Dr. C.P.M. van Houte, belastingadviseur te Heerlen
Verboden staatssteun aan Holland Casino? 1. Algemeen Het Ministerie van Justitie heeft als officieel beleid kansspelen in Nederland te beperken. In concreto betekent dit dat het Ministerie van Justitie nieuwe loterijen in Nederland geen vergunning geeft om op de Nederlandse markt te opereren. Dit beleid staat in schril contrast met het beleid dat wèl vergunninghoudende kansspelen waarin de Nederlandse staat belangen heeft, zoals (Stichting) Holland Casino. Holland Casino heeft in het afgelopen decennium het ene na het andere casino geopend, terwijl haar reclamebudget nauwelijks afneemt. Van de andere kant doet de Minister van Justitie er alles aan te verhinderen dat private casino’s voet op Nederlandse bodem zetten. Het lijkt er veel op dat de Nederlandse staat het voor Holland Casino gecreëerde monopolie te beschermen. Bovendien geniet het Nederlandse staatscasino een vrijstelling vennootschapsbelasting die niet geldt voor andere, private casino’s.
voor
de
In dit artikel zal worden aangetoond dat Holland Casino door het (fiscale) beleid een verboden privilege geniet in de vorm van verboden staatssteun. 2. Wettelijk kader 2.1 Monopolie voor Holland Casino Ingevolge art. 27h Wet op de kansspelen wordt er door de Ministers van Justitie en Economische Zaken aan één rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid een vergunning verleend tot het organiseren van speelcasino’s. Deze rechtspersoon is de Nationale Stichting tot Exploitatie van Casinospelen in Nederland (in de volksmond: Holland Casino).1 Weliswaar wordt vanuit de markt getracht deze monopoliepositie te doorbreken, maar op nationaal niveau is dat (nog) niet gelukt.2 In een zaak van Compagnie Financière Regionale BV tegen de Minister van Justitie die weigerde een vergunning te verlenen, leek er kans op succes te bestaan. De rechtbank Breda oordeelde in zijn vonnis van 2 december 20053 over die zaak dat de Minister van Justitie moet aantonen dat er feitelijk sprake is van een (restrictief) beleid op het gebied van kansspelen. Ik citeer de rechtbank Breda (r.o. 2.12): “Ingevolge het arrest-Gambelli dient het overheidshandelen inzake de regulering van speelcasino’s, met het doel om illegaliteit en criminaliteit tegen te gaan en consumenten tegen gokverslaving te beschermen, samenhang en stelselmatigheid te vertonen. Omdat het hier gaat om de rechtvaardiging van een uitzondering op het beginsel van het vrij verrichten van diensten in de EG, dient van deze samenhang en stelselmatigheid expliciet te blijken. De rechtbank heeft niet kunnen vaststellen dat op basis van onderzoeksgegevens omtrent de effecten van 1
Thans is uitsluitend de Minister van Justitie vergunninglener (KB 23 februari 2004, Stb. 78). Op 4 april 2006 heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen de Nederlandse regering een ingebrekestelling gezonden, waarin de Commissie de aandacht vestigt op enkele bepalingen in de Wet op de kansspelen die onverenigbaar lijken met het grondbeginsel van de vrije dienstverrichting in de zin van art. 49 EG-verdrag. 3 LJN AU 7389-03/1868. 2
bedoeld overheidshandelen, zowel ten tijde van het nemen van het bestreden besluit als ten tijde van het doen van deze uitspraak, kan blijken dat sprake is van samenhang en stelselmatigheid als bedoeld in punt 67 van het arrest-Gambelli.” Inmiddels wordt in de jurisprudentie aangenomen dat er door de Minister van Justitie feitelijk een samenhangend en stelselmatig beleid wordt gevoerd tegen illegaliteit, criminaliteit en gokverslaving.4 2.2 Verboden uitkeringen Ingevolge art. 27h, lid 2 strekt de opbrengst van Holland Casino – na aftrek van de prijzen en kosten – ten bate van de schatkist. Deze uitkering is echter op grond van het civiele recht verboden. Stichtingen kunnen ingevolge art. 2:285, lid 3 BW géén uitkeringen doen aan haar bestuurders of orgaanbemanners noch aan derden, tenzij wat deze laatsten betreft de uitkeringen een ideële of sociale strekking hebben. Bij uitkering aan de schatkist is niet sprake van een dergelijk doel. De uitgekeerde netto-opbrengst strekt ten gunste van de algemene middelen zonder specifieke verplichting dat voor een sociaal of ideëel doel aan te wenden. Het bevreemdt dan