van inkomens Eigen bijdrage voor advocaat en

Artikelen

Marleen van Geffen en Margriet Kraamwinkel Marleen van Geffen is juriste en deed tijdens haar studie onderzoek naar discriminatie in de WROM. Margriet Kraamwinkel is werkzaam bij het Economisch Instituut/Centrum voor Interdisciplinair Onderzoek Van Arbeidsmarkt- en Verdelingsvraagstukken (CIAV) van de Rijksuniversiteit Utrecht.

Eigen bijdrage voor advocaat en indirecte discriminatie

Leidt het opleggen van een eigen bijdrage, die mede afhankelijk is van het inkomen van de partner, tot indirecte discriminatie van vrouwen? Het onderzoek ter beantwoording van deze vraag zou als conclusie hebben opgeleverd dat er 'geen aanwijzingen (zijn) dat de huidige WROM-regeling financieel afhankelijke vrouwen indirect discrimineert'. Volgens Margriet Kraamwinkel en Marleen van Geffen is echter de vraagstelling van het onderzoek niet juist; het is namelijk zinloos te onderzoeken of tengevolge van het hanteren van de partnertoets verschillen bestaan tussen het aantal mannen en vrouwen dat de hulp van een advocaat inroept. Zij komen tot de conclusie dat voornamelijk vrouwen worden benadeeld door de partnertoets. Aangezien de partnertoets niet voldoet aan de eisen van geschiktheid en noodzakelijkheid om het gestelde doel te bereiken, kan worden geconcludeerd dat het nadelige effect van de partnertoets voor vrouwen niet gerechtvaardigd kan worden. Dit betekent dat de WROM vrouwen indirect discrimineert

van inkomens In art. 18 van de Grondwet is het recht op rechtsbijstand vastgelegd. Het tweede lid van art. 18 bepaalt dat de wet regels stelt omtrent het verlenen van rechtsbijstand aan minder draagkrachtigen^ Dat is gebeurd in de Wet Rechtsbijstand aan On- en Minvermogenden (verder WROM), die verder is uitgewerkt in het Besluit Financiële Toevoegnormen (verder BFT). De regeling houdt in dat wie de hulp van een advocaat nodig heeft, maar deze niet zelf kan betalen, voor een toevoeging van een advocaat in aanmerking kan komen. De Staat betaalt volgens een systeem van vaste vergoedingen de advocaat, de cliënt betaalt een eigen bijdrage. Over de aanvraag voor een toevoeging wordt beslist door aan de hand van het inkomen en de vaste lasten van de aanvrager de draagkracht te bepalen. De hoogte van de eigen bijdrage is afhankelijk van het inkomen. Om te bepalen of iemand voor een toevoeging in aanmerking komt, wordt niet alleen naar het eigen inkomen, maar ook naar dat van de partner gekeken. Wie - al of niet gehuwd - samenwoont met een verdienende partner, komt alleen voor een toevoeging in aanmerking als de inkomens samen niet boven de inkomensgrens van de WROM uitkomen.1 De precieze inkomensgrenzen staan in het BFT en worden regelmatig aangepast. Ook de te betalen eigen bijdrage wordt bepaald door de beide inkomens op te tellen. Dit samentellen van de inkomens wordt ook wel de partnertoets genoemd. Dat de inkomens voor het bepalen van de draagkracht moeten worden opgeteld, staat niet uitdrukkelijk in de WROM, noch in het BFT, maar is slechts op te maken uit de toelichting op het BFT. Doordat het samentellen van de inkomens niet letterlijk in de wetstekst staat, is het niet helemaal duidelijk of de WROM noodzaakt tot het opleggen van de partnertoets. De Hoge Raad heeft vastgesteld dat de WROM de partnertoets wèl dwingend voorschrijft.2 Er is sinds twee jaar een discussie gaande over de vraag of het hanteren van de partnertoets in de WROM indirecte discriminatie van vrouwen inhoudt. Degenen die menen dat dit het geval is, redeneren als volgt. Door het samentellen van de inkomens kunnen vrouwen vaak geen aanspraak maken op gefinancierde rechtsbijstand of krijgen een hogere eigen bijdrage opgelegd. Mannen krijgen hiermee veel minder vaak te maken. Het inkomen van mannen is immers gemiddeld veel hoger dan dat van vrouwen. Daarnaast hebben veel vrouwen geen eigen inkomen. Daarom zou de partnertoets indirect discriminerend voor vrouwen zijn.3 Dit heeft tot gevolg dat vrouwen vaker dan mannen bij de partner moeten aankloppen als zij de hulp van een advocaat nodig hebben. De Buro's voor Rechtshulp De Buro's voor Rechtshulp verlenen de toevoegingen. Een aantal Buro's heeft zich bovenstaande kritiek aangetrokken. Het Buro Utrecht beet de spits af: sinds 1 april 1988 wordt op een aantal rechtsgebieden alleen naar de draagkracht van de vrouw gekeken om te bepalen of zij voor een toevoeging in aanmerking komt. Het gaat hierbij om zaken op het gebied van arbeid, sociale zekerheid, sexueel geweld, discriminatie, personen-

