registreert resultaten en voortgang van de uitvoering van het programma. - rapportage: de organisatie rapporteert over de uitvoering van het programma en over het bereiken van de gestelde doelen.

39


E.G. Grigorjan

handhaving en toezicht de bron van de problematiek. Daarnaast is er sprake van versnippering van handhavingsactiviteiten, die het het bevoegd gezag heel moeilijk maakt om integraal en overzichtelijk te kunnen blijven handhaven. Er zijn veel vormen van samenwerking tussen organisaties binnen de afzonderlijke fasen van de handhavingsketen, die het handhavingsproces een stuk ingewikkelder maken. In de praktijk komt het vaak voor dat het bevoegd gezag stelt dat de toegekende formatie voor toezicht en handhaving onvoldoende is om alle handhavingszaken af te doen. Het bestuur probeert wel de zaken met de grootste prioriteit als eerste af te handelen. Daarbij valt te denken aan brandveiligheid, gevaarlijke stoffen en de zaken waarbij acuut gevaar voor de omgeving en de openbare orde kan volgen. Hiermee wordt het nog eens duidelijk dat een handhavingsbeleid en een uitvoeringsprogramma niet in alle gevallen toereikend zijn. Een algemene plicht om naar alle mogelijke overtredingen onderzoek te doen is praktisch onmogelijk. Daarom ben ik het met Michiels127 eens dat daartoe nooit voldoende capaciteit aanwezig zal zijn. Tevens moet worden opgemerkt dat de beginselplicht tot handhaving niet van toepassing is op toezicht. Dat in sommige gevallen het bevoegd gezag niet tot handhaving overgaat, zelfs als de overtreding bij hem bekend is, heeft te maken met beperkte capaciteit en onvoldoende financiële middelen. Derhalve is het ook onzinnig om te stellen dat het bevoegd gezag alle overtredingen dient te behandelen. Ik realiseer mij ook dat er verzoeken om handhaving kunnen zijn ingediend en dat het bevoegd gezag volgens de rechtspraak in beginsel verplicht is om handhavend op te treden. Tegelijkertijd wil ik opmerken dat de beginselplicht ook een probleem kan zijn voor de gevallen, waarbij de verzoeker op zoek is naar een overtreding (hunting and fishing violations) om maar te voorkomen dat er bijvoorbeeld een horecaruimte wordt gerealiseerd naast zijn woning.

Een officieel verzoek tot handhaving dient in beginsel tot een appellabel besluit (beoordeling van de belanghebbendheid en beoordeling van de zaak voor verdere procedure) te leiden, waartegen de verzoeker bezwaar kan maken en een verzoek om voorlopige voorziening (kort: vovo) kan indienen bij de rechtbank. Dit laatste wordt ingediend omdat volgens artikel 6:16 van de Awb het bezwaar of beroep de werking van het besluit waartegen het is gericht niet schorst, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald. De voorlopige voorziening (ook wel het bestuursrechtelijk kort geding genoemd), ziet derhalve op de schorsing van een appellabel besluit. De schorsing ontneemt (tijdelijk) de rechtsgevolgen aan het besluit. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb128 geldt er een connexiteitseis. De procedure kan pas toepassing vinden als er tevens een bodemprocedure bij de

127

Michiels, F.C.M.A., 'In beginsel verplicht', in: De Gier & Jurgens, e.a. 2011, p. 85. Krachtens artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld. 128

40


E.G. Grigorjan

bestuursrechter aanhangig is, of indien hieraan voorafgaand bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld. Uit de behandelde zaken komt naar voren dat in de meeste gevallen de bezwaarmaker ook een verzoek om voorlopige voorzienig indient bij de rechtbank. In de meeste bouwzaken wordt zonder problemen aan het connexiteitsvereiste voldaan, omdat de situatie onomkeerbaar is en de verzoeker spoedeisend belang heeft. Dit betekent dat de eiser bij de rechtbank gelijk krijgt voor wat betreft het schorsen van de werking van het bestreden besluit totdat er een uitspraak is gedaan in de bodemzaak. Het bevoegd gezag wordt in deze gevallen veroordeeld tot het vergoeden van de proceskosten. Vaak wordt het besluit in de bodemzaak niet vernietigd en het beroepschrift ongegrond verklaard. De vraag rijst of dergelijke proceshandelingen en proceshoudingen niet tot vaststelling van misbruik van het procesrecht moet leiden. Tegengaan van misbruik van overheidsbevoegdheid kennen wij al lang, maar zou het ook niet beter voor het (proces)recht zijn om vaker dan nu het geval is het misbruik van het recht door een natuurlijk persoon of rechtspersoon tegen te gaan? Naar aanleiding hiervan kan tevens de vraag worden gesteld of deze verzoekers zich überhaupt realiseren hoeveel druk er ontstaat bij het bevoegd gezag doordat er misbruik wordt gemaakt van het procesrecht en de positie van het bevoegd gezag. Denk daarbij aan het indienen van een verzoek om voorlopige voorziening en/of een beroepschrift waarbij sprake is van onredelijke procesvoering129 of bijvoorbeeld het indienen van een verzoek tot handhaving als burenpesterij. Daarnaast valt te denken aan de financiële consequenties van (een afdeling binnen) de handhavingsorganisatie en ook aan de capaciteitsproblemen en de prioritering. Helaas is aan deze problematiek tot op heden weinig aandacht besteed, hoewel misbruik van het procesrecht de handhavingsproblematiek verergeren en ervoor zorgen dat de handhavingsketen regelmatig wordt verstoord. Blijkbaar heeft ook de rechter in de standaardoverweging van de beginselplicht geen rekening gehouden met dit soort aspecten, anders zou de beginselplicht verder zijn gepreciseerd/genuanceerd.

Om de handhavingsproblematiek ten aanzien van het verplicht handhaven van de weten regelgeving te analyseren heb ik een literatuur- en jurisprudentieonderzoek gedaan. Alvorens tot de uitwerking van deze analyse over te gaan, zal ik hieronder de rollen van de verschillende partijen bespreken.

5.2

De rollen van de partijen en de rechter

In een bestuursrechtelijke procedure spelen verschillende partijen een rol. De persoon of organisatie die bezwaar maakt en vervolgens naar de rechter stapt, heet appellant. De procedure gaat over de

129

Dit doet zich voor wanneer de – gemachtigde van - eiser in redelijkheid tot de door hem ingeschatte proceskansen kon komen dat de zaak geen kans van slagen heeft. De hoedanigheid of de deskundigheid van de – gemachtigde van - eiser zijn hiervoor van groot belang.

41


E.G. Grigorjan

rechten en plichten van burgers130 tegenover het bevoegd gezag en over de wijze van besluitvorming van het bestuursorgaan, ook wel verweerder genoemd, én wat (derde) belanghebbenden kunnen doen als zij het met zo‟n besluit niet eens zijn. Meestal laten appellant en derde belanghebbenden zich bijstaan door een advocaat of juridisch adviseur. De verweerder wordt in de meeste zaken vertegenwoordigd door een jurist, werkzaam bij dezelfde organisatie. Om een beter beeld te krijgen van de rollen van verschillende partijen in handhavingszaken, wordt in de volgende subparagrafen kort ingegaan op de rollen en belangen van de bovengenoemde partijen.

5.2.1

Het bevoegd gezag

Zoals Ten Naper het in zijn bijdrage aan het boek "Recht realiseren"131 heeft beschreven, vormt handhaving het sluitstuk van de keten. Daarmee maakt bestuursrechtelijke handhaving deel uit van de uitvoering van onze wettelijke regelingen, waardoor handhaving een onderdeel is van het grotere geheel aan maatregelen om de rechtmatigheid van de wetsuitvoering door het bevoegd gezag te borgen. Een fundamentele functie van (bestuurlijke) handhaving is dan ook om door middel van het inzetten van handhavingsmiddelen, in onze sterk gejuridiseerde maatschappij, de normschendingen te voorkomen, te herstellen en/of te beëindigen. De rol van het bevoegd gezag is meestal expliciet bepaald in de weten regelgeving. De toepassing daarvan in concrete gevallen is de uitvoering van die bevoegdheid/taak. In geval van de beginselplicht tot handhaving moet worden opgemerkt dat de verplichting niet is gecodificeerd. Met andere woorden is er geen formele wet die het bevoegd gezag verplicht om handhavend op te treden. Vormt dit een probleem? Mijns inziens leidt het ontbreken van deze verplichting niet tot een vrijbrief voor het bevoegd gezag om niet te hoeven/willen handhaven. Men zou zich kunnen afvragen wat voor nut het heeft om wettelijke regelingen en handhavende instanties te hebben als er niet hoeft te worden gehandhaafd. Systematisch niet-handhaven zou immers de rechtsstaat uithollen en de rol van het bevoegd gezag ongeloofwaardig maken. De rol van het bevoegd gezag vloeit soms zelfs voort uit een impliciete toedeling van bevoegdheid en takenverdeling. Een voorbeeld is artikel 5.2, eerste lid, sub a en c, van de Wabo, die (impliciet) de verplichting voor het bevoegd gezag bevat om tot handhaving over te gaan als er strijdigheid is met het in de Wabo gestelde. Krachtens dit artikel heeft het bevoegd gezag tot taak: "zorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving van de op grond van het bepaalde bij of krachtens de betrokken wetten voor degene die het betrokken project uitvoert, geldende voorschriften; en krachtens de betrokken wetten voor degene die het betrokken project uitvoert, geldende voorschriften én klachten te behandelen (verzoeken om handhaving van

130 131

Denk bijvoorbeeld aan de overtreder, de vergunninghouder en de derde belanghebbenden. Ten Naper, in Barkhuysen, Den Ouden & Polak 2005, p. 5-14.

42


E.G. Grigorjan

belanghebbenden) die betrekking hebben op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de betrokken wetten met betrekking tot het uitvoeren van het betrokken project."

Deze bepaling in de Wabo en de uitwerking in het Bor zijn de reden geweest om onder de inleiding op het onderwerp van dit onderzoek (paragraaf 1.1), te spreken van de verplichtende werking van de handhaving in de wet (lees: de Wabo). Dat is ook niet anders geweest met de bepaling van de Woningwet. Artikel 100 van de Woningwet (oud) codificeerde de zorgplicht tot handhaving voor het bevoegd gezag aangaande de Woningwet, het Bouwbesluit, de gemeentelijke Bouwverordening en vergunningen als bedoeld in het vierde hoofdstuk van de Woningwet. Daarbij had/heeft de overtreder een lijdende rol en hij probeert met alle mogelijke middelen de 'schade' (de voor hem van belang zijnde gevolgen) te beperken. De rol van de overtreder wordt bepaald aan de hand van zijn gedragingen, handelen en nalaten, daar waar deze gedragingen in strijd zijn met de weten regelgeving.

5.2.2

Belanghebbende (adressant/overtreder)

Volgens artikel 5:1, tweede lid, van de Awb is de overtreder degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen, maar de vraag rijst daarbij wie in een concreet geval als overtreder kan worden aangemerkt. Voor deze vraag is van belang om te weten tot wie de overtreden norm zich richt, aan wie de feitelijke gedraging kan worden toegekend en aan wie de sanctie kan worden opgelegd.132 Een last onder dwangsom kan bijvoorbeeld alleen worden opgelegd aan de overtreder die het in zijn macht heeft aan de overtreding een einde te maken.133 Bij de beoordeling van de vraag of een overtreder het in zijn macht heeft een overtreding te beëindigen gaat het er niet alleen om of hij daartoe feitelijk in staat is; aan het vereiste is ook voldaan als er juridische mogelijkheden zijn om degenen die de overtreding feitelijk begaan tot normconform gedrag te dwingen. 134 Zo komt bijvoorbeeld aan verhuurder feitelijk de zeggenschap toe over het verhuurde. De omstandigheid dat het verhuurde was onderverhuurd staat niet aan beëindiging van de overtreding, door het opzeggen van de huurovereenkomst dan wel op andere wijze, in de weg en kan slechts een rol spelen bij het bepalen van de begunstigingstermijn. Een andersluidende opvatting zou betekenen dat overtreders door het sluiten van huurovereenkomsten het opleggen van lasten onder dwangsom onmogelijk zouden kunnen maken.

132

Zie onder meer: Michiels & Muller 2006, p. 594 e.v., Van Buuren e.a. 2010, p. 313 e.v., Krol 2005, p. 310 e.v. ABRvS 9 maart 2011, JB 2011, 100, (LJN: BP7185) r.o. 2.9. e.v. en ABRvS 10 februari 2010, LJN: BL3326, r.o. 2.6. 134 ABRvS 4 september 2002, AB 2003, 207 m.nt. TN en JB 2002, 305, r.o. 2.4. e.v. Zie meer recenter de uitspraak van de Afdeling van 10 februari 2010 in zaak nr. 200903854/1/H1, r.o. 2.6. 133

43


E.G. Grigorjan

In het omgevingsrecht kan het bevoegd gezag ook tegen rechtsopvolgers (van de vergunninghouder) optreden. In artikel 5.18 van de Wabo is geregeld dat het bevoegd gezag dat het besluit tot oplegging van een last onder bestuursdwang of oplegging van een last onder dwangsom heeft genomen kan bepalen dat dat besluit mede geldt jegens de rechtsopvolger van degene aan wie het besluit is opgelegd alsmede jegens iedere verdere rechtsopvolger. In dat geval kan het besluit, tenzij bijzondere omstandigheden zich daartegen naar het oordeel van dat bestuursorgaan verzetten, jegens die rechtsopvolger of iedere verdere rechtsopvolger worden ten uitvoer gelegd en kunnen de kosten van die tenuitvoerlegging en een te innen dwangsom bij die rechtsopvolger of verdere rechtsopvolger worden ingevorderd. Het bevoegd gezag dient dit handhavingsbesluit wel krachtens de Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen onroerende zaken (Wkpb) in te schrijven in het gemeentelijke beperkingenregister (separaat Wkpb-besluit).

De belanghebbende heeft in het bestuurs(proces)recht op een aantal momenten recht van spreken en handelen. Dit geldt in het bijzonder in de fase die voorafgaat aan het nemen van een besluit door het bevoegd gezag en in de bezwaar- en beroepfase. De overtreder is daarmee één van de hoofdrolspelers in het bestuurs(proces)- en omgevingsrecht. Het is echter altijd aan de rechter hoeveel gewicht hij in een concreet geval toekent aan de belangen van de belanghebbende. Voor de Afdeling bijvoorbeeld weegt het handhavingsbelang nagenoeg altijd zwaarder dan de belangen van de overtreder. Alleen in bijzondere omstandigheden lukt de overtreder het om met zijn overtreding weg te komen. Dat is onder meer het geval bij concreet zicht op legalisatie of een incidentele en – qua ernst – te verwaarlozen overtreding. Van dit laatste is volgens de Afdeling sprake wanneer het handhavend optreden zodanig onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen is dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. In het omgevingsrecht spelen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (de formele en de materiële beginselen) een zeer belangrijke rol. Volgens Van Ballegooij en anderen zijn de beginselen van behoorlijk bestuur voor het bevoegd gezag in het acht te nemen rechtsnormen, voor de burger (lees: (derde) belangebbende) zijn het normen waarop hij zich in een rechtsgang kan beroepen en voor de rechter zijn het toetsingsnormen die, bij schending, kunnen leiden tot vernietiging van een besluit. 135 Naast de algemene beginselen van behoorlijk bestuur vormen ook het overgangsrecht en het informeel en in sommige gevallen onwetend/onbewust (langdurig) gedogen een knelpunt, dat het bevoegd gezag en de rechter redelijk vaak aan het denken zetten. Men kan zich in sommige gevallen ook afvragen of de overtreder zichzelf niet in die benarde positie heeft gebracht (eigen schuld). 136 Denk aan de situatie dat de overtreder een wijzigingsprocedure heeft gevolgd en toch het perceel anders gaat gebruiken/bouwen. Een beroep op het rechtszekerheidsbeginsel zal derhalve niet slagen. Uiteraard biedt het overgangsrecht in zo'n geval ook geen soelaas voor illegaal gebruik/bouw, want 135 136

Van Ballegooij & Barkhuysen, e.a. 2008, p. 87 e.v. ABRvS 25 april 2012, LJN: BW3909, r.o. 2.4 en 2.5.

44


E.G. Grigorjan

zelfs als er voor de wijziging van de bestemming sprake zou zijn van een gerechtvaardigd beroep op het overgangsrecht dan is dat recht met de vaststelling van het nieuwe bestemmingsplan komen te vervallen. De situatie wordt nog moeilijker wanneer een burenproblematiek (burenruzies) door middel van een verzoek om handhaving wordt geprobeerd te beslechten. Het komt helaas vaak voor dat buren elkaar niet veel meer (willen) gunnen en vervolgens op sommige punten het systeem misbruiken, waardoor het bevoegd gezag en vervolgens de rechter het nog drukker krijgen met de behandeling van de handhavingszaken. Tijdens de behandeling is het ook zeer moeilijk om aan een derde belanghebbende uit te leggen dat er een legalisatieonderzoek plaats moet vinden om de belangen van de overtreder in het proces voldoende mee te wegen. Dit wordt vaak als extra kans voor de overtreder ervaren en de derde belanghebbende voelt zich daardoor niet serieus genomen. Deze constructies bepalen onder meer de rol van de overtreder en de derde belanghebbende in handhavingszaken.

5.2.3

Derde belanghebbende

Zoals hierboven is aangegeven is de bestuursrechtelijke handhaving een kwestie van een gedegen afweging van alle betrokken belangen (voors en tegens). Daarbij is de rol en de houding van de overtreder en in sommige gevallen van de verzoeker om handhaving (derde belanghebbende) een onlosmakelijk schakel in het handhavingsproces. Men zou kunnen denken dat het bevoegd gezag te veel op de overtreder focust en te weinig aandacht en begrip voor de verzoeker toont. Uit de onderzochte handhavingszaken blijkt dat deze stelling in vrijwel alle gevallen waarbij formele verzoeken om handhaving is ingediend niet van toepassing is. Wel is het zo dat de verzoeker pas tevredenheid en acceptatie over de uitkomst toont wanneer het bevoegd gezag een actieve en betrokken rol vervult in conflicten. Hiermee wordt het enigszins duidelijk dat er bij de overtreder en de verzoeker verschillende (lees: verkeerde) verwachtingen worden gekoesterd. Wie aan derde belanghebbenden denkt, denkt gauw aan de naaste buren en aan bij besluit betrokken andere partijen. De Nationale Ombudsman heeft in zijn rapport 'Helder handhaven' de rol en de belangen van derde belanghebbenden uitvoerig besproken. In het onderzoek ligt de nadruk op de wijze waarop gemeenten reageren op kwesties uit de directe leefomgeving van burgers. De belangen van de burger die last heeft van een overtreding staat in dat rapport centraal. Om niet in herhaling te treden, zal ik hieronder een korte uitleg geven over de rol van derde belanghebbende als aanvrager (lees: verzoeker) om handhaving en de aanvrager die niet als belanghebbende kan worden aangemerkt.

Het is uit het voorgaande duidelijk geworden dat het bevoegd gezag ambtshalve tot handhaving kan overgaan; hetzij door houden van controles, hetzij op verzoek van derden. Wanneer een handhavingsprocedure wordt gestart naar aanleiding van een uitgevoerde controle, betekent dit dat het bestuur een actieve rol heeft willen spelen om de strijdige situatie in kaart te brengen en vervolgens te laten herstellen/beëindigen of legaliseren. Dat ligt anders wanneer een klager zijn klachten kenbaar 45


E.G. Grigorjan

maakt. Deze klachten moeten worden onderscheiden van een officieel verzoek om handhaving. Hieruit volgt wel dat burgers (al dan niet derde belanghebbenden) een belangrijke rol kunnen spelen voor de handhaving. Ondanks het feit dat het bevoegd gezag niet alle klachten kan behandelen, dient hij deze wel serieus te nemen en te registreren. Het indienen van een verzoek om handhaving dwingt het bevoegd gezag tot het nemen van een appellabel besluit, al is dit niet altijd een garantie dat de vermeende overtreding wordt beëindigd. Derhalve doet een klager er verstandig aan om een officieel verzoek om handhaving in te dienen en bij het uitblijven137 van een appellabel besluit het bevoegd gezag in gebreke te stellen. Opmerking verdient wel dat de klager zich moet realiseren dat niet alle klagers belanghebbenden (kunnen) zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval bij een anonieme klager. Het bestuur kan een dergelijke klacht niet in behandeling te nemen. Verzoeker is wel een aanvrager in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb jo. 1:2, eerste lid, van de Awb indien zijn belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken waarvoor hij een verzoek heeft ingediend om een besluit te nemen. In artikel 5:31a, eerste lid, van de Awb is bijvoorbeeld bepaald dat de aanvrager van een last onder bestuursdwang, dan wel een andere belanghebbende die door de overtreding wordt benadeeld, het bestuursorgaan kan verzoeken bestuursdwang toe te passen. Krachtens artikel 5:37, tweede lid, van de Awb geeft het bestuursorgaan voorts een beschikking omtrent de invordering van de dwangsom, indien een belanghebbende (derde belanghebbende) daarom verzoekt. Het bestuursorgaan beslist binnen vier weken op het verzoek.138 Deze bepalingen geven de derde belanghebbenden meer rechtszekerheid. De aanvrager en/of een andere derde belanghebbende kan door middel van een verzoek om een toepassingsbeschikking voorkomen dat een opgelegde last onder bestuursdwang niet wordt geëffectueerd, waardoor de handhaving zijn effect verliest, of een verbeurte dwangsom niet wordt geïnd. Volgens Blomberg blijft het zonder die effectuering immers bij handhaving „op papier‟.139 Om niet alleen op papier te handhaven en dus ook de daad bij het woord te voegen dient het bevoegd gezag een invorderingsbeschikking te nemen en vervolgens, de uitzonderingsgevallen daargelaten, tot daadwerkelijke invordering over te gaan. Consequente handhaving

van

de

overheid

betekent

immers

de

verbeurde

dwangsommen

van

een

dwangsombeschikking ook invorderen. Zie meer hierover subparagraaf 4.2.2.1. De Afdeling heeft een heldere uitleg gegeven wanneer de verzoeker om handhaving geen belanghebbende is. In haar uitspraak van 16 februari 2011140 heeft de Afdeling overwogen dat een ieder een verzoek tot handhaving kan indienen, maar niet iedereen zal als belanghebbende kunnen worden aangemerkt. De vraag is dan wat de situatie is als iemand die niet als belanghebbende kan worden aangemerkt een verzoek tot handhaving indient. Volgens de Afdeling kan een verzoek tot 137

Ingevolge artikel 4:13, van de Awb dient het bevoegd gezag na een redelijke termijn van acht weken vanaf ontvangst van de aanvraag een beschikking te gegeven. 138 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3. P. 115. Volgens de Memorie van Toelichting kan slechts in bijzondere gevallen worden afgezien van gehele of gedeeltelijke invordering van de dwangsommen. Het is aan de overtreder om aan te tonen dat er sprake is van bijzondere omstandigheden. 139 Blomberg 2010, p 490. Zie verder over de herstelsancties en het belang van effectuering: Blomberg p. 487 -502. 140 ABRvS, 16 februari 2011, LJN: BP4700, (201008062/1/H3 en 201008151/1/H3), r.o. 2.3.

46


E.G. Grigorjan

handhaving, dat is ingediend door iemand die geen belanghebbende is, niet worden aangemerkt als een aanvraag in de zin van artikel 1:3, deerde lid, van de Awb. Derhalve is de afwijzing van een dergelijk verzoek geen besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb (lees: geen appellabel besluit) en daarom moet het bezwaar tegen de afwijzing niet-ontvankelijk worden verklaard. In paragraaf 5.3 wordt uitgebreid stilgestaan bij het belangvereiste (de belangenafweging/het legalisatieonderzoek).

5.2.4

De rechter en mediator

De Afdeling bekijkt de laatste jaren altijd of een geschil finaal kan worden beslecht. Bijvoorbeeld in boetezaken en schadezaken past finale geschillenbeslechting goed bij de rol van de bestuursrechter in ons staatsbestel.141 Het doel is daarbij om ter zitting zoveel mogelijk in één keer tot een, juridisch verantwoorde, oplossing van het geschil te komen: finale (definitieve) geschilbeslechting. De rechter neemt de regie en zorgt er voor dat er – zo nodig – voldoende informatie komt om definitief een einde te maken aan het geschil. Hiermee wordt langdurig procederen en daarmee gepaard gaande onzekerheid voor de burger voorkomen.142

De belangrijkste karakteristiek is dat het is te doen om de rechtmatigheidstoets 'ex tunc' van een besluit. Hiermee wordt bedoeld dat de bestuursrechter de rechtmatigheid van een bestreden besluit beoordeelt naar het moment waarop dit besluit werd genomen. Aan latere veranderingen - in het recht of de feitelijke omstandigheden - gaat de bestuursrechter voorbij. Zulke wijzigingen verlangen een nieuw besluit van het bestuursorgaan.143 De bestuursrechter behandelt beroepszaken onder andere op het terrein van rechtshandhaving, ruimtelijke ordening (vergunningen en andere besluit van het bestuursorgaan) en andere zaken waarin een private (rechts)persoon opkomt tegen een besluit van de overheid die voor deze scriptie niet van belang zijn. Op het terrein van handhaving is het van groot belang dat de rechter slechts als bewaker van de rechtmatigheid van de bestuurlijke besluitvorming optreedt.144 Het komt ook voor – thans met de „Nieuwe zaaksbehandeling‟ – dat de rechter de partijen in de gelegenheid stelt om samen tot een oplossing (schikking) te komen. De partijen krijgen dan de tijd om (buiten de rechtszaal) te proberen samen een oplossing te bedenken. Eer dergelijke procedure kan bijvoorbeeld door een mediator worden begeleid. Sluitstuk daarbij is dat de partijen bereid zijn door middel van een vaststellingsovereenkomst tot een oplossing te komen. Deze oplossing draagt uiteindelijk bij aan het (doen) naleven van rechtsregels in het bestuurs- en omgevingsrecht. Het naleven van regels draagt op zijn beurt bij aan een betere kwaliteit van de leefomgeving, die zeer 141

Het jaarverslag van de RvS over 2011, Perscentrum Nieuwspoort te Den Haag, 5 april 2012. Van Ettekoven & Verburg 2011, p. 13 en 14. 143 Damen e.a. 2012, p. 29. 144 Schreuder-Vlasblom 2008, p. 317 e.v. 142

47


E.G. Grigorjan

bepalend is voor rechtshandhaving. Evenzeer bepalend voor rechtshandhaving is de beginselplicht tot handhaving en de uitzonderingen hierop, zoals het legalisatieonderzoek. Daarom zal ik hieronder analyseren hoe de beginselplicht in handhavingszaken – in het licht van de belangenafweging, in het bijzonder het legalisatieonderzoek – doorwerkt.

5.3

Doorwerking beginselplicht tot handhaving

5.3.1

Inleiding

De in hoofdstuk 4 genoemde handhavingsmiddelen zijn bevoegdheden die gekenmerkt worden door – een zekere mate van – beleidsvrijheid en discretionaire bevoegdheid (beslissingsvrijheid) voor het bevoegd gezag. Tegelijkertijd dient het bevoegd gezag de standaard overweging van onze hoogste bestuursrechter inzake de beginselplicht tot handhaving te respecteren en in beginsel gevolg te geven aan dit beginsel, door middel van het uitvoeren van belangenafweging en – indien de overtreding op generlei wijze gelegaliseerd/gedoogd kan worden – voorzetting van rechtshandhaving. Alvorens een keuze te kunnen maken om te handhaven of af te zien van handhaving, dient het bevoegd gezag een belangenafweging te verrichten. Ingevolge artikel 3:4 van de Awb, dient het bevoegd gezag bij het nemen van een (handhavings)besluit alle bij het besluit betrokken belangen (in voldoende mate) af te wegen. Van een plicht tot belangenafweging kan alleen sprake zijn, indien de betreffende wettelijke regeling waarop het besluit is gebaseerd het bevoegd gezag beleidsvrijheid145 of beoordelingsvrijheid146 geeft.147 Derhalve is de vraag of de term 'beginselplicht tot handhaving' praktisch en zuiver juridisch wel de juiste is en of de huidige formulering in de praktijk niet voor extra problemen zorgt, hoewel deze juist tot verduidelijking en eenduidigheid zou moeten leiden. Zou deze term niet anders (lees: concreter of genuanceerder) geformuleerd moeten worden? Ik zou het bijvoorbeeld als volgt hebben geformuleerd: “Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bevoegd gezag in beginsel moeten handhaven. Het bevoegd gezag dient daarbij alvorens tot handhaving over te gaan – naar aanleiding van een officiële aanvraag om legalisatie – een legalisatieonderzoek te verrichten en binnen een redelijke termijn tot een handhavingsbesluit te komen. In gevallen waarin het bevoegd gezag in dat kader redelijk te achten beleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de 145

Van beleidsvrijheid is sprake, indien de wetgever het bevoegd gezag een bevoegdheid geeft en aan dit orgaan de vrijheid laat om te bepalen hoe het van deze bevoegdheid gebruik wil maken. In dat geval wordt gesproken over een vrije beschikkingsbevoegdheid. Beleidsvrijheid is niet aanwezig, indien de regeling zelf aangeeft in welke gevallen een besluit moet worden genomen. In dat geval heeft de wetgever de belangenafweging zelf al verricht en rest er voor het bevoegd gezag slechts een mechanische uitvoering van de regeling. In dat geval wordt gesproken over een gebonden beschikkingsbevoegdheid. 146 Bij beoordelingsvrijheid speelt de vraag in welke mate het bevoegd gezag vrij is een bepaalde situatie, die de wet omschrijft, in een concreet geval te beoordelen. 147 Krol 2005, p. 107 e.v.

48


E.G. Grigorjan

overtreder in bepaalde gevallen eerst waarschuwt en gelegenheid biedt tot herstel voordat het een handhavingsbesluit voorbereidt, dient het zich echter in beginsel aan dit beleid te houden.”

De huidige uitzondering met betrekking tot het evenredigheidsbeginsel behoeft in mijn ogen geen verdere beschrijving in de formulering te bevatten, omdat dit te allen tijde door het bevoegd gezag beoordeeld dient te worden. Veelal zal dit direct tijdens de belangenafweging en de beoordelingsfase om te gaan handhaven beoordeeld moeten zijn. Dit beginsel maakt immers onderdeel uit van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur148. Deze behelzen een aantal (formele en materiële) beginselen, die ontstaan zijn uit jurisprudentie om de gedragsregels van het bevoegd gezag jegens de burger te regelen. Deze beginselen – de meeste inmiddels in de wet gecodificeerd – bepalen de grenzen van de verhoudingen tussen het bevoegd gezag en de burger. Ook in een handhavingsprocedure is dat niet anders. Gelet op het feit dat het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van evenwichtige belangenafweging reeds in de Awb zijn gecodificeerd en direct toegepast moeten worden in handhavingszaken, blijft in mijn ogen de problematiek met betrekking tot legalisatie(onderzoek) die in de praktijk speelt over, waarvoor het specifieke (lokale) beleid leidend moet zijn. Denk aan het handhavingsbeleid van een gemeente en het beleid én de handreikingen voortvloeiende uit de samenwerkende organisaties voor een regio, waarbij de praktijkgevallen tot een specifieke beschrijving van de handhavingsgrenzen heeft geleid en scherp is ten aanzien van legalisatie van de strijdige situaties. Een tweetal mooie voorbeelden hiervan is de „Handhavingsamenwerking NoordBrabant‟ en het samenwerkingsverband „Samen Sterk in het Buitengebied‟, wat zich uitbreidt naar de regio‟s Noordoost en Midden-West Brabant. Hiermee kan het legalisatieonderzoek concreet gepositioneerd worden en daarmee duidelijkheid én structuur worden geboden aan alle betrokken partijen. Dat is ook de achterliggende gedachte geweest voor de nuancering van de beginselplicht tot handhaving op 5 oktober 2011, die mijns inziens nog concreter geformuleerd had moeten zijn. De verzoeker om handhaving en de overtreder moeten weten dat het bevoegd gezag (de signalen over) de strijdige situaties serieus onderzoekt (fase: toezicht). Tegelijkertijd moet de overtreder weten dat bij constatering van strijdigheden het onderzoek (fase: belangenafweging) niet zo ver reikt dat de overtreder achterover kan leunen en afwachten totdat het bevoegd gezag een beoordeling heeft gemaakt over de legalisatiemogelijkheid. Derhalve is het aan de overtreder om actief deel te nemen aan dit laatstgenoemde onderzoek door vooraf een verzoek/aanvraag in te dienen voor legalisatie. Op grond van de gekregen informatie kan het bevoegd gezag vervolgens een beoordeling maken of er concreet zicht op legalisatie bestaat (bijzondere omstandigheden). Vervolgens kan het bevoegd gezag in het geval van concreet zicht op legalisatie de beslistermijn op het verzoek om handhaving 148

Zie meer over de algemene beginselen van behoorlijk bestuur o.m. Michiels 2011, hoofdstuk 6 en Van Ballegooij & Barkhuysen, e.a. 2008, p. 87 e.v.

