Samenvatting Het openbaar gebruik dat de verjaring belet van de buurtwegen, zoals ze worden erkend en gehandhaafd ingevolge de algemene rooi- en afpalingsplannen, impliceert het gebruik van de buurtweg volgens het traject bepaald in de Atlas der buurtwegen (1). (1) Zie Cass., 10 dec. 1885, Pas., 1886, I, 9, met concl. eerste adv.-gen. Mesdagh de ter Kiele. Arrest Nr. C.07.0277.F M. N., Mr. Michel Mahieu, advocaat bij het Hof van Cassatie, tegen 1. V. E. J., 2. GEMEENTE GREZ-DOICEAU, Mr. Paul Lefèbvre, advocaat bij het Hof van Cassatie. I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF Het cassatieberoep is gericht tegen het vonnis, op 25 oktober 2006 in hoger beroep gewezen door de Rechtbank van Eerste Aanleg te Nijvel. Raadsheer Sylviane Velu heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Thierry Werquin heeft geconcludeerd. II. CASSATIEMIDDELEN De eisers voeren twee middelen aan waarvan het tweede als volgt is gesteld: Geschonden wettelijke bepalingen - artikel 149 van de Grondwet; - de artikelen 706, 707, 2229, 2262 en 2265 van het Burgerlijk Wetboek; - artikel 1138, 4°, van het Gerechtelijk Wetboek; - de artikelen 10 en 12 van de wet van 10 april 1841 op de buurtwegen. Aangevochten beslissingen Het bestreden vonnis doet uitspraak op het derdenverzet van de verweerder tegen het vonnis van 19 juni 1997 van de vrederechter van het kanton Waver in de zaak 3452 van zijn algemene rol, behalve in zoverre het de vordering ontvankelijk heeft verklaard en de kosten heeft begroot. Het beslist, enerzijds, dat er op het pad nummer 94 dat door de eigendom van de eisers loopt, een openbare erfdienstbaarheid van overgang rust en, anderzijds, dat die erfdienstbaarheid waarvan de bedding voorkomt in de Atlas der buurtwegen, niet is tenietgegaan doordat de bedding werd verplaatst en dertig jaar lang niet werd gebruikt, en vernietigt bijgevolg het vonnis van 19 juni 1997 in zoverre dit beslist heeft dat de erfdienstbaarheid van overgang over het gemeentepad nr. 94 die het erf van de eisers bezwaart, teniet gegaan is. Het verantwoordt die beslissing om al de redenen ervan die geacht worden hieronder integraal te zijn weergegeven en inzonderheid om de onderstaande redenen: "In deze zaak is al beslist dat, krachtens artikel 12 van de wet van 10 april 1841, de buurtwegen, zoals ze worden erkend en gehandhaafd door de algemene rooi- en afpalingsplannen niet kunnen verjaren zolang ze voor openbaar gebruik bestemd zijn; Het wordt niet betwist dat pad nr. 94, dat volgens de vermelding in de Atlas zowel door het perceel (van de eisers) en als door dat (van de verweerder) loopt, administratief niet werd opgeheven noch
verlegd; (De eisers), die de verjaring van pad nr. 94 aanvoeren, dienen het bewijs te leveren dat het al dertig jaar lang niet meer openbaar wordt gebruikt (Cass., 28 oktober 2004, C.02.0109.F); Dat openbaar gebruik kan echter bestaan in toevallige en alleenstaande gevallen van overgang en het hoeft niet te bestaan in een gebruikelijke overgang door het publiek. (Cass., 13 januari 1994, Rev. Dr. Comm., 1995, p. 60, noot) ; Zoals (de eisers) aanvoeren, is het dus niet voldoende te bewijzen dat de burgers ‘in het algemeen' opgehouden zijn de buurtweg te gebruiken in de zin dat daaronder zou moeten worden verstaan: alle burgers, een groot aantal onder hen of zelfs gewoon andere personen dan die welke in de straten wonen die het pad verbindt; Het feit dat de litigieuze buurtweg dertig jaar lang niet wordt gebruikt, kan daarentegen enkel betrekking hebben op een stuk ervan en niet op het gehele tracé zolang het maar betrekking heeft op de hele breedte van de weg; Daaromtrent werd al vastgesteld en beslist, in casu, dat het perceel (van de eisers) al dertig jaar lang het voorwerp is blijven uitmaken van een overgang van derden; Zolang de rijksweg 25 niet was opengesteld, konden zowel wandelaars als landbouwers of iedere belanghebbende die openbare overgang gebruiken om vanaf de chaussée de Wavre de wijk Centry te bereiken, alsook de verschillende erven langs dat pad; Die vaststelling wettigt op zich al de conclusie dat (de eisers) niet het bewijs leveren van het feit dat een overgang van openbaar belang doorheen hun eigendom dertig jaar lang niet of enkel door omwonenden is gebruikt; In dat verband heeft de eerste rechter ten onrechte geoordeeld dat het kwestieuze pad niet langer werd gebruikt door de burgers in het algemeen, zelfs niet af en toe, en zulks al meer dan dertig jaar; Uit alle verzamelde getuigenissen, die toentertijd vrij nauwkeurig waren, en uit de huidige plaatsgesteldheid kan weliswaar met zekerheid worden afgeleid dat derden het litigieuze stuk op zijn minst al sinds 1960 (dus meer dan dertig jaar voor de oorspronkelijke vordering werd ingeleid) niet meer zijn overgegaan op het in de Atlas vermelde tracé, maar er kan ook uit worden opgemaakt dat de overgang ten minste dertig jaar is blijven voortduren op de scheidingslijn van de eigendommen; Aangenomen moet worden dat artikel 12 van de wet van 10 april 1841 bepaalt dat de buurtwegen ‘door geen verjaring verkregen kunnen worden zolang zij dienen tot het openbaar gebruik' en dat de artikelen 27 tot 29 van die wet de voorwaarden voor elke eventuele wijziging vermelden; In de gangbare betekenis wordt onder ‘dienen' met name begrepen: ‘geschikt, bruikbaar, dienstig, gunstig zijn voor -, Van Dale Groot Woordenboek der Nederlandse taal). In de parlementaire voorbereiding van de voornoemde wet werd trouwens staande gehouden dat, ‘si l'intérêt général exige qu'on ne prescrive pas contre la commune des chemins utiles, ce motif d'imprescriptibilité cesse du moment où un chemin ne sert plus à la circulation; le non-usage du public prouve qu'il a cessé d'être utile; dès lors plus de raison d'intérêt général pour le mettre hors du commerce et du droit commun' (Pasin., 1841, p. 154) ; Gelet op de gebruikte bewoordingen, lijkt het dus niet noodzakelijkerwijs verantwoord de bijzondere beperkte onverjaarbaarheid waarin de wet van 10 april 1841 voorziet te verwarren met de gemeenrechtelijke verjaring die plaatsvindt wanneer de overgang dertig jaar niet wordt gebruikt zoals bedoeld in artikel 706 van het Burgerlijk Wetboek; Het vonnis van 23 november 2005 dat in dezelfde zaak is gewezen, merkte op dat aldus zou kunnen worden geoordeeld, bijvoorbeeld dat een weg die naar een controleput van een leiding of naar een collector van algemeen nut loopt en die dertig jaar lang niet is gebruikt, doordat hij niet
onderhouden dient te worden of gedurende die periode niet heeft gefunctioneerd, niet noodzakelijk zou ophouden ‘dienstig' te zijn voor het openbaar gebruik; Wat de buurtwegen betreft, vermeldt de parlementaire voorbereiding van de wet van 10 april 1841 onder meer dat de wettelijke onverjaarbaarheid, wil 'garantir les communications vicinales contre les usurpations incessantes des riverains' (op. cit., p. 154) ; In dat verband werd verwezen naar de onverjaarbaarheid van zaken ‘hors du commerce' en er werd geoordeeld dat ‘'un chemin est imprescriptible aussi longtemps qu'il sert à la circulation du public', maar dat hij ‘cesse d'être hors du commerce' en verjaart onder de tweevoudige voorwaarde ‘qu'il est condamné et qu'un particulier s'en est emparé' (op. cit.); De wetgever heeft ook oog gehad voor het recht van de eigenaar van een erf dat bezwaard is met een erfdienstbaarheid van overgang over een buurtweg, om, ‘en