1990 nr 4

163

I

Samentellen van inkomens

en familierecht met betrekking tot de vorige relatie en zaken waarvan de ontkenning van het samenwonen inzet is. Bij mannen wordt de partnertoets wèl toegepast. Op 1 maart 1989 volgde het Buro Amsterdam, dat een geïndividualiseerde draagkrachtberekening voor bepaalde rechtsgebieden voor zowel mannen als vrouwen toepast en per 1 augustus van datzelfde jaar ook het Buro Haarlem. De toepassing van de individuele toets werd de Buro's door het Ministerie van Justitie niet in dank afgenomen. In december 1988 gaf de minister van Justitie, zonder daartoe overigens bevoegd te zijn4, het Buro te Utrecht opdracht de partnertoets weer toe te passen.5 Het Buro legde de opdracht naast zich neer. Vervolgens stelde de minister de Commissie Draagkrachtvaststelling Gefinancierde Rechtshulp in, in de wandelgangen de commissieGisolf geheten. Op 23 mei 1989 kwam deze met haar rapport. De Commissie stelde dat bij in juridische zin meer individuele zaken, zoals op het gebied van arbeid, een individuele draagkrachtberekening kon worden toegepast. Bij zaken waarbij beide partners in juridische zin een belang hebben, zoals bij voorbeeld de gemeenschappelijke woning in geval van medehuurderschap, kon de partnertoets worden toegepast. De commissie-Gisolf gaf geen oordeel over de vraag of er bij toepassing van de partnertoets sprake is van indirecte discriminatie.6 Ook de Landelijke Organisatie Buro's voor Rechtshulp (verder LOB) bemoeide zich met de discussie. Er werd een commissie ingesteld die in november 1988 met een rapport kwam. De LOBcommissie beval aan om in het geval dat één partner partij is in een zaak slechts het inkomen van die partner voor de draagkrachtberekening te gebruiken. Dit omdat de partnertoets indirect discriminerend voor vrouwen is. Als beide partners partij zijn, zou een groepstoevoeging moeten worden verleend. Dat betekent dat van ieder der partners afzonderlijk bekeken zou moeten worden of hij of zij voor een toevoeging in aanmerking komt.7 De LOB meende echter dat nader onderzoek nodig was naar de effecten van de toepassing van de partnertoets. Dit onderzoek is begin dit jaar afgerond.8 De onderzoekers Klijn en Van Tulder kwamen tot de conclusie dat hun materiaal 'geen aanwijzingen (geeft) dat de huidige WROM-regeling financieel afhankelijke vrouwen indirect discrimineert'.9 Dit leidde tot enorme ruzie binnen het LOB. Er werd op een gegeven moment zelfs gesproken over royering van de 'onwillige' Buro's in Utrecht, Amsterdam en Haarlem. Het ziet er naar uit dat er voorlopig weinig zal veranderen. Men heeft de stellingen betrokken en wacht op de reactie van de minister. Tijd dus om de vraag of er sprake is van indirecte discriminatie in de WROM eens nader te beschouwen. Indirecte discriminatie Indirecte discriminatie wordt in het algemeen omschreven als een op het oog sexeneutrale handel-