49


E.G. Grigorjan

opschorten, wat inhoudt dat het bevoegd gezag nog extra tijd krijgt – buiten de redelijke termijn van acht weken – om tot een appellabel besluit te komt. Nu komt het in de praktijk vaak voor dat de overtreder, gelet op de huidige jurisprudentie over de beginselplicht tot handhaving, denkt dat het legalisatieonderzoek een verplichting is voor het bevoegd gezag om de handhavingsprocedure voort te kunnen zetten. Dat is ook de reden waarom ik pleit voor nog concretere formulering van de beginselplicht tot handhaving. Volgens het eindrapport „Spelen met doorwerking‟149, over de werking van doorwerking van de adviezen van adviescolleges in het Nederlandse openbaar bestuur, bestaat er een smalle en een brede definitie van doorwerking. De smalle definitie richt zich primair op de relatie opdrachtgever – adviseur en aanwijsbare vormen van gebruik in bijvoorbeeld kabinetsreacties en beleidsstukken. De brede definitie omvat ook het gebruik van adviezen in de bredere context, bijvoorbeeld in wetenschap en media. Voor dit onderzoek is de informatie over de doorwerking van de beginselplicht in de praktijk een basisbehoefte. Daarom vormt niet het type van doorwerking op zichzelf het uitgangspunt voor deze scriptie, maar de toepassing van de beginselplicht en de context van de uitspraak van de Afdeling, die doorwerkt. Ik heb daartoe een vertaling gemaakt van het begrip doorwerking naar de verschillende uitspraken betreffende de beginselplicht van de Afdeling. Daarnaast wordt er ook onderscheid gemaakt in instrumentele, conceptuele en strategische doorwerking. De bedoeling van al deze theorieën is om tot een meetbare doorwerking te komen.150 Toch is het zeer de vraag of er altijd sprake kan en moet zijn van meetbare doorwerking in de zin van „traceerbaarheid‟ in beleid én weten regelgeving. Ik zal met dit onderzoek proberen inzichtelijk te maken welke functie de beginselplicht in handhavingszaken heeft en wat deze voor de handhavingspraktijk betekent. In het geval van de beginselplicht tot handhaving kan worden vastgesteld dat de meeste handhavingsorganisaties de beginselplicht als standaard overweging gebruiken in hun beleid en correspondentie. Daarnaast wordt er meestal door verzoekers om handhaving verwezen naar deze formulering, zijnde grondslag voor het indienen van een verzoek om handhaving. Hoewel de beginselplicht niet is gecodificeerd in een wet, vormt dit mijns inziens geen beletsel voor de handhavingspraktijk. Problemen ontstaan pas op het moment dat deze inhoudelijk worden toegepast; voornamelijk het legalisatieonderzoek vormt een zeer besproken onderdeel van de beginselplicht. Daarom zal ik onder paragraaf 5.3.3 uitgebreid aandacht besteden aan de randvoorwaarden van het legalisatieonderzoek.

149

Eindrapport „Spelen met doorwerking‟ UvT/Berenschot 2004, p. 19 e.v. Dit ondanks het feit dat de uitspraken van de Afdeling binden zijn en de adviezen (van de bovengenoemde adviescolleges) niet. 150

50


5.3.2

E.G. Grigorjan

Doorwerking van de beginselplicht tot handhaving nader bekeken

Om een antwoord te kunnen geven op de centrale vraag van dit onderzoek is noodzakelijk om te kijken hoe de beginselplicht tot handhaving151 in handhavingszaken doorwerkt. Daarin is de in paragraaf 4.3 besproken ontstaansgeschiedenis en de huidige toepassing van de beginselplicht van essentieel belang. Deze vormen de fundamenten om te kunnen onderzoeken wat met de beginselplicht is/wordt gedaan in de praktijk en wat de resultaten van deze doorwerking zijn. Volgens Hertog is het resultaat van doorwerking een product of een proces.152 Voor het handhavingsbeleid en de handhavingszaken in het algemeen zijn de resultaten van de doorwerking van de beginselplicht in eerste instantie een proces en in concrete handhavingsgevallen een product. Deze doorkruisen elkaar voornamelijk bij de gevallen waarbij legalisatieonderzoek wordt gedaan. In de huidige formulering van de beginselplicht tot handhaving prevaleert in beginsel het algemeen belang boven het individueel belang. Dat blijkt ook uit de standaard overweging, waarbij met nadruk van het bevoegd gezag wordt verwacht in de regel gebruik te maken van zijn (handhavings)bevoegdheid. Daarnaast staan het voorkomen van de precedentwerking en de overlastfactoren, die klachten van derden met zich meebrengen, centraal in de overweging om te kiezen voor handhaving.

In de tweede helft van haar overweging heeft de Afdeling een uitzondering gemaakt voor een tweetal gevallen, waarbij in die concrete gevallen het bevoegd gezag moet afzien van rechtshandhaving. De eerste uitzondering doet zich voor wanneer er concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Daarvoor dient het bevoegd gezag een legalisatieonderzoek uit te voeren. Dit legalisatieonderzoek moet worden gezien als een onderdeel van, wat ruimere, belangenafweging (artikel 3:4, eerste lid, van de Awb). Het bevoegd gezag moet daarbij de verschillende belangen afwegen alvorens tot handhaving over te gaan. Dit impliceert, zoals reeds in de inleiding van dit paragraaf is vermeld, dat de beginselplicht tot handhaving niet de verplichting tot handhaving inhoudt, maar de verplichting om een belangenafweging (legalisatieonderzoek) te doen. Dat de beginselplicht geen verplichting tot handhaving inhoudt, blijkt ook uit de argumenten die pleiten voor de beleid- en beoordelingsvrijheid van het bevoegd gezag. Zonder over deze vrijheden te beschikken is het voor het bevoegd gezag feitelijk onmogelijk om een evenwichtige belangenafweging te maken. De volgende aspecten spelen daarbij een belangrijke rol: materiële en immateriële belangen van de overtreder en de aanmerkelijke nadelige gevolgen in de bedrijfsvoering153. Nog sterker komt dit naar voor in de omgevingsrechtzaken, waarbij het bevoegd gezag, voordat hij gebruik wil maken van de handhavingsmiddelen, eerst dient te 151

Zie voor een recent voorbeeld ABRvS 26 augustus 2011, LJN: BR6314. Hertogh 1997. (Bestuurlijke Verkenningen; 42 01). Product is dat wat er binnen het bestuursorgaan gebeurt met een uitspraak van de rechter of de ombudsman voor dit ene specifieke geval. Proces is wanneer de in een uitspraak vervatte normen in meer of mindere mate overgenomen zijn door het bestuursorgaan en worden zodanig in de procedures opgenomen dat ze in de overeenkomstige gevallen worden toegepast. 153 Dit wordt niet te snel aangenomen, zie bijvoorbeeld ABRvS 24 september 2003, LJN: AL1522, r.o. 2.5. en ABRvS 30 december 1999, AB 2000, 98 m.nt. A. van Hall. 152

51


E.G. Grigorjan

onderzoeken of de geconstateerde strijdigheden alsnog gelegaliseerd kunnen worden door middel van het verlenen van een vergunning/afwijking. Op dat moment ontstaat er bij veel burgers, die bijvoorbeeld verzoek om handhaving hebben ingediend, een soort „kortsluiting‟. Zij verwachten, gelet op de jurisprudentie, dat er wordt gehandhaafd en niet dat het bevoegd gezag een extra onderzoek doet om de overtreder alsnog in de gelegenheid te stellen een aanvraag in te laten dienen en om een vergunning en/of een afwijking te kunnen verlenen. Tegelijkertijd volstaat in beginsel het enkele feit dat het bevoegd gezag niet bereid is ontheffing (lees: afwijking) te verlenen voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat.154 Daarnaast hoeft het bevoegd gezag bijvoorbeeld bij het opleggen van een bouwstop onder de Wabo in beginsel geen legalisatieonderzoek uit te voeren.155

In het tweede uitzonderingsgeval dient het bevoegd gezag ook af te zien van rechtshandhaving. Dit kan zich voordoen indien handhavend optreden zodanig onevenredig156 is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Deze uitzondering is terug te vinden in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Bij deze tweede uitzondering is het van belang dat de overtreder stelt (lees: aannemelijk maakt) en in zijn reactie met voldoende gronden staaft dat rechtshandhaving in concreto zodanig onevenredig in verhouding tot het handhavingsbelang is dat van handhaving moet worden afgezien. Daarmee kan worden vastgesteld dat in tegenstelling tot de eerste uitzondering, het aan de overtreder is om enig onderzoek te doen, hoewel bij legalisatie het bevoegd gezag een wat actiever rol heeft om een onderzoek te doen, bijvoorbeeld als er een aanvraag om een (omgevings)vergunning is ingediend.

De vraag dringt zich op wat deze uitzonderingen inhouden en in welke gevallen zij van toepassing zijn. Om dit duidelijk in beeld te kunnen brengen, zal ik hieronder in de eerste plaats, gelet op de essentie van dit onderzoek, meer aandacht besteden aan de belangenafweging en daarbij mij beperken tot de bespreking van de legalisatiekwestie en de aspecten van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Vervolgens zal ik het evenredigheidsbeginsel bespreken.

5.3.3

Belangenafweging

In een handhavingsprocedure bepalen verschillende belangen van verschillende partijen de contouren van een handhavingszaak. Het bevoegd gezag dient deze belangen alvorens tot handhaving over te

154

ABRvS 11 juli 2012, LJN: BX1029, r.o. 2.5. e.v. Rb. Amsterdam 24 maart 2011, LJN: BQ3603. De rechter is van oordeel dat bij de uitoefening van de in artikel 5.17 van de Wabo gegeven bevoegdheid om last te geven de met de Wabo strijdige bouwwerkzaamheden te staken, niet hoeft te worden gegaan of de bouw gelegaliseerd kan worden. De rechter ziet geen aanleiding om ten aanzien van deze ordemaatregel af te wijken van de jurisprudentie die onder de Woningwet met betrekking tot de bouwstop is gevormd, zie de uitspraak van de Afdeling van 21 mei 2008, LJN: BD2139, r.o. 2.4.2. 156 ABRvS 23 februari 2011, BR 2011, 75 m.nt. C.A.H. van de Sanden en nog recenter Vz. Rb. Zutphen 17 augustus 2012, LJN: BX4947, r.o. 2.8 en ABRvS 5 september 2012, LJN: BX6501, r.o. 8.1. 155

52


E.G. Grigorjan

gaan voldoende af te wegen.157 De grondslag voor een evenwichtige belangenafweging is terug te vinden in artikel 3:4 (in het bijzonder eerste lid) van de Awb. In de bijlage heb ik aan de hand van een praktijkvoorbeeld (casus „Illegale bewoning paardenstal‟) de legalisatieproblematiek en de contouren van het legalisatieonderzoek besproken. Daarbij spelen de aspecten, zoals het belangvereiste, de rechtvaardigingsgronden, het vertrouwens- en gelijkheidsbeginsel, het overgangsrecht (bouwen en/of gebruik), (expliciet) gedogen en uiteraard het concreet uitzicht op legalisatie een zeer cruciale rol. Om een juridisch verantwoorde reactie te geven op de casuïstiek heb ik telkens de grondslag van het geding en de door mij gemaakte beoordeling op een overzichtelijke manier weergegeven. Deze scriptie zou niet volledig zijn zonder de bespreking van het legalisatieonderzoek en de gedragsregels (de algemene beginselen van behoorlijk bestuur), die tijdens een handhavingsprocedure gelden voor het bevoegd gezag. Daarom zal ik hieronder ook kort ingaan op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

5.3.3.1

Legalisatie(onderzoek)

Om te beginnen wil ik opmerken dat het bevoegd gezag met een legalisatieonderzoek de overtreder niet mag dwingen tot het indienen van een aanvraag om omgevingsvergunning of andere toestemming. De intentie van de bestuursrechter met de standaardoverweging inzake de beginselplicht is niet om het bevoegd gezag een extra bevoegdheid te geven om de overtreder te verplichten tot het indienen van een aanvraag met alle (financiële) gevolgen van dien. Meestal wordt er wel een aanvraag ingediend naar aanleiding van een handhavingsactie, die door een overtreder wel als verplichtend wordt ervaren. Daarom heb ik reeds in de inleiding medegedeeld dat ik voor een systeem ben, wat de overtreder verplicht stelt een officiële aanvraag te laten indienen tot legalisatie, tenzij op voorhand duidelijk is dat de strijdigheid op generlei wijze gelegaliseerd kan worden, zoals nader uitgelegd in paragraaf 5.3.2. Een dergelijke aanvraag stelt het bevoegd gezag in de gelegenheid om een correcte en volledige beoordeling te kunnen maken. Dat zorgt op zijn beurt voor meer duidelijkheid bij de overtreder en de eventuele verzoeker om handhaving. Daarnaast kan een gedegen legalisatieonderzoek pas plaatsvinden wanneer alle gegevens zijn verzameld/ingediend voor een zorgvuldige en goed gemotiveerde beoordeling. Derhalve meen ik dat er een concretere formulering van de beginselplicht tot handhaving moet komen. Volgens de huidige jurisprudentie dient het bevoegd gezag een onderzoek te doen en de overtreder te mededelen of legalisatie mogelijk is en wat de overtreder dient te doen om de strijdigheid te kunnen legaliseren. Het is vervolgens aan de overtreder om een formele aanvraag in te dienen tot legalisatie. Wanneer de overtreder gebruikt maakt van deze mogelijkheid dan schort het bevoegd gezag de handhavingsprocedure op totdat er een formele beslissing is genomen inzake de aanvraag. Bij verlening van de aanvraag doet het bevoegd gezag vervolgens de handhavingsprocedure afzeggen.

157

Van Buuren, Jurgens en Michiels 2005, p. 87 e.v.

53


E.G. Grigorjan

Het ligt gecompliceerder wanneer de overtreder geen gebruik wil maken van deze mogelijkheid. Het bevoegd gezag dient dan de handhavingsprocedure voort te zetten en tot een vervolgstap (een handhavingsmiddel) over te gaan. Zoals hierboven aangegeven dient dit handelen in overeenstemming te zijn met de gedragsregels; de zogenaamde algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

5.3.3.2

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

In het handhavingsrecht komt de term gedrag(sregels) vaak voor wanneer een burger in strijd handelt met een norm/regel. Deze illegale handeling/strijdige gedraging leidt er toe dat hij de stempel van de overtreder krijgt. De vraag is wat voor stempel het bevoegd gezag krijgt als hij in strijd handelt met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Deze vraag wordt hieronder aan de hand van de wet en jurisprudentie beantwoord. De bovengenoemde gedragsregels bepalen door wie, wanneer en op welke wijze het bevoegd gezag zijn bevoegdheden kan of moet gebruiken om tot een formele (handhavings)beslissing te komen. Het proces van de besluitvorming en uiteindelijk het genomen besluit moeten voldoen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zoals reeds in de inleiding van hoofdstuk 4 is aangegeven ga ik er in deze scriptie vanuit dat aan het legaliteitsvereiste te allen tijde moet zijn voldaan. Dit beginsel bepaalt dat er een (grond)wettelijke grondslag moet zijn voor een handeling van het bevoegd gezag. Van een gegeven bevoegdheid mag het bevoegd gezag geen misbruik maken. Denk hierbij onder meer aan het verbod op détournement de procédure, het verbod van détournement de pouvoir (artikel 3:3 van de Awb) en het beginsel van rechtszekerheid. Tevens dient het bevoegd gezag fair (artikel 2:4 van de Awb) te handelen en gelijke gevallen op gelijke wijze (artikel 1 Grondwet) te behandelen. Als het bevoegd gezag een concrete, ondubbelzinnige toezegging doet, waaraan een burger rechtens te honoreren verwachtingen kan ontlenen158, dan moet deze burger erop kunnen vertrouwen dat deze toezegging van het bevoegd gezag ook nagekomen wordt. Zo deed een illegale bewoner in de gemeente Noordwijken een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel tegen het college van burgemeester en wethouders van Noordwijken.159 Ik moet wel opmerken dat aan deze criteria niet vaak wordt voldaan, zodat het beroep op het vertrouwensbeginsel meestal wordt afgewezen. De uitspraak van de Afdeling van 28 november 2012 vormt een uitzondering. Over het vertrouwensbeginsel wordt meer uitleg gegeven in de bijlage opgenomen casus. Deze beginselen spelen een evidente rol meer bij de beginfase van een besluitvorming. Bij de inhoudelijke beoordeling van een handhavingszaak spelen andere en veel vaker ingeroepen beginselen een belangrijke rol. Zo kan bijvoorbeeld een burger een beroep doen op het rechtszekerheidsbeginsel, wat van het bevoegd gezag eist dat hij zijn besluiten zodanig dient te formuleren dat deze burger concreet weet waar hij aan toe is en wat van hem wordt verlangd. Het bevoegd gezag moet bovendien de geldende rechtsregels juist en consequent toepassen. Daarnaast dient het bevoegd gezag een (handhavings)besluit zorgvuldig 158 159

ABRvS 13 juli 2011, LJN: BR1440, r.o. 2.9.1. ABRvS 28 november 2012, LJN: BY4425, r.o. 5.4.

54


E.G. Grigorjan

te voorbereiden en een besluit te nemen. Hij dient dan krachtens artikelen 3:2 jo. 3:4 van de Awb de burger correcte te behandelen, zorgvuldig onderzoek te doen naar de feiten en belangen van alle partijen, procedure goed volgen en tot een deugdelijke besluitvorming te komen. Dat is volgens mij ook de reden dat deze beginselen naast het motiveringsbeginsel (artikel 3:46 van de Awb) het meest in handhavingszaken worden ingeroepen. Voor een verzoeker/overtreder bieden deze beginselen de meeste kansen om op grond daarvan de zaak een andere wending te laten krijgen. Deze beginselen bergen verschillende normen voor het bestuurlijk handelen in zich.160 Het is dan ook niet vreemd dat Schlössels het zorgvuldigheidsbeginsel veelkleurig heeft genoemd.161 Voor een uitgebreide bespreking en toepassing van deze beginselen wordt verwezen naar de casus "Illegale bewoning paardenstal", opgenomen als bijlage. Hoewel het evenredigheidbeginsel ook een algemene beginselen van behoorlijk bestuur is, namelijk een materieel beginsel, heb ik in deze scriptie de keuze gemaakt om dit beginsel hieronder apart te bespreken, omdat dit een van de uitzonderingsgronden is in de formulering van de beginselplicht tot handhaving.

5.3.4

5.3.4.1

Evenredigheidsbeginsel

Inleiding

Krachtens artikel 3:4, tweede lid, van de Awb mogen geen belanghebbenden door de besluitvorming van het bevoegd gezag onevenredig worden getroffen. Het vereiste van evenredigheid162 of proportionaliteit vergt in essentie dat overheidsbesluiten redelijk zijn, in die zin dat zij blijk geven van een redelijke beoordeling en afweging van belangen en een redelijke keuze van middelen.163 Een evenredig besluit is dus een besluit waarmee een redelijk evenwicht wordt gevonden tussen de veelheid van tegenstrijdige algemene en individuele belangen die bij ieder besluitvormingsproces een rol zullen spelen. Het besluit (de gevolgen van een genomen besluit) dient de betrokkenen zo min mogelijk last of nadeel te bezorgen. Het mag dus wel nadeel veroorzaken, maar niet onevenredig. Als dit niet mogelijk is, kan het bevoegd gezag de ernstig benadeelde belanghebbenden ook nog in een schadevergoeding voorzien. Daarin kan de nieuwe wet 'Nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten' van groot belang worden.164 De bestuursrechter toetst de belangenafweging 160

Pennarts 2008, p. 29 e.v. Schlössels 2002, p. 283. 162 ABRvS 30 juni 2004, JB 2004, 293 m.nt. C.L.F.G.H. Albers (Dakopbouw Haarlem). 163 J. Gerards in Barkhuysen e.a. 2007, p. 73. 164 Wet Nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten zal naar verwachting op 1 januari 2013 in werking treden. Deze wet regelt twee onderwerpen uit het overheidsaansprakelijkheidsrecht. Dat zijn nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten. Nadeelcompensatie: rechtmatig overheidshandelen leidt in de praktijk regelmatig tot schade. Momenteel bestaan er regelingen over nadeelcompensatie in verschillende wetten en buitenwettelijke regelingen. Om het nadeelcompensatierecht overzichtelijker te maken, omvat het wetsvoorstel een algemene regeling in de Awb voor nadeelcompensatie. Schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten: schade die is veroorzaakt door onrechtmatig overheidshandelen moet worden vergoed. Het wetsvoorstel beoogt een duidelijke competentieverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter voor schadeverzoeken wegens onrechtmatige besluiten. 161

55


E.G. Grigorjan

alleen met betrekking tot ernstige nadelen. Sterker nog, in sommige gevallen is hij zelfs verplicht zijn eigen oordeel in de plaats te stellen. Een toetsing aan het evenredigheidsbeginsel brengt de rechter wel in een lastig parket, nu hij daardoor uitspraak moet doen over de redelijkheid van een besluit dat door een ander, daartoe primair bevoegd orgaan is genomen. Wellicht is dat ook de reden waarom het minder eenvoudig is om uit de rechtspraak een eenduidige en algemene lijn af te leiden wanneer er concreet sprake is van schending van het evenredigheidsbeginsel. Desalniettemin zal ik hieronder een aantal gevallen bespreken.

5.3.4.2

Rechtspraak over het evenredigheidsbeginsel

Voorbeelden uit de rechtspraak, waarin de Afdeling oordeelt dat vanuit evenredigheidsoogpunt niet gehandhaafd mag worden, houden meestal verband met het gedogen van "pietluttige" overtredingen, die het algemeen belang geen schade toebrengen.165 Er is echter al snel geen sprake meer van een overtreding van geringe ernst.166 Deze geringe ernst kan overigens ook tot uitdrukking komen door het incidentele karakter van de overtreding.167 Dat handhavend optreden leidt tot kapitaalvernietiging en dat een overtreder (bijvoorbeeld door het verwijderen van een illegaal gebouwd bouwwerk) wordt getroffen in zijn financiële belang, biedt volgens de Afdeling geen grond voor het oordeel dat handhaving zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van handhavend optreden behoort te worden afgezien.168 In dat kader overweegt de Afdeling dat de schade die overtreder lijdt door het handhavingsbesluit voor risico van de overtreder komt. 169 Daarnaast dient niet uit het oog te worden verloren dat niet enkel moet worden gekeken naar de belangen van de overtreder in verhouding tot de belangen van specifieke burgers (bijvoorbeeld buren) maar ook naar het algemeen belang dat gediend is met handhaving.170 Laat het bevoegd gezag dit na, of blijkt dit niet uit de motivering, dan is een besluit in strijd met respectievelijk het zorgvuldigheid- of motiveringsbeginsel.

Onevenredigheid dient zich dus met name aan indien het om overtredingen gaat van geringe ernst. Dat hiervan sprake zou zijn, dient het door de overtreder (en indien er een verzoek om handhaving is ingediend en is geweigerd, dient het door het bevoegd gezag) gesteld en aannemelijk te worden gemaakt. Bovendien kan het van belang zijn of de overtredingen van tijdelijke of incidentele aard zijn. Dat een overtreding reeds lange tijd voortduurt of geen gevaar of hinder oplevert voor anderen, zijn op zichzelf geen redenen waarop van handhaving kan worden afgezien of dat eventuele 165

ABRvS 21 juli 2004, AB 2004, 293, m.nt. JSt., (Leiplatanen Nederweert); ABRvS 19 januari 2005, JB 2005, 78, m.nt. C.L.G.F.H. Albers, (Illegaal hekwerk Stoomweg Breezand) en ABRvS 5 april 2006, AB 2006, 207, (Distels Hoofdplaat). 166 ABRvS 14 november 2007, LJN: BB7783 (Illegale hekwerk Oss) en ABRvS 21 november 2007, LJN: BB8371 (Christelijke Muziekvereniging DAP Apeldoorn). 167 ABRvS 31 augustus 2005, LJN: AU1791 (Incidentele overtreding "Schutterij St. Cornelius" Weert). 168 ABRvS 4 mei 2005, LJN: AT5119 (Tot woning verbouwde schuur Soest); ABRvS 23 juli 2008, LJN: BD8352, r.o. 2.6. (Illegale aanbouw Schoolseweg Eindhoven) en ABRvS 14 september 2005, LJN: AU2596 ("Sonac Burgum BV" Suameer). 169 ABRvS 23 juli 2008, LJN: BD8352, r.o. 2.6. (Illegale aanbouw Schoolseweg Eindhoven) en ABRvS 18 september 2008, LJN: BF2142, r.o. 2.5.1. (Illegale bandenopslag Steenwijkerland). 170 ABRvS 13 april 2006, AB 2006, 220, (Illegale burgerwoning Overbetuwe).

56


E.G. Grigorjan

handhavingsmaatregelen kunnen worden opgeschort.171 Een dergelijke onderbouwing kan een besluit om niet handhavend op te treden niet dragen. In haar uitspraak van 31 januari 2007172 heeft de Afdeling overwogen dat handhavend optreden, gelet op het feit dat noch gesteld noch gebleken is dat door de overtreding van het voorschrift het belang van het milieu is aangetast, onevenredig zou zijn in verhouding met de daarmee te dienen belangen. De Afdeling ziet dan ook geen grond het bestreden besluit op dit punt te vernietigen. In een latere uitspraak van 23 februari 2011173 heeft de Afdeling overwogen dat de recreatieverblijven in het verleden zijn opgericht en deze in afwijking van de verleende bouwvergunningen (66 m2) een oppervlakte van 70 m2 hebben. Volgens de Afdeling zijn de afwijkingen van de verleende bouwvergunningen niet van geringe aard en ernst. Daarmee staat vast dat de overtreding niet gedoogd mag worden. Evenmin hebben de partijen een begin van bewijs geleverd voor hun stellingen in dit verband dat het verkleinen van de recreatieverblijven grote kosten met zich zal brengen en bouwkundig op onoverkomelijke bezwaren stuit. Gelet hierop, blijven de gevolgen van het afwijken van de overeenkomstig de aanvragen verleende bouwvergunningen voor hun eigen rekening en risico. In dezelfde uitspraak wijst de Afdeling er naar een eerdere uitspraak uit 2002174 op dat de in artikel 30, eerste lid van de WRO genoemde termijn van een jaar een termijn van orde is. Indien deze termijn wordt overschreden, dient volgens de Afdeling niet van handhaving te worden afgezien. Met andere woorden: overschrijding van deze termijn van orde is geen bijzondere omstandigheid als bedoeld in de door de Afdeling geformuleerde beginselplicht tot handhaving op grond waarvan niet handhavend hoeft te worden opgetreden. In zoverre bevestigt de Afdeling haar eerdere rechtspraak op dit punt.

Van den Sanden is kritisch ten aanzien van de bovengenoemde uitspraak van 23 februari 2011. Hij bepleit het volgende: "Indien namelijk, vooruitlopend op de definitieve vaststelling van het nieuwe bestemmingsplan, door middel van handhavend optreden bepaalde acties van de overtreder worden afgedwongen, doorkruist dit onvermijdelijk de daarbij behorende rechtsbescherming. Het is vervolgens geenszins ondenkbaar dat bepaalde maatregelen dienen te worden genomen, in dit geval het aanpassen of afbreken van recreatieverblijven, die wellicht op grond van het latere nieuwe bestemmingsplan niet meer nodig zouden zijn geweest. Dit lijkt voor de praktijk een zeer onbevredigende uitkomst." Van de Sanden gaat in dezen voorbij aan het feit dat het college zich in zijn besluiten op bezwaar op het standpunt heeft gesteld niet bereid te zijn medewerking te verlenen aan legalisatie van de huidige omvang van de recreatieverblijven, omdat deze niet past in zowel het geldende 171

ABRvS 11 februari 2004, BR 2004,666. ABRvS 31 januari 2007, LJN: AZ7447, r.o. 2.5.2. 173 ABRvS 23 februari 2011, BR 2011, 75 m.nt. C.A.H. van de Sanden. 174 ABRvS 31 juli 2002, LJN: AE5972. 172

57


E.G. Grigorjan

bestemmingsplan als het in voorbereiding zijnde bestemmingsplan. Dat betekent dat er op dat moment geen ontwerpbestemmingsplan is gepubliceerd, waarin deze recreatieverblijven zullen passen (ook niet middels een ontheffing/afwijking). Vervolgens zou er een actualisatieplan moeten worden vastgesteld om dat te kunnen realiseren en dat is volgens de vaste jurisprudentie175 op dit moment nog een te onzekere factor om op grond daarvan te spreken van concreet uitzicht op legalisatie. Daarnaast ziet de Afdeling in dezelfde zaak aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand worden gelaten, nu inmiddels wel concreet zicht op legalisatie bestaat. Daarmee kan het voor de praktijk geen onbevredigende uitkomst hebben. Dat is ook niet anders geweest in de eerdere uitspraken van de Afdeling176. Daarnaast is ten aanzien van het betoog van de overtreder dat hij in financiële problemen zal geraken wanneer hij de bedrijfsvoering moet wijzigen, door de Afdeling overwogen dat financiële belangen van de overtreder geen bijzondere omstandigheden zijn die handhaving zodanig onevenredig maken dat daarvan moet worden afgezien.177 Verder is het vaste jurisprudentie dat de eventuele financiële gevolgen van het ongedaan maken van overtredingen op zichzelf geen grond zijn om handhaving onevenredig te achten.178

5.4

Tussenconclusie

Uit het eerste deel van dit hoofdstuk blijkt dat de rollen van de partijen en de rechter in grote lijnen de procedurele gang van handhavingszaken bepalen. Te denken valt aan: de belanghebbendheid/ ontvankelijkheid, de hoedanigheid van de partijen (personen en organen) en de grondslag van het geding en de beoordeling en behandeling van de zaak door het bevoegd gezag en de rechter. Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat het bevoegd gezag gebruik maakt van zijn bevoegdheid om tegen de strijdigheden handhavend op te treden. Uit het legalisatieonderzoek moet blijken of zich een uitzonderingssituatie voordoet en of daarmee concreet zicht op legalisatie bestaat. Denk daarbij aan een reeds ingediende en toewijsbare aanvraag om een omgevingsvergunning. Uit de geraadpleegde jurisprudentie blijkt dat vooral het bevoegd gezag en de rechter op juiste gronden tot een juiste 175

ABRvS 16 december 2009, LJN: BK6724, r.o. 2.4.1. en nog recenter Vz. Rb. 's-Hertogenbosch 11 oktober 2011, LJN: BT7521, r.o. 20 en 21. Ten aanzien van de vraag of er concreet zicht is op legalisatie, overweegt de rechter dat van een concreet zicht op legalisatie eerst sprake kan zijn wanneer er voldoende zekerheid bestaat dat deze aanvraag voor een omgevingsvergunning voor het bouwen en het gebruik in strijd met het geldende bestemmingsplan kan worden verleend. Alleen de tijdige terinzagelegging van een ontwerpbestemmingsplan dat voorziet in legalisatie kan tot het oordeel leiden dat ten tijde van het besluit op bezwaar concreet zicht op legalisatie zal bestaan. Op dit moment is het nieuwe bestemmingsplan nog in voorbereiding. Er ligt nog geen (voor)ontwerpbestemmingsplan ter inzage. Evenmin is duidelijk geworden dat een dergelijk (voor)ontwerpbestemmingsplan binnen afzienbare termijn ter inzage zal worden gelegd. Aan de enkele omstandigheid dat een nieuw bestemmingsplan in voorbereiding is, kan naar het oordeel van de rechter geen concreet zich op legalisatie worden ontleend. 176 Zie bijvoorbeeld: ABRvS 16 december 2009, LJN: BK6724. Deze uitspraak is nagenoeg identiek aan de besproken uitspraak van C.A.H. van de Sanden (ABRvS 23 februari 2011, BR 2011, 75). 177 ABRvS 5 september 2012, LJN: BX6494, r.o. 8. 178 Zie onder meer: ABRvS 9 december 2009, LJN: BK5849 en ABRvS 24 maart 2010, LJN: BL8713.