remplacement de la servitude qui lui est devenue onéreuse ou incommode, un autre endroit aussi commode pour l'exercice du droit de passage' te kunnen aanwijzen en op het feit dat, ‘lorsqu'un chemin est utile, les riverains auraient beau vouloir l'absorber dans leurs propriétés, le public continuerait toujours à passer, mais lorsqu'on fait des empiètements sur une partie de la largeur d'un chemin, le public passe par la partie restante. Mais si on tente de le supprimer en entier, le public s'obstine et passe, parce qu'il a besoin de passer ... D'où il faut conclure qu'il n'y aurait aucune prescription, aussi longtemps qu'on eût possédé une usurpation faite sur la largeur du chemin, tant qu'il reste une largeur de terrain, si étroite qu'elle soit, à usage de chemin' (op. cit., p. 155) ; Er moet worden aangenomen dat bij een informele wijziging van het openbaar gebruik waartoe een gemeentelijk pad dient, de wettelijke onverjaarbaarheid dat openbaar belang en de mogelijkheid om, onder de wettelijke voorwaarden, elke dienstige verandering aan te brengen kan vrijwaren; Wanneer een erfdienstbaarheid verplaatst wordt, is het ook mogelijk dat de nieuwe bedding het voorwerp kan uitmaken van een verkrijgende verjaring waardoor een gemeente die bedding als buurtweg kan verwerven (zie in die zin Cass., 18 maart 1971, A.C., 1971, 695); Hieruit moet worden afgeleid dat, wanneer het openbaar gebruik van overgang waartoe een buurtweg dient, niet ophoudt maar wordt gewijzigd doordat de overgang gebeurt op een andere plaats dan de plaats waar die weg is ingeschreven in de bestaande plannen zonder dat die wijziging wettelijk werd goedgekeurd, er niet noodzakelijk moet worden gesteld dat uit dat feit alleen volgt dat genoemd pad niet langer nuttig is en niet langer voor het openbaar gebruik ‘dient' in omstandigheden dat het niet langer onverjaarbaar zou zijn; In deze zaak moet worden geoordeeld dat het niet bewezen is dat een openbare overgang over het perceel (van de eisers) dat bezwaard is met een erfdienstbaarheid van overgang over een gemeentelijk pad, gedurende dertig jaar opgehouden is te bestaan en dat hij, integendeel, wegens een berm die het gebruik van de bedding ervan verhindert, is blijven bestaan op een andere plaats van hetzelfde perceel om op een andere manier weer aan te sluiten op de normale bedding van het pad voorbij dat perceel; Uit de overgelegde stukken kan worden opgemaakt dat die andere overgang de dichtst mogelijke is om de hindernis te kunnen ontwijken die door een berm wordt veroorzaakt en waardoor de normale bedding van dat pad ontoegankelijk is geworden; In de bovenstaande omstandigheden moet er worden geoordeeld dat (de eisers) niet bewijzen dat het gedeelte van het kwestieuze pad dat door hun eigendom loopt dertig jaar lang niet meer door het publiek is gebruikt en dat het bijgevolg niet verantwoord is te oordelen dat de erfdienstbaarheid van overgang over het gemeentelijk pad nr. 94 die op hun terrein rust, uitgedoofd is, ook al is de bedding ervan niet meer materieel voorhanden en werd die overgang niet meer gebruikt toen zij hun
terrein in 1994 aankochten, noch toen zijn hun vordering tegen de enige (verweerster) instelden bij een dagvaarding van 2 mei 1997; Aangezien de bewuste buurtweg niet verdwenen of opgeheven is door het tenietgaan of de opheffing van de erfdienstbaarheid die op het perceel (van de eisers) rust, heeft het geen belang nog verder de regelmatigheid van de rechtsvordering te onderzoeken met betrekking tot de eventuele noodzaak van een gemeenteraadsbesluit in geval van openstelling, opheffing of wijziging van een buurtweg; Doordat er geen enkele vordering is ingesteld om het tracé van die weg te