164

Marleen van Geffen en Margriet K r a a m w i n k e l

wijze die in de praktijk in het bijzonder personen van een bepaald geslacht treft.10 Onder handelwijze kan ook de hantering van een bepaald criterium worden verstaan. Het begrip indirecte discriminatie is tot nu toe vooral in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (verder EG-Hof) ontwikkeld. Het arrest-Bilka/Weber is een op dit gebied belangrijke uitspraak.11 Het EG-Hof oordeelde in deze zaak dat als een sexeneutraal criterium overwegend vrouwen treft, er sprake is van indirecte discriminatie, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond voor het gebruik van dat criterium aanwezig is. Die objectieve rechtvaardiging moet door degene die het criterium hanteert worden gegeven. Hier vindt dus een omkering van de bewijslast plaats. De objectieve rechtvaardigingsgrond mag geen enkel verband houden met discriminatie op grond van geslacht. Het gehanteerde criterium dient ook noodzakelijk en geschikt te zijn om het doel waartoe het wordt gehanteerd te bereiken. De nationale rechter moet over de rechtvaardigingsgronden oordelen.12 Inmiddels is ook duidelijk dat niet ieder (legitiem) doel als rechtvaardigingsgrond wordt geaccepteerd. Ook het doel waartoe het criterium wordt gehanteerd dient noodzakelijk te zijn.13 Deze rechtspraak is tot ontwikkeling gekomen in uitspraken van het EG-Hof op het gebied van gelijk loon en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de sociale zekerheid. De redeneertrant kan echter ook worden gevolgd ten aanzien van de discriminatieverboden van art. 26 BuPo-Verdrag14 en art. 14 ECRM.15 Het Comité voor de Rechten van de Mens (BuPo-Verdrag) maakt geen onderscheid tussen directe en indirecte discriminatie, als het gaat om rechtvaardigingsgronden. Het Comité accepteert de rechtvaardiging als het gaat om onderscheid op grond van redelijke en objectieve rechtvaardiging. Hoe deze criteria moeten worden ingevuld, is niet duidelijk. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (ECRM) hanteert het begrijp objectieve en redelijke rechtvaardiging. Dit wordt als volgt uitgewerkt. Het gemaakte onderscheid moet een legitiem doel dienen eri in redelijke verhouding staan tot dit doel.16 Deze toetsen zijn dus minder zwaar en concreet dan de toetsing van discriminatie op grond van het EG-recht. Indirecte discriminatie en statistiek Bij indirecte discriminatie gaat het om het achterstellende effect van een handeling of een regeling. Sinds het arrest-Binderen/Kaya17 is dit effect aanvaard omdat het met behulp van statistische gegevens kan worden aangetoond. In de noot bij het arrest worden drie methoden genoemd om uit statistisch materiaal een vermoeden van discriminatie af te leiden.18 De eerste methode is, na te gaan hoe een bepaald gehanteerd criterium scoort onder de gehele bevolking. De tweede methode is, na te gaan wat de effecten zijn van een bepaald gehanteerd criterium voor verschillende groepen mensen waarop dat cri-