58


E.G. Grigorjan

besluitvorming respectievelijk uitspraak komen. In de meeste zaken doen zich geen bijzondere omstandigheden voor. Daarmee kan worden geconcludeerd dat het bevoegd gezag onnodig en onterecht vreest voor een rechterlijk uitspraak, die kan inhouden dat het bevoegd gezag niet bevoegd was of niet juist heeft gehandeld. Evenmin komt aan de orde de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van achteraf gebleken onterechte en onrechtmatige handhaving hoewel de vrees daarvoor overheden soms doet weerhoudt van handhavend optreden.179 Overigens blijkt uit het onderzoek naar de rechtspraak inzake handhavingsbesluiten dat deze vrees veelal ongegrond is.180 Uit het voorgaande blijkt dat in de handhavingspraktijk de uitspraak van de rechter, in het bijzonder de beginselplicht tot handhaving een belangrijke rol speelt. Daarnaast is er dus ook een cruciale rol weggelegd voor alle bij het handhavingsproces betrokken partijen. Aangezien dit proces over de rechten en plichten van burgers gaat tegenover het bevoegd gezag en over de wijze van besluitvorming van het bestuursorgaan, is een correcte belangenafweging (en daarmee samenhangend het legalisatieonderzoek) en motivering een onmiskenbare schakel in een handhavingsprocedure. Dat is ook de reden waarom de doorwerking van de beginselplicht tot handhaving op de alledaagse handhavingszaken een groot effect heeft. Uit de rechtspraak van de Afdeling volgt dat het bevoegd gezag – afgezien van de uitzonderingsgevallen – in beginsel de plicht heeft om te handhaven. Tegelijkertijd houdt deze plicht ook een verplichting tot belangenafweging in. Terecht merkt Krol op dat van een dergelijke plicht alleen sprake kan zijn, indien de betreffende wettelijke regeling waarop het besluit is gebaseerd het bevoegd gezag beleidsvrijheid of beoordelingsvrijheid geeft. In de beoordelingsfase zal het bevoegd gezag dan ook een correcte belangenafweging moeten maken. Het evenredigheidsbeginsel is ook genoemd, maar dat vanuit een evenredigheidsoogpunt niet gehandhaafd mag worden, wordt door de Afdeling niet snel aangenomen. Er is ook niet al te gauw sprake van een zodanig geringe overtreding, dat het zodanig onevenredig is om te besluiten van handhavend optreden af te zien. Ook de financiële belangen van de overtreder vormen geen bijzondere omstandigheid die de handhaving zodanig onevenredig maken dat daarvan moet worden afgezien.

Besluit het bevoegd gezag eventueel om tot handhaving over te gaan dan dient hij, alvorens te handhaven, te onderzoeken of er concreet zicht op legalisatie bestaat. In de praktijk komt het vaak voor dat de overtreder geen besef heeft gehad van de overtreding, dan wel de mogelijkheid om deze overtreding alsnog te legaliseren. Daarom is het van belang dat het bevoegd gezag de overtreder duidelijk informeert wat de mogelijkheden zijn en wat hij van het bevoegd gezag mag verwachten. De keuze om een legalisatietraject te volgen kan alleen door de overtreder zelf worden gemaakt. Het bevoegd gezag geeft alleen de optie die volgens de weten regelgeving haalbaar/realiseerbaar is, zonder onevenredig nadeel te brengen aan eventuele (derde)belanghebbenden. Van de overtreder wordt dan verwacht dat hij zo spoedig mogelijk een aanvraag indient en zich volledig inspant om de 179 180

Barkhuysen, Den Ouden & Polak 2005, p. 282. Gundelach & Michiels 2003.

59


E.G. Grigorjan

strijdigheid zo snel mogelijk op te heffen. Daarbij speelt de communicatie en heldere uiteenzetting van de procedure een cruciale rol voor de betrokken partijen om een eventuele legalisatie te kunnen/willen accepteren. Deze acceptatie gaat hand in hand met de bereidheid van het bevoegd gezag om de belanghebbenden, die geraakt zijn door het bestreden besluit, te compenseren. Daarvoor dienen de belanghebbenden wel te kunnen aantonen dat zij daadwerkelijk schade hebben geleden van een bijvoorbeeld door het bevoegd gezag gelegaliseerde aanbouw of een ander bouwwerk. Het komt dan vaak voor dat het bevoegd gezag een (planschade)overeenkomst sluit met de overtreder/aanvrager van de omgevingsvergunning zodat deze kosten voor de rekening van de overtreder komen. Dit betekent dat er extra regels en voorwaarden gelden voor de overtreder/aanvrager van de omgevingsvergunning. Naast de (gedrags)regels voor de overtreder zijn er ook (gedrags)regels die voor het bevoegd gezag gelden en het bevoegd gezag verplichten om op een juiste wijze te handelen. Tijdens het gehele handhavingsproces dient het bevoegd gezag zich aan de voor hem geldende gedragsregels te houden. Deze gedragsregels worden 'de algemene beginselen van behoorlijk bestuur' genoemd. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur bepalen wanneer en op welke wijze het bevoegd gezag zijn bevoegdheden kan of moet gebruiken om tot een formele (handhavings)beslissing te komen. Het proces van de besluitvorming en uiteindelijk het genomen besluit moeten dus voldoen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voor een uitgebreide bespreking en toepassing van deze beginselen verwijs ik naar de casus “Illegale bewoning paardenstal” opgenomen als bijlage.

Hierboven heb ik het kort gehad over de acceptatie en de verwachtingen van de betrokken partijen bij een handhavingszaak. Ondanks de vele handhavingsinspanningen van het bevoegd gezag lijkt het alsof het bevoegd gezag het nooit goed kan doen bij de verzoekers om handhaving. Veel burgers klagen over de gebrekkige communicatie en de slechte verhoudingen tussen het bevoegd gezag, de verzoeker om handhaving, de overtreder en de derde belanghebbenden. Daarbij wordt vaak geklaagd over de mogelijkheid van legalisatie en het onderzoek daartoe, omdat de verzoekers zich niet serieus genomen voelen wanneer de overtreder door middel van het legalisatietraject toch een extra kans krijgt om de strijdigheid te legaliseren. Een verzoeker om handhaving verwacht dat de overtreder 'gestraft' wordt, anders zal de overtreder de volgende keer niets weerhouden om ook eerst in strijd met de weten regelgeving te handelen, want in de meeste gevallen is er nog een optie mogelijk: 'legalisatie'. Hiermee lijkt het bestuursrecht, in het bijzonder het omgevingsrecht een zeer belangrijk kenmerk te verliezen; te weten de verplichtende werking van de weten regelgeving. Nu houden veel overtreders geen rekening met deze verbodsbepalingen, die voor hen gelden en dat is een kwalijke zaak voor (de werking van) het recht in het algemeen. Daarom dient het bevoegd gezag behoorlijk (effectief en efficiënt) om te gaan met handhavingszaken om de overtredingen op een juiste manier te kunnen aanpakken. Ook de Nationale Ombudsman pleit voor een effectieve en efficiënte rechtshandhaving. Wel in een andere context dan ik dat doe, omdat de Ombudsman de interactie tussen het bevoegd gezag en de burgers als de kern van de handhavingsproblematiek beschouwt. 60


E.G. Grigorjan

Omdat bestuursrechtelijke handhaving veel meer is en ook veel complexer is dan dat, heb ik door middel van dit onderzoek een bijdrage willen leveren aan de kennis en de inhoud van de beginselplicht tot handhaving; in zekere zin de daadwerkelijke kern van de handhavingsproblematiek. Ik zie ook de noodzaak in om het rapport181 van de Nationale Ombudsman in het volgende hoofdstuk nader te bespreken en op sommige punten kritische vragen te stellen om een aantal onduidelijkheden weg te nemen. Te meer omdat ik meen dat een verwachting – "de burger mag erop vertrouwen en hij mag verwachten dat het bestuur in geval van overtreding daadwerkelijk handhaaft" – de burger niet een verworven recht geeft om het bevoegd gezag te verplichten zonder een legalisatieonderzoek (belangenafweging) de handhaving voort te zetten.

181

Rapport 'Helder handhaven'.

61


Hoofdstuk 6 6.1

E.G. Grigorjan

Analyse verhelderend handhaven

Inleiding

Nederland is een dichtbevolkt land. Om alle burgers en bedrijven voldoende ruimte te kunnen bieden zo prettig mogelijk te wonen, hobbyen/sporten, werken, recreëren en (agrarische) bedrijfsactiviteiten te kunnen uitoefenen, gelden regels voor het gebruik en de inrichting van onze leefomgeving. Meestal is het bestuur van de gemeente het bevoegd gezag om deze regels uit te voeren. Dat doet hij door verlening of weigering van aanvragen van een vergunning, toezicht en handhaving. De zorg voor een goede leefomgeving brengt dus met zich mee dat er voor de meeste activiteiten gebruiks- en/of bouwregels gelden die nageleefd dienen te worden. Indien de regels worden overtreden dient het bevoegd gezag daartegen in actie te komen door een handhavingsprocedure te starten. In het vorige hoofdstuk hebben wij gezien dat ook deze actie van het bevoegd gezag regels kent. Hij is in de meeste gevallen aan deze regels gebonden. Dit en de uitzonderingssituaties van de beginselplicht tot handhaving maken dat de bestuursrechtelijke handhaving een ingewikkeld proces is waarbij de nadruk ligt op het volgen van een zuiver juridische procedure tot de hoogste bestuursrechter aan toe. Gezien de complexiteit van de handhavingszaken is het dan ook niet vreemd dat veel burgers die met rechtshandhaving te maken krijgen moeilijk alles kunnen volgen. De meeste burgers schakelen een advocaat of een juridische rechtsbijstand in om hun zaak goed uit de verf te laten komen. Anderen besluiten de hoge kosten van een advocaat te besparen en zelf te procederen. In het bestuursrecht kan dat. Bijstand door een advocaat is niet net als in de meeste civiele zaken verplicht gesteld, desalniettemin lijkt mij het inschakelen van professioneel juridische bijstand veel verstandiger. Een belangrijk voordeel van een professioneel juridisch advies is dat de adviesgever beter bekend is met de jurisprudentie, de weten regelgeving en het juridische jargon. Dit laatste kan vaak moeilijk vertaald worden naar "makkelijk/begrijpelijk Nederlands" omdat het bevoegd gezag een concreet en goed gemotiveerd besluit dient te nemen met vermelding van de grondslag en de argumentatie voor rechtshandhaving. De verwijzingen naar de weten regelgeving en jurisprudentie zijn in de meeste beslissingen dan ook onmisbaar, wat door de burgers vaak als verwarrend wordt ervaren. Daar waar de jurisprudentie of wetgeving ook uitzonderingen kent voor handhaving is het voor de meeste burgers/overtreders een moeilijke opgave om de juiste puzzels op de goede plek te kunnen leggen en een juist beeld te krijgen van het hele handhavingsproces. Denk bijvoorbeeld aan de beginselplicht tot handhaving en de uitzonderingen van bijzondere situaties en het daarop volgende legalisatieonderzoek met een aanvraag om omgevingsvergunning, dat niet aan het bestemmingsplan voldoet en toch bijvoorbeeld krachtens artikel 2.10, tweede lid van de Wabo aangemerkt moet worden als een aanvraag voor planologische afwijking en verleend kan worden.

62


E.G. Grigorjan

De bovengenoemde uitzonderingen en extra beoordelingsverplichtingen worden door de meeste burgers als ongelijk en partijdig bestempeld. De frustratie en de boosheid van deze personen kan ik mij heel goed voorstellen. Toch is dat vaak onnodig en meestal onterecht. De meeste klagers vergeten dat dezelfde regels ook voor hen gelden met evenveel uitzonderingen; de klagers noemen het “extra kansen tot legalisatie en vriendenpolitiek”. Uit de praktijk blijkt dat dit laatst genoemde een verkeerd beeld is. Zoals reeds in het vorige hoofdstuk is aangegeven, lijkt het bevoegd gezag het nooit goed te doen bij de verzoekers om handhaving. De vele (verrichte) handhavingsinspanningen van het bevoegd gezag worden op dat moment niet meer gewaardeerd. Daarnaast komt misbruik van de handhavingsbevoegdheid182 in de jurisprudentie zelden voor. Het is voor het bevoegd gezag zeer moeilijk om dit beeld te doen verbeteren, ondanks alle openheid en betrokkenheid die hij tijdens een handhavingsprocedure toont. Tegelijkertijd is het voor een klager geen voldoening als de door hem geconstateerde en gemelde strijdigheid alsnog wordt gelegaliseerd. Dat is ook de reden waarom handhaving naast een formele procedure heel vaak tot emotionele problemen en geschillen kan leiden. Het bevoegd gezag is dan de „boosdoener‟ en hij wordt gezien als de veroorzaker van alle „ellende‟. Daarom is het voor veel handhavingsjuristen en toezichthouders zeer ingewikkeld om met deze emoties om te kunnen gaan. Volgens hen is ook de overtreder vaak boos, ondanks het feit dat hij weet dat hij de strijdigheid in het leven heeft geroepen en de klager is vaak ongeduldig en emotioneel – en als het blijkt dat legalisatie mogelijk is – vaak onprettig om mee te maken. Het voorgaande is ook de reden geweest om te analyseren of het bevoegd gezag helder handhaaft en wat hij daarvoor onderneemt. Om enigszins een vergelijking te kunnen maken met de huidige praktijk (paragraaf 6.2) en de behandelde klachten van de Nationale Ombudsman (paragraaf 6.3) is gekozen om het rapport „Helder handhaven‟ in dit onderzoek te betrekken en te kijken of er overeenkomsten en verschillen zijn met de ervaringen van de Ombudsman in het bovengenoemde rapport.

6.2

Hoe helder handhaaft het bevoegd gezag?

Om een beoordeling te kunnen maken of het bevoegd gezag daadwerkelijk voldoende duidelijk handhavend optreedt is het noodzakelijk om te weten wat voor informatie wordt verstrekt aan de burger/overtreder. Tevens is het van belang om te weten of de informatie makkelijk is te raadplegen en of de inhoud van deze informatie voldoende duidelijk is geformuleerd. Om hierachter te komen zijn tijdens

dit

onderzoek

tientallen

websites

van

verschillende

gemeenten

en

andere

182

ABRvS 8 december 2010, AB 2011, 125 m.nt. F.R. Vermeer. In deze casus heeft het college van de gemeente Leeuwarden bij besluit van 4 maart 2009 de eigenaar van een boot op straffe van een dwangsom gelast zijn schip, voor 14 april 2009 van een kade langs het Verbindingskanaal te Leeuwarden te verwijderen. Volgens de Afdeling brengt het streven van het college om de verkochte kade leeg aan de koper te leveren niet mee dat het college zijn bevoegdheid tot handhaving misbruikt. Zie r.o. 2.3.1 en 2.4 e.v.

63


E.G. Grigorjan

handhavingsorganisaties geraadpleegd. Daarnaast heb ik een aantal besluiten inhoudelijk mogen onderzoeken. Ik heb gekeken wat het zo moeilijk maakt voor een burger om de inhoud van een besluit te kunnen begrijpen. Omdat het mij in deze scriptie niet gaat om de communicatiemiddelen van deze organisaties, maar de helderheid en begrijpelijkheid van het handhavend optreden, zal ik mij hieronder beperken tot de bespreking van de handelwijze (handhavingbeleid en handhavingsbesluiten) van het bevoegd gezag. Vrijwel alle gemeenten hebben een website waarop het handhavingsbeleid, het uitvoeringsprogramma, de naleefstrategie en de prioritering zijn bekendgemaakt met een link naar de betreffende stukken. Deze stukken zijn ook meestal via de website van de overheid.nl te raadplegen. De andere belangrijke informatie, zoals weten regelgeving en jurisprudentie is te raadplegen via de officiële bekendmakingen van de overheid en via de website rechtspraak.nl kunnen vele uitspraken van de (bestuurs)rechters worden geraadpleegd. Sommige gemeenten noemen hun beleid zelfs „Helder handhaven‟. Bijvoorbeeld in Noord-Brabant en in Overijssel handhaven gemeenten, provincie, politie, waterschappen en het OM op dezelfde manier. Veel handhavingspartners werken al lang samen en maken een heldere handhavingsstrategie voor weten regelgeving. Gezamenlijk maken zij de uitvoering van toezicht en handhaving van de regels effectiever en efficiënter. Dit is bijvoorbeeld een punt wat in het rapport „Helder handhaven‟ juist in twijfel wordt getrokken. Uit het voorgaande kan worden vastgesteld dat die twijfel niet nodig is omdat er voldoende/toegankelijke informatie is voor alle burgers (in sommige gevallen alleen voor belanghebbenden). Wanneer de informatie niet digitaal is te raadplegen, laat dit onverlet dat wettelijk bepaald is dat deze stukken openbaar zijn en indien nodig via een Wob-verzoek (Wet openbaarheid van bestuur) ook opgevraagd kunnen worden. Deze constatering is een belangrijk criterium voor de beoordeling van de inhoud van de informatie, want na de vaststelling dat er voldoende handhavingsorganisaties zijn met voldoende informatie over de handhavingsregels en maatregelen, is de uiteindelijke vraag of de verstrekte informatie ook helder genoeg is voor de burgers. Het beleid en de daaraan gerelateerde documenten en besluiten zijn immers voor deze burgers bedoeld.

Het bevoegd gezag probeert zo helder mogelijk de regels voor de fysieke leefomgeving te handhaven. Hoe het bevoegd gezag verplicht wordt om een vastgesteld handhavingsbeleid te hebben voor de fysieke leefomgeving is reeds in hoofdstuk 5 uitgelegd. Hij dient hiervoor een (integraal) handhavingsbeleid vast te stellen. Dit beleid stelt prioriteiten en beschrijft de globale handhaving van de regels op het gebied van bouwen, milieu, openbare ruimte en (brand)veiligheid. Hierbij kan gedacht worden aan het houden van toezicht op de uitvoering van een verleende vergunning en/of het handhaven bij illegaal gebruik/bouw. Naast het handhavingsbeleid hanteert het bestuursorgaan een “uitvoeringsprogramma” en een “naleefstrategie”. Deze beleidsdocumenten regelen de concrete uitvoering van het handhavingsbeleid. Ze beschrijven bijvoorbeeld wanneer en op welke wijze sancties worden ingezet en uitgevoerd. Vaak wordt er ook in het kort “makkelijk/begrijpelijk 64


E.G. Grigorjan

Nederlands” beschreven/uitgelegd hoe toezicht en handhaving van de weten regelgeving met betrekking tot leefomgeving in zijn werk gaat. Daarnaast geeft bijvoorbeeld een prioriteitenmatrix weer welke prioriteiten de handhavingstaken hebben. Zoals gezegd beschouwt de Nationale Ombudsman de interactie, beter geformuleerd de miscommunicatie,

tussen

het

bevoegd

gezag

en

de

burgers

als

de

kern

van

de

handhavingsproblematiek. Ik denk dat deze problematiek meer te wijten is aan de onduidelijkheid over het legalisatieonderzoek en de criteria daarvoor. De burger wordt vaak verkeerd geïnformeerd of voelt zich verkeerd geïnformeerd door de handhavingsorganisatie en/of de rechter. Wanneer de rechtspraak rechtstreeks toegepast zou worden, zou dit betekenen dat de meeste gevallen tot herstel of beëindiging van de strijdigheid moeten leiden. In de praktijk leidt dit thans in de meeste gevallen tot legalisatie als gevolg van het legalisatieonderzoek. Tevens wordt in de meeste handhavingsnota's, -beleid en programma's melding gemaakt van de beginselplicht tot handhaving en de toepassing daarvan in de praktijk. Met deze uniformiteit/eenduidigheid geeft het bevoegd gezag de grenzen van handhaving weer. De burger mag daarop vertrouwen en de verwachting koesteren dat er tijdig en met het juiste middel tot handhaving wordt overgegaan, die zou moeten leiden tot herstel/beëindiging van de illegale situatie. Ook dient er duidelijk te worden gemaakt dat de legalisatie ook een beoordelingskader is en dat de burgers geen andere negatieve ideeën op na hoeven te houden, want nu lijkt het vertrouwensgevoel te zijn geschaad bij de meeste verzoekers om handhaving. Derhalve is het zeer belangrijk dat er een eenduidige formule wordt gecreëerd om alle partijen op een juiste manier te bejegenen. Deze formule kan te maken hebben met heldere communicatie over handhaving en de wijziging/concretisering van de beginselplicht. Het is niet voor niets dat er wordt gesproken over handhaving, die correcte normstelling veronderstelt. Handhaving begint in zekere zin bij de normstelling: als die onverbindend, onduidelijk, ondraaglijk of onuitvoerbaar is, is consequente, effectieve en legitieme handhaving onmogelijk.183 Het voeren van een consistent en consequent beleid is immers alfa en omega van goed bestuur. Ik ben het ook eens met Teunissen en Heinen, die zeggen dat handhavend optreden tegen alle mogelijke overtredingen van wettelijke voorschiften gewoonweg een utopie en ook ongewenst is.184 Volgens het rapport „Helder handhaven‟ verkeert het bevoegd gezag nu ook in zwaar weer en in een negatief klimaat waar de lucht niet wil opklaren. De klachten zijn deels terecht en deels gebaseerd op verkeerde interpretatie en verwachtingen. Dat is ook de reden geweest om het rapport van de Ombudsman hieronder te bespreken. In dat rapport is veel aandacht geschonken aan de belangen van de verzoekers om handhaving, zonder complete beschrijving van alle factoren/actoren die een rol spelen bij een handhavingszaak weer te geven en zonder deze duidelijk en gemotiveerd te bespreken.

183

Oratie Michiels en zie F.C.M.A. Michiels, Bestuurlijke handhaving in ontwikkeling, VAR-preadvies, in: J.T.K. Bos e.a., Handhaving van het bestuursrecht, Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1995. 184 Teunissen & Heinen 2012, p. 33.

65


E.G. Grigorjan

Hierdoor krijgen de lezers van het bovengenoemde rapport het idee dat het bevoegd gezag niet capabel is en niet/nooit genoeg doet om tot een oplossing te komen.

6.3

Bespreking van het rapport 'Helder handhaven'

6.3.1

Inleiding

Ik heb gekozen voor een kritische bespreking van het rapport „Helder handhaven‟, omdat dit rapport mijns

inziens

een

verkeerd

beeld

schetst

van

de

alledaagse

handhavingspraktijk.

De

handhavingspraktijk is niet compleet zonder de bespreking van alle onderdelen/aspecten van het handhavingsproces. Mijns inziens krijgt de lezer van dit rapport snel de neiging om te denken dat het bevoegd gezag - in het algemeen - niet efficiënt en effectief wil/kan handhaven. Dit komt dan de relatie tussen de burger (overtreder/verzoeker) en het bevoegd gezag niet ten goede. Met de Ombudsman pleit ik ook voor een heldere en efficiënte/effectieve handhaving. Dit doe ik door de knelpunten helder en juist te beschrijven en het proces en de formele procedure nauwkeurig te bespreken, wat in het bovengenoemde rapport helaas op sommige punten ontbreekt. Concreet bevat het rapport op verschillende bladzijden foute termen, bepaalde benoemingen en beschrijvingen zijn door elkaar gehaald en op sommige punten niet (voldoende) gemotiveerd. Daarnaast is het handhavingsproces verkeerd geïnterpreteerd en verkeerd uitgelegd. Daarom zal ik hieronder deze punten in het rapport „Helder handhaven‟ proberen nog duidelijker te maken.

6.3.2

Beschouwing

Volgens het rapport „Helder handhaven‟, onder het kopje „Beschouwing‟, ontbreekt het op dit moment in veel gevallen aan de bereidheid van de gemeente om effectief handhavend op te treden. Vervolgens wordt in dezelfde beschouwing op basis van een ervaringsregel opgemerkt dat het maken van regels bij de overheid veel meer aandacht krijgt dan het goed uitvoeren ervan. Als knelpunt is genoemd dat handhaving vaak onvoldoende prioriteit op gemeentelijk niveau heeft. Volgens de Ombudsman is er te weinig menskracht (lees: capaciteit) en daardoor vaak onvoldoende deskundigheid om effectief te handhaven. Daar waar het gaat om effectieve handhaving dient aansluiting te worden gezocht bij de praktische en instrumentele benadering van de inzet van de handhavingsmiddelen. De vraag is immers of en onder welke omstandigheden de inzet van de handhavingsmiddelen het meest effectief is. De in dit rapport genoemde veronderstellingen over de effectiviteit van handhavingsinstrumenten zijn niet empirisch onderbouwd. Volgens mij dient er voordat er wordt gesproken over het niet willen handhaven, bekeken te worden wat de maatstaven zijn van het bevoegd gezag met betrekking tot het gebruik van deze handhavingsinstrumenten om vervolgens de hanteerbare criteria te kunnen 66


E.G. Grigorjan

beoordelen. De stelling impliceert thans dat de effectiviteit van de inzet van verschillende handhavingsmiddelen in de meeste gevallen niet afhangt van de omstandigheden van het geval waarin handhavend wordt opgetreden. Gelet op de reeds besproken verplichtende werking van de handhavingsregels, waar het vaststellen van een handhavingsbeleid en een handhavingsstrategie een onderdeel van zijn, is juist op gemeentelijk niveau rekening gehouden met prioriteiten en de haalbaarheid van de handhavingszaken. Daarnaast dient er volgens de weten regelgeving inzake het omgevingsrecht in alle uitvoeringsprogramma‟s rekening te worden gehouden met de capaciteit en de financiële middelen van een handhavingsorganisatie. De stelling dat door te weinig capaciteit vaak onvoldoende deskundigheid is om effectief te kunnen handhaven kan ik niet delen. In het rapport is dit ook op geen enkele wijze aangetoond. Indien met de term „menskracht‟ wordt bedoeld de „toezichthouders‟, dan dient er opgemerkt te worden dat de beleidskaders door juristen en beleidsmedewerkers worden vastgesteld en de uitvoering van de reeds vastgestelde kaders plaatsvindt op grond van een handhavingsprogramma, waarin ook rekening is gehouden met de zojuist genoemde prioritering, capaciteit en de beschikbare middelen. Tevens wil ik opmerken dat een verzoek tot toepassing van bijvoorbeeld een last onder dwangsom iets anders is dan het vragen om effectuering van een reeds opgelegde bestuurlijke sanctie door middel van een invorderingsbeschikking. Daarnaast is het juist de overheid, die rekening houdend met het voorgaande pleit voor meer beoordelings- en beleidsvrijheid bij rechtshandhaving om zo goed en concreet mogelijk per individueel geval een beoordeling te kunnen maken van de zaak, zodat de burger ook niet de verkeerde verwachtingen hoeft te koesteren.

6.3.3

Onpartijdigheid

Volgens het rapport wegen gemeentebestuurders bij de handhaving de politieke en soms ook persoonlijke belangen mee en verliezen ze het belang van de verzoekende burger regelmatig uit het oog. Over de belangenafweging wordt lang niet altijd helder gecommuniceerd. Een burger die om handhaving van de regels heeft verzocht, voelt zich dan buitenspel gezet en hij ervaart de gemeente als partijdig en vooringenomen. Krachtens artikel 2:4 van de Awb vervult het bevoegd gezag zijn taak zonder vooringenomenheid (partijdigheid) en hij waakt ertegen dat tot het bevoegd gezag behorende of daarvoor werkzame personen die een persoonlijk belang bij een besluit hebben, de besluitvorming beïnvloeden. Het tweede lid van artikel 2:4 van de Awb strekt er toe de burger een waarborg te bieden voor naleving van de in het eerste lid neergelegde norm. Daartoe wordt, niet aan de in de bepaling bedoelde personen individueel doch aan het tot besluiten bevoegde bestuursorgaan, een zorgplicht opgelegd die in elk geval inhoudt dat door het orgaan wordt voorkomen dat, ten gevolge van vermenging van persoonlijke en bestuurlijke belangen bij de betrokken personen, de besluitvorming

67


E.G. Grigorjan

niet meer voldoet aan de in het eerste lid neergelegde norm.185 Hiermee is wettelijk vastgesteld dat een bestuursorgaan zijn hand niet boven het hoofd van een overtreder mag houden. De zogenaamde Winsum-uitspraak van 7 augustus 2002 is meer een uitzondering dan een regel. Bij handhavingszaken komt een vergelijkbare situatie ook niet voor en er is ook geen jurisprudentie van de Afdeling die een beroep op de partijdigheid van het bevoegd gezag gegrond heeft verklaard. Zoals reeds in paragraaf 5.2.4 en in subparagraaf 5.3.3.2 is medegedeeld, zal de rechter in geval van constatering van partijdigheid of schendig van een bevoegdheid van het bevoegd gezag op algemene beginselen van behoorlijk bestuur moeten wijzen/toetsen en indien het een materieel (inhoudelijk) beginsel betreft tot vernietiging van het besluit moeten komen. Een schending van formele beginselen, zoals het „motiveringsbeginsel‟ kan meestal in bezwaarfase worden hersteld, maar het kan ook tot vernietiging van een besluit leiden. Denk daarbij aan een niet deugdelijke motivering, wat op verscheidene andere gebreken in de besluitvorming kan duiden: onvoldoende vergaring van kennis omtrent feiten en omstandigheden, onvoldoende belangenafweging, willekeur, strijd met het gelijkheidsbeginsel, détournement de pouvoir en dergelijke.186 Daarnaast leidt lang niet elke gebrekkige motivering tot een vernietiging van een besluit.187 De stelling dat het bevoegd gezag onpartijdig is en daardoor het proces anders laat lopen en ongestraft en onopgemerkt zijn hand boven het hoofd van de overtreder houdt, is zoals blijkt onjuist.