ook dat er geen specifieke wettelijke bepaling is opgenomen voor het conflict tussen art. 27h, lid 2 Wet op de kansspelen en art. 2:285, lid 3 Burgerlijk Wetboek.5 Het gevolg is dat de Holland Casino in strijd met de wet handelt wanneer zij uitkeringen doet aan de Staat. Wellicht dat er een concessieovereenkomst tussen de Staat en Holland Casino aan de civielrechtelijk verboden uitkeringen ten grondslag kan worden gedacht. Een verplichting tot het aangaan van een concessieovereenkomst kent de Wet op de kansspelen niet. Art. 27i Wet op de kansspelen bepaalt wel dat de Minister voorschriften aan de vergunning tot het organiseren van speelcasino’s mag verbinden. De voorschriften hebben betrekken op onder andere de plaats van het casino, de soorten spelen, de inzet, het waarborgen van een eerlijk en betrouwbaar spelverloop en het voorkomen van fraude, de administratie en het toezicht op speelcasino’s.6 In de vergunning kunnen dus geen voorwaarden worden gesteld omtrent de omvang van de afdracht. Dat is uitsluitend gebaseerd op art. 27h, lid 2 Wet op de kansspelen, maar indien het speelcasino in de vorm van een stichting wordt gedreven, zoals bij Holland Casino het geval is, dan stuit de uitkering aan de staat op het civielrechtelijke uitkeringsverbod. 2.3 Holland Casino als indirect overheidsbedrijf Een stichting is subjectief belastingplichtig ingevolge art. 2, lid 1, letter d Wet op de vennootschapsbelasting 1969, indien en voor zover zij een onderneming drijft. Ingevolge art. 4 Wet op de vennootschapsbelasting is een stichting ook belastingplichtig indien zij in concurrentie treedt met andere ondernemingen. Het behoeft nauwelijks betoog dat (Stichting) Holland Casino een onderneming drijft en dus in beginsel over haar winst vennootschapsbelasting is verschuldigd. Haar nettobedrijfsresultaat ligt alleen al in het jaar 2005 boven de 114 miljoen Euro. Holland Casino staat onder overheidstoezicht. Haar voorzitter en commissarissen worden benoemd door de staatssecretaris van Financiën na overleg met de Minister van Justitie. 4
Hof Arnhem 17 oktober 2006 (LJN AZ0222), rechtbank Den Haag 19 juli 2006, zaaknummer 218312/HA ZA 04-1040 en HR 18 februari 2005, LJN AR 4841. 5 In art. 7 Wet Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij is art. 2:285, lid 3 Burgerlijk Wetboek uitdrukkelijk niet van toepassing verklaard op de Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij. 6 Art. 27i, lid 2 Wet op de kansspelen.
Hierdoor is Holland Casino een zogenoemd indirect overheidsbedrijf in de zin van art. 2, lid 7 Wet Vpb 1969.7 In art. 2, lid 7 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is echter een uitzondering op de algemene belastingplicht voor zogenoemde indirecte overheidsbedrijven opgenomen. Indirecte overheidsbedrijven zijn slechts aan belasting onderworpen voor zover zij een bedrijf uitoefenen als bedoeld in art. 2, lid 3 Wet op de vennootschapsbelasting 1969. In deze laatste bepaling wordt verwezen naar onder andere landbouwbedrijven, nijverheidsbedrijven, mijnbouwbedrijven en handelsbedrijven, maar niet naar casino’s. Dat betekent dat (Stichting) Holland Casino ingevolge art. 2, lid 7 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 niet vennootschapsbelastingplichtig. Ook hier is weer een uitzondering gemaakt ten opzichte van de Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij. Laatstgenoemde is subjectief belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. Voor de vrijstelling voor indirecte overheidsbedrijven bestaan verschillende argumenten. De opvatting die uitgaat van een ruime overheidshuishouding komt er – kort gezegd – op neer dat belasting heffen van een overheidsbedrijf geen ander resultaat oplevert dan het maken van overbodige kosten voor de heffing en invordering van belasting. Een andere opvatting is dat belastingheffing concurrentievervalsing tussen overheidsbedrijven en private bedrijven moet voorkomen. Een andere opvatting is dat concurrerende overheidsbedrijven in de belastingheffing moeten betrokken om concurrentievervalsing te voorkomen. Dit is ook het uitgangspunt in de zogenoemde ‘Contourenschets verruiming vennootschapsbelasting voor overheidsbedrijven.’8 Ook de huidige regeling inzake de belastingplicht van