NEMESIS


terium wordt toegepast. De derde methode is een toetsing van beleid; daartoe worden binnen twee verwante verzamelingen van personen de percentages 'vermoedelijk gediscrimineerden' vergeleken. Ten aanzien van de WROM zijn alleen de eerste twee toetsingsmethoden bruikbaar. De derde methode, toetsing van beleid, is hier niet van belang. Van deze methode is bijvoorbeeld gebruik gemaakt om het toewijzingsbeleid van de woningbouwvereniging Binderen in de zaak-Binderen/Kaya te toetsen op discriminatie van buitenlanders. Daarbij werden van twee woningbouwverenigingen, waaronder Binderen, de percentages buitenlanders onder degenen die over een bepaalde periode een woning toegewezen hadden gekregen, met elkaar vergeleken. Alle drie de methoden zijn nevenschikkend: ze kunnen naast elkaar en onafhankelijk van elkaar worden gebruikt. Het hangt af van het soort criterium dan wel van het type beleid dat getoetst wordt, welke methode of combinatie van methoden wordt gebruikt.19 Het is belangrijk dat men zich realiseert dat de toepassing van statistisch materiaal alleen een antwoord kan geven op de vraag of er sprake is van een nadelig effect op een groep van personen. Of dit nadelig effect ook discriminatie oplevert hangt af van de vraag of het gevonden onderscheid al dan niet kan worden gerechtvaardigd.20 Het aantonen van nadeel Met behulp van de eerste twee genoemde toetsingsmethoden kan worden aangetoond dat vrouwen en mannen als gevolg van de partnertoets inderdaad ongelijke mogelijkheden hebben om een beroep te doen op gefinancierde rechtshulp. De eerste methode: scoren Bij de eerste methode wordt onderzocht hoe een bepaald gehanteerd criterium scoort onderde gehele bevolking. Het criterium dat dient te worden gebruikt om eventuele discriminatie in de WROM op te sporen is het al dan niet hebben van een verdienende partner.21 Bij degene die een verdienende partner heeft wordt het inkomen van de partner namelijk meegeteld bij de beoordeling van de vraag of betrokkene voor een toevoeging in aanmerking komt. Bij iemand zonder verdienende partner (alleenstaand of al dan niet gehuwd samenwonend met een niet verdienende partner) is dat per definitie niet het geval. Daarnaast is de hoogte van het inkomen van de verdienende partner van belang. Iemand met een partner met een laag inkomen zal minder gevolgen ondervinden van het samentellen van de inkomens dan iemand die zélf een laag inkomen heeft en samenleeft met een partner met een hoog eigen inkomen. Vrouwen hebben gemiddeld een laag eigen inkomen. Voor de al dan niet gehuwd samenwonende (verder samenwonende) mannen en vrouwen in de leeftijd van 18 tot en met 65 jaar geldt het volgen-

1990 nr 4

Marleen van Geffen en Margriet Kraamwinkel

de. Van de vrouwen hebben er 2.130.000 geen eigen inkomen, tegen 520.000 mannen. Verder hebben 720.000 vrouwen een inkomen van 1550 gulden netto of minder per maand tegen 210.000 mannen en hebben 320.000 vrouwen een hoger inkomen dan 1550 netto per maand tegen 2.370.000 mannen.22 Uit deze cijfers kan worden geconcludeerd dat veel meer samenwonende vrouwen dan samenwonende mannen een verdienende partner hebben en dat veel meer samenwonende vrouwen dan samenwonende mannen een partner hebben die (veel) meer verdient dan zij. Als gevolg van de partnertoets zullen vrouwen dus vaker dan mannen op basis van het inkomen van hun partner een hogere eigen bijdrage krijgen opgelegd of zelfs buiten het systeem van gefinancierde rechtshulp vallen. Het criterium 'het al dan niet hebben van een verdienende partner' kan derhalve als verdacht worden aangemerkt aangezien het indirect onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen. In de jurisprudentie van het EG-Hof betekent dit een omkering van de bewijslast. De tweede methode: de effecten De tweede methode om discriminatie met behulp van statistiek op te sporen is de effecten na te gaan die het gehanteerde criterium heeft voor verschillende groepen mensen waarop dat criterium daadwerkelijk wordt toegepast. Of, in het geval van de WROM, wat zijn de effecten van het hanteren van het criterium 'het al dan niet hebben van een verdienende partner' voor die groepen mannen en vrouwen, waarop dat criterium wordt toegepast! Dit is de toetsingsmethode die door Klijn en Van Tulder wordt gehanteerd. Twee vragen zijn nu van belang: 1. naar welke effecten moet worden gekeken? 2. wat wordt verstaan onder de zinsnede 'die groepen mannen en vrouwen waarop dat criterium daadwerkelijk wordt toegepast'? Over de tweede vraag kunnen we kort zijn: dat zijn degenen die de hulp van een advocaat inroepen. De te onderzoeken groep betreft dus de advocaatbezoekers, onderverdeeld naar geslacht. Op de eerste vraag gaan we in de volgende paragraaf in. Welk effect? Ten aanzien van de vraag naar het nadelige effect van de WROM bestaan grote misverstanden. Dit blijkt bij voorbeeld uit het onderzoek van Klijn en Van Tulder. Zij zijn ten onrechte van mening dat het effect gezocht moet worden in de invloed die deze regeling heeft op de vraag naar rechtshulp van vrouwen en mannen.23 Deze stellingname baseren zij op het doel van de WROM: het voor alle bevolkingsgroepen in gelijke mate mogelijk maken van rechtsbijstand.24 Terecht wordt in het rapport van Klijn en Van Tulder opgemerkt dat het leerstuk van de indirecte discriminatie niet los gezien kan worden van de intentie van een regeling.25