6.3.4

Knelpunten volgens het rapport

Volgens het rapport wijzen de beginselplicht tot handhaving en de belangenafweging in tegengestelde richting. Voor een burger die last heeft van een overtreding is het systeem onbegrijpelijk. De volgende knelpunten zijn genoemd: -

burgers horen niets van de gemeente;

-

hun verwachtingen over het (handhavend) optreden van de gemeente komen niet uit;

-

de overtreder wordt tegemoetgekomen;

-

het besluit is onduidelijk;

-

de gemeente handelt ongelijk/willekeurig,

-

uitspraken van de rechters worden niet opgevolgd; en

185

ABRvS 7 augustus 2002, LJN: AE6228, r.o. 2.7.5. e.v. Het ging in deze uitspraak om een besluit van de gemeenteraad van Winsum waarbij met toepassing van artikel 19 Wet op de Ruimtelijke Ordening vrijstelling werd verleend van het bestemmingsplan voor de bouw van een schutsluis en een gemaalgebouw door het waterschap Nooderzijlvest. Een lid van de gemeenteraad was uit hoofde van zijn functie als jurist bij dat waterschap nauw betrokken geweest bij de jarenlange voorbereiding van het bouwplan en de uiteindelijke vergunningaanvraag. In de raadsvergadering stemde betrokkene voor het besluit. Omdat het besluit met slechts één stem verschil werd aangenomen, gaf zijn stem daarbij de doorslag. In het beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak werd aangevoerd dat hier sprake was van belangenverstrengeling en dat het besluit daarom tot stand was gekomen in strijd met artikel 28 van de Gemeentewet en met artikel 2:4 van de Awb. De Afdeling bestuursrechtspraak wees het beroep op artikel 28 van de Gemeentewet af, maar kwam tot de conclusie dat er wel strijd was met artikel 2:4 van de Awb, omdat de schijn van belangenverstrengeling onvoldoende was vermeden. 186 Van Buuren & Borman 2011, p. 138. 187 Bijvoorbeeld in ABRvS 9 februari 2005, AB 2005, 172 wordt alsnog een deugdelijke motivering ter zitting (berekening cumulatieve stankhinder) acceptabel geacht.

68


-

E.G. Grigorjan

lange en kostbare procedures zijn nodig om gemeenten tot handhaven aan te zetten.

Tegelijkertijd worden er knelpunten genoemd voor gemeenten. Deze hebben betrekking op de beperkte capaciteit en de achterstanden in de handhaving(szaken) en de interne afstemming tussen verschillende (gemeentelijke) diensten. Daarnaast wordt gezegd dat de beginselplicht tot handhaving lastig toe te passen is, de regelgeving vaak achterhaald is en de verzoeken tot handhaving veel tijd kosten. Volgens het rapport komt het vaak voor dat er jaren wordt geprocedeerd en de verwachtingen van de burgers zijn daarbij meestal te hoog gespannen. Tevens wordt gesteld dat handhaving vaak samenhangt met burenruzies waarin de gemeente geen taak ziet. Daarnaast kunnen volgens het rapport de politieke en persoonlijke overwegingen van het bevoegd gezag of de leden van het bestuur een rol spelen bij niet handhaving.

De bovengenoemde knelpunten komen hieronder puntsgewijs terug in mijn reactie op het rapport 'Helder handhaven'.

6.3.4.1

Reactie op de genoemde knelpunten

Een aantal van de bovengenoemde knelpunten kan inderdaad worden opgelost. Het bevoegd gezag dient dan meer tijd en meer aandacht voor de dossiers(vorming) te hebben. Tevens dient hij goed geschoolde ambtenaren en uiteraard meer middelen in te zetten om een goed resultaat te behalen en de handhavingsproblemen beter te kunnen oplossen. Voorop staat het tijdig nemen van besluiten op aanvragen of bezwaren. Indien dat niet of niet tijdig gebeurt, heeft de burger op grond van de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen188 in bepaalde gevallen recht op een vergoeding (dwangsom) indien het bevoegd gezag te laat een besluit neemt op zijn aanvraag of bezwaarschrift. Bovendien kan hij daarna via de rechter een besluit afdwingen. Hierdoor kan de burger trage besluitvorming van het bevoegd gezag tegengaan. Indien de termijn is verstreken zonder dat het bevoegd gezag een besluit heeft genomen, kan de indiener van die aanvraag of dat bezwaarschrift het bevoegd gezag in gebreke stellen. Indien de aanvrager het bevoegd gezag niet in gebreke stelt, kan er niets aan de juridische en feitelijke situatie, vermeld in zijn aanvraag/bezwaarschrift, veranderen. Derhalve is het meer dan verstandig om het bevoegd gezag tijdig in gebreke te stellen, dus ook niet onredelijk laat, want dan kan de ingebrekestelling niet ontvankelijk worden verklaard. Een ingebrekestelling kan dus ook "onredelijk laat" worden ingediend. Volgens artikel 4:17, zesde lid, aanhef en onderdeel a van de Awb is in dat geval geen dwangsom verschuldigd. Iets soortgelijks geldt voor het indienen van bezwaar of beroep tegen het niet tijdig nemen van het besluit. Krachtens artikel 6:12, vierde lid van de Awb is het beroep in een geval van verschoonbare termijnoverschrijding nietontvankelijk indien het beroepschrift onredelijk laat is ingediend. De vraag is dan wat onder

188

Gecodificeerd in paragraaf 4.1.3.2. 'Dwangsom bij niet tijdig beslissen'.

69


E.G. Grigorjan

"onredelijk laat" wordt verstaan. Daarvoor is niet zonder meer doorslaggevend wanneer het oorspronkelijke bezwaar of beroep is ingediend. Van belang is of en hoe er nadien van gedachten is gewisseld tussen bezwaarde en het bevoegd gezag.189 Vervolgens heeft het bevoegd gezag twee weken de tijd om alsnog een beslissing te nemen. In die twee weken verbeurt het bevoegd gezag geen dwangsommen. Dat betekent dat de burger met de ingebrekestelling het bevoegd gezag in eerste instantie een waarschuwing geeft om tot een tijdige beslissing te komen. Dergelijke procedures kunnen bij burgers als extra vertragend overkomen en bij het bevoegd gezag extra kosten met zich meebrengen. Tegelijkertijd moet ik opmerken dat het ook anders kan en een oplossing hoeft dan niet altijd veel kosten met zich mee te brengen wanneer de juiste personen zich met de juiste dossiers bezig houden en het bestuur inhoudelijk juist en volledige adviezen geven over de te volgen procedures en de te nemen acties (lees: publiek- en/of privaatrechtelijke rechtshandelingen). Het veranderen of verbeteren van een werkwijze/werkproces is een mooi voorbeeld van een eventuele oplossing. Een ander voorbeeld van een goede oplossing is het niet (te vaak laten) beïnvloeden van de besluitvorming door het bestuur of andere bij het besluit betrokken partijen. De beleidsmedewerkers/juristen en tevens verzoekers om handhaving en andere derde belanghebbenden kunnen de interne beïnvloeding door het college of afzonderlijke leden van het bestuur naast die van de portefeuillehouder als bemoeizucht ervaren. Het feit dat die bestuurders deel uitmaken van het college en banden hebben met verschillende partijen/bedrijven kan aan dat gevoel van onpartijdigheid sterk aan bijdragen. Hier dreigt het gevaar voor deze leden van het bestuur en het college wanneer zij te vaak buiten optreden als een "gewone" burger en bepaalde dingen (toe)zeggen hoewel anderen dit als "vriendenpolitiek" zien. De uitoefening van de verschillende rollen van de bestuursleden moeten niet vervagen en in een spanningsveld komen te staan met hun taak als uitvoerend orgaan waardoor de schijn wordt gewekt dat er partijdig (willekeur) wordt gehandeld. Dit moet koste wat het kost voorkomen worden. Het gevaar van een te bemoeizuchtig bestuur is dat dit als hinderlijk wordt ervaren. Daarnaast vraagt een heldere rechtshandhaving van het bevoegd gezag een inhoudelijk correct en leesbaar besluit, dat naast de juridische grondslag ook taaltechnisch volledig duidelijk en juist is. Hoewel in de afgelopen jaren een landelijke trend is om alle overheidscorrespondentie en communicatie helder en toegankelijk te maken, is volgens het rapport voor veel burgers niet duidelijk wat van hen wordt verwacht of wat het bevoegd gezag heeft besloten. De vraag is dan of dit aan het bevoegd gezag verweten kan worden. De handhavingsorganisaties190 werken inmiddels vele jaren 189

Zo werd in ABRS 12-8-1999, AB 1999, 392 m.nt. MSV een ruim een jaar na het verstrijken van de beslistermijn ingesteld beroep niet als onredelijk laat aangemerkt, onder meer omdat belanghebbenden op grond van correspondentie met het bestuursorgaan gedurende dit jaar mochten verwachten dat alsnog een besluit zou worden genomen. Zie ook de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 14 augustus 2012, LJN: BX4557 waarbij het beroepschrift onredelijk laat is ingediend. Bij brief van 17 december 2009, precies acht weken na de aanvraag bij brief van 22 oktober 2009, is het college in gebreke gesteld een besluit op de aanvraag te nemen. Appellanten hebben pas op 19 juli 2010, derhalve ruim zes en een halve maand nadat de termijn van twee weken na de ingebrekestelling was verstreken, beroep ingesteld. Het beroep van 18 juli 2010 is, mede gelet op de gestelde noodsituatie van appellanten in oktober 2009 en de niet mis te verstane reactie van de zijde van het college in december 2009 en februari 2010, onredelijk laat ingediend en daarom door de rechtbank terecht niet-ontvankelijk verklaard. 190 Denk bijvoorbeeld aan de samenwerkingsorganisatie 'Handhaven in Brabant‟.

70


E.G. Grigorjan

samen en dit heeft bijvoorbeeld in de provincie Noord-Brabant tot betere en heldere rechtshandhaving geleid. Dit soort samenwerkingsorganisaties heeft tot het vaststellen van een heldere communicatie en een duidelijk beleid geleid, met een plaatselijke invulling en toepassing van de juiste handhavingsmiddelen. Daarnaast zoeken veel gemeenten in hun omgeving een handhavingspartner om met elkaar een sterkere handhavingsorganisatie te vormen. Hierdoor wordt geprobeerd minder kwetsbaar te zijn wanneer er (door wat voor reden dan ook) een tijdelijke onderbezetting is op die handhavingsorganisatie. Daarnaast werkt de overheid hard aan het vormgeven van een openbaar lichaam dat rechtspersoonlijkheid bezit als bedoeld in artikel 8, eerste lid van de Wet gemeenschappelijke regelingen, genaamd „Omgevingsdienst‟. Deze Omgevingsdiensten zijn vanaf 1 januari 2013 (een aantal vanaf april 2013) operationeel. Dit openbaar lichaam is ingesteld om ten behoeve van de deelnemers taken uit te voeren op het gebied van het omgevingsrecht en om als verlengstuk van het lokaal en provinciaal bestuur een bijdrage te leveren aan een leefbare en veilige werken leefomgeving van de regio. De Omgevingsdienst is belast met het ten behoeve van de deelnemers uitvoeren van het verplichte Landelijk Basistakenpakket.191 Daarbij is de kwaliteitscriteria de basis voor een goede uitvoering.192 Ik moet wel opmerken dat bijvoorbeeld rechtshandhaving van milieuovertredingen en toezicht én handhaving van bouwovertredingen op dit moment niet zijn overgedragen aan deze Omgevingsdiensten. Vraag is ook wel of de bovengenoemde knelpunten ooit helemaal opgelost kunnen worden. Mijns inziens is het amateuristisch om te stellen dat de gemeenten niet hun best doen om (beter) te handhaven. Zoals uit het voorgaande blijkt is de rechtshandhaving van veel factoren en actoren afhankelijk en het is niet correct om zonder enige motivering over deze factoren en actoren te stellen dat de gemeenten niet hun best doen.

Actieve rol in burenruziezaken Volgens het rapport moeten de gemeenten ook een actieve rol spelen in zaken waarin de burenruzie het geschil is. Komt dit de rechtshandhaving ten goede? Deze vraag en het antwoord daarop ontbreken in het rapport, want zonder deze vraag met juiste gegevens te kunnen onderbouwen is het antwoord nooit volledig. Volgens mij zal deze rol het bevoegd gezag alleen maar meer tijd en financiële middelen gaan kosten en meer inspanningen met zich meebrengen waar de gemeenten niet op zitten te wachten. Dat de gemeenten bij burenruzies een positieve en bepalende rol kunnen spelen, wil nog niet

191

In juni 2009 hebben het IPO, de VNG en het Rijk overeenstemming bereikt over wat in de wandelgangen heet de package deal „Mans/eindbeeld‟ (zie TK 29 383, nr. 130): een samenhangend pakket aan afspraken om de noodzakelijke verbeteringen van de uitvoering van het omgevingsrecht te realiseren. In deze package deal is onder meer afgesproken dat provincies en gemeenten een deel van hun taken op het gebied van de uitvoering van het omgevingsrecht (het basistakenpakket) per 1 januari 2012 onderbrengen bij regionale uitvoeringsdiensten (Omgevingsdiensten). Het gaat om het complexe milieutoezicht op bedrijven en het milieutoezicht met een bovenlokale dimensie. Daarnaast gaat het om de voorbereiding van omgevingsvergunningen voor inrichtingen waarvoor de provincies in juni 2009 bevoegd gezag waren op grond van de Wet milieubeheer en voor IPPC- en BRZO-inrichtingen waarvoor de gemeenten het bevoegd gezag zijn. De beoogde samenwerkingsvorm hierbij is een openbaar lichaam, ingesteld door gemeenten en provincie bij gemeenschappelijke regeling. De beoogde samenwerkingspartners zijn de provincie en de tot een veiligheidsregio behorende gemeenten. Andere gewenste partners zijn de waterschappen en rijksinspecties (zie uitgebreider par. 3.5). 192 Deze criteria betreffen zowel het proces, de inhoud als de kritische massa.

71


E.G. Grigorjan

zeggen dat het bemiddelen van burenruzies tot hun takenpakket moet behoren. Door te stellen dat de gemeenten ook in deze zaken een actieve rol moet spelen, wordt onderschat hoeveel tijd met een handhavingsprocedure en conflictbeslechting is gemoeid. Hierdoor zal er nog meer druk komen te liggen op die beperkte capaciteit van deze organisaties met als resultaat nog meer achterstand in de handhavingszaken. Ik vraag mij af hoe deze rol dan wordt ingevuld en hoe ver deze moet gaan, want een concrete beschrijving ontbreekt in het rapport. In deze privaatrechtelijke aangelegenheden is de civiele rechter en in sommige gevallen de mediator de aangewezen persoon om het geschil te proberen op te lossen. Dit lijkt mij een simpele redenering vanuit de machtenverdeling. Dat realiseren blijkbaar niet alle partijen zich.

Langdurende handhavingsprocedures Volgens het rapport wordt er in handhavingszaken jarenlang geprocedeerd. Daarmee wordt gesuggereerd dat omdat er jaren geprocedeerd wordt het niet de moeite waard is om te willen handhaven. Mijns inziens bestaat altijd een reden om tegen de overtredingen van de weten regelgeving op te treden. Denk hierbij onder meer aan het voorkomen van precedentenwerking. Dit betekent dat het bevoegd gezag herhaling van overtredingen wil voorkomen. De regels gelden immers voor iedereen. Het onderzoeken en daar waar illegaliteit/strijdigheden wordt geconstateerd daartegen handhavend optreden moet het uitgangspunt zijn. Het gevoel van beklemming of onzekerheid over de jarenlange procedure mag daar niet in de weg staan. Tegelijkertijd wil ik opmerken dat er inderdaad vaak jarenlang wordt geprocedeerd. Toch denk ik dat de gemeenten die in het rapport zijn genoemd, zich niet goed hebben gerealiseerd dat er altijd in de weten regelgeving een overgangsregeling wordt opgenomen en anders de toepassing van die weten regelgeving door middel van het vaststellen van beleid wordt gewaarborgd. Onder het kopje „Onpartijdigheid‟ is uitgelegd dat politieke en persoonlijke overwegingen geen rol mogen spelen bij niet handhaving. Dat is immers verboden op grond van artikel 2:4, tweede lid van de Awb. Dit punt is ook genoemd door de verzoekers om handhaving en het antwoord geldt evenzeer voor die gevallen.

Verwachtingen van verschillende partijen Voor wat betreft de verwachtingen van verschillende partijen moet worden opgemerkt dat vóór en tijdens een handhavingsprocedure een zorgvuldige voorbereiding en een deugdelijke motivering van de gemaakte keuzes leidend moet zijn. In een formele procedure is vaak geen ruimte om aan de wensen en de verwachtingen van verschillende partijen tegemoet te komen. Mijns inziens hoeft dat dan ook niet meer, omdat de intentie van de verzoeker om handhaving is om een formeel juridische uitspraak te krijgen, ongeacht van welke organisatie/instantie. Vaak weten deze burgers simpelweg niet dat er stuitings- en wrakingsbrieven of vooraankondigingen zijn verzonden. Deze waarschuwingsen herinneringsmiddelen worden immers nooit gepubliceerd, hoewel verdere handhavingsmiddelen wel worden gepubliceerd om de rechtszekerheid van de directe belanghebbende te kunnen 72


E.G. Grigorjan

waarborgen. Daarnaast handelt het bevoegd gezag vanuit het vastgestelde handhavingsbeleid en kan de verplichting te handhaven worden begrensd door dit redelijk te achten handhavingsbeleid. Gelet op de laatste concretisering193 van de beginselplicht tot handhaving is het bijvoorbeeld ook denkbaar dat in het (gemeentelijk) handhavingsbeleid mede wordt neergelegd dat handhaving plaatsvindt voor zover de ambtelijke capaciteit dit toelaat. Gezien de ingrijpende bezuinigingen die bestuurlijk Nederland overspoelen is dit bepaald niet ondenkbaar. Wanneer er dan wordt verzocht om handhavend op te treden en niet direct blijkt dat er klaarblijkelijk gevaar is, kan het bevoegd gezag als reactie op een dergelijk verzoek verwijzen naar het handhavingsbeleid dat mede voorziet in een verantwoorde inzet van de ambtelijke capaciteit. Er kan worden aangekondigd dat het verzoek om handhaving op een later stadium in behandeling zal worden genomen. Daarbij dient het bevoegd gezag wel een vooraankondiging aan de overtreder te verzenden met de mededeling dat hij de strijdigheid dient te beëindigen uiterlijk op de datum dat het bevoegd gezag de zaak verder kan oppakken. Een dergelijk beleid zal mijns inziens goed aansluiten bij de vaste rechtspraak van de Afdeling. Daarnaast dient het gedogen van schending van wettelijke regels een uitzondering te blijven. Hoewel het bevoegd gezag deze uitzondering in sommige (bijzondere) gevallen probeert op te rekken, komt het toch regelmatig voor dat de Afdeling niet meegaat met de motivering voor het gedogen en streng is voor wat betreft het toepassen van de hoofdregel.

Miscommunicatie De klachten over miscommunicatie kunnen niet zonder meer aan het bevoegd gezag worden toegerekend. Bij communicatie is in de meeste gevallen sprake van een verzender van de boodschap en een ontvanger/responser van die boodschap. Uit de gesprekken die ik met verschillende juristen/beleidsmedewerkers heb gevoerd komt naar voren dat de burger vaak de boodschap niet snapt en anders interpreteert, hoewel hij − wanneer hij een advocaat/juridisch bijstand inschakelt − een gemotiveerde reactie krijgt op de verzonden brieven/besluiten. Het blijkt ook dat er veel burgers geen gebruik willen/kunnen maken van professionele begeleiding door een adviseur/advocaat en zelf zijn zij vaak leek, waardoor er miscommunicatie kan ontstaan. Deze geïnterviewde juristen spreken ook over het niet willen luisteren naar de uitleg, wanneer blijkt dat de burger zijn wens/verwachting niet verwezenlijkt ziet worden. Ook begrijpen deze burgers opeens niet meer waar het om gaat hoewel zij een inhoudelijk en formeel verzoek om handhaving hebben ingediend. Dat niet aan alle belanghebbenden vooraf informatie kan worden verstrekt is niet volstrekt onlogisch, omdat er in een handhavingsdossier vertrouwelijke documenten en informatie is verzameld om tot handhaving te kunnen overgaan. Dit hang ook af van het type klager en de gevoeligheid van de zaak. Het is vaak niet gewenst en ook niet altijd haalbaar om persoonlijk contact op te nemen met de klager. Een uitgebreide lijst met tegenargumenten hoeft ik niet te noemen, maar het eerste waar ik aan denk is dan of in het

193

ABRvS 5 oktober 2011, 201010199/1/M2, LJN: BT6683, r.o. 2.3 (Precisering beginselplicht tot handhaving).

73


E.G. Grigorjan

rapport 'Helder handhaven' rekening is gehouden met wettelijke termijnen. Bij bemiddeling is de vraag hoe en door wie dat gaat aangepakt worden en wie deze kosten dient te betalen. Al met al blijven er in het rapport veel vragen onbeantwoord. Om de handhavingsprocedure duidelijk en formeel te houden wil ik opmerken dat het bevoegd gezag zich aan de gestelde termijn dient te houden en geen andere constructies moet bedenken. Ook dient er opgemerkt te worden dat vanuit de systematiek van de rechtsbescherming ook het bevoegd gezag het recht heeft om tegen een uitspraak van de rechtbank in beroep te gaan bij de Afdeling. Door te stellen dat het bevoegd gezag te allen tijde de strekking van de rechterlijke uitspraak moet volgen, is een beperking van de rechtsgang van het bevoegd gezag in zijn rechtsmiddelen. Dat is ongewenst. Het kan ook ongewenste gevolgen met zich meebrengen, zoals na de uitspraak van de rechtbank het illegaal gerealiseerde gebouw laten verwijderen en later bij hoger beroep het gebouw alsnog legaliseren. Dan ontstaat er een schade bij de overtreder, die voor de verzoeker om handhaving niets kan uitmaken, maar het bevoegd gezag kan wel met een eventuele schadeclaim geconfronteerd worden.

6.3.4.2

Behoorlijk(er) omgaan met handhavingsverzoeken

Volgens het rapport „Helder handhaven‟ zijn transparantie, betrokkenheid en onpartijdigheid de drie belangrijkste uitgangspunten om recht te doen aan een behoorlijk omgang met de burgers. Transparantie houdt volgens de Ombudsman onder meer in dat de gemeente de burger volledig moet informeren over de mogelijkheden en de wijze van afhandeling van zijn verzoek. Met de burger wordt hier dus bedoeld de verzoeker om handhaving en niet alle burgers. De vraag rijst op of de informatieuitwisseling dan niet voor alle burgers moet gelden, dus ook voor de overtreder en de andere belanghebbenden. Ik vraag mij ook af wat er onder de term "volledig informeren" wordt verstaan in dit context. De ene burger is volledig geïnformeerd met een ontvangstbevestiging en een beslissing op zijn verzoek met een afschift van een eventuele handhavingsmaatregel en een andere wil graag alle documenten overgelegd hebben, zoals interne overleggen en telefoonnotities. Volgens mij moet en hoeft het bevoegd gezag niet extra behoorlijk(er) om te gaan met handhavingsverzoeken. Hij dient (gewoon) de voorgeschreven wijze van afhandeling van handhavingzaken te volgen en daar maken transparantie en betrokkenheid een belangrijk onderdeel van. Het komt nu over dat het bevoegd gezag niet genoeg doet om behoorlijk om te gaan met handhavingszaken, hoewel de daadwerkelijke problemen op andere gronden (waar en wanneer) zich voordoen. Dit heb ik reeds in de hoofdstukken 4 en 5 besproken. Het is dan ook vreemd dat in deze context het woord "transparantie" wordt genoemd alsof het bevoegd gezag expres bepaalde (openbare) gegevens achter de hand houdt. Deze term zou ik vervangen met degelijk onderzoek om binnen de gestelde termijn een beslissing te kunnen nemen. Na de besluitvorming is officieel het moment dat het bevoegd gezag van zich moet "laten horen". Zoals hierboven reeds is besproken, maken vrijwel alle gemeenten hun beleid bekend wat inhoudt dat er niet gesteld kan worden dat een klager niet over deze gegevens kon beschikken. Daarnaast wordt de vastgestelde prioritering in het beleid niet altijd enthousiast ontvangen door klagers wanneer blijkt dat 74


E.G. Grigorjan

aan hun klachten minder prioriteit is gesteld. Dit heeft mijns inziens meer met de emotionele kant van het verhaal te maken, want iedere verstandige burger snapt zeer goed dat het bevoegd gezag nooit alle regels kan doen naleven. Het is ook zeer amateuristisch om van het bevoegd gezag te eisen dat: "een behoorlijk omgang met de burger (lees: verzoeker om handhaving) vereist dat de gemeente zich meer zal moeten inspannen om de burger tegemoet te komen in hun verwachtingen". Daarnaast dient het bevoegd gezag zo snel mogelijk contact op te nemen met de betreffende burger, wat als betrokkenheid wordt gezien. Volgens mij dienen de verwachtingen van alle burgers gebaseerd te zijn op publiekrechtelijke activiteiten, die het bevoegd gezag waar kan maken. Pas wanneer deze activiteiten volgens de vastgestelde lijn niet gehaald worden, mogen de burgers het bevoegd gezag daarop aanspreken en klagen over de gegeven verwachtingen, die niet waar worden gemaakt. Derhalve is het bevoegd gezag niet altijd verplicht zich extra in te spannen om de burgers tegemoet te komen in hun verwachtingen, laat staan met deze burgers direct contact te leggen om het verzoek te bespreken. Ik vraag mij af hoe al deze extra activiteiten gefinancierd gaan worden (vooral nu er door alle gemeenten meer en meer bezuinigd moet worden).

6.3.4.3

Nakomen rechterlijke uitspraken

Volgens het rapport „Helder handhaven‟ dient het bevoegd gezag wanneer er een juridische procedure wordt doorlopen die uiteindelijk wordt beslecht door een rechter, deze rechterlijke uitspraak na te komen. De Ombudsman meent dat het nu nog regelmatig voorkomt dat een gemeente de uitspraak niet of maar gedeeltelijk opvolgt. Dit zou niet alleen het vertrouwen dat de burger in de gemeente heeft schaden, maar ook de ervaren rechtszekerheid van die burger. Vervolgens wordt gesteld dat als de gemeente niet opvolgt wat de rechter bepaalt, een gang naar de rechter geen zin heeft en uiteindelijk sprake is van een aantasting van de rechtstaat. Het verdient de opmerking om te zeggen dat deze stelling zeer kort door de bocht is geformuleerd. Rechtszekerheid en toegang tot een onafhankelijke rechter geldt evenveel voor het bevoegd gezag en alle andere bij het proces betrokken belanghebbenden. De gemeente hoeft niet de uitspraak te volgen als hij meent dat deze niet klopt of niet op juiste gronden is genomen. De uitspraken hoeven ook niet altijd te kloppen, vandaar de vernietiging door de Afdeling. Dus de vraag is ook wat de Ombudsman onder de rechter verstaat, de bestuursrechter of de civiele rechter van de rechtbank of de hogere rechters. De rechtsgang tot de hoogste bestuursrechter is niet alleen voorbehouden voor burgers, te weten verzoekers om handhaving. Het is ook de vraag of de uitspraak uiteindelijk het gewenste effect heeft, want eenmaal verplicht handhaven geeft nog geen garantie dat de overtreder niet tegen deze handhavingsactie gaat procederen en toch ervoor zorgt dat de illegale situatie blijft bestaan ondanks de eerdere uitspraak van een andere rechter dat de verzoeker in het gelijk heeft gesteld en het bevoegd gezag heeft opgedragen toch te gaan handhaven. Daarnaast kunnen er andere algemene belangen meespelen waardoor het bevoegd gezag niet zomaar aan alle verzoeken 75


E.G. Grigorjan

gevolg gaat geven om daadwerkelijk te gaan handhaven. Het bevoegd gezag moet dan vooral geen boze klagers tevreden proberen te houden door een handhavingsmaatregel te nemen en daarna niet over te gaan tot invordering van rechtswege verbeurde dwangsommen. Dus het moet geen "loos alarm" zijn, waardoor hij zijn eigen en algemene belangen of de belangen van andere bij het proces betrokken partijen gaat verloochenen of uit het oog gaat verliezen. Daarnaast heeft de Ombudsman ook spelregels geformuleerd waaruit helaas niet blijkt dat hij ook veel rekening heeft gehouden met de belangen en de knelpunten/problemen van het bevoegd gezag of de bijzondere omstandigheden, die vóór en tijdens een handhavingsprocedure zich kunnen voordoen. Onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd niet te handhaven. Zoals reeds in de hoofdstukken 4 en 5 is beschreven, kan dit zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat of er sprake is van overmachtsituaties of overgangssituaties. Dit zijn situaties waarbij het achterliggende belang beter gediend is met het tijdelijk afzien van handhavend optreden (lees: tijdelijk gedogen). Bij een overmachtsituatie heeft de rechtshandhaving ongewenste consequenties uit een oogpunt van het door de overtreden rechtsregel beschermde belang. In dit soort situaties biedt de afweging van belangen weinig ruimte. De situatie dwingt tot het laten prevaleren van een bepaald belang boven de andere betrokken belangen. Een overmachtsituatie is een onvoorziene situatie waarin de overtreding in beginsel niet voor (tijdelijke) legalisatie in aanmerking komt en het ontstaan van de situatie het resultaat is van omstandigheden die buiten de beschikkingsmacht en schuld van de overtreder liggen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een tijdelijke storing bij een afvalverwerkingsbedrijf waardoor bij de toeleveranciers meer afval of afval gedurende een langere tijd moet worden opgeslagen dan is toegestaan. In sommige overgangssituaties kan gedogen aanvaardbaar zijn als de consequenties van handhaving niet in redelijke verhouding staan tot de belangen die met (onmiddellijke) handhaving gemoeid zouden zijn. In de praktijk komt het ook voor dat het bevoegd gezag in situaties zoals langdurig gebruik of illegale bebouwing de overgangssituatie met betrekking tot bepaalde activiteiten dient te accepteren. In deze gevallen is het bevoegd gezag soms verplicht op basis van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur de strijdigheid in het actualisatieplan te legaliseren en te bestemmen. Resumerend kan worden gesteld dat de gemeenten het helaas niet altijd in de hand hebben om de rechtsregels te doen naleven. Er gelden eenmaal andere spelregels bij de bestuursrechtelijk handhaven en alle spelers dragen bij aan de vorming en de loop van het handhavingsproces. Daarbij krijgt de burger lang niet altijd het resultaat dat hij verwacht en er is dus een kloof tussen de verwachtingen van de burger en datgene wat het bevoegd gezag biedt. Voor een uitgebreid onderzoek over de doorwerking van de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij gemeenten en provincies verwijs ik naar het onderzoek genaamd "Rechter in ketens"194.

194

Berk e.a. 2009, p. 5.

76


6.3.4.4

E.G. Grigorjan

Onderhandelend bestuur

Handhaving is in veel gevallen gericht op de beïnvloeding van gedrag van burgers of van ondernemingen, zodat deze de weten regelgeving naleven. De beïnvloeding zal succesvoller zijn naarmate deze is gestoeld op kennis over dit gedrag en de oorzaken ervan. De kennis van handhavingsorganisaties over hun doelgroep(en) kan echter verbeterd worden. De beïnvloeding zou middels bemiddeling en onderhandeling met deze doelgroepen tot een betere naleving kunnen zorgen. Daarnaast is de kennis over deze doelgroep een wezenlijk onderdeel van een zorgvuldig te nemen besluit. Met deze argumenten voor 'onderhandelend en bemiddelend bestuur'195 wil ik aangeven dat in bepaalde zaken deze benadering tot een betere besluitvorming kan leiden, maar daarmee is nog niet gezegd dat dit ook aanvaardbaar is in handhavingszaken. Terugkijkend naar de hierboven reeds besproken uitgangspunten van de rechtshandhaving en de rollen van de verschillende partijen en de rechter rijst de vraag of het bevoegd gezag het anders moet aanpakken. Moet het bevoegd gezag zich meer onderhandelend en bemiddelend opstellen of is dat juist onaanvaardbaar/ongewenst? Het is in de juristerij algemeen bekend dat in het klassiek bestuursrecht een onderhandelend bestuur niet past. Als het bestuur optreedt als „onderhandelend bestuur‟, dan doet het iets anders dan de meeste wettelijke regelingen, inclusief de Awb, veronderstellen.196 Dat is in handhavingszaken niet anders. Bij een handhavingszaak worden alle belanghebbende partijen gehoord (zienswijze bij de vooraankondiging en hoorzitting bij de bezwaarfase). Dit laatste gebeurt krachtens artikel 4:7 van de Awb voor een aanvrager en artikel 4:8 van de Awb voor een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd. Daarnaast komt het in het omgevingsrecht vaak voor dat tijdens een handhavingsprocedure een aanvraag om een omgevingsvergunning wordt ingediend waarbij in het kader van de (welstands)beoordeling er een (voor)overleg plaatsvindt tussen de overtreder en het bevoegd gezag of de adviseur van het bevoegd gezag, denk bijvoorbeeld aan de 'Welstandscommissie' en/of de 'Bezwaarschriftencommissie'. De hoor- en overlegmomenten met deze commissies, wat het advies ook inhoudt, kunnen niet voldoende grond zijn voor het oordeel dat de overtreder er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat niet tot handhaving zou worden overgegaan. Zelfs wanneer de overtreder stelt door de afdeling Bouwzaken (ook wel afdeling Vergunningen, Toezicht en Handhaving genaamd) van een gemeente is uitgenodigd om een aanvraag om omgevingsvergunning in te dienen voor een reeds zonder vergunning gerealiseerd bouwwerk, biedt, wat er overigens ook zij van die stelling, evenmin voldoende grond voor het oordeel dat de overtreder er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat niet tot handhaving zou worden overgegaan. Van een bestuursorgaan wordt geëist dat het, alvorens tot het aanzeggen van bestuursdwang of het opleggen van een last onder dwangsom overgaat, onderzoekt of voor de illegale handeling of toestand alsnog een vergunning kan worden verleend. Deze consequent in de rechtspraak gestelde en uit de standaardoverweging ook

195

Onderhandelend en bemiddelend bestuur is het toenemende gebruik van onderhandeling en bemiddeling in de praktijk van het bestuurs- en omgevingsrecht. 196 De Waard 1998, p. 189.