overheidsbedrijven berust op de grondgedachte dat de met particuliere huishoudingen concurrerende overheidsbedrijven in de heffing van vennootschapsbelasting moeten worden betrokken, terwijl de overheidsbedrijven met een monopoliepositie – welke bedrijven voornamelijk een gemeenschapsbelang dienen – een belastingvrijstelling dienen te genieten. (Stichting) Holland Casino kan naar mijn mening niet als een overheidsbedrijf met een monopoliepositie ten behoeve van het gemeenschapsbelang worden beschouwd. Weliswaar wordt door de Minister van Justitie de monopoliepositie verdedigd in het kader van een restrictief kansspelbeleid, maar dat verandert niets aan de activiteiten van Holland Casino. Deze activiteiten zijn er niet op gericht om een gemeenschapsbeleid te dienen, zoals wel het geval is bij bijv. nutsvoorzieningen. Gezien het feit dat de bijv. de Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij vennootschapsbelastingplichtig is gemaakt, kan ook worden afgeleid dat het exploiteren van een loterij niet als een activiteit ten behoeve van het gemeenschapsbelang wordt aangemerkt. Het bevreemdt dan dat (Stichting) Holland Casino een vrijstelling van vennootschapsbelasting geniet. Weliswaar draagt (Stichting) Holland Casino haar nettowinst af aan de Nederlandse Staat, maar niet dan na aftrek van een onbelaste inhouding van een bedrag ten behoeve van haar eigen vermogen.9 Zoals hiervoor al opgemerkt, kent deze afdracht aan de Nederlandse staat geen formeel wettelijke basis. Die afdracht is niet gebaseerd op de Wet op de vennootschapsbelasting en kent ook geen civielrechtelijke basis.10 De omvang van de onbelaste reservering wordt bovendien in een onderonsje tussen de raad van commissarissen van Holland Casino en de Minister van 7
In de Beschikking Casinospelen (beschikking van 22 april 1996, Stcrt. 1996, nr. 92; opnieuw vastgesteld op 19 december 1997, Stcrt. 1997, 248) is bepaald dat de voorzitter en de leden van de Raad van Commissarissen van de Stichting door beide Ministers worden benoemd en dat de voorgenomen benoeming van de voorzitter en leden van het bestuur van de Stichting plaatsvindt door de Raad van Commissarissen 8 Brief van staatssecretaris van Financiën 12 mei 1999, nr. AFP 99/190, V-N 1999/25.14. 9 De bruto-opbrengst van het casino na aftrek van de prijzen en de exploitatiekosten wordt, nadat ten laste daarvan een door de Minister van Financiën goed te keuren reservering ten behoeve van het eigen vermogen is gebracht en voor zover de liquiditeit dat toelaat, afgedragen aan de staat; art. 17 Beschikking casinospelen. 10 Zoals bijv. wel bestaat in art. 7 Wet Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij of art. 2: 304, lid 2 Burgerlijk Wetboek.
Financiën geregeld. In 2005 is een bedrag van 2,2 miljoen Euro gereserveerd voor geactiveerde ontwikkelingskosten (immateriële activa). Over dit bedrag is geen vennootschapsbelasting betaald. Ondertussen bedraagt het eigen vermogen van (Stichting) Holland Casino ruim 47 miljoen Euro. Op grond van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat (Stichting) Holland Casino in een fiscaal bevoorrechte positie verkeert ten opzichte van andere casino’s die in Nederland actief willen worden. Dergelijke casino’s (in de vorm van een stichting) zullen wel subjectief belastingplichtig zijn ingevolge art. 2, lid 1, letter d Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Bovendien zullen deze (vennootschapsbelastingplichtige) casino’s geen onbelaste reserveringen ten gunste van hun eigen vermogen mogen doen. In zijn arrest van 12 februari 198611 sanctioneerde de Hoge Raad voor de Stichting BUAOW het oordeel van het hof Amsterdam, “dat de herkomst van het vermogen van belanghebbende voor het vormen van een groter vermogen en het ontbreken van enige andere of verdere doelstelling dan het organiseren van cursussen en examens ten behoeve van de opleiding, met zich brengen dat de vermogensopbrengsten slechts dienen ter aanwending in de onderneming zodat deze tot de belastbare ondernemingswinst moet worden gerekend.” Tevergeefs verdedigde Stichting BUOAW dat de overschotten waren bestemd voor de vorming van een eigen vermogen om de continuïteit van de door haar te verzorgen cursussen en examens te waarborgen. Door de regeling van art. 2, lid 7 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt deze jurisprudentie mijns inziens ten onrechte voor concurrerende, indirecte overheidsbedrijven in de vorm van een stichting buiten boord gehouden. 