165


Die intentie wordt echter pas relevant bij de vraag naar rechtvaardigingsgronden en speelt geen rol bij de vraag naar het effect. In de uitspraak in de zaak-Teuling26 over het discriminatoire karakter van de kostwinnerseis in het toeslagensysteem van de AAW komt een vergelijkbaar probleem aan de orde. Hier wordt het nadelig effect voor vrouwen gezocht in het feit dat beduidend minder vrouwen dan mannen in aanmerking komen voor een toeslag. Met betrekking tot het nadelige effect staat dus de voorziening die het toeslagensysteem biedt centraal, en niet de vraag of vrouwen minder dan mannen de mogelijkheid hebben daadwerkelijk in hun bestaansminimum te voorzien. Voor de WROM geldt dus dat niet het beroep op rechtshulp relevant is, maar de financiering van rechtshulp, aangezien dit de voorziening is die de WROM biedt. Statistiek Het is ook mogelijk om via de statistische weg aan te tonen dat Klijn en Van Tulder zich op de verkeerde effecten richten. Om in dit kader te bepalen welke effecten onderzocht moeten worden, is een tussenstapje nodig. Eerst moet worden nagegaan wat het effect is van het toepassen van de partnertoets op zich. De toepassing van de partnertoets leidt tot een prijsstijging van rechtsbijstand door een advocaat. Door het samentellen van de inkomens stijgt de prijs voor rechtshulp in relatie tot het eigen inkomen. Een verzoeker om gefinancierde rechtshulp die een inkomen van zo'n 1500 gulden netto of minder per maand heeft, betaalt de laagste eigen bijdrage. Verdient zijn of haar partner zo veel dat ze samen boven de volgende inkomensgrens uitkomen, dan moet door de verzoeker een hogere eigen bijdrage worden betaald. Die prijsstijging is voor mannen en vrouwen verschillend. Als de partnertoets wordt gehanteerd, betalen vrouwen in relatie tot hun inkomen meer voor rechtsbijstand door een advocaat dan mannen. Mannen verdienen gemiddeld meer dan vrouwen, zodat de eigen bijdrage van een man minder zal stijgen door samentelling van de inkomens dan de eigen bijdrage van een vrouw. Ook zullen vrouwen eerder dan mannen door de samentelling van de inkomens geen aanspraak kunnen maken op gefinancierde rechtsbijstand krachtens de WROM. Die prijsstijging zal overigens weinig of geen invloed hebben op het beroep dat op een advocaat wordt gedaan. Uit onderzoek van Van Tulder en Jansen blijkt dat de vraag naar rechtshulp (relatief) prijsinelastisch is. 27 Dit betekent dat als de prijs van rechtshulp stijgt, de vraag naar rechtshulp nauwelijks daalt. Van de meeste goederen verwachten economen dat bij een prijsstijging de vraag daalt. Als het percentage waarmee de vraag daalt veel kleiner is dan het percentage waarmee de prijs stijgt, dan spreekt men van een inelastische vraag. De vraag naar rechtshulp daalt met een percentage van gemiddeld 0,2 als de prijs 1 procent stijgt. Soortgelijke cijfers worden gevonden voor bij-