77


E.G. Grigorjan

blijkende eis moet worden gezien als een onderdeel van de verplichting een belangenafweging te maken.197 De verzoekers om handhaving en andere belanghebbenden moeten dit niet beschouwen als bemiddeling of onderhandeling door het bevoegd gezag, maar ze moeten inzien dat dit puur een procedurele verplichting is. De meningen over de aanvaardbaarheid van onderhandelingen en bemiddelingen door het bevoegd gezag zijn verdeeld. Desalniettemin zal ik hieronder een motivering geven waarom ik vind dat in de meeste handhavingsprocedures, de uitzonderingen daargelaten, onderhandelingen of bemiddelingen niet de juiste middelen zijn voor geschiloplossing.

Onderhandeling/bemiddeling als geschiloplossing in handhavingszaken Bestuurlijke besluitvorming zorgt geregeld voor conflicten met burgers. De reden is dat bij overheidsbesluiten vaak tegenstrijdige belangen betrokken zijn. Bestuursorganen maken daarom in toenemende mate gebruik van bemiddeling. Bij de behandeling van zienswijzen of bezwaren wordt geprobeerd met belanghebbenden een oplossing te vinden voor een conflict over het voorgenomen besluit. Zo kunnen juridische procedures worden voorkomen. Het bestaande bestuursrechtelijke systeem is echter niet ontworpen met de gedachte dat het bestuur met burgers onderhandelt over te nemen besluiten. Mijns inziens biedt het bestuursrecht geen adequaat instrumentarium voor het bevoegd gezag om te onderhandelen/bemiddelen. Soms kan mediaton helpen, toch vallen de goede resultaten van deze vorm van bemiddeling zeer tegen. Mediation is een gestructureerde vorm van overleg/onderhandeling onder (bege)leiding van een geschoolde derde gericht op een instemming van beide partijen. In het totaal van de geschiloplossing is het aandeel van mediation buitengewoon beperkt.198 Tolsma heeft een aantal voorbeelden besproken in haar boek over bemiddelend bestuur. 199 Hieruit volgt dat het bestuur bij bemiddeling belangen kan betrekken die gelet op het wettelijk kader geen rol mogen spelen bij de besluitvorming. Private belangen van derden kunnen worden betrokken bij de onderhandelingen over een oplossing. Volgens haar dient het bevoegd gezag aan te sturen op een oplossing in de civielrechtelijke rechtsverhouding tussen particulieren (horizontale verhouding). Horizontalisering impliceert dat bevoegd gezag dichter bij de mensen wordt gebracht. Horizontaal onderhandelend bestuur betekent dat het bevoegd gezag en de ambtenaren meer beslissingsruimte wordt toegestaan om in onderhandeling met deskundigen, belangenorganisaties en betrokken burgers besluiten voor te bereiden, te specificeren en handhaven. Daarbij gedraagt het bevoegd gezag zich als gelijkwaardig partner van publieke en particuliere instellingen en burgers. Dat zorgt ervoor dat het bevoegd gezag zijn positie als publieke rechtshandhaver laat varen en op gelijke voet komt te staat met deze instellingen en burgers. Dan is het nog maar de vraag of daarmee de naleving van weten regelgeving beter gewaarborgd gaat worden. Daarnaast leiden onderhandelingen vaak tot een convenant (privaatrechtelijke afspraken, een soort overeenkomst). De juridische betekenis

197

Van Buuren e.a. 2011, p. 91. Van Velthoven 2009, p. 16. 199 Tolsma 2008, p. 126-136. 198

78


E.G. Grigorjan

van convenanten is dikwijls onduidelijk.200 Waarom de overheid jaren geleden horizontaal bestuur is gaan omarmen, heeft volgens mij te maken met het feit dat de complexiteit van maatschappelijke problemen sterk is gegroeid, het een antwoord is op verzuiling van bestuur, er een groeiende afhankelijkheid is tussen verschillende delen van de overheid en particuliere organisaties en de toenemende gelijkwaardigheid van die verhoudingen. Het is een soort antwoord op de beperkingen van instrumenteel recht voor zover het de handhaving van gestelde normen betreft. Zo had het bestuur in het voorbeeld 'Bouwvergunning' van Tolsma voor een nieuwe woning de medewerking aan een nieuwe bouwvergunning niet afhankelijk mogen stellen van de voorwaarde dat de aanvrager bij de buurman een dakraam plaatst ter compensatie van het verlies aan uitzicht en privacy. Dat zou in strijd zijn met het verbod van détournement de pouvoir dat is vastgelegd in artikel 3:3 van de Awb. Een ander punt van aandacht is dat de wettelijk vastgelegde besluitvormingsprocedures door het bestuur niet omzeild kunnen worden door het maken van afspraken. Tevens dient te worden opgemerkt dat het bestuur bij het sluiten van een overeenkomst de normen die zijn opgenomen in het Burgerlijk Wetboek in acht dient te nemen. Verschillende bestuursrechtelijke processuele normen zijn van openbare orde. Partijen zijn niet vrij om daarover afspraken te maken. Daarnaast kunnen afspraken waarin afgeweken wordt van dwingend recht dat niet van openbare orde is, qua inhoud en strekking strijdig zijn met bepalingen van openbare orde. Een overeenkomst die strekt tot een inperking van dwingend recht is in strijd met de openbare orde en ingevolge artikel 3:40, eerste lid BW nietig.

De onderhandelingsruimte van het bevoegd gezag bij het nemen van een handhavingsbesluit wordt doorgaans gekoppeld aan de aanwezigheid van keuzevrijheid bij de uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid. Beschikt het bestuur over beleidsvrijheid, dan wordt aangenomen dat in beginsel onderhandelingsruimte bestaat.201 Naar mijn mening is deze handelwijze in de meeste gevallen in het klassieke bestuursrecht niet verenigbaar met de procedurele verplichtingen van het bestuur. De rechter heeft reeds in de zaak 'Number One' het verticale spoor gevolgd en binnen dat spoor negatief over de door het bestuur gevolgde handelwijze geoordeeld. Een eenmaal aangevangen horizontale aanpak (benadering) mag niet zonder meer ingeruild worden voor een verticale.202 Een mooi voorbeeld voor deze zaak vormt de uitspraak van de Afdeling rechtspraak van 13 januari 1984 waarin de bestuursrechter vaststelt dat het achterwege laten van overleg, voorafgaand aan subsidiebeëindiging, niet onrechtmatig was. In deze zaak ging het over de aanpassing van een bouwaanvraag aan welstandseisen. De Afdeling overwoog, dat het niet tot de plicht van het gemeentebestuur dan wel tot die van de Welstandscommissie kan worden gerekend met de indiener van een aanvraag om een bouwvergunning voor een bouwwerk, dat niet voldoet aan redelijke eisen van welstand, in overleg te treden ten einde te geraken tot een uit welstandsoverwegingen

200

De Waard 1998, p. 199. Brenninkmeijer 2004, p. 217. 202 De Waard 1998, p. 207. 201

79


E.G. Grigorjan

aanvaardbaar bouwwerk.203 Hieruit volgt dat het bevoegd gezag naast de genoemde wettelijke verplichtingen te horen niet onrechtmatig danwel onbehoorlijk handelt als hij met de overtreder en later de aanvrager van de bouwvergunning niet in overleg treedt en geen verdere belangenafweging doet dan volgens de wet is voorgeschreven. Zoals De Waard het heeft beschreven, kent de Awb wel hoor- en inspraakplichten, maar geen plicht tot overleg. Volgens Tolsma behoeft het onderhandelend bestuur geen knelpunt te vormen voor het bemiddelende bestuur.204 De Waard bepleit het tegendeel.205 Ik ben het meer met De Waard eens en daarnaast geldt dat het bevoegd gezag vaak geen ruimte heeft om anders te handelen. Denk bijvoorbeeld aan een 'gebonden bevoegdheid (lees: beschikking206)'.

6.4

Tussenconclusie

In het begin van dit hoofdstuk is aandacht besteed aan de kwestie van de gebrekkige handhaving. Gebleken is dat er verschillende vormen/typen van problemen zijn voor en tijdens een handhavingszaak. In sommige gevallen is er sprake van gebrek aan capaciteit, kennis en souplesse om met een ingewikkelde kwestie te kunnen omgaan en een juiste beoordeling te kunnen maken. Verder is vaak geklaagd over gebrek aan aandacht voor handhaving, gebrekkige prioriteitstelling binnen de handhaving en gebrek aan samenwerking tussen verschillende handhavende diensten/disciplines. Er is gebleken dat de klachten over samenwerking en integrale handhaving niet terecht zijn. Met integrale benadering van de handhaving wordt bedoeld dat handhavers vanuit verschillende disciplines waar mogelijk samenwerken om handhaving effectief, efficiënt en uniform te laten verlopen. Samenhang, uniformiteit en samenwerking in de handhavingsketen is nodig, omdat veel toezichthouders en handhavers actief zijn met uiteenlopende taken, bevoegdheden en werkwijzen. Dat is ook de reden waarom het bevoegd gezag juist steeds meer voor meer programmatische handhaving kiest. De risicoanalyse is hier een onderdeel van. Programmatisch handhaven is een planmatige aanpak en voorkomt dat het bevoegd gezag een groot deel van de tijd bezig is met ad hoc-acties op basis van incidenten. Dit betekent niet dat het programma helemaal is dichtgetimmerd: er blijft voldoende ruimte om in te spelen op ontwikkelingen en signalen. Met de risicoanalyse brengt het bevoegd gezag in beeld wat de (grootste) risico's zijn en waarop de handhaving zich moet richten. Daarmee maakt het bevoegd gezag een goede afweging. Door de grootste risico's in kaart te brengen maakt het bevoegd gezag ook een goede en duidelijke prioriteitstelling, stelt de capaciteit, de beschikbare middelen en meetbare doelstellingen voor bestuursrechtelijke handhaving vast. Deze worden op hun beurt vertaald in beleid en uitvoeringsprogramma's. In tegenstelling tot de beweringen over gebrekkige informatievoorzieningen 203

De Waard 1998, p. 208. Tolsma 2008, p. 126-136. 205 De Waard 1998, p. 199. 206 Een gebonden beschikking is een beschikking die moet worden afgegeven als de aanvrager voldoet aan de voorwaarden, opgesomd in een wet in materiële zin, zoals artikel 2.10 van de Wabo. 204

80


E.G. Grigorjan

in het rapport 'Helder handhaven' zijn deze stukken "vrij" beschikbaar. De handhavingsbeleidstukken worden vrijwel door alle gemeenten op hun website bekendgemaakt. Deze stukken zijn ook meestal via de website overheid.nl te raadplegen. De andere belangrijke informatie, zoals weten regelgeving en jurisprudentie is te raadplegen via de officiële bekendmakingen van de overheid en via de website rechtspraak.nl. Met de bekendmaking van het beleid en de regels inzake rechtshandhaving voldoet het bevoegd gezag aan zijn wettelijke taak. Vervolgens wordt de burger geacht de weten regelgeving te kennen en zich daaraan te houden. Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat er voldoende/toegankelijke informatie is voor burgers/ belanghebbenden en dat de stelling van de Nationale Ombudsman niet klopt. Wat volgens mij ook niet klopt is dat de Nationale Ombudsman de interactie, beter geformuleerd: de miscommunicatie, tussen het bevoegd gezag en de burgers als de kern van de handhavingsproblematiek beschouwt. Ik denk dat deze problematiek meer te wijten is aan de onduidelijkheid over het legalisatieonderzoek en de criteria daarvoor. Daarnaast kan gebrekkige kennis over de werking van de beginselplicht tot handhaving en onjuiste interpretatie van uitspraken en weten regelgeving over handhaving deze problematiek negatief beïnvloeden. Toch is dit niet altijd aan het bevoegd gezag te verwijten of toe te rekenen. Veel nieuwe regels en regels die in de afgelopen decennia vaak en snel worden gewijzigd en hernieuwd, zorgen ervoor dat het bevoegd gezag in de praktijk toch moeite heeft om al deze veranderingen bij te kunnen benen. Organisatorisch wordt ook veel gevraagd van het bestuur als handhavingsorganisatie. Derhalve is het gewoonweg een utopie om te stellen dat het bevoegd gezag handhavend moet optreden tegen alle mogelijke overtredingen van wettelijke voorschiften.207 Volgens mij verwachten de klagers veel meer van het bevoegd dan reëel haalbaar en realiseerbaar is, want alleen met een aanschrijving bereikt men niet de gewenste effecten en resultaten, die worden nagestreefd en dat is het leefbaar houden van onze leefomgeving door de weten regelgeving te laten naleven. Daarnaast doet de burger in toenemende mate beroep op de diensten van de overheid om actief op te treden. Daarbij realiseert de klager zich vaak niet om wat voor complexe materie het handhaven gaat. De verwachtingen komen in veel gevallen niet overeen met de werkelijkheid. Te meer omdat de situaties zeer uiteenlopend zijn en in bijna geen geval gelijk zijn.

In het rapport 'Helder handhaven' is nog een aantal klachten genoemd, die na bestudering van het rapport als niet juist of niet goed gemotiveerd aangemerkt kunnen worden. Verder schetst dit rapport een verkeerd beeld van de alledaagse handhavingspraktijk. Mijns inziens krijgt de lezer van dit rapport snel de neiging om te denken dat het bevoegd gezag - in het algemeen - niet efficiënt en effectief wil/kan handhaven. Dit komt dan de relatie tussen de burger (overtreder/verzoeker) en het bevoegd gezag niet ten goede. Daarom denk ik dat "heldere handhaving" veel meer inhoudt dan alleen een summiere opsomming van de knelpunten.

207

Teunissen & Heinen 2012, p. 33.

81


E.G. Grigorjan

Door het bevoegd gezag als de "boosdoener" aan te wijzen zal het zwaar weer niet wegtrekken en de lucht niet opklaren. Men zou als overtreder en als verzoeker om handhaving eerst de hand in eigen boezem moeten steken in plaats van met de beschuldigende vinger naar het bevoegd gezag te wijzen. Een simpel gesprek met de buren is tegenwoordig een opgave op zich geworden. De stelling van de Nationale Ombudsman in het rapport 'Helder handhaven' over de effectieve handhaving en de (mis)communicatie is deels juist en deels onvoldoende gemotiveerd. Als het gaat om de verbetering van de handhavingspraktijk (lees: beter georganiseerd handhaven) moet ik opmerken dat er in juni 2009 door het Interprovinciaal Overleg, de Vereniging van Nederlandse en het Rijk een overeenstemming is bereikt over wat in de wandelgangen de package deal „Mans/eindbeeld‟ heet208: een samenhangend pakket aan afspraken om de noodzakelijke verbeteringen van de uitvoering van het omgevingsrecht te realiseren. In deze package deal is onder meer afgesproken dat provincies en gemeenten een deel van hun taken op het gebied van de uitvoering van het omgevingsrecht (het basistakenpakket)

per

1

januari

2012

onderbrengen

bij

regionale

uitvoeringsdiensten

(Omgevingsdiensten). Het gaat om het complexe milieutoezicht op bedrijven en het milieutoezicht met een bovenlokale dimensie. De rechtshandhaving van milieuovertredingen en toezicht én handhaving

van

bouwovertredingen

zijn

op

dit

moment

niet

overgedragen

aan

deze

Omgevingsdiensten. Vraag is ook wel of de bovengenoemde knelpunten ooit helemaal opgelost kunnen worden. Ik ben het met de Nationale Ombudsman mee eens dat het bevoegd gezag beter onderzoek moet doen naar de strijdigheden. Dit moet hij doen tijdens de toezichtsfase, maar ook tijdens de belangenafweging. Bij veel en/of ernstige signalen over bepaalde overtredingen moet het bevoegd gezag ingrijpen. Het bevoegd gezag moet dan objectief en ter bescherming van het algemeen belang handelen. Dit betekent ook dat het bevoegd gezag de handhavingsprocedure tijdig moet starten en deze procedure moet voortzetten als het blijkt dat de geconstateerde strijdigheid niet gelegaliseerd kan worden. Daarnaast moet het bevoegd gezag de verbeurde dwangsommen door middel van een beschikking daadwerkelijk invorderen. Hiermee geeft het bevoegd gezag een signaal af richting de burger.

In deze scriptie heb ik getracht de genoemde handhavingsknelpunten helder en juist te beschrijven en het proces en de formele procedure nauwkeurig te bespreken, wat in het bovengenoemde rapport helaas op sommige punten ontbreekt. Uit het onderzoek is gebleken dat het rapport concreet op verschillende bladzijden fouten termen bevat, bepaalde benoemingen en beschrijvingen zijn door elkaar gehaald en op sommige punten niet (voldoende) gemotiveerd. Daarnaast is het handhavingsproces verkeerd geïnterpreteerd en verkeerd uitgelegd. Het is ook vreemd om te stellen dat het bevoegd gezag meer moet onderhandelen en meer burgers bemiddelen bij burenruzies. Zoals reeds hierboven is beschreven wordt door de onderhandelingen en bemiddelingen de besluitvorming 208

Zie TK 29 383, nr. 130. 82


E.G. Grigorjan

beïnvloed. Zij die betere contacten hebben met het bestuur (vooral in wat kleinere gemeenten) hebben meer invloed daarop en zij zijn beter af. Mijns inziens moeten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te allen tijde leidend zijn. Toch kan men zich beroepen op gelijke gevallen waarbij wel bekend is dat er onderhandelingen zijn geweest met een ander resultaat. De rechtsgevolgen hiervan kunnen zeer ingrijpend zijn; en voor de belanghebbende en voor het bestuur afhankelijk of deze onderhandeling tot een besluit gaat leiden. Als het nog steeds informeel blijft, dan kan een belanghebbende (bijv.: de overtreder) zich beroepen op het schenden van gerechtwaardigd vertrouwen en/of belangenverstrengeling. Het bevoegd gezag moet dat niet willen en de vraag rijst dan waarom het bestuur een risico wil lopen met zulke onderhandelingen als het volgen van de verticale weg de zuiver juridische en juiste weg is. Indien het niet gaat om wettelijke overlegverplichtingen, dan moet het

bestuur

betere

keuzes

maken

welke

invloeden

van

buitenaf

in het

uiteindelijke

besluitvormingsproces te laten gelden of deze beter buiten de besluitvormingsprocedure houden. In geval van de handhavingszaken is dat niet anders. Derhalve ben ik van mening, dat in de handhavingsprocedures, de uitzonderingen daargelaten, onderhandeling en bemiddeling niet aan de orde kunnen (lees: mogen) komen. Daarmee is het mijns inziens niet aanvaarbaar als het bestuur onderhandelend/bemiddelend zou optreden en vervolgens door middel van een handhavingsbesluit dreigen. Zoals aan het einde van dit hoofdstuk is aangegeven, volgt hieruit dat het bevoegd gezag naast de genoemde wettelijke verplichtingen te horen niet onrechtmatig danwel onbehoorlijk handelt als hij met de overtreder en later de aanvrager van de bouwvergunning of met de verzoeker om handhaving niet in overleg treedt en geen verdere belangenafweging doet dan volgens de wet is voorgeschreven. Zoals De Waard het heeft beschreven, kent de Awb wel hoor- en inspraakplichten, maar geen plicht tot overleg. Daar sluit ik mij volledig bij aan en ik wil nog opmerken dat in het omgevingsrecht geldt dat het bevoegd gezag vaak geen ruimte heeft om anders te handelen. Derhalve lijkt mij deze optimistische stelling "kort door de bocht" te zijn genomen. Om toch met wat optimisme dit hoofdstuk af te sluiten, wil ik opmerken dat vele handhavingsorganisaties hun best (blijven) doen om ons leven plezierig en leefbaar te houden/maken. Dat dient niet in vergetelheid te raken. Tot slot zal ik dit onderzoek hieronder afsluiten met conclusies en enkele aanbevelingen.

83


Hoofdstuk 7

E.G. Grigorjan

Conclusies & Aanbevelingen

In deze scriptie heb ik getracht om antwoorden te verkrijgen op de vraag hoe de beginselplicht tot handhaving in handhavingszaken doorwerkt, in het licht van de belangenafweging, in het bijzonder het legalisatieonderzoek. Door middel van deze scriptie heb ik willen laten zien hoe vanuit de praktijk gehandeld en nagedacht wordt over de doorwerking van de beginselplicht. Daarnaast is er getracht een bijdrage te leveren aan de kennis over de grenzen en de doorwerking van de beginselplicht tot handhaving en de manier waarop het bestuur en de burger van deze ruimte gebruik kunnen/moeten maken, zodat aan de verwachtingen van alle betrokken partijen binnen de gestelde grenzen van het handhavingsrecht "tegemoet" gekomen kan worden.

7.1

Conclusies

In deze scriptie heeft de beginselplicht tot handhaving centraal gestaan. In hoofdstuk 4 is eerst ingegaan op het juridische kader van de bestuursrechtelijke handhaving; de handhavingsmiddelen, de historie, opkomst en de huidige toepassing van de beginselplicht tot handhaving. De bevoegdheid tot handhaving is dus in ontwikkeling geweest en daardoor in de loop der jaren verworden tot een beginselplicht tot handhaving. Vanaf halverwege jaren negentig tot medio 2004 was de formulering meer gericht op illegaal bouwen. Vanaf 2004 hanteert de Afdeling een meer algemenere formulering, ook wel de beginselplicht tot handhaving genoemd, die in de kern niet veel afwijkt van de uitspraken daarvoor en de achterliggende gedachte van de Afdeling. Uit recente rechtspraak blijkt dat de Afdeling de hiervoor beschreven beginselplicht tot handhaving inmiddels enigszins heeft gepreciseerd. De Afdeling lijkt het bevoegd gezag daarmee wat extra beleids- en beoordelingsruimte te willen bieden voor effectieve en efficiënte handhaving. Deze concretisering betekent volgens Teunissen en Heinen dat een in het kader van de handhaving te voeren „redelijk te achten beleid‟ in wezen slechts betrekking kan hebben op uitvoeringsmodaliteiten en dat er dus, vergeleken met de eerdere „beginselplicht‟-jurisprudentie materieel niet zo veel is veranderd.209 Volgens de Afdeling levert het ontbreken van structureel handhavingsbeleid op zichzelf géén bijzondere omstandigheid op die meebrengt dat van handhavend optreden behoort te worden afgezien.210 De „beginselplicht‟-jurisprudentie brengt met zich mee dat mag worden aangenomen dat het bevoegd gezag een consistent en consequent handhavingsbeleid volgt en het daarom ter onderbouwing van een handhavingsbesluit in beginsel niet hoeft aan te tonen dat hij dat beleid volgt. Praktisch gezien hebben deze ontwikkelingen in de jurisprudentie nauwelijks consequenties voor de situaties waarin een handhavingsbesluit binnen een vastgesteld handhavingsbeleid past. Voor het 209

Teunissen & Heinen 2012, p. 29-33. ABRvS 20 augustus 2003, nr. 200300320/1 (Bernheze), waarin wordt overwogen: „De door appellant aangevoerde grond dat het college geen structureel handhavingsbeleid voert, wat daar verder ook van zij, kan niet als een bijzondere omstandigheid worden aangemerkt‟. 210

84


E.G. Grigorjan

overige is de beginselplicht tot handhaving hetzelfde gebleven. Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat verschillende formuleringen meer overeenkomsten vertonen dan verschillen, waarbij de gedachtegang achter de huidige formulering ten opzichte van de jaren negentig en die van begin jaren tweeduizend vrijwel ongewijzigd is gebleven. Wel moet er opgemerkt te worden dat de ontwikkeling van het bestuurlijke sanctie-/handhavingsrecht en de beginselplicht tot handhaving nog steeds voortgaat. Door middel van jurisprudentie en de ontwikkelingen in de rechtspraak zal de bovengenoemde beginselplicht op procedureel gebied enigszins veranderen.

Uit hoofdstuk 4 blijkt verder dat er diverse handhavingsmogelijkheden zijn. Toch komt het in de praktijk vaak voor dat de notoire overtreders zich niets van de weten regelgeving aantrekken waardoor handhaving een tijdrovende en niet gemakkelijke opgave is voor het bevoegd gezag. Daarom is het cruciaal om een instrument te hebben dat goed doorwerkt. Om een helder beeld te krijgen hoe de beginselplicht tot handhaving doorwerkt in handhavingszaken, is in hoofdstuk 5 een analyse gemaakt van de doorwerking van de beginselplicht tot handhaving en het 'verplicht(end) handhaven'. Met de huidige formulering van de beginselplicht tot handhaving heeft de hoogste bestuursrechter ervoor gekozen om die rechtstreeks in handhavingszaken door te laten werken. In deze formulering prevaleert in beginsel het algemeen belang boven het individueel belang. Wel is het zo dat de rollen van deze individuen, lees: verschillende partijen en de rechter in grote lijnen de procedurele gang van handhavingszaken bepalen. Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat het bevoegd gezag gebruik maakt van zijn bevoegdheid om tegen de strijdigheden handhavend op te treden, waarbij een zorgvuldige belangenafweging/legalisatieonderzoek een verplichting is, die is opgenomen in de formulering van de beginselplicht tot handhaving. Dat is dan weer de andere kant van de doorwerking van deze beginselplicht, want uit het legalisatieonderzoek moet blijken of er een uitzonderingssituatie zich voordoet en of er daarmee concreet zicht op legalisatie bestaat. Uit de geraadpleegde jurisprudentie blijkt dat in de meeste zaken geen bijzondere omstandigheden zich voordoen. Daarmee kan worden geconcludeerd dat het bevoegd gezag onnodig en onterecht vreest voor een rechterlijk uitspraak, die kan inhouden dat het bevoegd gezag niet bevoegd was of niet juist heeft gehandeld. Evenmin komt aan de orde de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van achteraf gebleken onterechte en onrechtmatige handhaving hoewel de vrees daarvoor overheden soms weerhoudt van handhavend optreden.211 Overigens blijkt uit het onderzoek naar de rechtspraak inzake handhavingsbesluiten dat deze vrees veelal ongegrond is.212 Uit het voorgaande blijkt dat in de handhavingspraktijk de uitspraak van de rechter, in het bijzonder de beginselplicht tot handhaving een belangrijke rol speelt.

211 212

Barkhuysen, Den Ouden & Polak 2005, p. 282. Gundelach & Michiels 2003.

85


E.G. Grigorjan

Zoals hierboven is aangegeven, is er ook een cruciale rol weggelegd voor alle bij het handhavingsproces betrokken partijen. Aangezien dit proces over de rechten en plichten van burgers gaat tegenover het bevoegd gezag en over de wijze van besluitvorming van het bestuursorgaan, is een correcte belangenafweging (en daarmee samenhangend het legalisatieonderzoek) en motivering een onmiskenbare schakel in een handhavingsprocedure. Dat is ook de reden waarom de doorwerking van de beginselplicht tot handhaving op de alledaagse handhavingszaken een groot effect heeft. Uit de rechtspraak van de Afdeling volgt dat het bevoegd gezag – afgezien van de uitzonderingsgevallen – in beginsel de plicht heeft om te handhaven. Tegelijkertijd houdt deze plicht ook een verplichting tot belangenafweging in. Terecht merkt Krol op dat van een dergelijke plicht alleen sprake kan zijn, indien de betreffende wettelijke regeling waarop het besluit is gebaseerd het bevoegd gezag beleidsvrijheid of beoordelingsvrijheid geeft. In de beoordelingsfase zal het bevoegd gezag dan ook een correcte belangenafweging moeten maken. Besluit het bevoegd gezag eventueel om tot handhaving over te gaan dan dient hij, alvorens te handhaven, te onderzoeken of er concreet zicht op legalisatie bestaat. In de praktijk komt het vaak voor dat de overtreder geen besef heeft gehad van de overtreding, dan wel de mogelijkheid om deze overtreding alsnog te legaliseren. Daarom is het van belang dat het bevoegd gezag de overtreder duidelijk informeert wat de mogelijkheden zijn en wat hij van het bevoegd gezag mag verwachten. De keuze om een legalisatietraject te volgen kan alleen door de overtreder zelf worden gemaakt. Het bevoegd gezag geeft alleen de optie die volgens de weten regelgeving haalbaar/realiseerbaar is, zonder onevenredig nadeel te brengen aan eventuele (derde)belanghebbenden. Van de overtreder wordt dan verwacht dat hij zo spoedig mogelijk een aanvraag indient en zich volledig inspant om de strijdigheid zo snel mogelijk op te heffen. Daarbij speelt de communicatie en heldere uiteenzetting van de procedure een cruciale rol voor de betrokken partijen om een eventuele legalisatie te kunnen/willen accepteren. Deze acceptatie gaat hand in hand met de bereidheid van het bevoegd gezag om de belanghebbenden, die geraakt zijn door het bestreden besluit, te compenseren. Daarvoor dienen de belanghebbenden wel te kunnen aantonen dat zij daadwerkelijk schade hebben geleden van bijvoorbeeld door het bevoegd gezag gelegaliseerde aanbouw of een ander bouwwerk.

