VERHUURDE BOVENWONING WAS PRIVÉ VERMOGEN: GEEN STAKINGSWINST

Nieuwsitems:  Verhuurde bovenwoning was privé vermogen: geen stakingswinst  Ondanks eigen vermogen zoon toch aftrek levensonderhoud  BTW en subsidie  Onderwijsactiviteiten vormden winst uit onderneming  Voordeel bij doorverkoop pand belast  Detachering zzp-ers: geen loonheffing  Echtgenote van huisarts kreeg geen ondernemersfaciliteiten  Gebruikelijk loon zonder pensioen en levensloop  Kwijtschelding schuld vennoot kwam ten laste van winst  Geen navordering bij tijdens boekenonderzoek opgelegde aanslag  Winst voor BV bij kwijtgescholden schuld

VERHUURDE BOVENWONING WAS PRIVÉ VERMOGEN: GEEN STAKINGSWINST Man en vrouw woonden van 1975 tot 1 april 1980 op de bovenverdieping van een pand. Deze verdieping had een eigen ingang en beschikte over eigen sanitair. Vanaf november 1975 exploiteerde de man in de benedenverdieping van het pand een drogisterij. In 1990 werd het pand hun eigendom. Het pand was juridisch niet gesplitst. Zowel de boven- als de benedenverdieping werd vanaf de aankoop als ondernemingsvermogen aangemerkt. De bovenverdieping stond van 1 april 1980 tot 1 april 1991 leeg. Vanaf 1 april 1991 werd de verdieping verhuurd. De huuropbrengsten werden als bedrijfsopbrengsten verantwoord. Op 12 december 1997 gingen man en vrouw een VOF aan. Het hele pand werd daarbij ingebracht. De onderneming werd in 2008 gestaakt. Er werd geen stakingswinst aangegeven voor de overbrenging van de bovenverdieping naar privé. De fiscus verhoogde de stakingswinst met de boekwinst van de bovenverdieping. Voor de rechter was in geschil of de bovenverdieping vanaf de aankoop tot het verplicht privévermogen had moeten worden gerekend. Uiteindelijk werd in hoger beroep beslist dat de fiscus er niet in was geslaagd om te bewijzen dat de aankoop van het woongedeelte een voldoende band met de bedrijfsuitoefening had om een keuze tot bedrijfsvermogen te rechtvaardigen. Als hoofdregel gold dat een zelfstandig rendabel te maken gedeelte van een pand dat voor belegging was bestemd verplicht tot het privévermogen behoorde. Daarom hoorde het woongedeelte vanaf de aankoop steeds tot de privévermogens van man vrouw. ONDANKS EIGEN VERMOGEN ZOON TOCH AFTREK LEVENSONDERHOUD In de aangifte werd een bedrag in aftrek gebracht wegens uitgaven voor levensonderhoud van een studerende zoon. De zoon was in dat jaar de fiscale partner van een huisgenoot. De studiekosten van de zoon waren volledig op het inkomen in mindering gebracht. De zoon ontving in 2009 een onkostenvergoeding voor een stage. (Geïnteresseerd en/of vragen, bel 073-6122888 of mail [email protected])