doen wijzigen, bestaat er geen grond om in deze zaak uitspraak te doen over de precieze ligging van de thans gebruikte bedding ervan". Grieven Eerste onderdeel De artikelen 2229 en 2265 van het Burgerlijk Wetboek regelen de verkrijgende verjaring van onroerende zakelijke rechten door verloop van tien of twintig jaar. Artikel 2262 van het Burgerlijk Wetboek regelt de verkrijgende verjaring van onroerende zakelijke rechten door verloop van dertig jaar. De artikelen 1 tot 9 van de wet van 10 april 1841 op de buurtwegen regelen de opmaak van de algemene rooi- en afpalingsplannen der buurtwegen. Artikel 10 van die wet luidt als volgt: "Het besluit van de provinciale deputatie waarbij het plan definitief vastgesteld wordt, doet geenszins afbreuk aan de eigendomsvorderingen noch aan de rechten die daaruit voortspruiten. Het zal een rechtstitel zijn voor de verjaring van 10 en 20 jaar. Een duplicaat van de tabellen door de deputatie goedgekeurd zal ter griffie van het provinciaal bestuur neergelegd worden". Krachtens die bepaling verkrijgt de gemeente een zakelijk recht, in voorkomend geval een eigendomsrecht of een recht van overgang, op een buurtweg, niet door de inschrijving in de Atlas der buurtwegen maar door de verkrijgende verjaring van tien of twintig jaar die gegrond is op de door die inschrijving verkregen titel. Bijgevolg verkrijgt de gemeente slechts een erfdienstbaarheid van publiek recht naar gelang van de draagwijdte en de omvang van haar bezit, indien voldaan is aan de voorwaarden van voornoemd artikel 10 en aan het vereiste van een bezit overeenkomstig de artikelen 2229 en 2265 van het Burgerlijk Wetboek. Voornoemd artikel 10 is echter slechts toepasselijk indien de weg hetzelfde tracé volgt als bepaald in de Atlas der buurtwegen. Als het gebruik van een perceel anders is dan dit waarin de Atlas der buurtwegen voorziet, kan het recht van overgang op een privé- eigendom bijgevolg, overeenkomstig artikel 2262 van het Burgerlijk Wetboek, als erfdienstbaarheid van openbaar nut ten voordele van de bewoners van een gemeente en van alle belanghebbenden, slechts verkregen worden door een dertigjarig, ononderbroken, openbaar en ondubbelzinnig gebruik van een strook grond, door eenieder, met het oog op openbaar verkeer, mits dat gebruik gebeurt met de intentie die strook met dat doel te gebruiken en niet berust op een louter gedogen van de eigenaar van de grond waarop die overgang gebeurt. In zoverre het bestreden vonnis overweegt dat op pad nummer 94, zoals vermeld in de Atlas der buurtwegen een openbare erfdienstbaarheid van overgang rust, maar daarbij niet vaststelt dat voldaan is aan de voorwaarden van voornoemd artikel 10 of dat het pad het voorwerp heeft uitgemaakt van een dertigjarig, ononderbroken, openbaar en ondubbelzinnig gebruik van een strook grond, door eenieder, met het oog op openbaar verkeer, mits dat gebruik gebeurt met de intentie
die strook met dat doel te gebruiken en niet berust op een louter gedogen van de eigenaar van de grond waarop die overgang gebeurt, schendt het artikel 10 van de wet van 10 april 1841 en, voor zoveel als nodig, de artikelen 2229, 2262 en 2265 van het Burgerlijk Wetboek. Tweede onderdeel Artikel 12 van de wet van 10 april 1841 op de buurtwegen luidt als volgt: "De buurtwegen, zoals zij worden erkend en gehandhaafd ingevolge de algemene rooi- en afpalingsplannen, kunnen door geen verjaring verkregen worden zolang zij dienen tot het openbaar gebruik, behoudens de vóór onderhavige wet verkregen rechten". Het begrip openbaar gebruik, zoals het uit die bepaling voortvloeit omvat eveneens toevallige en alleenstaande gevallen van overgang. Indien de buurtweg slechts als erfdienstbaarheid