166


voorbeeld huisartsenhulp. Het onderzoek van Van Tulder en Jansen kent geen uitsplitsing naar mannen en vrouwen. Te verwachten is dat de elasticiteiten voor mannen en vrouwen elkaar weinig zullen ontlopen. Er is overigens een goede verklaring voor deze geringe prijsgevoeligheid van rechtshulp. Het recht, juridische procedures en dergelijke worden door mensen uit lagere inkomensgroepen niet gezien als een middel om hun doelen te bereiken.28 Men denkt (overigens niet geheel ten onrechte waar het een gemengde praktijk betreft) dat advocaten meer hun best zullen doen voor rijke, (goed) betalende cliënten.29 De lagere inkomensgroepen zullen daarom alleen in 'noodgevallen' naar een advocaat gaan - als zij het gevoel hebben dat zij niet anders kunnen. Daar komt nog bij dat in Nederland een groot aantal juridische problemen niet aan een rechter maar aan geschillencommissies wordt voorgelegd (huurcommissies, directeur arbeidsbureau, geschillencommissies voor consumentenzaken).30 Nog minder dan in de ons omringende landen is procederen in Nederland gemeengoed. Wie afkomstig is uit een lagere inkomensgroep en bij een advocaat terechtkomt, heeft het gevoel dat dat de enige oplossing is. Dan zorgen hoge kosten wel voor problemen, maar doen zij mensen niet snel afzien van een beroep op rechtshulp. Het is dus enigszins zinloos om te onderzoeken of er ten gevolge van het hanteren van de partnertoets verschillen bestaan tussen het aantal mannen en vrouwen dat de hulp van een advocaat inroept. De voor mannen en vrouwen verschillende prijsstijging van rechtsbijstand, die door de partnertoets wordt veroorzaakt, zal betrekkelijk weinig invloed hebben op de vraag naar rechtsbijstand. Gezien deze geringe prijselasticiteit van de vraag naar rechtshulp zegt een dergelijk onderzoek dus weinig over mogelijke discriminatie van vrouwen. Wat moet dan wel worden onderzocht, als je de daadwerkelijke effecten van het hanteren van het criterium 'het al dan niet hebben van een verdienende partner' wilt opsporen? Omdat het effect moet worden gezocht in de mogelijkheid een beroep te doen op gefinancierde rechtshulp, zou kunnen worden bekeken hoeveel vrouwen en mannen door de toepassing van de partnertoets een eigen bijdrage krijgen opgelegd of buiten het systeem van gefinancierde rechtshulp vallen. Een probleem bij deze onderzoeksmethode is dat er een scheef beeld kan ontstaan, wanneer de gevonden aantallen vrouwen en mannen worden afgezet tegen de aantallen vrouwen en mannen die een toevoeging vragen.31 Ten eerste wordt er dan geen rekening gehouden met die mensen - voornamelijk vrouwen - die vanwege de drempel die de partnertoets opwerpt bij voorbaat afzien van een verzoek om gefinancierde rechtshulp. Het is moeilijk te meten hoe groot deze groep is. Klijn en Van Tulder hebben geprobeerd deze groep in kaart te brengen. Zij komen tot de conclusie dat samenwonende vrou-

NEMESIS


wen zonder eigen inkomen minder vaak een beroep doen op een advocaat dan samenwonende vrouwen mèt een eigen inkomen, omdat samenwonende vrouwen zonder eigen inkomen minder problemen hebben. Dat laatste hoeft niemand te verbazen: vrouwen zonder inkomen hebben bijvoorbeeld in het algemeen geen arbeidsrechtelijke problemen. Een punt is echter dat het niet duidelijk is in hoeverre een bepaald probleem nog als juridisch wordt ervaren, als men besloten heeft het maar zo te laten. Deze problemen zullen dan bij onderzoek dat zich richt op juridische problemen buiten het gezichtsveld blijven. Een ander bezwaar is dat de gegevens waarop Klijn en Van Tulder zich baseren niet zijn uitgesplitst naar afhankelijkheidscategorieën, dus naar een klein of een groter eigen inkomen.32 Ten tweede moet ook rekening worden gehouden met een voor vrouwen en mannen verschillende behoefte aan rechtshulp. Werkende vrouwen zullen wellicht meer arbeidsrechtelijke problemen hebben dan werkende mannen, omdat zij zich voornamelijk in de lagere regionen van de arbeidsmarkt bevinden.33 Een andere mogelijkheid is dat wordt onderzocht hoe groot het verschil voor vrouwen en mannen is tussen de eigen bijdrage die moet worden betaald wanneer de partnertoets niet zou worden toegepast en de eigen bijdrage die moet worden betaald op grond van de huidige regeling. Wanneer dit verschil voor vrouwen groter is dan voor mannen, ontstaat er een vermoeden van indirecte discriminatie in de WROM. Het lijkt ons overigens niet nodig om de tweede methode toe te passen, wanneer ook al met behulp van de eerste methode kan worden aangetoond dat toepassing van de partnertoets indirect onderscheid maakt tussen vrouwen en mannen. Rechtvaardiging Wanneer is vastgesteld dat de partnertoets vrouwen benadeelt, doordat zij vaker dan mannen op grond van het partnerinkomen een hogere eigen bijdrage moeten betalen of zelfs buiten het systeem van gefinancierde rechtshulp vallen, komt de vraag aan de orde of dit kan worden gerechtvaardigd. Pas als dat niet het geval is, is er sprake van indirecte discriminatie. Klijn en Van Tulder kunnen dus niet, zoals zij pretenderen34, slechts op basis van het door hen verrichte statistische onderzoek een uitspraak doen over het discriminatoire karakter van de WROM. Zij slaan de stap van de rechtvaardigingsgronden over. Hoewel het aan de overheid is om een rechtvaardigingsgrond aan te voeren, is het niet onverstandig na te denken over de weerlegging van een rechtvaardigingsgrond die mogelijk zou kunnen worden aangevoerd. Uit de rechtspraak van het EG-Hof kunnen de volgende criteria worden afgeleid: 1. met het onderscheid moet een doel van voldoende belang worden nagestreefd, zodat het mag pre-