Hij beschikte over een banksaldo van ongeveer € 20.000 en had een studieschuld aan de IB-Groep van ruim € 66.000. De fiscus aanvaardde de aftrekpost niet. De rechter oordeelde dat het fiscale partnerschap van de zoon niet aan de aftrek in de weg stond. De partner leverde geen andere bijdrage aan het levensonderhoud van de zoon dan het voordeel voor de zoon van het fiscaal partnerschap ter grootte van € 833. Volgens de rechter waren ook de eigen inkomsten en het vermogen van de zoon geen belemmering voor de aftrekpost. De zoon kon de maandelijkse kosten niet uit eigen inkomsten betalen. Hij had weliswaar geen gering spaartegoed, maar daar stond tegenover dat de zoon uitwonend was. Hij had later zijn tegoed aangesproken en had een aanzienlijke studieschuld. Ook de start van een eigen bedrijf door de zoon na een langdurig studietraject maakte volgens de rechter dat de vader zich gedrongen kon voelen de verdere aantasting van het eigen vermogen van de zoon te voorkomen en de kosten van de zoon voor zijn rekening te nemen. BTW EN SUBSIDIE De Staatssecretaris van Financiën is recent ingegaan op het verschil tussen subsidies waarover wel en waarover geen BTW verschuldigd is. Subsidies die in het kader van het algemeen belang door de overheid zijn toegekend en verstrekt en die geen individueel verbruik bij een bepaalde persoon of groep van personen zullen opleveren, leiden niet tot BTW-heffing. Subsidies zijn echter wel belastbaar met BTW als de prestatie die tegenover de betaling van de subsidie wordt verricht, wel wordt verbruikt. Eveneens is een subsidie belast als het voordeel oplevert dat als bestanddeel van de kosten van de activiteit van een andere deelnemer aan het economische verkeer kunnen worden beschouwd (individueel profijt). ONDERWIJSACTIVITEITEN VORMDEN WINST UIT ONDERNEMING Een zelfstandig timmerman verrichtte daarnaast werkzaamheden als invalleerkracht in het basisonderwijs. In geschil met de fiscus was of recht bestond op de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling. Volgens de fiscus vormden de onderwijsactiviteiten namelijk geen winst uit onderneming. De Rechtbank Zeeland – West-Brabant oordeelde dat de onderwijsactiviteiten wel kwalificeerden als winst uit onderneming. Hieraan deed volgens de rechtbank niet af dat er arbeidsovereenkomsten met de scholen waren gesloten. Volgens de rechtbank waren die arbeidsovereenkomsten alleen maar gesloten om er voor te zorgen dat de scholen de kosten bij het Vervangingsfonds voor het primair onderwijs zouden kunnen declareren. De rechtbank vond belangrijk dat er niet werd doorbetaald bij ziekte, er geen recht was op vakantiedagen, dat de overeenkomsten wederzijds opzegbaar waren en dat er geen aanwezigheidsplicht was bij lerarenvergaderingen. VOORDEEL BIJ DOORVERKOOP PAND BELAST Een aandeelhouder van een beleggings-BV kocht in de jaren 2005 en 2006 drie verschillende bedrijfspanden aan met gebruikmaking van een “sale-and-lease-back”constructie. Daarbij werd de verkoper van het pand direct huurder van het pand. Hiervoor schakelde de aandeelhouder zijn bevriende relatie van een makelaarskantoor in vanwege diens kennis van de vastgoedmarkt. De aandeelhouder verantwoordde de drie panden in zijn aangiften IB over de jaren 2005 en 2006 als box 3 vermogen. Eén van de drie panden verkocht hij door in hetzelfde jaar waarin hij het had gekocht. Na een boekenonderzoek legde de fiscus een navorderingsaanslag op met dagtekening 16 december 2011. Daarin was de winst behaald met de verkoop van het pand opgenomen als resultaat uit overige werkzaamheden. In beroep besliste de rechtbank Gelderland dat de navorderingsaanslag niet buiten de wettelijke navorderingstermijn was vastgesteld. Via een schermprint was door de fiscus aannemelijk gemaakt dat uitstel was verleend. Er was geen sprake van een ambtelijk verzuim. De rechtbank was verder van mening dat de door de fiscus genoemde omstandigheden een bewijsvermoeden opleverden dat de aandeelhouder bij de aankoop van het pand het oogmerk had om het pand weer door te verkopen. Het was ook redelijkerwijs voorzienbaar dat hij daarbij voordeel zou behalen.