bestaat, gaat die erfdienstbaarheid teniet door het niet-uitoefenen daarvan gedurende dertig jaar na de laatste overgangen, overeenkomstig de artikelen 706 en 707 van het Burgerlijk Wetboek. De erfdienstbaarheid van overgang op een privé-eigendom kan ten behoeve van de inwoners van een gemeente en van alle belanghebbenden slechts als erfdienstbaarheid van openbaar nut behouden blijven, indien een gedeelte van de breedte van de buurtweg, zoals hij blijkt uit het in de Atlas der buurtwegen vastgelegde tracé, gebruikt wordt. Indien het gebruik van een buurtweg verschilt van het tracé in de Atlas der buurtwegen, kan de erfdienstbaarheid van overgang op een privé-eigendom niet worden behouden en moet een nieuwe erfdienstbaarheid van overgang verkregen worden door een dertigjarig, ononderbroken, openbaar en ondubbelzinnig gebruik van een strook grond, door eenieder, met het oog op openbaar verkeer, mits dat gebruik gebeurt met de intentie die strook met dat doel te gebruiken en niet berust op een louter gedogen van de eigenaar van de grond waarop die overgang gebeurt. Een erfdienstbaarheid van overgang op een welbepaald stuk grond kan slechts door verkrijgende verjaring worden verkregen door een publiekrechtelijke rechtspersoon indien deze al beschikt over een erfdienstbaarheid van overgang op datzelfde stuk grond en die erfdienstbaarheid niet tenietgegaan is door uitdovende verjaring. Het bestreden vonnis stelt vast dat: - pad nr. 94 niet administratief werd verlegd, - het perceel van de eisers sinds dertig jaar het voorwerp heeft uitgemaakt van overgang door derden maar die derden op zijn minst al sinds 1960, dus meer dan dertig jaar vóór het instellen van de oorspronkelijke vordering, dat pad niet meer zijn overgegaan langs het in de Atlas der buurtwegen vermelde tracé. Volgens het bestreden vonnis moet, "wanneer het openbaar gebruik van overgang waartoe een buurtweg dient, niet ophoudt maar wordt gewijzigd doordat het gebeurt op een andere plaats dan die welke is ingeschreven in de bestaande plannen zonder dat die wijziging wettelijk werd goedgekeurd, niet noodzakelijk worden gesteld dat uit dit feit alleen volgt dat genoemd pad niet langer nuttig is en niet langer voor het openbaar gebruik ‘dient' in omstandigheden dat het niet langer onverjaarbaar is". Het bestreden vonnis besluit daaruit dat de erfdienstbaarheid van overgang op het gemeentepad nr. 94 die het stuk grond van de eisers bezwaart, niet uitgedoofd is aangezien de openbare overgang via dat perceel "integendeel, wegens een berm die het gebruik van de bedding ervan verhindert, is blijven bestaan op een andere plaats van hetzelfde perceel om op een andere manier weer aan te sluiten op de normale bedding van het pad voorbij dat perceel". Doordat het bestreden vonnis oordeelt dat een door de Atlas der buurtwegen erkende buurtweg, die
over een stuk privégrond loopt, voor het gebruik door het publiek kan blijven dienen en onverjaarbaar kan blijven met toepassing van artikel 12 van de wet van 10 april 1841 op de buurtwegen, indien de overgang door het publiek via dat perceel op een andere plaats van datzelfde perceel is blijven bestaan, ook al erkent het voorts dat derden al dertig jaar lang het in de Atlas der buurtwegen vermelde tracé niet meer hebben gebruikt, schendt het artikel 12 van de wet van 10 april 1841 op de buurtwegen. Bovendien oordeelt het bestreden vonnis, enerzijds, dat een openbare erfdienstbaarheid niet uitdooft door de verlegging van de bedding ervan wanneer die overgang niet overeenkomstig de wet is gebeurd, en anderzijds, dat het "wanneer een erfdienstbaarheid verplaatst wordt, ook mogelijk is dat de nieuwe bedding het voorwerp kan uitmaken van een verkrijgende