Naast de (gedrags)regels voor de overtreder zijn er ook (gedrags)regels die voor het bevoegd gezag gelden en het bevoegd gezag verplichten om op een juiste wijze te handelen. Tijdens het gehele handhavingsproces dient het bevoegd gezag zich aan de voor hem geldende gedragsregels te houden. Deze gedragsregels worden 'de algemene beginselen van behoorlijk bestuur' genoemd. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur bepalen wanneer en op welke wijze het bevoegd gezag zijn bevoegdheden kan of moet gebruiken om tot een formele (handhavings)beslissing te komen. Het proces van de besluitvorming en uiteindelijk het genomen besluit moeten dus voldoen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

86


E.G. Grigorjan

Hierboven heb ik het kort gehad over de acceptatie en de verwachtingen van de betrokken partijen bij een handhavingszaak. Veel burgers klagen over de gebrekkige communicatie en de slechte verhoudingen tussen het bevoegd gezag, de verzoeker om handhaving, de overtreder en de derde belanghebbenden. Daarom pleit ik voor een betere effectieve en efficiënte rechtshandhaving. Ook de Nationale Ombudsman pleit voor een effectieve en efficiënte rechtshandhaving. Dat doet hij wel in een andere context dan ik dat doe, omdat hij de interactie tussen het bevoegd gezag en de burgers als de kern van de handhavingsproblematiek beschouwt. Omdat bestuursrechtelijke handhaving veel meer is en ook veel complexer is dan dat, heb ik door middel van dit onderzoek een bijdrage willen leveren aan de kennis en de inhoud van de beginselplicht tot handhaving; in zekere zin de daadwerkelijke kern van de handhavingsproblematiek. Ik heb ook de noodzaak ingezien om het rapport „Helder handhaven‟ nader te bespreken en op sommige punten kritische vragen te stellen om een aantal onduidelijkheden weg te nemen. Te meer omdat ik meen dat een verwachting – "de burger mag erop vertrouwen en hij mag verwachten dat het bestuur in geval van overtreding daadwerkelijk handhaaft" – de burger niet een recht geeft om het bevoegd gezag te verplichten zonder een legalisatieonderzoek (belangenafweging) de handhaving voort te zetten. In het begin van hoofdstuk 5 is daarom aandacht besteed aan de kwestie van de gebrekkige handhaving. Gebleken is dat er verschillende vormen/typen van problemen zijn waarneembaar voor en tijdens een handhavingszaak. In sommige gevallen is er sprake van gebrek aan capaciteit, kennis en souplesse om met een ingewikkelde kwestie te kunnen omgaan en een juiste beoordeling te kunnen maken. Verder is vaak geklaagd over gebrek aan aandacht voor handhaving, gebrekkige prioriteitstelling binnen de handhaving en gebrek aan samenwerking tussen verschillende handhavende diensten/disciplines. Er is gebleken dat de klachten over samenwerking en integrale handhaving niet terecht zijn. Daarnaast is gebleken dat in tegenstelling tot de beweringen in het rapport 'Helder handhaven' over gebrekkige informatievoorzieningen deze stukken "vrij" beschikbaar zijn. De handhavingsbeleidstukken worden vrijwel door alle gemeenten op hun website bekendgemaakt. Deze stukken zijn ook meestal via de website van de overheid.nl te raadplegen. De andere belangrijke informatie, zoals weten regelgeving en jurisprudentie is te raadplegen via de officiële bekendmakingen van de overheid en via de website rechtspraak.nl. Met de bekendmaking van het beleid en de regels inzake rechtshandhaving voldoet het bevoegd gezag aan zijn wettelijke taak. Vervolgens wordt de burger geacht de weten regelgeving te kennen en zich daaraan te houden. Uit het onderzoek kan worden geconcludeerd dat er voldoende/toegankelijke informatie is voor burgers/ belanghebbenden en dat de stelling van de Ombudsman niet juist is.

Wat volgens mij ook niet juist is, is dat de Nationale Ombudsman de interactie, beter geformuleerd: de miscommunicatie,

tussen

het

bevoegd

gezag

en

de

burgers

als

de

kern

van

de

handhavingsproblematiek beschouwt. Ik denk dat deze problematiek meer te wijten is aan de onduidelijkheid over het legalisatieonderzoek en de criteria daarvoor. Daarnaast is gebleken dat de gebrekkige kennis over de werking van de beginselplicht tot handhaving en onjuiste interpretatie van 87


E.G. Grigorjan

uitspraken en weten regelgeving over handhaving deze problematiek negatief kan beïnvloeden. Toch is dit niet altijd aan het bevoegd gezag te verwijten of toe te rekenen. Veel nieuwe regels en regels die in de afgelopen decennia vaak en snel zijn gewijzigd en hernieuwd, hebben ervoor gezorgd dat het bevoegd gezag in de praktijk problemen ondervindt om al deze veranderingen bij te kunnen benen. Organisatorisch wordt ook veel gevraagd van het bestuur als handhavingsorganisatie. Derhalve is het gewoonweg een utopie om te stellen dat het bevoegd gezag handhavend moet optreden tegen alle mogelijke overtredingen van wettelijke voorschiften.213 Volgens mij verwachten de klagers veel meer van het bevoegd dan reëel haalbaar en realiseerbaar is, want alleen met een aanschrijving bereikt men niet de gewenste effecten en resultaten die worden nagestreefd; en dat is het leefbaar houden van onze leefomgeving voor alle burgers door de weten regelgeving te laten naleven. Deze naleving kan het bevoegd gezag via verschillende wegen bereiken. Denk aan convenanten, overeenkomsten, vergunningen, afwijkingen, gedogen, weigeren en intrekken van verleende vergunningen. Daarnaast dient het bevoegd gezag volgens het rapport de burenruzies te beslechten en met deze partijen te onderhandelen en te bemiddelen. Natuurlijk is het goed om de burenruzies in een gemeente niet te laten escaleren en de ogen niet dicht te doen voor grote problemen en geschillen tussen verschillende burgers, maar het bevoegd gezag moet kritisch en onderbouwd blijven in zijn beslissingen. Derhalve gaat de Ombudsman met deze stelling aan de juridische grondslag voor het bevoegd gezag − om te kunnen optreden in privaatrechtelijke aangelegenheden − voorbij. Dergelijke opmerkingen creëren een verkeerd beeld van de bevoegdheden of verplichtingen van het bevoegd gezag, hoewel het rapport juist tot doel heeft de handhavingsprocedure duidelijker te beschrijven. Tevens wil ik opmerken dat de ene weg zijn grondslag in het bestuursrecht vindt en de andere in het privaatrecht en soms in allebei. Bij elke vorm van deze acties kan worden onderhandeld en/of bemiddeld als er problemen zich voordoen om deze op te lossen. De vraag is wel of aan het bevoegd gezag zo‟n rol toekomt en wat zijn bevoegdheid is als hij als gelijke partner optreedt en daarmee in die concrete zaak zijn publiekrechtelijk bevoegdheden aan de kant zet.

De vraag is ook waarom het bevoegd gezag een groot risico zou willen lopen met zulke onderhandelingen als het volgen van de verticaal weg de zuiver juridische en juiste weg is. Zulke onderhandelingen leveren hoogstwaarschijnlijk niet of niet meteen resultaat op: het kost het bevoegd gezag veel tijd om vertrouwen tussen de partijen op te bouwen, waardoor alles ook nog slow motion lijkt te gaan. Daarmee zijn zulke onderhandelingen meestal niet alleen niet effectief, maar ook niet efficiënt. Mijns inziens dient het bevoegd gezag, indien het niet om wettelijke overlegverplichtingen gaat, betere keuzes te maken door de invloeden van buitenaf in het uiteindelijke besluitvormingsproces niet toe te laten in de besluitvormingsprocedure. In geval van de handhavingszaken is dat niet anders. Derhalve ben ik van mening dat in de handhavingsprocedures, de uitzonderingen daargelaten,

213

Teunissen & Heinen 2012, p. 33.

88


E.G. Grigorjan

onderhandeling en bemiddeling niet aan de orde hoeven te komen. Daarmee is het mijns inziens niet aanvaardbaar als het bevoegd gezag onderhandelend/bemiddelend zou optreden en vervolgens door middel van een handhavingsbesluit zou dreigen. Hieruit volgt dat het bevoegd gezag naast de genoemde wettelijke verplichtingen te horen niet onrechtmatig danwel onbehoorlijk handelt als hij met de overtreder en later de aanvrager van de bouwvergunning of met de verzoeker om handhaving niet in overleg treedt en geen verdere belangenafweging doet dan volgens de wet is voorgeschreven. Zoals De Waard het heeft beschreven, kent de Awb wel hoor- en inspraakplichten, maar geen plicht tot overleg. Daar sluit ik mij volledig bij aan. Tot slot wil ik nog opmerken dat in het omgevingsrecht geldt dat het bevoegd gezag vaak geen ruimte heeft om anders te handelen. Derhalve ben ik van mening dat het niet altijd gewenst en verstandig is om in geschillen over burenruzies in handhavingszaken te gaan onderhandelen of te bemiddelen. Wat het bevoegd gezag in mijn ogen beter zou kunnen doen, is het volgen van de juridisch zuivere weg door gebruik te maken van zijn eigen vastgesteld beleid. Dit vormt dan de juiste grondslag voor de aanpak van de handhavingszaken.

In de tussenconclusie van het hoofdstuk 6 heb ik aangegeven dat de Nationale Ombudsman terecht zijn zorgen heeft geuit over de (gemeentelijke) handhavingspraktijk, desalniettemin ben ik van mening dat het rapport 'Helder handhaven' op een aantal punten niet juist en niet volledig is. Daarnaast is in dit rapport voornamelijk aandacht besteed aan de belangen van de verzoekers om handhaving. Met deze scriptie heb ik getracht enig tegengewicht in de schaal te leggen ten aanzien van het rapport 'Helder handhaven'. Voor alle duidelijkheid wil ik opmerken dat ik met deze scriptie niet voor het bevoegd gezag wil opkomen, maar juist een vollediger beeld wil schetsen van de (gemeentelijke) handhavingspraktijk. Voor een (nog) betere aanpak van de handhavingszaken heb ik hieronder een paar alternatieven/verbeterpunten aangeven waarmee ik deze scriptie ga afsluiten.

7.2

Aanbevelingen

Kort samengevat komen de volgende (korte en lange termijn) aanbevelingen uit dit onderzoek naar voren. Om te beginnen hoeft (lees: moet) het bevoegd gezag niet onnodig te lang te wachten met het toepassen van handhavingsinstrumenten. Daarnaast moet hij geen uitstel op uitstel verlenen aan overtreders en indien mogelijk, qua tijdbestek en capaciteit, ook een spoedige terugkoppeling na controle doen aan alle betrokken partijen.

Bij rechtshandhaving is het vormen van volledige dossiers met alle relevante communicatie en correspondentie (ook eventueel interne stukken) van onmiskenbare waarde. Dat is ook de reden waarom dit geregeld als verbeterpunt wordt genoemd door verschillende commissies. Ongelukkigerwijze moet ik het bevoegd gezag ook attenderen om op te letten dat besluiten altijd door het juiste

89


E.G. Grigorjan

orgaan moeten worden genomen.214 Ook moet het bevoegd gezag leges heffen voor alle gevallen, waar de Legesverordening van toepassing is verklaard. Hierdoor kan er voor dit punt geen sprake zijn van ongelijkheid.

Het bevoegd gezag kan ook meer aandacht besteden aan het uitvoeren van een juridische toets op voornemens tot een besluit en op de te nemen besluiten. Daarna kan hij beter regelmatig de handhavingzaken, bijvoorbeeld op juiste dossieroverdracht, controleren. Aanbeveling verdient ook om een standaard formulier “verzoek tot handhaving” vast te stellen. Het bevoegd gezag kan immers met het vaststellen en publiceren (toegankelijk maken via de gemeentelijke website) van een aanvraagformulier voor handhavingszaken voorkomen dat er onduidelijkheid kan ontstaan over de vraag of een verzoek als aanvraag of als een klacht of een melding moet worden beschouwd. Onder paragraaf 5.2.3 is reeds uitgelegd dat de te volgen procedures bij het bovengenoemde verschillend zijn. Er kan ook een meldings- of klachtenformulier worden vastgesteld en bekend gemaakt voor de gevallen waar meer onderzoek gedaan moet worden en waar de strijdige situatie nog niet is geconstateerd door de klager. Deze lijn kan worden vertaald in het handhavingsbeleid en met verwijzing naar de vaste rechtspraak van de Afdeling uitvoering worden gegeven aan dit beleid door verschillende procedures en de aanpak voor alle burgers toegankelijker en duidelijker te maken.

Een even belangrijk punt is de intentie van het bevoegd gezag en de angst om in een handhavingsprocedure onderuit te gaan. Ik vrees dat de praktische bezwaren die kleven aan de rechtshandhaving, denk onder meer aan de onvoldoende capaciteit, onderbezetting, kosten en het krijgen van een negatieve naam, vaak de doorslag geven wanneer het gemeentebestuur de keuze moet maken voor het al dan niet oppakken, schorsen of voortzetten van een handhavingszaak. Dat aan het handhavend optreden een aantal bezwaren kleven, dient niet de doorslag te geven om een beoordeling te willen/kunnen maken omtrent een verzoek om handhaving. Het bevoegd gezag kan aan de officiële verzoeken om handhaving meer prioriteit geven in zijn beleid en afhankelijk van de capaciteit daarna overgaan tot ambtelijke controles in de gemeente.

Zoals reeds in subparagraaf 6.3.4.4 is aangegeven is het hebben van inzicht in handhavingsobjecten en doelgroepen essentieel voor een effectieve en efficiënte prioriteitstelling in het toezicht en handhaving. Het gaat om inzicht in feitelijk naleefgedrag en factoren die van invloed zijn op dit naleefgedrag. Het gaat het bevoegd gezag immers in eerste instantie om het naleefgedrag van de burgers en niet om de verdergaande relationele verhoudingen. Goede verhoudingen zijn wel nodig om draagvlak te creëren

214

Dit ondanks het feit dat er door een ander orgaan voor doorverzending wordt gezorgd.

90


E.G. Grigorjan

en dit te houden voor bepaalde onpopulaire ontwikkelingen, maar dat moet niet van doorslaggevende betekenis zijn. Soms lijkt het erop dat het nemen van bestuurlijke maatregelen niet zo populair is bij het bestuur. Dit komt mede omdat er politieke risico‟s (consequenties) aan zitten. Het bestuur vreest dat de burger zich zal afwenden van de politiek. Hoewel bij handhaving politiek en bestuur hand in hand gaan, dient een duidelijk onderscheid te worden gemaakt tussen de politieke keuzes nadat een beleid is vastgesteld en de bestuurlijke keuzes, die zijn gemaakt in een handhavingsbeleid. Ondanks alle mogelijke handhavingsinstrumenten die het bevoegd gezag nu heeft, overstijgt de bovengenoemde angst de inzet van deze middelen. Dit zal mijns inziens altijd een valkuil zijn voor die bestuursorganen, die politieke keuzes laten prevaleren boven het algemeen belang danwel de individuele of gemeenschappelijke belangen van directe betrokkenen. Hierbij valt ook te denken aan het overgangsrecht, want volgens vaste jurisprudentie moeten uit een oogpunt van rechtszekerheid bestaande legale situaties in beginsel als zodanig worden bestemd, tenzij deze situaties niet langer in overeenstemming kunnen worden geacht met een goede ruimtelijke ordening en het belang bij de beoogde nieuwe bestemming zwaarder weegt dan de gevestigde rechten en belangen èn aannemelijk is dat de beoogde nieuwe bestemming binnen de planperiode van het nieuwe bestemmingsplan wordt verwezenlijkt. In dat geval moeten de situaties onder het overgangsrecht worden gebracht.

Daar waar het gaat om brandveiligheid, explosiegevaar en/of gevaarlijke stoffen of anderszins direct en klaarblijkelijk gevaar dient het bevoegd gezag uit het oogpunt van (brand)veiligheid en precedentenwerking onuitstelbaar op te treden. Dit optreden kan door middel van de reeds genoemde handhavingsmiddelen en op basis van een strafrechtelijke procedure. Het uitstellen om in zulke gevallen op te treden kan levensgevaarlijke toestanden opleveren. Dit kan dan niet worden geaccepteerd. Indien nodig zou het bevoegd gezag ook voor de rechter moeten verschijnen. Derhalve is handhavend optreden in deze situaties geboden zodat deze voldoen aan minimale (brand)veiligheidseisen. Het ongegrond en onterecht afzien van handhaving moet in dergelijke gevallen leiden tot aansprakelijkheid voor de schade en eventueel via het strafrecht tot een veroordeling van het bevoegd gezag leiden met als gevolg bijvoorbeeld een zeer hoge boete. Dit moet het bevoegd gezag koste wat het kost voorkomen en daarmee zijn reputatie en goede naam hoog houden.

Wat ook onmiskenbaar moet worden vastgesteld is een soort handhavingsprotocol waarmee in kaart wordt gebracht welke stappen gezet moeten worden in de handhavingzaken met daarbij de taken van verschillende personen. Zulk een handhavingsprotocol leidt tot een duidelijke systematiek en een juist proces dat op zijn beurt kan leiden tot betere (effectievere en efficiëntere) handhaving.

91


E.G. Grigorjan

Tevens is het verstandig om een (intern en extern) communicatieplan te ontwikkelen en vast te stellen. Extern gaat het om helder communiceren wat wel en niet kan/mag en waarom wel of niet. De interne communicatie is erop gericht de eigen organisatie, maar ook het bestuur, bewust te maken van het belang van handhaving voor veiligheid, gezondheid en leefbaarheid. Ook kan de interne communicatie bijdragen aan een goede samenwerking tussen de verschillende handhavingdisciplines. In hoofdstuk 4 staat dat gerichte communicatie met burgers en bedrijven een belangrijke factor is. Dit heeft met name betrekking op preventieve handhaving. Communicatie kan dan worden ingezet als handhavingsinstrument. Soms volstaat goede en gerichte voorlichting om het naleefgedrag van burgers met betrekking tot een bepaald onderwerp te verbeteren. Het moet voor iedereen duidelijk zijn wat het bevoegd gezag onderneemt op het gebied van handhaving, wat men van hem mag verwachten, maar ook wat verwacht wordt van burgers en bedrijven. Burgers en bedrijven hebben ook een eigen verantwoordelijkheid voor het naleven van regels. Bedrijven worden bijvoorbeeld vooraf uitgebreid ingelicht over het nut en de noodzaak van de controle en geïnformeerd welke maatregelen de overheid van hen verwacht. Daarnaast moeten de handhavingsbesluiten worden gepubliceerd om de rechtszekerheid van de (derde) belanghebbenden te waarborgen en te beschermen.

Mijn inschatting is dat de bereidheid van gemeenten om een duidelijk handhavingsbeleid en beleidregels met betrekking tot rechtshandhaving en protocollen in te voeren op deze manier best groot is en dat het doel om te komen tot een slagvaardiger rechtshandhaving op grond hiervan in zeer aanzienlijk mate zal worden gehaald.215

Ondanks de bovengenoemde kanttekeningen/aanbevelingen kan ik naar aanleiding van dit onderzoek concluderen dat de bestuursorganen en de samenwerkingsorganisaties veel zorg dragen om hun taak met betrekking tot rechtshandhaving voldoende te waarborgen. De doorwerking van de beginselplicht tot handhaving uit zich dan in het vastgestelde handhavingsbeleid van het bevoegd gezag, waarin de vaste

lijn

van

de

Afdeling

als

uitgangspunt

geldt.

Daarbij

dragen

de

verschillende

handhavingsmiddelen en de beginselplicht tot handhaving in grote mate bij aan het reguleren van het handhavingsrecht en leefbaar houden van de omgeving voor alle burgers. Over deze zware taak van de handhavingsorganisaties moet niet te licht worden gedacht.

215

Hoewel de beginselplicht tot handhaving niet is gecodificeerd, werkt deze beginselplicht wel goed door in de dagelijkse handhavingspraktijk.

92


E.G. Grigorjan

Literatuurlijst Lijst van geraadpleegde boeken Van Ballegooij & Barkhuysen, e.a. 2008 G.A.C.M. van Ballegooij, T. Barkhuysen, W. den Ouden, J.E.M. Polak, Bestuursrecht in het Awbtijdperk, Deventer: Kluwer 2008.

Barkhuysen, Den Ouden & Polak 2005 T. Barkhuysen, W. den Ouden & J.E.M. Polak, Recht realiseren. Bijdragen rond het thema adequate naleving van rechtsregels, Deventer: Kluwer 2005.

Barkhuysen e.a. 2007 T. Barkhuysen, W. den Ouden, E. Steyger, Europees recht effectueren: algemeen bestuursrecht als instrument voor de effectieve uitvoering van Europees recht, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007.

Bekkers e.a. 2002 V.J.J.M. Bekkers e.a., Integrale Handhaving, Rotterdam: Erasmus Universiteit 2002.

Blomberg 2006 A.B. Blomberg, Integrale handhaving van milieurecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2000.

Blomberg 2006 A.B. Blomberg, Handhaving en toezicht, in: F.C.M.A. Michiels & E.R. Muller, Handhaving. Bestuurlijk handhaven in Nederland, Deventer: Kluwer 2006. Blomberg 2010 A.B. Blomberg, Herstelsancties en hun effectuering onder de Algemene wet bestuursrecht. In T. Barkhuysen, W. den Ouden & J.E.M. Polak (Eds.), Bestuursrecht harmoniseren: 15 jaar Awb, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010.

Bröring 2005 H.E. Bröring, de bestuurlijke boete, Deventer: Kluwer 2005

93


E.G. Grigorjan

Van Buuren e.a. 2005 P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens & F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom, Deventer: Kluwer 2005.

Van Buuren e.a. 2010 P.J.J. van Buuren, A.A.J. de Gier, A.G.A. Nijmeijer en J. Robbe, Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht (8ste druk), Deventer: Kluwer 2010.

Van Buuren e.a. 2011 P.J.J. Buuren, G.T.J.M. Jurgens & F.C.M.A. Michiels, Mastermonografieën Staats- en Bestuursrecht, Bestuurdwang en dwangsom, Deventer: Kluwer 2011.

Van Buuren & Borman 2011 P.J.J. Buuren en T.C. Borman, e.a., Tekst & Commentaar Algemene wet bestuursrecht (7e druk), Deventer: Kluwer 2011.

Damen e.a. 2012 L.J.A. Damen, H.E. Broring, K.J. de Graaf, e.a., Bestuursrecht deel 2 - Rechtsbescherming tegen de overheid (4e druk), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2012.

De Gier & Jurgens, e.a. 2011 A.A.J. de Gier, G.T.J.M. Jurgens, e.a., Goed verdedigbaar. Vernieuwing van bestuursrecht en omgevingsrecht, Deventer: Kluwer 2011.

Gundelach & Michiels 2003 J. Gundelach & F.C.M.A. Michiels, Ongegronde vrees. Een onderzoek naar de rechtspraak inzake handhavingsbesluiten, Deventer: Kluwer 2003.

Hertogh 1997 M.L.M. Hertogh, Consequenties van controle: de bestuurlijke doorwerking van het oordeel van de administratieve rechter en de Nationale ombudsman, Den Haag: Elsevier 1997.

IJzermans & Van Schaaijk 2007 M.G. IJzermans & G.A.F.M. van Schaaijk, Oefening baart kunst. Onderzoeken, argumenteren en presenteren voor juristen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007.

94


E.G. Grigorjan

Janssen 2004 J.P.M. Janssen, Handhaving van het omgevingsrecht, Groningen: Europa Law Publishing 2004.

Krol 2005 W.J.R. Krol, Checklists en leidraden juridische kwaliteitszorg, Deventer: Kluwer 2005.

Van der Meijden & Wolf 2011 D. van der Meijden en L. van der Wolf, Zakboek Handhaving Milieuwetgeving (deel 2), Deventer: Kluwer 2011.

Michiels 1994 F.C.M.A. Michiels, De boete in opmars? (oratie VU), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994.

Michiels 1995 F.C.M.A. Michiels, Bestuurlijke handhaving in ontwikkeling, VAR-preadvies, in: J.T.K. Bos e.a., Handhaving van het bestuursrecht, Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1995.

Michiels 2001 F.C.M.A. Michiels, Commissie bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving (Commissie Michiels), Handhaven op niveau (verkorte versie), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001.

Michiels 2006 F.C.M.A. Michiels, Houdbaar handhavingsrecht, Deventer: Kluwer 2006.

Michiels & Muller 2006 F.C.M.A. Michiels & E.R. Muller, Handhaving. Bestuurlijk handhaven in Nederland, Deventer: Kluwer 2006.

Michiels 2009 F.C.M.A. Michiels, Hoofdzaken van het bestuursrecht, (5e druk), Deventer: Kluwer 2009.

Michiels 2011 F.C.M.A. Michiels, Hoofdzaken van het bestuursrecht, (6e druk), Deventer: Kluwer 2011.

Pel 2008 M. Pel, Verwijzen naar mediation, (2e druk), Den Haag: Sdu Uitgevers 2008.

95


E.G. Grigorjan

Pennarts 2008 H.F.T. Pennarts, Beginselen van behoorlijk bestuur, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2008.

Polak 2005 J.E.M. Polak, „Bestuursrechtelijke handhaving: bevoegdheid of verplichting? Hebben juristen niets meer te bieden?‟, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden & J.E.M. Polak, Recht realiseren. Bijdragen rond het thema adequate naleving van rechtsregels, Deventer: Kluwer 2005.

Schlössels, e.a. 2004 R.J.N. Schlössels, A.J. Bok, H.J.A.M. van Geest, & S. Hillegers, (Eds.). (2004). In beginsel. Over aard, inhoud en samenhang van rechtsbeginselen in het bestuursrecht. Deventer: Kluwer.

Schreuder-Vlasblom 2008 M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, Deventer: Kluwer 2008.

Schreuder-Vlasblom 2011 M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, Deventer: Kluwer 2011.

Slangen, e.a. 2005 H.M.G. Slangen, e.a., Bogor maakt gemeenten veiliger, VNG position paper bestuurlijke boete, VNG Uitgeverij, Den Haag 2005.

Suurmond & Van Velthoven 2006 G. Suurmond en B.C.J. van Velthoven, Een beginselplicht tot handhaving: liever regels dan discretionaire vrijheid, in: W. Huisman, M. Moerings en G. Suurmond (red.), Veiligheid en Recht: nieuwe doelwitten en strategieën (Meijersreeks 113), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006.

Tolsma 2008 H.D. Tolsma, Het specialiteitsbeginsel en bemiddelend bestuur, JBp, Den Haag: Sdu Uitgevers 2008.

Uylenburg & Visser 2011 R. Uylenburg & M.J.C. Visser, Het omgevingsrecht gehandhaafd. Groningen: ELW 2011.

Velthoven 2009 B.C.J. van Velthoven, 'Geschilbeslechtingsdelta', Over verloop en afloop van (potentieel) juridische problemen van burgers, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009.

96


E.G. Grigorjan

Vermeer 2010 F.R. Vermeer, Gedogen door bestuursorganen, Deventer: Kluwer 2010.

Verweij 1997 J.H. Verweij, De bestuurlijke dwangsom, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997.

De Waard 1998 B.W.N. de Waard, 'De rechter en de onderhandelende overheid', in: M.L.M. Hertogh, N.J.H. Huls, & A.C.J.M. Wilthagen (Eds.), Omgaan met de onderhandelende overheid, Amsterdam: Amsterdam University Press 1998.

Lijst van de geraadpleegde rapporten Rapport Helder handhaven 2010 Onderzoeksrapport van de Nationale Ombudsman, Helder handhaven (2010/235), Den Haag: de Nationale Ombudsman 2010.

Rapport Handhaven op Niveau Onderzoeksrapport van de Commissie bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving, Handhaven op Niveau, Commissie Michiels 1998. Zie ook: Commissie bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving (Commissie Michiels), Handhaven op niveau (verkorte versie), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001.

Eindrapport Vuurwerkramp Eindrapport, 'De Vuurwerkramp', van de Commissie Onderzoek Vuurwerkramp 2001.

Eindrapport Cafébrand Eindrapport, 'Cafébrand Nieuwjaarsnacht', van de Commissie Alders 2001.

Preadvies E.M.J. den Houdijker, Rechtsbescherming bij bestuurlijke punitieve sancties: een bron van spanning?, Leiden 2005.

Rapport 'De tijd is rijp' De Commissie Herziening Handhavingsstelsel VROM-regelgeving (Commissie Mans), 'De tijd is rijp' van VROM-regelgeving 2008.

97


E.G. Grigorjan

Evaluatierapport bestuurlijke boete en bestuurlijke strafbeschikking S. Flight en A. Hartmann, Evaluatierapport bestuurlijke boete en bestuurlijke strafbeschikking, WODC/Ministerie van Veiligheid en Justitie 2012. Eindrapport ‘Spelen met doorwerking’ UvT/Berenschot 2004 Universiteit van Tilburg/Berenschot, „Spelen met doorwerking‟ Over de werking van doorwerking van de adviezen van adviescolleges in het Nederlandse openbaar bestuur, UvT/Berenschot 2004.

Lijst van de geraadpleegde artikelen en tijdschriften Albers & Schlössels 2002 Albers, C.L.G.F.H., en Schlössels, R.J.N., De bestuurlijke boete: een koekoeksei in het bestuursprocesrecht?, NTB 2002.

Albers 2004 Albers, C.L.G.F.H., „De „beginselplicht‟ tot handhaving. Een stoelendans tussen rechter en bestuur?‟ Gemeentestem (7206) 2004.

Albers 2005 Albers, C.L.G.F.H., „De beginselplicht tot handhaving. Een nieuwe benadering?‟, JBplus 2005.

Bakker en Bastein 2004 Bakker, R.C.S., en Bastein, B., „Over beginselplicht en belangen bij handhaving‟, NTB 2004-9/10.

Baarsma & Barendrecht 2012 Baarsma, B. & Barendrecht, M., „Mediation 2.0‟, SEO Economisch Onderzoek/HiiL-Tisco 2012.

Berk e.a. 2009 Berk, T., De Bot, M.L., Rechter in ketens, Onderzoek over de doorwerking van de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij gemeenten en provincies, NSoB 2009.

Biezeveld 2011 Biezeveld, G.A., Bestuurlijke boete in strafvorderlijk jasje, Tijdschrift voor Omgevingsrecht, TO 2011, nr. 4, BJu 2011.

98


E.G. Grigorjan

Brenninkmeijer 2004 Brenninkmeijer, A.F.M., „Mediation als middel voor effectieve en efficiënte conflictoplossing in het bestuursrecht‟, NTB 2004.

Den Ouden & Tjepkema 2010 Den Ouden, W., en Tjepkema, M.K.G., Schadevergoeding bij de intrekking van begunstigende beschikkingen, Overheid en aansprakelijkheid, Leiden University 2010.

Van Ettekoven & Verburg 2011 Van Ettekoven, B.J., en Verburg, „Nieuwe zaaksbehandeling bij de bestuursrechter‟, Prettig contact met de overheid Pionierskrant, Rechterlijke Macht 2011.

Polak 2005 Polak, J.E.M., „Bestuursrechtelijke handhaving: bevoegdheid of verplichting?‟ in: Barkhuysen et al. 2005.

Ruigrok 2010 Ruigrok, L.D., annotatie bij ABRvS 21 april 2010, JB 2010, 140 m.nt. C.L.G.F.H. Albers, LJN: BM1758, Jurisprudentie voor gemeenten 2010.

Schlössels 2002 Schlössels R.J.N., Kroniek Beginselen van behoorlijk bestuur, NTB 2002.

Teunissen 2005 Teunissen, J.M.H.F., Beginselplicht tot handhaving en willekeur: een contradictio in terminis. Waar is het beleidspostulaat gebleven? Afl. 2005/02, NJB 2005.

Teunissen & Heinen 2012 Teunissen, J.M.H.F. en Heinen, P.C.M., Precisering en nuancering beginselplicht tot handhaving (Beesel), Afl. 7364, de Gemeentestem 2012.

Tijdschrift Bouw 2010 Tijdschrift Bouw, nr. 11, november 2010, nr. 171.

Vermeer 2001 Vermeer, F.R., „De beginselplicht tot handhaving en de ruimte om te gedogen‟, JBplus 2001.

99


E.G. Grigorjan

Vermeer 2002 Vermeer, F.R., „Lang leve de dwangsom!‟, Gst. 7167, 2002.

Vermeer 2011 Vermeer, F.R., De 'beginselplicht' gedetermineerd. Over de gelding van de beginselplicht voor verschillende gebieden van het bestuursrecht, JBplus 2011.

Lijst van geraadpleegde jurisprudentie Europees Hof voor de Rechten van de Mens EHRM 21 februari 1984 NJ 1988, 937 m.nt. EAA (Öztürk).

Hof van Justitie van de Europese Unie HvJ 21 september 1989, zaak 68/88, LJN: BF3365. HvJ 9 november 1983, zaak 199/82, LJN: BF5666.

Hoge Raad der Nederlanden HR 12 maart 1971, NJ 1971, 265 (Westerschouwense duinpolder). HR 15 april 1994, AB 1994, 619 (Gedoogverklaring Mariekerke).