3. Verboden staatssteun Holland Casino heeft door het beleid van de Minister van Justitie niet te duchten van enige (legale) concurrentie op de Nederlandse markt. Immers, de Nederlandse staat heeft in haar wetgeving er voor gezorgd dat er maar één vergunninghouder mag zijn voor casino spelen. Dat is Holland Casino. Daarnaast heeft Holland Casino het voordeel van belastingvrijdom. Zij betaalt geen belasting aan de Nederlandse Staat en mag – na goedkeuring door de Minister van Financiën – onbelast vermogen reserveren om haar continuïteit te waarborgen. Door dit beleid heeft zij inmiddels een eigen (stichtings)vermogen van meer dan 47 miljoen Euro gevormd. Nu zou tegen het voordeel als gevolg van het begunstigende beleid ingebracht kunnen worden dat Holland Casino haar netto-opbrengst toch aan de staat moet uitbetalen en bij ontbinding ook haar gevormde eigen vermogen. Met andere woorden het is lood om oud ijzer of zij belasting betaalt of op grond van de vergunningvoorschriften haar netto-winst aan de staat afdraagt. Maar dat is niet zo, zoals hiervoor al is opgemerkt, kan Holland Casino belastingvrij (en zonder uitkeringsverplichting) reserveringen ten gunste van haar eigen vermogen maken. Deze mogelijkheid zouden andere casino’s niet hebben. Andere casino’s zullen na toelating over deze reserveringen vennootschapsbelasting zijn verschuldigd. Hierdoor verkeert Holland Casino ten opzichte van concurrenten in een fiscaal gunstiger positie. Deze positie levert verboden staatssteun op. Ingevolge art. 87 van het EG-verdrag is verboden staatssteun omschreven:
11
BNB 1987/188.
“als steunmaatregelen van de staten in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen.” Staatssteun kan dus bestaan in vele vormen, zoals subsidie, vrijstelling, verlaging of kwijtschelding van belastingen, achtergestelde leningen, leningen tegen gunstigere voorwaarden enz.12 Het belastingvrij reserveren van eigen vermogen zoals Holland Casino dat kan doen, is dan ook een steunmaatregel die met staatsmiddelen wordt bekostigd. Immers, die belastingvrije reservering komt ten laste van de afdracht aan de staat, respectievelijk de vennootschapsbelasting die zonder de bepaling van art. 2, lid 7 Wet Vpb 1969 zou zijn verschuldigd door (Stichting) Holland Casino. Deze bijzondere steun van de staat wordt niet gerechtvaardigd door één van de in art. 87, lid 2 EG-verdrag genoemde uitzonderingen. Deze uitzonderingen zien op (o.a.) steunmaatregelen in geval van rampen, voor het in stand houden van cultureel erfgoed of steun aan economische zwakke regio’s. Daarvan is bij het exploiteren van een casino geen sprake. 4. Conclusies De Minister van Justitie tracht onder het mom van een restrictief kansspelbeleid tegen illegaliteit, criminaliteit en gokverslaving de monopoliepositie van (Stichting) Holland Casino te beschermen. Door de Europese Commissie is tegen het Nederlandse beleid een klacht ingediend, omdat dat beleid in strijd met de interne markt is. Een ander punt dat minder aandacht heeft gekregen is, betreft de verboden staatsteun die Nederland aan het enige, legale casino in Nederland verleent. Deze staatssteun bestaat uit de belastingvrijdom voor de vennootschapsbelasting van zowel de nettoopbrengsten van het casino als uit de mogelijkheid om belastingvrij vermogen te vormen met het oog op de continuïteit van (Stichting) Holland Casino. Dit belastingvrij vormen van vermogen is in strijd met de jurisprudentie van de Hoge Raad voor wel subjectief belastingplichtige stichtingen. Verder is het fiscaal privilegiëren van Holland Casino als concurrerend overheidsbedrijf verboden staatssteun in de zin van art. 89 EG-verdrag. Het ligt dan ook in de lijn der verwachting dat deze verboden staatssteun na de mijns inziens niet te vermijden opheffing van de monopoliepositie die de Minister van Justitie thans nog weet te handhaven, ook onderwerp van een Europese discussie gaat worden. C.P.M. van Houte
12
B. Hessel en A. Neven, Staatssteun en EG-recht, Deventer, 2001, blz. 25 e.v.