(Geïnteresseerd en/of vragen, bel 073-6122888 of mail [email protected])

De kennis en de contacten van het makelaarskantoor moesten in dit kader aan de aandeelhouder worden toegerekend. Daardoor was niet van belang is of de aandeelhouder zelf zodanige kennis of contacten had dat hij met de verkoop voordeel kon behalen. De fiscus had terecht over het jaar 2005 nagevorderd omdat de verkoopovereenkomst dat jaar was gesloten. De makelaarscourtage van € 18 500 mocht niet in aftrek komen op het resultaat omdat niet aannemelijk was gemaakt dat de kosten op de aandeelhouder hadden gedrukt. DETACHERING ZZP-ERS: GEEN LOONHEFFING Een BV was onderdeel van een groep die onder meer belastingadviezen gaf. De BV was opgericht om een klant ter wille te zijn. Deze klant, een Ltd, was actief in de ICT-sector en leende consultants uit. Omdat de Ltd niet direct zaken wilde doen met ZZP-ers, functioneerde de BV als detacheerder. De Ltd selecteerde geschikte ZZP-ers en bracht die vervolgens in contact met de BV. Die ontving voor haar werkzaamheden € 2 per uitbetaald uur. De fiscus stelde dat de ZZP-ers uitzendkrachten waren. De betalingen die de BV in 2006 tot en met 2008 aan de ZZP-ers had gedaan, werden aangemerkt als nettoloonbetalingen. In geschil met de fiscus was of terecht LB-naheffingsaanslagen en vergrijpboetes aan de BV waren opgelegd. Rechtbank Den Haag oordeelde dat de BV feitelijk slechts fungeerde als administratieve dienstverlener tussen de Ltd en de ZZP-ers. De BV was dus geen uitzendwerkgever. De fiscus ging in hoger beroep. Hof Den Haag oordeelde dat de ZZP-ers de aanwijzingen moesten opvolgen van de inleners of van de Ltd en dus ook aan hen verantwoording waren verschuldigd. Ook ontvingen ze van hen de arbeidsvergoeding. De functie van de BV was slechts ondersteunend en facilitair van aard. Die strekte slechts ten dienste van de contractuele verhouding tussen de ZZP-ers enerzijds en de Ltd en de inleners anderzijds. Er was geen sprake van een uitzendovereenkomst en ook niet van een fictieve dienstbetrekking. ECHTGENOTE VAN HUISARTS KREEG GEEN ONDERNEMERSFACILITEITEN De vrouw van een huisarts runde samen met hem sinds 1 januari 2004 in maatschapsverband een huisartsenpraktijk. De vrouw had een winstaandeel van 30% en de huisarts van 70%. Tot en met 2006 werkte de vrouw als fysiotherapeute in Duitsland. Vanaf november 2006 werkte ze volledig voor de maatschap. Na een boekenonderzoek was in geschil of de vrouw in 2005 voldeed aan het urencriterium en recht had op de ondernemersfaciliteiten. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant oordeelde dat ze er geen recht op had. In hoger beroep oordeelde Hof ‘s-Hertogenbosch dat de vrouw aannemelijk moest maken dat haar werkzaamheden niet hoofdzakelijk van ondersteunende aard waren (activiteitentoets), of dat het niet ongebruikelijk was dat een dergelijk samenwerkingsverband tussen niet-verbonden personen werd aangegaan (gebruikelijkheidstoets). Zowel met betrekking tot de activiteitentoets als de gebruikelijkheidstoets slaagde de vrouw niet in dat bewijs. Het maakte voor de rechter niet uit dat ze van 2004 tot 2007 met succes de opleiding tot doktersassistente had gevolgd en dat zij inmiddels gediplomeerd praktijkondersteuner was. GEBRUIKELIJK LOON ZONDER PENSIOEN EN LEVENSLOOP Een BV exploiteerde een tandartsenpraktijk. Binnen haar praktijk was de directeur enig aandeelhouder (DGA) werkzaam als tandarts. Verder waren bij de BV enkele tandartsassistentes werkzaam. Bij de bepaling van de hoogte van het loon van de DGA ging de BV uit van de netto-omzet, voor zover die was toe te rekenen aan de tandheelkundige werkzaamheden van de DGA. Daartoe had de BV een deel van de omzet toegerekend aan de werkzaamheden van waarnemend tandartsen en tandartsassistentes. Na een boekenonderzoek stelde de fiscus zich op het standpunt dat het loon van de DGA te laag was. Er werden naheffingsaanslagen LB opgelegd. De vraag was of bij de berekening van het gebruikelijk loon rekening moest worden gehouden met het deel van de omzet dat aan de werkzaamheden van de assistentes kon worden toegerekend en of rekening moest worden gehouden met de pensioenlasten en stortingen op de levenslooprekening. De (Geïnteresseerd en/of vragen, bel 073-6122888 of mail [email protected])