Afdeling Rechtspraak Raad van State ARRvS 29 augustus 1978, Gst. 6528, 5 (Illegale woning Oosterhout). ARRvS 3 januari 1983, AB 1983, 410 m.nt. JHvdV. ARRvS 20 november 1984 Gst. 1986, 6806. ARRvS 13 juli 1986, AB 1987, 249 m.nt. P.J.J. van Buuren (Garage Simpelveld).

Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State ABRvS 25 september 1990, AB 1991, 460 m.nt. P.J.J. van Buuren (Schutting Deventer). ABRvS 4 juni 1996, JB 1996, 172, LJN: ZF2229. ABRvS 16 december 1996, Gst. 7058.6 (Bedrijfspand Nisterode) ABRvS 15 mei 1997, Gst. 7065.8 m.nt. Teunissen (Illegaal composteringsbedrijf Beesdel). ABRvS 20 mei 1997, JB 1997, 157. ABRvS 3 oktober 1997, JM 1997, 69 m.nt. Schuiling (Poolse landingsvaartuigen). ABRvS 02 februari 1998, AB 1998, 181 (Handhaving gemeente Lisse). Vz. ABRvS 25 februari 1999, F03.99.0072. ABRvS 10 juni 1999, AB 2000, 19. ABRvS 30 december 1999, AB 2000, 98 m.nt. A. van Hall. 100


E.G. Grigorjan

ABRvS 8 februari 2000, AB 2001, 118 m.nt. Damen (Haagse subsidiefraude). ABRvS 13 maart 2001, nr. 19990086/1. ABRvS 22 maart 2001, AB 2001, 195. ABRvS 24 april 2001, Gst. 2002, 7170, nr, 6. ABRvS 4 juli 2001, AB 2002/6. ABRvS 20 februari 2002, AB 2002, 211. ABRvS 27 maart 2002, AB 2002, 189. ABRvS 24 juli 2002, LJN: AE5759. ABRvS 31 juli 2002, LJN: AE5972. ABRvS 31 juli 2002, AB 2003, 188. ABRvS 7 augustus 2002, LJN: AE6228. ABRvS 14 augustus 2002, AB 2002, 394, m.nt. A.G.A. Nijmeijer. ABRvS 4 september 2002, AB 2003, 207 m.nt. TN en JB 2002, 305. ABRvS 30 oktober 2002, nr. 200202694/1, LJN: AE9513. ABRvS 6 november 2002, Gst. 7182/56. ABRvS 18 december 2002, AB 2003, 85. ABRvS 18 juni 2003, AB 2003, 394 m.nt. F.R. Vermeer. ABRvS 20 augustus 2003, nr. 200300320/1 (Bernheze). ABRvS 24 september 2003, LJN: AL1522. ABRvS 3 november 2003, AB 2003, 243 m.nt. F.R. Vermeer. ABRvS 12 november 2003, BR 2004, 239. ABRvS 12 november 2003, JM 2004, 4 m.nt. Jong. ABRvS 12 november 2003, JB 2004, 14 m.nt. C. Albers. ABRvS 11 februari 2004, BR 2004,666. ABRvS 10 maart 2004, 200303733/1, LJN: AO5196 (Sluiting woning te Wieringen). ABRvS 30 juni 2004, JB 2004, 293 m.nt. C.L.F.G.H. Albers (Dakopbouw Haarlem). ABRvS 7 juli 2004, 200306199/1, LJN: AP8345 (Beginselplicht tot handhaving). ABRvS 21 juli 2004, AB 2004, 293, m.nt. JSt. (Leiplatanen Nederweert). ABRvS 11 augustus 2004, AB 2004, 444 m.nt. Vermeer (Herplantplicht Laren). ABRvS 17 november 2004, LJN: AR5829. ABRvS 15 december 2004, 200400814/1 (Clubgebouw sportvissers). ABRvS 19 januari 2005, JB 2005, 78, m.nt. C.L.G.F.H. Albers, (Illegaal hekwerk Breezand). ABRvS 9 februari 2005, AB 2005, 172. ABRvS 13 april 2005, LJN: AT3708. ABRvS 4 mei 2005, LJN: AT5119 (Tot woning verbouwde schuur Soest). ABRvS 6 juli 2005, AB 2005, 279. ABRvS 31 augustus 2005, LJN: AU1791 (Incidentele overtreding "Schutterij St. Cornelius" Weert). 101


E.G. Grigorjan

ABRvS 14 september 2005, LJN: AU2596 ("Sonac Burgum BV" Suameer). ABRvS 30 november 2005, LJN: AU7558. ABRvS 7 december 2005, LJN: AU7608. Vz. ABRvS 12 december 2005, nr. 200508659/1. ABRvS 1 februari 2006, LJN: AV0927. ABRvS 1 februari 2006, nr. 200503095/1. ABRvS 5 april 2006, AB 2006, 207, (Distels Hoofdplaat). ABRvS 13 april 2006, AB 2006, 220, (Illegale burgerwoning Overbetuwe). ABRvS 7 februari 2007, nr. 200602947/1. ABRvS 14 maart 2007, nr. 200606274/1. ABRvS 16 mei 2007, LJN: BA5242. ABRvS 31 januari 2007, LJN: AZ7447. ABRvS 14 november 2007, LJN: BB7783 (Illegale hekwerk Oss). ABRvS 21 november 2007, LJN: BB8371 (Christelijke Muziekvereniging DAP Apeldoorn). ABRvS 9 april 2008, nr. 200705193/1. ABRvS 21 mei 2008, LJN: BD2139. ABRvS 23 juli 2008, LJN: BD8352, (Illegale aanbouw Schoolseweg Eindhoven). ABRvS 18 september 2008, LJN: BF2142, (Illegale bandenopslag Steenwijkerland). ABRvS 4 maart 2009, BR 2009/81. ABRvS 15 april 2009, AB 2009, 202 m.nt. A. van Hall. ABRvS 22 juli 2009, LJN: AA3610. ABRvS 23 september 2009, AB 2009/401 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen. ABRvS 26 november 2009, nr. 200801122/1. ABRvS 9 december 2009, LJN: BK5849. ABRvS 16 december 2009, LJN: BK6724. ABRvS 3 februari 2010, LJN: BL1799. ABRvS 10 februari 2010, LJN: BL3326. ABRvS 10 februari 2010, nr. 200903854/1/H1. ABRvS 24 februari 2010, 200905976/1/H2, LJN: BL5333. ABRvS 24 maart 2010, LJN: BL8713. ABRvS 21 april 2010, JB 2010, 140, LJN: BM1758, m.nt. C.L.G.F.H. Albers. ABRvS 25 mei 2011, LJN: BQ5943. ABRvS 16 juni 2010, LJN: BM7752. ABRvS 30 juni 2010, JB 2010/183. ABRvS 21 juli 2010, LJN: BN1943. ABRvS 4 augustus 2010, LJN: BN3201, AB 2010, 261 m.nt. F.C.M.A. Michiels. ABRvS 7 oktober 2010, LJN: BJ9532. 102


E.G. Grigorjan

ABRvS 8 december 2010, AB 2011, 125 m.nt. F.R. Vermeer. ABRvS, 16 februari 2011, LJN: BP4700 , (201008062/1/H3 en 201008151/1/H3). ABRvS 23 februari 2011, BR 2011, 75 m.nt. C.A.H. van de Sanden. ABRvS 9 maart 2011, JB 2011, 100, (LJN: BP7185). ABRvS 14 maart 2012, LJN: V8782. ABRvS 8 juni 2011, BR 2011, 135 m.nt. C.A.H. van de Sanden. ABRvS 13 juli 2011, 201011797/1/H1, LJN: BR1419. ABRvS 13 juli 2011, LJN: BR1440. ABRvS 20 augustus 2011 , BR 2012, 10 m.nt. R.D. Harteman en D. van Tilborg, LJN: BR4590. ABRvS 26 augustus 2011, LJN: BR6314. ABRvS 5 oktober 2011, 201010199/1/M2, LJN: BT6683 (Precisering beginselplicht tot handhaving). ABRvS 14 december 2011, LJN: BU7869. ABRvS 25 april 2012, LJN: BW3909. ABRvS 25 april 2012, LJN: BW3925. ABRvS 16 mei 2012, 201108670/1/A1, LJN: BW5935. ABRvS 16 mei 2012, LJN: BW5952. ABRvS 11 juli 2012, LJN: BX1029. ABRvS 8 augustus 2012, 201112328/1/A1, LJN: BX3926. ABRvS 5 september 2012, LJN: BX6501. ABRvS 5 september 2012, LJN: BX6516. ABRvS 5 september 2012, LJN: BX6494. ABRvS 19 september 2012, LJN: BX7697. ABRvS 28 november 2012, LJN: BY4425.

Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State AGRvS 18 juli 1991, AB 1992, 123 m.nt. JJIV.

Centrale Raad van Beroep CRvB 9 juni 2005, RSV 2005, 235.

College van Beroep voor het bedrijfsleven Vz. CBb 22 september 2006, LJN: AY8703. CBb 17 januari 2008, AB 2008, 383 m.nt. Michiels. CBb 16 april 2009, JB 2009, 157 m.nt. Albers. CBb 17 april 2009, AB 2009, 227 m.nt. Michiels. CBb 27 oktober 2009, LJN: BK1424, AB 2009, 394 m.nt. F.C.M.A. Michiels en JB 2009, 279 m.nt. C.L.G.F.H. Albers. 103


E.G. Grigorjan

CBb 20 augustus 2010, LJN: BN4700. CBb 22 maart 2011, JB 2011, 126, LJN: BP9342. CBb 15 juni 2011, LJN: BQ8708.

Rechtbanken/Voorzieningenrechter Vz. Rb. Maastricht 18 oktober 2000, LJN: AA8493, r.o. II (Verwijdering woonwagen Meerssen). Rb. Maastricht 5 februari 2001, JB 2001, 84 m.nt. Albers, LJN AB0049. Rb. Breda 1 maart 2005, LJN: AS8522. Rb. Groningen 19 oktober 2007, LJN: BC3477. Rb. Leeuwarden 22 september 2008, LJN: BF2263. Rb. 's-Gravenhage 11 november 2008, AWB 08/153 WET, LJN: BG7265. Rb. Leeuwarden 5 augustus 2009, LJN: BK1072. Vz. Rb. Haarlem 19 april 2011, AWB 11/1577, LJN: BQ4353. Vz. Rb. Leeuwarden 31 augustus 2011, AWB 11/1994, LJN: BR6379. Rb. Almelo 6 maart 2012, 12/113 GEMWT BN1 V, LJN: BV840. Rb. Amsterdam 24 maart 2011, LJN: BQ3603. Rb. Arnhem 24 april 2012, AWB 11/3364, LJN: BW4969. Rb. Arnhem 3 mei 2012, AWB 12/1446, LJN: BW4976. Rb ‟s-Hertogenbosch 11 juni 2012, LJN: BW8689. Vz. Rb. 's-Hertogenbosch 11 oktober 2011, LJN: BT7521. Rb. ‟s-Hertogenbosch 11 juni 2012, LJN: BW8689. Rb. Alkmaar 14 juni 2012, 11/280, LJN: BW9392. Rb. 's-Hertogenbosch 21 juni 2012, LJN: BW9678. Rb. Utrecht 03 augustus 2012, SBR 12/83, LJN: BX5628. Vz. Rb. Zutphen 17 augustus 2012, LJN: BX4947. Rb. Haarlem, 18 oktober 2012, LJN: BY1231.

Andere geraadpleegde documenten Kamerstukken Kamerstukken II 1996-97, 25 085, nr. 2. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3. Kamerstuk 29849, nr. 3, Memorie van Toelichting van de Wet OM-afdoening.

De Aanwijzing OM-afdoening, Stcrt. 2011, 23 juni 2011, nr. 10937. De Richtlijn bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid milieu- en keurfeiten, Stcrt. 2012, 27 april 2012, nr. 8342. 104


E.G. Grigorjan

Nieuwsbrief StAB 1999 De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening, Nieuwsbrief StAB 1999, nr. 16.

Zó handhaven we in Brabant 2011 Handhavingssamenwerking Noord-Brabant, Brabantse Handhavingstrategie "Zó handhaven we in Brabant" 2011.

Jaarverslag RvS 2011 Het jaarverslag van de RvS over 2011, Perscentrum Nieuwspoort te Den Haag, 5 april 2012.

105


Bijlage I:

E.G. Grigorjan

casus “Illegale bewoning paardenstal"

In handhavingszaken216 is altijd van belang om concreet te kunnen bepalen waar en wanneer een overtreding is gemaakt. Daarom begin ik bij begin: de overtreder [A] in kwestie heeft in de zomer van 1991 een agrarisch perceel gekocht van de eigenaar [B] van het naastgelegen perceel. Bij besluit van 8 augustus 1989 heeft het bevoegd gezag [C] aan [B] een bouwvergunning verleend voor het vernieuwen van een paardenstal op het betreffende perceel. Dit betrof alleen de verbouwing (bouw) van de paardenstal. De vergunning is op 8 juli 1991 overgeschreven op naam van [A]. Op dat perceel stond dus reeds vóór 1989 een paardenstal gebouw. Aan [A] is vanaf de aankoop van het perceel medegedeeld dat het om een agrarisch grond ging, waar bewoning volgens het bestemmingsplan is verboden. Dat het om een agrarisch grond ging, blijkt ook uit de verleende bouwvergunning van 8 augustus 1989, overgeschreven op naam van [A] op 8 juli 1991. Daarnaast blijkt uit een zich bij de stukken bevindende gemeentelijk tijdsoverzicht (Termijnkalender) dat er sedert 1993 meerdere controles hebben plaatsgevonden. Op 1 juni 1994 is (wederom) geconstateerd dat geen bouwwerkzaamheden plaatsvonden. Er heeft op 13 januari 1995 een gemeentelijke controle plaatsgevonden. Geconstateerd is toen dat niemand aanwezig was en dat vermoedelijk wel sprake was van bewoning, omdat er verwarming brandde (rook uit schoorsteen). In dit overzicht is tevens aangegeven dat op 2 mei 1995 tussen de toezichthouder van [C] en [A] een gesprek heeft plaatsgevonden waarin nogmaals is aangegeven dat ze er absoluut niet mag wonen. Vervolgens is op 7 mei 1996 van gemeentewege geconstateerd dat er niet wordt gewoond in de paardenstal. Blijkens het verslag van de Onafhankelijke Commissie Rechtsbescherming (ORC) heeft eiseres dit desgevraagd bevestigd. Bij besluit van 28 juni 2010 heeft [C] aan de stal op verzoek van [A] een nummer toegekend. Tevens is hierin aangegeven dat het toekennen van een nummer niet betekent dat het gebruik van de schuur in strijd met de wettelijke voorschriften als (recreatie)woning is toegestaan.

Enkele belangrijke bestemmingsplanregels rondom deze kwestie Ingevolge het ten tijde van het primaire besluit geldende bestemmingsplan “Buitengebied”, vastgesteld op 31 mei 2001, rust op het perceel de bestemming „Agrarisch gebied‟. Ingevolge artikel 6, eerste lid, aanhef en onder c, van de planvoorschriften zijn de gronden met de bestemming „Agrarisch gebied‟ (mede) bestemd voor „extensief dagrecreatief medegebruik‟. Ingevolge artikel 1 van de planvoorschriften (Begripsbepalingen) wordt in deze voorschriften onder „extensieve dagrecreatie‟ verstaan die vormen van recreatie welke in hoofdzaak zijn gericht op natuur- en landschapsbeleving, zoals wandelen en fietsen. Uit de doeleinden blijkt dat bewoning op dat perceel niet is toegestaan.

216

Rb. 's-Hertogenbosch 21 juni 2012, LJN: BW9678.

106


E.G. Grigorjan

Ingevolge artikel 24, eerste lid, van de planvoorschriften is het verboden (Gebruiksverbod) de in dit plan opgenomen gronden en bouwwerken te gebruiken of te laten gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de aan de grond gegeven bestemming, zoals die nader is aangegeven in de doeleinden. Het gebruik van de paardenstal voor bewoning is in strijd met de gebruiksvoorschriften van dit bestemmingsplan.

Overgangsrecht krachtens het bestemmingsplan Ingevolge artikel 23 (Overgangsbepalingen), tweede lid, van het bestemmingsplan “Buitengebied” mag het gebruik van gronden anders dan voor bebouwing alsmede het gebruik van zich op die gronden bevindende bouwwerken, dat in strijd is met het in artikel 24 bepaalde en dat reeds plaatsvond vóór de datum waarop het plan onherroepelijke rechtskracht heeft verkregen, worden voortgezet. Ingevolge het derde lid is het bepaalde in lid 2 niet van toepassing op gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen, tot die datum, geldende plan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan en waartegen wordt of alsnog kan worden opgetreden. Ingevolge artikel 30 (Overgangsbepalingen), lid B, onder 1, van het bestemmingsplan “Buitengebied, gedeeltelijke herziening” mag het op het tijdstip van het rechtskracht verkrijgen van het plan bestaande gebruik van gronden (anders dan bebouwing) en opstallen, dat met het in het plan aangewezen gebruik in strijd is, worden voortgezet. Ingevolge artikel 30, lid B, onder 2 is het verboden het onder 1 bedoelde gebruik van gronden en opstallen te wijzigen, tenzij door wijziging van het gebruik de afwijking van het plan niet wordt vergroot. Het bestemmingsplan “Buitengebied, gedeeltelijke herziening” heeft rechtskracht verkregen op 25 augustus 1994. Ter beoordeling staat of het gebruik onder het overgangsrecht valt.

Lastgeving Bij besluit van 16 maart 2011 heeft [C] aan [A] een last onder dwangsom opgelegd wegens het strijdig gebruik van de voormalige paardenstal voor woondoeleinden (artikel 2.1, eerste lid, sub c, van de Wabo) en het zonder vergunning aanleggen van een pad (artikel 2.1, eerste lid, sub b, van de Wabo) op dit perceel. [C] heeft het door [A] tegen dit besluit217 gemaakte bezwaar bij besluit van 5 oktober 2011 deels gegrond en voor het overige ongegrond verklaard. Onder aanvulling van de motivering heeft [C] het primaire besluit in stand gelaten. Tegen dit besluit heeft [A] bij brief van 8 november 2011 beroep ingesteld.

217

Hoewel de aanschrijving alleen ziet op het strijdig gebruik en het in strijd met het bestemmingspan aanleggen van een pad, is het ook mogelijk om bouwen aan te schrijven omdat de overtreder zich niet aan de verleende vergunning heeft gehouden. Krachtens artikel 2.3, onder b. jo. 2.1, eerste lid, sub a, van de Wabo is het verboden te handelen in strijd met een voorschrift van een omgevingsvergunning (voorheen: bouwvergunning, zie Invoeringswet Wabo).

107


I.

E.G. Grigorjan

Beoordeling belanghebbendheid (belangvereiste derdebelanghebbenden)

Bij de kennismaking van [D] met [A] heeft [A] aangegeven in een andere gemeente te wonen. Bij brief van 12 mei 2010 hebben [D] aan [C] verzocht handhavend op te treden tegen de illegale bewoning van de paardenstal op het perceel. Een verzoek om handhaving dient te voldoen aan artikelen 4:1 jo 4:2 van de Awb. Voor de volledigheid wil ik opmerken dat er geen sprake is van een herhaald verzoek tot handhaving218 (lees: aanvraag) ingevolge artikel 4:6 van de Awb. In subparagraaf 5.2.3 heb ik reeds aangegeven dat een verzoeker een aanvrager is in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb jo. 1:2, eerste lid, van de Awb indien zijn belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken, waarvoor hij een verzoek heeft ingediend om een besluit te nemen. Om als belanghebbende in de zin van de Awb te kunnen worden aangemerkt, dient een natuurlijk persoon volgens vaste jurisprudentie een voldoende objectief bepaalbaar, eigen, persoonlijk en actueel belang te hebben dat hem in voldoende mate onderscheidt van anderen en dat rechtstreeks wordt geraakt door het bestreden besluit (belangvereiste219). In casu zijn de verzoekers aan te merken als directe belanghebbenden, omdat de strijdige situatie op het perceel van [A] direct grenst aan de percelen van [D] (buren) waardoor het illegaal bewonen van de stal gevolgen heeft voor de woongenot van [D] en de waarde van hun percelen.220

De Afdeling heeft geoordeeld dat personen die tot de categorie omwonenden behoren te worden gerekend, belanghebbend zijn.221 De vraag of iemand als omwonende moet worden aangemerkt wordt in de bouwjurisprudentie doorgaans bepaald aan de hand van de afstand van het woonperceel van de betrokkene tot het te bebouwen perceel, waarbij de vraag in welke mate iemand zicht heeft op een te bouwen object een hulpmiddel is. Ook de ruimtelijke uitstraling van het te bouwen object of de activiteit op de omgeving spelen hierbij een rol. Daarnaast heeft de Afdeling meermaals overwogen dat het enkele feit dat iemand eigenaar is van gronden die in de onmiddellijke nabijheid liggen van het object waarop de besluitvorming (hier: het verzoek om handhaving) betrekking heeft, reeds voldoende is om hem aan te merken als rechtstreeks belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb.222

218

Schreuder-Vlasblom 2011, p. 229 e.v. Van Buuren & Borman 2011, p. 14 e.v. en zie bijvoorbeeld ABRvS 5 september 2012, LJN: BX6516, r.o. 3.1. 220 ABRvS 16 mei 2012, LJN: BW5952, r.o. 2.4.2., laatste alinea. Ook het betoog van [appellant] dat de rechtbank ten onrechte niet ambtshalve heeft beoordeeld of [belanghebbende] belanghebbende is in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb faalt. Nu de rechtbank er van is uit gegaan dat [belanghebbende] belanghebbende is, hoefde zij dit ambtshalve oordeel niet in de uitspraak neer te leggen. De rechtbank is terecht tot dit oordeel gekomen. Hierbij is van belang dat [appellant] en [belanghebbende] buren zijn en de duiker in de waterloop ligt die de scheiding vormt tussen hun percelen. Dit betekent dat de duiker zowel gevolgen heeft voor het hemelwaterafvoer op het perceel van [belanghebbende] als voor het onderhoud van de waterloop aan de zijde van het perceel van [belanghebbende]. Gelet hierop heeft [belanghebbende] een rechtstreeks en individueel belang en kan hij als belanghebbende bij de gevraagde ontheffing worden aangemerkt. 221 ABRvS 10 juni 1999, AB 2000, 19. 222 ABRvS 14 augustus 2002, AB 2002, 394, m.nt. A.G.A. Nijmeijer. Van ligging in de nabijheid is in die zaak sprake terwijl de gronden van elkaar worden gescheiden door een provinciale weg en een parallelweg en de woning van belanghebbende op ongeveer een kilometer van de bouwlocatie is gelegen. 219

108


E.G. Grigorjan

Ook uit andere uitspraken volgt dat direct omwonenden over het algemeen als belanghebbende bij een ruimtelijk relevant besluit worden aangemerkt. De enkele omstandigheid dat iemand op een naastgelegen perceel woonachtig is, of eigenaar van dat perceel is, is op zich reeds voldoende om iemand als belanghebbende aan te merken.223 Zo oordeelde de Afdeling dat voor de eigenaar en verhuurder van een perceel dat grensde aan het perceel waarop de bouwvergunning en vrijstelling betrekking hadden, een persoonlijk belang aanwezig was dat hem voldoende onderscheidt van anderen, en dat dit temeer geldt voor de eigenaar van het perceel waarop het besluit betrekking heeft. Dat de partij op een zodanige afstand van het pand woont dat zij daarop geen zicht heeft, Is daarom niet van belang.224 Ook de eigenaar van een onbebouwd perceel, gelegen naast een terrein waarvoor een milieuvergunning werd verleend voor een inrichting, zonder dat op het perceel milieugevolgen werden ondervonden, werd als belanghebbende aangemerkt door de Afdeling. Ten slotte werd ook de bewoner van een perceel gelegen naast een camping als belanghebbende aangemerkt, ondanks het feit dat hij geen zicht had op de camping.225

Verzoekers hebben de woning met aanhorigheden gekocht op basis van het vigerende bestemmingsplan waarin de aangrenzende percelen zijn bestemd voor agrarische doeleinden. Zij mochten erop rekenen dat zij geen buren hadden. Vervolgens zijn zij geconfronteerd met een illegale situatie die bovendien overlastgevend is. Uit de rechtspraak volgt dat dit een algemeen erkend belang is dat in beginsel tot handhaving moet leiden.226 Bovendien heeft een dergelijke situatie ook gevolgen voor de waarde van het huis en is er juist ten aanzien van illegale bewoning een groot algemeen belang gediend bij handhaving. Zeker in het licht van precedentwerking.

Ten aanzien van het belang van de overtreder dient opgemerkt te worden dat hij wist dat er sprake was van een illegale situatie en hij daar ook diverse malen op is gewezen. De keuze voor het handelen in strijd met de weten regelgeving is toe te rekenen aan de overtreder, daar waar thans blijkt geen sprake te zijn van een rechtvaardigingsgrond, dan wel een uitzonderingsgeval (zie meer hierover vanaf paragraaf 5.3.4.3). In casu hebben de verzoeker direct zicht op de paardenstal en wonen vrijwel direct aan het naastgelegen perceel. Zelfs als dat niet zo zou zijn, dan is het volgens de vaste jurisprudentie van de Afdeling zo dat ondanks de aanwezigheid van een grote(re) afstand en het ontbreken van (direct) zicht toch een persoonlijk belang kan zijn omdat de veranderingen een directe invloed kunnen hebben op de woonen leefomgeving van de verzoekers. In casu gaan het algemeen belang en de belangen van de derdebelanghebbenden boven het persoonlijke belang van de overtreder.

223

Zie bijvoorbeeld: ABRvS 27 maart 2002, AB 2002, 189 en ABRvS 14 augustus 2002, AB 2002, 394. ABRvS 6 juli 2005, AB 2005, 279. 225 ABRvS 22 maart 2001, AB 2001, 195. 226 Rb. Leeuwarden 5 augustus 2009, LJN: BK1072 en ABRvS 7 oktober 2010, LJN: BJ9532. 224

109


II.

E.G. Grigorjan

Beoordeling rechtvaardigingsgronden

Artikel 5:5 van de Awb bepaalt dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke sanctie oplegt voor zover voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestond. Door de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond wordt de onrechtmatigheid van een in abstracto verboden gedraging in concreto weggenomen. Aldus wordt erkend dat er omstandigheden zijn waardoor een verboden gedraging niet wederrechtelijk is. Om met te termen van het strafrecht te spreken valt gauw te denken aan de zogenoemde strafuitsluitingsgronden227. Rechtvaardigingsgronden zijn voor alle bestuurlijke sancties van belang, schulduitsluitingsgronden daarentegen alleen voor bestuurlijke boeten. Voor het kunnen opleggen van een herstelsanctie is immers niet vereist dat de overtreder iets te verwijten valt 228. Derhalve wordt hier slechts ingegaan op de rechtvaardigings-gronden. De schulduitsluitingsgronden komen aan de orde in artikel 5:41 van de Awb waarin is bepaald dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Ook wel bekend als het beginsel "geen straf zonder schuld".

Voor alle duidelijkheid wil ik opmerken dat artikel 5:5 van de Awb niet impliceert dat het bevoegd gezag bij iedere bestuurlijke sanctie moet onderzoeken of een rechtvaardigingsgrond aanwezig is en moet motiveren waarom dat niet het geval is. Daartoe is slechts aanleiding indien de overtreder een onderbouwd beroep doet op een rechtvaardigingsgrond of anderszins aanwijzingen bestaan dat mogelijk een rechtvaardigingsgrond aanwezig is. Zo vermag de rechtbank 's-Hertogenbosch niet in te zien dat het voor eiseres redelijkerwijs in het geheel niet mogelijk is geweest voorafgaand aan de aanvang van de bouwwerkzaamheden of in ieder geval direct nadat bij een controle van gemeentewege

mondeling

een

bouwstop

is

aangezegd

een

aanvraag

om

de

vereiste

omgevingsvergunning in te dienen. In verband hiermee oordeelt de rechtbank dat eiseres zich niet met vrucht kan beroepen op het bestaan van een rechtvaardigingsgrond als bedoeld in artikel 5:5 van de Awb, nu zij immers niet alles heeft gedaan dat in haar macht lag om de vereiste omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen tijdig te verkrijgen, terwijl zij daartoe redelijkerwijs wel in staat kon worden geacht.229 Volledigheidshalve dient opgemerkt te worden dat het enkele feit dat een illegale situatie kan worden gelegaliseerd op zichzelf geen rechtvaardigingsgrond in de zin van artikel 5:5 van de Awb oplevert. Dit is vooral voor herstelsancties van belang. Op het terrein van het ruimtelijk bestuursrecht en het omgevingsrecht komt het nogal eens voor dat een bouwwerk bijvoorbeeld in strijd met het bestemmingplan is gebouwd of wordt gebruikt, maar dat daarvoor alsnog volgens het bestemmingsplan en/of de Wabo afwijking kan worden verleend. In dat geval kunnen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder de in artikel 3:4, tweede lid, Awb

227

Deze vallen uiteen in rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden. ABRvS 4 juli 2001, AB 2002/6. 229 Rb ‟s-Hertogenbosch 11 juni 2012, LJN: BW8689, r.o. 5. 228

110


E.G. Grigorjan

neergelegde eis van een evenwichtige belangenafweging, zich tegen het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom verzetten. Dit betekent echter niet dat de overtreding gerechtvaardigd was, maar vloeit veeleer voort uit het gegeven dat, ook al staat vast dat een overtreding heeft plaatsgevonden en daarvoor geen rechtvaardigingsgrond bestond, de daadwerkelijke toepassing van sancties vervolgens nog een belangenafweging vergt. 230 Het kan wel voorkomen dat de rechter in het midden laat of een rechtvaardigingsgrond aanwezig is, omdat de sanctie reeds wegens strijd met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur moet worden vernietigd.231 In verband hiermee oordeelt de rechtbank dat eiseres zich niet met vrucht kan beroepen op het bestaan van een rechtvaardigingsgrond als bedoeld in art. 5:5 van de Awb, nu zij immers niet alles heeft gedaan dat in haar macht lag om de vereiste omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen tijdig te verkrijgen, terwijl zij daartoe redelijkerwijs wel in staat kon worden geacht.232 Er is door [A] wel een beroep gedaan op het schenden van het vertrouwenbeginsel door [C]. Alvorens hieronder over te gaan tot de beoordeling van het vertrouwensbeginsel, wil ik opmerken dat een geslaagd beroep op een rechtsbeginsel, bijvoorbeeld vertrouwensbeginsel of gelijkheidsbeginsel, zelden voorkomt. Van het laatstgenoemde is in casu geen sprake van.

III.