verjaring waardoor een gemeente die bedding als buurtweg kan verwerven", zodat het een tegenstrijdigheid bevat en artikel 149 van de Grondwet en artikel 1138, 4°, van het Gerechtelijk Wetboek schendt. Er kan immers niet tegelijkertijd geoordeeld worden dat een erfdienstbaarheid niet is uitgedoofd door de verplaatsing van haar bedding, hetgeen impliciet betekent dat de nieuwe bedding het voorwerp uitmaakt van de oorspronkelijke erfdienstbaarheid, en dat door verkrijgende verjaring een nieuwe erfdienstbaarheid kan ontstaan op diezelfde nieuwe bedding, ook al maakt die nieuwe bedding het voorwerp uit een oorspronkelijke erfdienstbaarheid die niet is uitgedoofd. Ten slotte, indien het bestreden vonnis in die zin moet worden uitgelegd dat het, eventueel op impliciete wijze, het bestaan bekrachtigt van een door verkrijgende verjaring ontstane openbare erfdienstbaarheid van overgang op het stuk grond van de eisers dat het voorwerp van overgang heeft uitgemaakt, maar dat die overgang verschilt van het in de Atlas der buurtwegen vermelde tracé, is het niet naar recht verantwoord in het licht van de artikelen 12 van de wet van 10 april 1841 en 706 en 707 van het Burgerlijk Wetboek, doordat het niet vaststelt dat voornoemd stuk grond het voorwerp heeft uitgemaakt van een dertigjarig, ononderbroken, openbaar en ondubbelzinnig gebruik van een strook grond, door eenieder, met het oog op openbaar verkeer, mits dat gebruik gebeurt met de intentie die strook met dat doel te gebruiken en niet berust op een louter gedogen van de eigenaar van de grond waarop die overgang gebeurt. III. BESLISSING VAN HET HOF Beoordeling Tweede middel Tweede onderdeel Overeenkomstig artikel 12 van de wet van 10 april 1841 op de buurtwegen kunnen de buurtwegen, zoals ze worden erkend en gehandhaafd door de algemene rooi- en afpalingsplannen, niet door verjaring verkregen worden zolang ze dienen tot het openbaar gebruik, behoudens de vóór onderhavige wet verkregen rechten. Het openbaar gebruik dat krachtens die bepaling de verjaring van de buurtwegen belet, impliceert het gebruik van de buurtweg volgens het tracé bepaald in de Atlas der buurtwegen. Het bestreden vonnis, dat, na te hebben vastgesteld dat "derden (de) litigieuze (weg) op zijn minst al sinds 1960 (dus meer dan dertig jaar voor de oorspronkelijke vordering werd ingeleid) niet meer zijn overgegaan op het in de Atlas vermelde tracé", oordeelt dat "een openbare overgang over het perceel (van de eisers) (...) wegens een berm die het gebruik van de bedding ervan verhindert, is blijven bestaan op een andere plaats van hetzelfde perceel om op een andere manier weer aan te sluiten op de normale bedding van het pad voorbij dat perceel" verantwoordt niet naar recht zijn beslissing dat de erfdienstbaarheid van overgang die het bewuste gemeentepad bezwaart, niet tenietgegaan is.
In zoverre is het onderdeel gegrond. Dictum Het Hof, Vernietigt het bestreden vonnis. Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het vernietigde vonnis. Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over. Verwijst de zaak naar de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel, zitting houdend in hoger beroep. Aldus geoordeeld door het Hof van Cassatie, eerste kamer, te Brussel, door voorzitter Christian Storck, de raadsheren Didier Batselé, Daniel Plas, Sylviane Velu en Alain Simon, en in openbare terechtzitting van 7 mei 2009 uitgesproken door voorzitter Christian Storck, in aanwezigheid van advocaat-generaal Thierry Werquin, met bijstand van griffier Marie-Jeanne Massart. Vertaling opgemaakt onder toezicht van raadsheer Geert Jocqué en overgeschreven met assistentie van griffier Johan Pafenols. De griffier, De raadsheer,