1990 nr 4


valeren boven het belang van gelijke behandeling van vrouwen en mannen; 2. het onderscheid moet geschikt en noodzakelijk zijn om het doel te bereiken;35 3. niet ieder legitiem doel wordt als rechtvaardigingsgrond geaccepteerd: het doel moet ook sociaal-politiek noodzakelijk zijn36, als het om een overheidsmaatregel gaat. Hier pas gaat de bedoeling van de WROM een rol spelen, en niet, zoals Klijn en Van Tulder menen, bij de vraag naar het effect. Volgens Klijn en Van Tulder heeft de WROM 'ten doel rechtsbijstand in gelijke mate mogelijk te maken voor alle bevolkingsgroepen.'37 Zij gaan hiermee voorbij aan het individuele karakter van het in art. 18 GW verankerde recht op rechtshulp.38 Het doel van de WROM is voor minderdraagkrachtigen 'de weg naar de rechter te effenen om op gelijke voet met anderen hun aanspraken te verdedigen'. 39 Omdat de collectieve middelen schaars zijn, kan niet iedereen een beroep doen op de gefinancierde rechtshulp. Volgens de minister van Justitie moet echter wel worden voldaan aan het uitgangspunt dat 'geen rechtzoekende die werkelijk rechtshulp behoeft daarvan verstoken mag blijven'. 40 Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de partnertoets tot doel heeft dat de subsidie voor de gefinancierde rechtshulp bij de minderdraagkrachtigen terecht komt. Op basis van de toelichting bij art. 18 GW - waarop de WROM is gebaseerd - kan worden gesteld dat de minderdraagkrachtigen mensen zijn die individueel niet of niet volledig in de kosten van rechtshulp kunnen voorzien. Volgens de toelichting is het systeem van gefinancierde rechtsbijstand juist voor deze categorie mensen bedoeld.41 Een soortgelijke doelstelling is bij het EG-Hof aangevoerd in de zaak-Teuling.42 Daarin stelde de regering dat het systeem van kostwinnerstoeslagen tot doel heeft een bestaansminimum te garanderen in gevallen waarin ieder inkomen uit arbeid ontbreekt. De overeenkomst is dat het in beide doelstellingen om een minimumgarantie gaat. Het EGHof vond dit een doel van voldoende belang. De volgende vraag die dient te worden beantwoord is of het middel (de partnertoets) voldoet aan de eisen van geschiktheid en noodzakelijkheid. De partnertoets lijkt niet geschikt om het bovenomschreven doel te bereiken. Degenen die door de partnertoets benadeeld worden zijn voornamelijk vrouwen zonder eigen inkomen of met een zeer laag eigen inkomen. Dus de minderdraagkrachtige vrouwen ondervinden groot nadeel van de partnertoets, terwijl deze bedoeld is om juist minderdraagkrachtigen te beschermen. Dit is ook in strijd met het idee achter art. 18 GW: wie individueel geen rechtshulp kan betalen, moet toch die hulp worden verschaft. De ongeschiktheid is duidelijk: het doel van de WROM kan namelijk niet bereikt worden met een middel - de partnertoets - dat een deel van de