Beoordeling vertrouwensbeginsel

[A] is voorts van mening dat [C] bij brief van 5 juni 1996 uitdrukkelijk toestemming heeft verleend om ter plaatse te verblijven. Ook hieruit blijkt dat het jaartal 1998 niet kan kloppen. Door deze brief zou bij [A] verwachtingen gewekt zijn dat er niet tegen hem zou worden opgetreden. Hij heeft hetgeen hij in de aanvraag om een gedoogbeschikking heeft verklaard, namelijk dat hij sinds 1998 in de woning verblijft, ingetrokken. Uit het OCR-verslag van 13 januari 1995 blijkt voorts dat er vermoedelijk bewoning plaatsvond, omdat de verwarming brandde. Voorts heeft [A] OZBbeschikkingen over de jaren 2005 tot en met 2010 in het geding gebracht, waarop het belastingobject staat aangeduid als “RECR” (recreatie). Volgens [A] had [C] dit nader dienen te onderzoeken. In casu heeft [C] inderdaad bij brief van 5 juni 1996 aangegeven dat het verblijven in de paardenstal wordt toegestaan zolang dit niet ontaardt in bewoning. De hierboven opgesomde feiten en omstandigheden leiden mij tot het oordeel dat [A] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door hem gestelde bewoning van de voormalige paardenstal reeds bestond op de peildatum. Met name het feit dat hij zelf wisselend heeft verklaard over de ingangsdatum van zijn permanente verblijf in de stal maakt dat de door hem ingebrachte getuigenverklaringen aan overtuigingskracht inboeten. Dat [A] wist dat hij er op de peildatum illegaal woonde en er derhalve niet vrij over kon praten - zoals hij heeft gesteld - maakt het steeds wisselen van zijn verklaringen nog niet geloofwaardig. Het intrekken van een van deze verklaringen maakt dit niet anders. Voorts is uit deze getuigenverklaringen onvoldoende

230

Memorie van Toelichting inzake artikel 5:5 van de Awb. ABRvS 18 december 2002, AB 2003, 85 en ABRvS 6 november 2002, Gst. 7182/56. 232 Rb ‟s-Hertogenbosch 11 juni 2012, LJN: BW8689, r.o. 24. 231

111


E.G. Grigorjan

gebleken van bewoning van de paardenstal op de peildatum, nu er in diverse verklaringen sprake is van verblijf in een caravan op het perceel. Dit blijkt ook uit de overgelegde controlerapporten. Diverse opmerkingen die mogelijkerwijs in de richting van bewoning wijzen - onder meer dat er rook uit de schoorsteen komt - zien op tijdstippen van ná de peildatum van 25 augustus 1994. Ook het standpunt van [A] dat hij aan brief van [C] van 5 juni 1996 verwachtingen mocht ontlenen snijdt geen hout. In de eerste plaats is deze brief van na de peildatum en in de tweede plaats laat deze brief niets aan duidelijkheid te wensen over. Van algemene bekendheid mag immers worden geacht dat „verblijf‟ niet hetzelfde is als „bewoning‟.

Ook de stelling van [C] omtrent hetgeen een gemeenteambtenaar in 1995 tegen hem gezegd zou hebben - nog daargelaten dat [A] geen bewijs voor deze stelling heeft geleverd - kan niet bijdragen aan een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel ten behoeve van bewoning vóór de peildatum. Ten aanzien van de vermeende toezegging van een gemeenteambtenaar in 1995 acht ik het volgende van belang. [D] zijn onbekend met hetgeen door de gemeenteambtenaar tegen hem zou zijn gezegd. Bovendien volgt uit vaste jurisprudentie233 dat voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel nodig is dat er aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend.234 Op basis van hetgeen naar voren is gebracht, meen ik dat aan deze eisen in het geheel niet wordt voldaan. [A] mocht er dan ook niet op vertrouwen dat dit gebruik in lijn was met de ruimtelijke ordening die [C] voor ogen had.235 Door de gemeenteambtenaar is in de brief van 5 juni 1996 geschreven: "Verblijf in de paardenstal wordt toegestaan zolang dit niet ontaardt in bewoning." Daaruit volgt dat bewoning niet is toegestaan. Immers is verblijf weliswaar toegestaan, met dien verstande en onder die voorwaarde dat het verblijf niet ontaardt in bewoning. Er is derhalve geen sprake van een 'aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend, welke toezegging zou inhouden dat [A] het opstal zou mogen bewonen. Integendeel, er is door de gemeenteambtenaar juist expliciet aangegeven dat [A] juist niet in het opstal mag wonen. Aan de "vermeende" toezegging van een ambtenaar dat niet-handhavend zal worden opgetreden is het bevoegd gezag niet gebonden.236 Normaliter wordt een gedraging van een persoon, werkzaam onder de verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan, aangemerkt als een gedraging van dat bestuursorgaan. De vraag is of de toezichthouder namens het college heeft gehandeld. Het antwoord is negatief. De toezeggingen gedaan door deze toezichthouder, indien al gedaan, kunnen niet worden geacht te zijn gedaan namens het

233

ABRvS 13 juli 2011, LJN: BR1440, r.o. 2.9.1. ABRvS 14 maart 2012, LJN: V8782; ABRvS 19 september 2012, LJN: BX7697 en ABRvS 26 november 2009, nr. 200801122/1. 235 Rb. Haarlem, 18 oktober 2012, LJN: BY1231, r.o. 2.8. 236 ABRvS 1 februari 2006, LJN: AV0927. 234

112


E.G. Grigorjan

college en kunnen het college niet binden. De rechtbank heeft terecht en op goede gronden overwogen dat de overtreder er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat wonen zou zijn toegestaan en dat van handhavend optreden zou worden afgezien. Zelfs wanneer een wethouder bepaalde uitlatingen doet met betrekking tot de toepassing van een collegebevoegdheid, is geen sprake van het ontstaan van gerechtvaardigde verwachtingen waaraan het college is gebonden.237 Maar los hiervan, volgt uit de jurisprudentie eveneens dat niet-optreden of zelfs expliciet gedogen, zoals zou volgen uit de vermeende opmerking van de gemeenteambtenaar, geen absoluut vertrouwen oplevert dat er nooit meer zal worden gehandhaafd.238 Op 25 april 2012 overwoog de Afdeling in een handhavingzaak expliciet dat ook het feit dat het college aan het bijgebouw een apart huisnummer had toegekend, niet maakt dat aan appellant een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel toekomt.239 Evenmin kan dergelijk vertrouwen worden ontleend aan aanslagen die in het kader van de Wet waardering onroerende zaken zijn opgelegd.

Een registratie als recreatiewoning ten behoeve van de WOZ-zaken biedt geen grond voor de stelling dat de gemeente niet meer handhavend kan optreden.240 Evenmin kan aan de door [A] overgelegde OZB-beschikkingen enige bewijskracht worden ontleend.241 Zo lang de situatie illegaal is, blijft optreden mogelijk. Een bij de overtreder van een wettelijk voorschrift opgewekt vertrouwen doet dus geen afbreuk aan de in beginsel bestaande aanspraak van een omwonende op handhaving van het bestemmingsplan. Belangen die met handhaving worden gediend hoeven dus niet zomaar te wijken voor het bij de overtreder gewekte vertrouwen dat van handhaving wordt afgezien. Derhalve kan ook dit argument [A] niet baten.

In het licht van het voorgaande gaat het betoog van [A] ten aanzien van zicht op legalisatie evenmin op. Het nemen van een besluit in het kader van de Wet WOZ geschiedt op basis van andere motieven dan het verlenen van een ontheffing, de verwijzing naar de Wet WOZ past dus niet. De verwijzing naar artikel 5.18, vierde lid, van het Bor gaat ook niet op nu op grond van het bestemmingsplan de gronden zijn bestemd als "agrarisch gebied" en dus niet zijn bestemd voor recreatie- en woondoeleinden. Het feit dat in het kader van de WOZ-waardering de opstal een recreatiewoonfunctie heeft gekregen, doet daar gezien het voorgaande niets aan af. Meer over het legalisatieonderzoek verwijs ik naar paragraaf 5.3.4.6.

237

ABRvS 16 mei 2007, LJN: BA5242. Zie onder meer: ABRvS 24 april 2001, Gst. 2002, 7170, nr, 6 en ABRvS 31 juli 2002, AB 2003, 188 239 ABRvS 25 april 2012, LJN: BW3925 en ABRvS 4 maart 2009, BR 2009/81. 240 ABRvS 25 mei 2011, LJN: BQ5943. 241 ABRvS 30 mei 2012, LJN: BW6869. 238

113


IV.

E.G. Grigorjan

Beoordeling overgangsrecht

Tussen partijen is niet in geschil dat 25 augustus 1994 voor de onderhavige zaak als peildatum heeft te gelden. Tussen partijen is evenmin in geschil dat het gebruik van de opstal voor bewoning in strijd is met de bepalingen van het voorheen geldende bestemmingsplan “Buitengebied, gedeeltelijke herziening”. [A] stelt dat het gebruik van de paardenstal valt onder het overgangsrecht van het bestemmingsplan. Hij stelt sinds 1991 aldaar woonachtig te zijn. Hij heeft ten bewijze van haar stelling onder meer schriftelijke getuigenverklaringen overgelegd. Ter beoordeling staat vervolgens of het bevoegd gezag zich op goede gronden op het standpunt kan stellen dat het gebruik niet onder de beschermende werking van het overgangsrecht van dit voorheen geldende bestemmingsplan valt. Een andere derde-belanghebbende [E] heeft met de e-mail van 23 juni 2011 aan [C] geschreven dat de paardenstal de eerste tien jaar alleen in de zomer bij mooi weer soms is gebruikt om te kamperen, dat [A] in een andere gemeente woonde, waar hij vrijwel elke avond naar toe ging en dat hij de laatste jaren wel vaak in de paardenstal verblijft. Uit de gegevens van de gemeentelijke basisadministratie (GBA) is gebleken dat [A] zich in augustus 2010 heeft laten uitschrijven uit die andere gemeente en op 2 augustus 2010 is ingeschreven op het nieuwe adres (van de paardenstal). Volgens de Afdeling zijn nieuwe feiten als intensivering van het illegale gebruik of pas later blijken van de ernst van de schadelijke gevolgen voldoende om thans als belang voor handhaving te kunnen dienen.242 Voorts heeft [C] als reactie op de door [A] ingebrachte verklaringen aan buurtbewoners gevraagd in hoeverre zij als ondertekenaar van die verklaring met zekerheid kunnen stellen dat [A] vanaf 1991 permanent woont en dus ook slaapt op genoemd perceel. Vijf buurtbewoners reageren met: “Nee, dat kunnen wij niet”. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling, onder meer de uitspraak van 8 juni 2011243 dient degene die zich op het overgangsrecht beroept, de feiten en omstandigheden waarop dat beroep rust aannemelijk te maken, zodat het aan [A] is aannemelijk te maken dat het door hem gestelde gebruik van de paardenstal als woning reeds bestond op de peildatum, 25 augustus 1994.

Uit de bestudering van deze zaak is naar voren gekomen dat [A] zelf steeds wisselend heeft verklaard over de ingangsdatum van zijn permanente verblijf in de stal. De door hem daarvoor gegeven motivering maakt zijn verklaringen nog niet geloofwaardig. Zo is ook uit de getuigenverklaringen onvoldoende gebleken van bewoning van de stal op de peildatum, aangezien er in diverse verklaringen tevens sprake is van verblijf van [A] in een caravan op het betreffende perceel en derhalve niet in de paardenstal. Ook uit de rechtspraak van de Afdeling blijkt dat de peildatum bepalend is, en niet eventuele bewijsstukken ten aanzien van gebruik in de periode na de peildatum.244 Dergelijk bewijs

242

ABRvS 20 mei 1997, JB 1997, 157. ABRvS 8 juni 2011, BR 2011, 135 m.nt. C.A.H. van de Sanden; ABRvS 16 juni 2010, LJN: BM7752, r.o. 2.4.1. en ABRvS 1 februari 2006, nr. 200503095/1. 244 In dat kader wordt o.a. verwezen naar ABRvS 3 februari 2010, LJN: BL1799, r.o 2.2.2. en ABRvS 30 november 2005, LJN: AU7558, r.o. 2.3. 243

114


E.G. Grigorjan

doet niet terzake. Daarnaast volgt uit de rechtspraak van de Afdeling dat de inschrijving in de GBA een krachtig bewijs oplevert dat iemand op het adres van inschrijving in de GBA daadwerkelijk het hoofdverblijf heeft.245 Ook dat gegeven bevestigt het "vermoeden" dat [A] de paardenstal op de peildatum niet permanent bewoonde. Naar mijn oordeel heeft [A] zijn stelling onvoldoende aannemelijk gemaakt. Derhalve kan het beroep op het overgangsrecht niet slagen. Aangezien de bewoning ook in strijd is met het eerdere geldende bestemmingsplan 'Buitengebied' is het overgangsrecht reeds daarom niet van toepassing. Overigens levert overgangsrecht naar vaste jurisprudentie van de ABRvS ook geen titel voor legalisatie op.246 Van concreet zicht op legalisering van de illegaal opgerichte chalets en trekkershutten is derhalve geen sprake. Ook het gebruik van dit perceel voor recreatiedoeleinden is in strijd met de geldende bestemming en kan niet worden gelegaliseerd. Van het bevoegd gezag mag worden verwacht dat tegen dit gebruik wordt opgetreden. Het heeft niet een dermate kortstondig en incidenteel karakter dat het in overeenstemming met de bestemming is.247 Derhalve kan dit gebruik niet onder het „extensief dagrecreatief medegebruik‟ vallen, welke in hoofdzaak zijn gericht op natuur- en landschapsbeleving, zoals wandelen en fietsen. Uit de doeleinden, de definitiebeschrijving en het gebruiksverbod blijkt dat het perceel niet is bestemd voor woonen/of recreatiedoeleinden en is daarmee het huidige gebruik niet toegestaan. [A] stelt zich ook op het standpunt dat zij ten aanzien van de permanente bewoning geen openheid van zaken durfde te geven en om die reden heeft aangegeven dat hij sinds 1996 het opstal permanent bewoont. Uit het verslag van de hoorzitting blijkt dat hij nooit "duidelijk" heeft kunnen zijn, omdat het verblijf altijd onrechtmatig was, hetgeen [A] dus ook altijd heeft geweten. Uit de rechtspraak volgt echter dat [A] zich met deze houding in een risicosfeer heeft begeven, waardoor het met het verstrijken der jaren voor haar steeds lastiger zou kunnen worden om aannemelijk te maken dat hij een beroep zou kunnen doen op het overgangsrechts. Voor zover er dus al onduidelijkheid of twijfel zou bestaan, dan komt dat gelet op de wisselende en onduidelijke verklaringen van [A] zelf, voor haar risico.248

Concreet uitzicht op legalisatie en gedoogverklaring I.

Inleiding

Alvorens het bevoegd gezag overgaat tot handhaving, bijvoorbeeld door middel van het opleggen van een sanctie, dient het altijd te onderzoeken of legalisering mogelijk is. Dit gaat echter niet zo ver dat het bevoegd gezag zich alle moeite moet getroosten om dat mogelijk te maken. Sterker nog, het is aan de overtreder om een officiële en complete aanvraag in te dienen bij het bevoegd gezag zodat er een 245

ABRvS 20 februari 2002, AB 2002, 211 en zie de reeks van uitspraken zoals 'Recreatiewoningen Harderwijk': ABRvS 12 november 2003, BR 2004, 239; ABRvS 12 november 2003, JM 2004, 4 m.nt. Jong; ABRvS 12 november 2003, JB 2004, 14 m.nt. C. Albers en 'Camping Veere': ABRvS 3 november 2003, AB 2003, 243 m.nt. F.R. Vermeer. 246 ARRS 20 november 1984, Gst. 1986, 6806, p. 67. 247 ABRvS 13 april 2005, LJN: AT3708 (een van de agrarische bestemming afwijkend gebruik van enkele dagen per jaar is niet zodanig kortdurend en incidenteel dat de bestemmingsplanvoorschriften zich daartegen niet verzetten, zodat van met het bestemmingsplan strijdig gebruik van het terrein sprake is). 248 Rb. Breda 1 maart 2005, LJN: AS8522.

115


E.G. Grigorjan

beoordeling/onderzoek plaats kan vinden. In de praktijk komt het vaak voor dat de overtreder geen besef heeft gehad van de overtreding, dan wel de mogelijkheid om deze overtreding alsnog te legaliseren. Daarom is het van belang dat het bevoegd gezag de overtreder duidelijk informeert wat de mogelijkheden zijn en wat hij van het bevoegd gezag mag verwachten. Ook is het van belang om te mededelen dat andere belang bij kunnen hebben dat de overtreding wordt opgeheven. De keuze om een legalisatietraject te volgen kan alleen door de overtreder zelf worden gemaakt. Het bevoegd gezag geeft alleen de optie die volgens de weten regelgeving haalbaar/realiseerbaar is, zonder onevenredig nadeel te brengen aan eventuele derdebelanghebbenden. In de rechtspraak wordt dit ook wel 'concreet zicht op legalisatie' genoemd. Concreet betekent dit dat er van de overtreder mag worden verwacht dat hij zelf wel moeite doet en indien het bevoegd gezag aangeeft dat legalisatie een optie (lees: reële mogelijkheid) is, dan dient de overtreder zo spoedig mogelijk een aanvraag in te dienen en zich ervan bewust te zijn dat legalisatietraject niet mag worden gebruikt als een vertragend factor tegen de daadwerkelijke handhaving en ter voorkoming van een invorderingsbeschikking. Wordt de genoemde aanvraag niet of niet tijdig ingediend, dan kan dat worden beschouwd als een onmogelijkheid om te legaliseren. Daarnaast geldt dat indien het bevoegd gezag bij een apart/eerder besluit reeds de aanvraag heeft geweigerd, die thans nogmaals wordt aangevraagd voor het legalisatietraject, het bevoegd gezag deze nieuwe aanvraag niet verplicht is in behandeling te nemen. Hij kan verwijzen naar het eerder genomen besluit en daarmee de mogelijkheid van legalisatie uitsluiten. Het is derhalve van belang voor de overtreder dat hij tegen het eerder genomen besluit ageert, anders ontstaat er een na een bezwaar, in sommige gevallen beroepstermijn, het besluit onherroepelijk. De zaak is daarmee voor dat onderdeel definitief afgesloten. Legalisatie zou kunnen volgen indien achteraf zou blijken dat het bevoegd gezag in het eerder genomen besluit evidente fouten heeft gemaakt, maar dat komt zelden voor. II.

Gedoogverklaring

Bij brief van 29 juli 2010 heeft [A] aan [C] verzocht hem buitenplanse ontheffing te verlenen van het verbod om in een recreatiewoning (lees: paardenstal, omdat het voor bijvoorbeeld de Wabo en het bestemmingsplan een groot verschil is tussen een recreatiewoning en een paardenstal, met alle rechten van dien) aan het genoemde perceel te mogen wonen. In het verzoek heeft [A] aangegeven dat hij sinds 1998 permanent verblijft in bovengenoemd stal. Dit verzoek is door [C] op 20 april 2011 afgewezen. Ik gebruik expres de term 'afwijzing' in plaats van een 'weigering', omdat tegen een afwijzing van een verzoek om een gedoogverklaring geen rechtsmiddel open staat, hoewel tegen een weigering van een officiële aanvraag krachtens de Awb en de Wabo een rechtsmiddel open staat. Hiermee is zoals hierboven reeds aangegeven, het voor het bevoegd gezag mogelijk en zelfs gewenst om een eventueel nieuwe aanvraag met verwijzing naar de eerder genomen beslissing af te wijzen en niet meer

116


E.G. Grigorjan

volledig in behandeling te nemen. Volgens vaste jurisprudentie249 is een gedoogverklaring een beslissing gericht op rechtsgevolg. Derhalve is het mogelijk om bezwaar en beroep aan te tekenen conform artikel 8:1, eerste lid jo. 7:1, eerste lid, jo. artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Het afwijzen om te gedogen is echter geen op rechtsgevolg gericht besluit, aangezien het niet gezegd is dat er daadwerkelijk gehandhaafd zal gaan worden. De afwijzing om te gedogen kan, behoudens in bijzondere gevallen250, niet worden aangemerkt als een appellabel besluit, ex artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. In casu bestaat tegen de ambthalve beslissing van [C] geen rechtsmiddel open en gelet op het ruimtelijke effect en de belangen, die pleiten voor handhaving, mijns inziens het verzoek op juiste gronden afgewezen.

III.

Concreet uitzicht op legalisatie

Betreffende de bewoning van de paardenstal heeft [A] gesteld dat er op grond van artikel 5.18, vierde lid, van het Bor concreet zicht op legalisatie bestaat. [C] heeft door middel van de beslissing op bezwaar aan [A] medegedeeld dat de huidige situatie op generlei wijze gelegaliseerd kan worden. De overwegingen hiertoe staan verwoord in het laatstgenoemde besluit. Ter beoordeling staat of er krachtens artikel 5.18, vierde lid, van het Bor een afwijking kan worden verleend voor het strijdige gebruik. Nu sinds 1 oktober 2010 de Wabo in werking is getreden, zal ik hieronder een beoordeling maken op grond van de Wabo en het Bor. Dit is dan het legalisatieonderzoek, wat een bevoegd gezag zou moeten verrichten om te kunnen bepalen of er geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, die maken dat het bevoegd gezag moet afzien van handhaving. Artikel 2.11, lid 1 van de Wabo bepaalt dat voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder b, van de Wabo (aanleg) waaromtrent regels zijn gesteld in een bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit, wordt de omgevingsvergunning geweigerd indien het werk of de werkzaamheid daarmee in strijd is of in strijd is met de regels die zijn gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening. Volgens lid 2 kan in afwijking van het eerste lid een omgevingsvergunning worden verleend indien dat door toepassing van artikel 2.12 mogelijk is. Artikel 2.12, lid 1 van de Wabo bepaalt dat voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo (gebruik) kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening: 1.

met toepassing van de in het bestemmingsplan of de beheersverordening opgenomen regels inzake afwijking;

2.

in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of

3.

indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat.

249 250

HR 15-04-1994, AB 1994, 619 (Gedoogverklaring Mariekerke). ABRvS 18 juni 2003, AB 2003, 394 m.nt. F.R. Vermeer.

117


E.G. Grigorjan

Ad 1. Ten eerste dient het bevoegd gezag op grond van artikel 2.12, lid 1, sub a, onder 1 van de Wabo te onderzoeken of het bestemmingsplan de mogelijkheid biedt om het gebruik te legaliseren. Het bestemmingsplan biedt deze mogelijkheid echter niet, omdat op grond van artikel 6 van het bestemmingsplan Buitengebied de gronden op de plankaarten aangewezen voor 'Agrarisch gebied' niet bestemd zijn voor recreatie- en/of woondoeleinden. Artikel 24, lid 1 en lid 4 van het vigerende bestemmingsplan Buitengebied bepaalt dat het verboden is de in dit plan opgenomen gronden en bouwwerken te gebruiken of te laten gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de aan de grond gegeven bestemming, zoals die nader is aangegeven in de doeleinden. Daarnaast leidt strikte toepassing niet tot een beperking van het meest doelmatige gebruik, die door dringende redenen wordt gerechtvaardigd (het zogenoemde toverformule). Volgens artikel 23 lid 2 van het vigerende bestemmingsplan mag het gebruik van gronden anders dan voor bebouwing alsmede het gebruik van zich op die gronden bevindende bouwwerken, dat in strijd is met het in artikel 24 bepaalde en dat reeds plaatsvond vóór de datum, waarop het plan onherroepelijk rechtskracht heeft verkregen, worden voortgezet. Het bepaalde in lid 2 is volgens lid 3 niet van toepassing op gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen, tot die datum geldende plan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan en waartegen wordt of alsnog kan worden opgetreden. Het vigerende bestemmingsplan is op 31 mei 2001 vastgesteld. Hiervoor was het bestemmingsplan Buitengebeid, gedeeltelijke herziening van 25 augustus 1994 van toepassing. Voor 25 augustus 1994 was het bestemmingsplan Buitengebied van 20 december 1979 geldend. In deze bestemmingsplannen was het gebruik van de paardenstal voor woondoeleinden en/of recreatie op grond van artikel 30, lid b juncto artikel 8 verboden. Artikel 23 lid 3 van het vigerende bestemmingsplan 'Buitengebied' is van toepassing. Gelet hierop kan het bevoegd gezag op grond van artikel 2.12, lid 1, sub a, onder 1, van de Wabo het strijdige gebruik niet legaliseren. Daarnaast bepaalt artikel 26 van het vigerende bestemmingsplan Buitengebied dat het verboden is om zonder of in afwijking van een schriftelijke vergunning van het college (voorheen: aanlegvergunning) werken en/of werkzaamheden uit te voeren. Zoals aangegeven is ter plaatse van het perceel van [A] geen bouwblok aanwezig voor agrarische activiteiten. Aan het perceel is geen bestemming „Agrarische Bedrijfsdoeleinden‟ toegekend en evenmin de bestemming „Woon- en/of recreatiedoeleinden‟. Ter plaatse is dus nooit sprake geweest van een toegekend bouwblok. Derhalve kan het bevoegd gezag ook geen vergunning verlenen voor de reeds aangelegde pad omdat deze niet voldoet aan artikel 26 lid 3 van het vigerende bestemmingsplan Buitengebeid.

Ad 2. Ten tweede dient het bevoegd gezag op grond van artikel 2.12, lid 1, sub a, onder 2, van de Wabo kijken naar de categorieën gevallen waarin voor planologische gebruiksactiviteiten een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo kan worden verleend. Voor verlening van een omgevingsvergunning waarbij met toepassing van artikel 118


E.G. Grigorjan

2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo van het bestemmingsplan wordt afgeweken, komen in dit geval de gebruiks- en aanlegactiviteiten op een agrarisch gebied, zonder bouwvlak, op grond van het Bor niet in aanmerking. Daarmee is het niet mogelijk om op grond van artikel 2.12, lid 1, sub a, onder 2 van de Wabo een omgevingsvergunning te verlenen.

Ad 3. Ten slotte hebben wij nog op grond van artikel 2.12 lid 1, sub a, onder 3, van de Wabo de bevoegdheid om af te wijken van het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Ook deze mogelijkheid dient onderzocht te worden. Het bevoegd gezag is echter niet verplicht om gebruik te maken van de hen toekomende bevoegdheid om af te wijken van het bestemmingsplan. Om te kunnen afwijken, dient er sprake te zijn van een activiteit van gemeentelijk en maatschappelijk belang en/of van een urgentiegeval (de activiteit dient niet in strijd te zijn met een goede ruimtelijke ordening en de motivering van het besluit dient een goede ruimtelijke onderbouwing te bevatten) zoals opgenomen in artikel 2.12 lid 1, sub a, onder 3 van de Wabo. Mijns inziens kan een goede ruimtelijke onderbouwing het beste als volgt worden onderbouwd: het coördineren van de verschillende belangen tot een harmonisch geheel dat een grotere waarde vertegenwoordigd dan het dienen van de belangen afzondering. De Provincie Noord-Brabant wil graag verstening van het buitengebeid tegengaan en hij wil zeker geen nieuwe woningen toelaten, die het agrarische karakter van de landschappen sterk zullen beïnvloeden/wijzigen. Denk hierbij aan de contingentering in het aantal woningen voor de komende 10 jaar, die de provincie in juni 2012 op basis van de provinciale Verordening Ruimte heeft opgelegd aan alle gemeenten in Noord-Brabant. Dit houdt in dat de Provincie niet meewerkt aan eventuele nieuwe projecten of perceelwijzigingen ten behoeve van het creëren van een bouwvlak en vervolgens het laten bouwen en gebruiken voor woondoeleinden. Dit betekent dat de huidige harde plancapaciteit leidend is en er op dit moment geen ruimte is voor nieuwe initiatieven waarbij het woningaantal toeneemt. Het bevoegd gezag zou alleen al gelet op deze harde lijn geen goede ruimtelijke motivering kunnen geven voor de afwijking, daargelaten de vraag wat de ruimtelijke onderbouwing van de aanvrager wordt. Dat de paardenstal reeds gebouwd is, is onvoldoende om te spreken van een beperkte verandering. De legalisering brengt veel ruimere rechten voor bewoning en verbouwing van het perceel ten aanzien van de huidige situatie; ook vergunningsvrij zou veel meer mogelijk zijn wanneer het perceel als woondoeleinden bestemd gaat worden.

Conclusie in deze concrete zaak Alles samenvattend kan in deze casus maar één conclusie zijn ten aanzien van het legalisatie(onderzoek) op grond van de Wabo en het Bor. Nu vast staat dat de gebruiks- en aanlegactiviteiten in strijd zijn met de bepalingen van het ter plaatse geldende bestemmingsplan en een afwijking op generlei wijze (lees: krachtens de Wabo en het Bor) aan de orde is, moet worden vastgesteld dat deze strijdigheden niet kunnen worden gelegaliseerd. Derhalve kan het bevoegd gezag 119


E.G. Grigorjan

de handhaving voortzetten en daarmee ook meer gewicht leggen aan de kant van het algemeen belang en de belangen van de verzoekers om handhaving, derde belanghebbenden. Voor de volledigheid en alle duidelijkheid wil ik opmerken dat er geen sprake kan zijn van een recreatiewoning of een bouwvlak. Er is ook geen tijdige terinzagelegging (binnen afzienbare termijn251) van een ontwerpbestemmingsplan dat voorziet in legalisatie.252 De onderbouwing dat er concreet zicht is op legalisatie is evident in strijd met de vaste rechtspraak van Afdeling. 253 Daarnaast zijn de gebeurtenissen van ná dat besluit niet relevant, omdat er sprake moet zijn van concreet zicht op legalisatie ten tijde van het nemen van het handhavingsbesluit.254 Derhalve is niet voldaan aan de eisen van artikel 5.18, vierde lid, van het Bor. Hiermee staat het vast dat het bevoegd gezag op juiste gronden tot een besluitvorming is gekomen om handhaven op te treden. De vraag is nu of het bevoegd gezag in deze concrete situatie in redelijkheid heeft kunnen besluiten om alsnog handhavend op te treden ten aanzien van deze strijdigheden, dan wel van handhaving af moeten zien gelet op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Op basis van de huidige rechtspraak is het bevoegd gezag, behoudens bijzondere omstandigheden, niet alleen bevoegd maar zelfs verplicht om tot handhaving over te gaan. Te meer omdat er een verzoek om handhaving is ingediend om tegen de strijdige situaties op te treden. Gelet op het vorenstaande zie ik geen aanleiding voor het bevoegd gezag om op grond van de belangenafweging af te zien van het uitvaardigen van een aanschrijving tot handhavend optreden. Derhalve is de slotsom dat het bestreden besluit op goede gronden is genomen en in stand dient te blijven.

251

ARRvS 9 april 2008, nr. 200705193/1 en ABRvS 14 maart 2007, nr. 200606274/1. ABRvS 16 december 2009, LJN: BK6724, r.o. 2.4.1. 253 ABRvS 14 december 2011, LJN: BU7869, r.o. 2.3.1. 254 ABRvS 22 juli 2009, LJN: AA3610; ABRvS 17 november 2004, LJN: AR5829 en ABRvS 7 februari 2007, nr. 200602947/1. 252

120


Bijlage II:

E.G. Grigorjan

lijst van geïnterviewden

In het kader van dit onderzoek heb ik gesproken met een aantal deskundigen op het gebied van rechtshandhaving en geschilbeslechting. Ik heb met de volgende personen gesproken: 

mevrouw M. Ong-A-Kwie, lid van het onderzoeksteam 'Helder Handhaven' van de Nationale Ombudsman.



de heer mr. A. van Dalsen, coördinator van de afdeling Vergunningen, Toezicht & Handhaving van de gemeente Sint-Michielsgestel.



mevrouw L. Snepvangers, juriste werkzaam bij de gemeente Etten-Leur.



mevrouw mr. A.W.C.M. van Emmerik, rechter werkzaam in de rechtbank te 's-Hertogenbosch.



de heer prof. mr. drs. F.C.M.A. Michiels, hoogleraar bestuursrecht, in het bijzonder handhavingsrecht, aan de Universiteit van Tilburg.



de heer de prof. mr. B.W.N. de Waard, hoogleraar bestuursprocesrecht, verbonden aan de Universiteit van Tilburg (Bestuursprocesrecht).



de heer mr. ing. T. Peters, rechter (vice-president) werkzaam in de rechtbank Breda en hoogleraar ruimtelijk bestuursrecht, aan de Universiteit van Tilburg.



mevrouw mr. M. Babaian, advocate werkzaam bij Langstraat Advocaten te Waakwijk.



de heer mr. J.E. Lenglet, mediator en advocaat verbonden aan Van Leeuwen Van der Eerden Advocaten te ‟s Hertogenbosch.

Verder heb ik ook verschillende advocaten, verzoekers om handhaving en overtreders gesproken over de beginselplicht tot handhaving en de rechtshandhaving in het algemeen. De namen van deze personen zijn wegens privacy-redenen weggelaten.

121

Verplicht(end) en Verhelderend handhaven

Recommend Documents