Rechtbank Den Haag oordeelde dat er voor de bepaling van het gebruikelijk loon geen omzet kon worden toegerekend aan de werkzaamheden van de assistentes. Deze werkzaamheden gingen volgens de rechtbank geheel op in die van de tandarts. Met de pensioenlasten en stortingen op de levenslooprekening mocht wel rekening worden gehouden. Ook Hof Den Haag oordeelde dat bij de vaststelling van het gebruikelijk loon rekening mocht worden gehouden met de pensioenlasten en de bijdragen aan een levensloopregeling. Het hof wees er op dat hiermee bij de waarnemend tandartsen, met wie was vergeleken, ook rekening werd gehouden. Het hof verwierp de stelling van de fiscus dat de dotaties van de DGA aan de levensloopregeling ongebruikelijk waren. Volgens het hof waren ze namelijk in overeenstemming met de wettelijke normen. Verder had de rechtbank terecht rekening gehouden met de door de assistentes gegenereerde omzet. De naheffingsaanslag kwam te vervallen. KWIJTSCHELDING SCHULD VENNOOT KWAM TEN LASTE VAN WINST Twee personen waren begin van het jaar 2009 de enige vennoten van een VOF. Per 26 februari 2009 trad een vennoot uit. Bij de uittreding was de kapitaalrekening in de VOF van die vennoot, welke negatief € 10.896 bedroeg, op nihil gezet. De vraag was of dit bedrag aftrekbaar was van de winst van de andere vennoot in het jaar 2009. De fiscus weigerde deze aftrekpost. Volgens de rechter was er sprake van een uitkoop van een vennoot. Het vennootschapsaandeel van die vennoot had een negatieve waarde. De vennoot was uitgetreden zonder tot dat bedrag stortingen te hoeven doen in de onderneming. Volgens de rechtbank was daarmee aan de uittredende vennoot een som betaald boven de waarde van zijn vennootschapsaandeel. De overblijvende vennoot had gesteld dat wanneer hij de medevennoot niet zou hebben uitgekocht, faillissement onontkoombaar zou zijn geweest. Daarom besliste de rechter dat het bedrag van € 10.896 ter bekostiging van de uitkoop ter voorkoming van faillissement van de VOF een uitgave vormde, die noodzakelijk was om het bedrijf te vrijwaren tegen verliezen die bij de handhaving van de uitgekochte vennoot in de toekomst werden gevreesd. Door de hoofdelijke aansprakelijkheid van de voortzetter voor de schulden die de VOF tegenover derden had en het ontbreken van verhaalsmogelijkheden bij de uittreder vormde de vordering op hem bij zijn uittreden, die geen enkele waarde had, een kostenpost die in één keer ten laste van zijn winst gebracht mocht worden. WINST VOOR BV BIJ KWIJTGESCHOLDEN SCHULD Een BV sloot eind 2007 een intentieovereenkomst met twee andere partijen waarin ze verklaarden om een satellietcommunicatiesysteem in Guinee tot stand te brengen en te exploiteren. Ze verdeelden de taken: de BV organiseerde de apparatuur, de andere partijen de financiering en de regelingen lokaal in Guinee. De BV kocht apparatuur met geld dat werd geleend van de andere partij. Eind 2008 was de schuld totaal € 257.500. Toen in 2009 bleek dat het project in Guinee niet van de grond was gekomen, beëindigde de BV en de andere partijen hun samenwerking. Ze verklaarden schriftelijk dat zij niets meer van elkaar te vorderen hadden. De BV waardeerde de apparatuur af ten laste van haar belastbare winst en liet de schuld vrijvallen. De fiscus rekende de vrijval van de schuld tot de winst van de BV in 2009. Volgens de BV was dat ten onrechte omdat sprake was van een onzakelijke lening en de BV en de andere partij gelieerd waren. Volgens de BV zou de onzakelijke lening in de kapitaalsfeer moeten worden afgewikkeld. De Rechtbank Noord-Holland oordeelde anders. De andere partij was bij het aangaan van de lening geen aandeelhouder inde BV of een met de BV verbonden vennootschap. Er waren ook geen aandelen in de BV of een met haar verbonden vennootschap toegekend in het kader van de geldverstrekking. De BV en de andere partij kwalificeerden daarom niet als gelieerde partijen. Dat de overeenkomsten van geldlening wellicht onzakelijke elementen bevatten, leidde niet tot een ander oordeel.

(Geïnteresseerd en/of vragen, bel 073-6122888 of mail [email protected])

GEEN NAVORDERING BIJ TIJDENS BOEKENONDERZOEK OPGELEGDE AANSLAG Vanaf 14 september 2009 werd er een boekenonderzoek ingesteld bij een ondernemer over de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV en omzetbelasting over de jaren 2004 t/m 2008. Zonder de uitkomsten van het boekenonderzoek af te wachten besloot de fiscus met dagtekening 15 oktober 2009 de aanslag IB/PVV 2006 op te leggen. Vervolgens was in geschil of navordering mogelijk was. Hof Amsterdam oordeelde dat van een ambtelijk verzuim geen sprake was, onder meer omdat vóór aanvang van het boekenonderzoek de aangifte al automatisch was geselecteerd voor geautomatiseerde afdoening. Verder hechtte het hof belang aan het feit dat er ‘at random’ was geselecteerd voor een boekenonderzoek. De Hoge Raad oordeelde dat de fiscus een ambtelijk verzuim had begaan door een aanslag op te leggen zonder de uitkomsten van een lopend boekenonderzoek af te wachten. Niet van belang was dat de selectie voor geautomatiseerde afdoening van de aangifte enige tijd vóór de feitelijke aanslagoplegging moest hebben plaatsgevonden. Evenmin was van belang dat de aanslagregelend ambtenaar vanaf het moment van die selectie het proces dat leidde tot dagtekening en verzending van de aanslag niet meer kon stoppen. Ook was niet relevant het feit dat de keuze om de aangifte aan een boekenonderzoek te onderwerpen ‘at random’ was genomen. Navordering was niet mogelijk. De navorderingsaanslag werd vernietigd.

VHP Accountants, juli / augustus 2014 Wij besteden de uiterste zorgvuldigheid aan deze nieuwsbrief. Echter, mede omwille van de leesbaarheid en duidelijkheid gekozen beknoptheid kunnen we de juistheid en volledigheid van deze informatie niet garanderen. Wij aanvaarden dan ook geen aansprakelijkheid voor schade, van welke aard dan ook, die het gevolg is van handelingen en/of beslissingen die gebaseerd zijn op deze informatie. Bezoekadres: Van Broeckhovenlaan 4 ‘s-Hertogenbosch Postadres: Van Broeckhovenlaan 4, 5213 HX 's-Hertogenbosch tel. 073 - 6122888 fax 073-6122705 [email protected]

(Geïnteresseerd en/of vragen, bel 073-6122888 of mail [email protected])