167


doelgroep - samenwonende vrouwen met geen of een klein eigen inkomen - uitsluit.43 Noodzakelijk is de regeling ook niet: het doel, dat de subsidie voor gefinancierde rechtsbijstand bij de minderdraagkrachtigen terechtkomt, kan ook door middel van individualisering van de draagkrachtberekening worden bewerkstelligd. Dan wordt ook meer recht gedaan aan het individuele karakter van het recht op rechtsbijstand. Tot slot moet worden onderzocht of het nagestreefde doel een noodzakelijk sociaal-politiek doel is. Het doel de subsidie bij de minderdraagkrachtigen terecht te laten komen lijkt inderdaad te voldoen aan deze eis. 44 Aangezien de partnertoets niet voldoet aan de eisen van geschiktheid en noodzakelijkheid om het gestelde doel te bereiken, kan worden geconcludeerd dat het nadelige effect van de partnertoets voor vrouwen niet kan worden gerechtvaardigd. Dit betekent dat de WROM vrouwen indirect discrimineert. Individualisering van de draagkrachtberekening Gezien de inkomensverhoudingen tussen vrouwen en mannen zullen vrouwen eerder dan mannen met de nadelige effecten van de partnertoets te maken krijgen en daardoor in verhouding tot hun eigen inkomen een relatief hogere eigen bijdrage moeten betalen of buiten het systeem van gefinancierde rechtsbijstand vallen. Dit indirecte onderscheid tussen vrouwen en mannen kan - gelet op de verhouding tussen het doel van de WROM en de partnertoets - niet worden gerechtvaardigd. Er is derhalve sprake van indirecte discriminatie in de WROM. Het onderzoek van Klijn en Van Tulder dat tot een andere conclusie komt, gaat uit van een onjuiste vraagstelling. De beantwoording van de vraag 'of vrouwen ten gevolge van het beroep op het gezamenlijk inkomen (en dus ten dele of geheel op dat van haar partner) vaker dan mannen in soortgelijke situaties afzien van het gewenste beroep op hulp' 45 zegt namelijk niets over het al dan niet discriminatoire karakter van de WROM. Ten eerste omdat het nadelige effect niet moet worden gezocht in de invloed die deze regeling heeft op de vraag naar rechtshulp van vrouwen en mannen. Ten tweede omdat er gezien de geringe prijselasticiteit van de vraag naar rechtshulp weinig effect zal worden gevonden. Ten derde omdat het niet mogelijk is om op basis van louter statistische gegevens een uitspraak te doen over het discriminatoire karakter van een regeling. Het gebruik van statistische gegevens is slechts een middel om tot de beantwoording van de juridische discriminatievraag te komen. Het gevaar van het onderzoek van Klijn en Van Tulder schuilt in het feit dat de resultaten ervan een eigen leven kunnen gaan leiden, terwijl de uitgangspunten buiten schot blijven. Echter juist om-

168


dat deze uitgangspunten onjuist zijn, hebben de onderzoeksresultaten geen relevantie met betrekking tot de vraag naar het discriminatoire karakter van de WROM. Overigens zijn Klijn en Van Tulder niet de enigen die op grond van een onjuiste redenering het discriminatoire karakter van de WROM ontkennen. Ook de Nederlandse rechters volgen een ons inziens verkeerde route. Er zijn tot nu toe twee uitspraken gedaan over de eventuele strijdigheid van de WROM met het discriminatieverbod van art. 26 BuPo-Verdrag.46 In beide luidde het oordeel over die strijdigheid negatief. De Amsterdamse Prsident stelde: 'Uit het feit dat gehuwde mannen in het algemeen een hoger inkomen hebben dan gehuwde vrouwen volgt niet dat vrouwen te dezen worden gediscrimineerd. Uit niets is gebleken dat gehuwde mannen, van wie de echtgenoten een eigen inkomen hebben, in mindere mate dan gehuwde vrouwen, wier echtgenoten een eigen inkomen hebben een beroep op de WROM doen.' Afgezien van de vraag of het niet juist gehuwde vrouwen zouden zijn die minder beroep op de WROM zouden doen, slaat de President hier een aantal zaken over. De President gaat voorbij aan het feit dat de groep gehuwde vrouwen met een verdienende partner aanzienlijk groter is dan de groep gehuwde mannen met een verdienende partner, waardoor beduidend meer vrouwen dan mannen met de negatieve effecten van de partnertoets worden geconfronteerd. Dit is juist de oorzaak van de indirecte discriminatie in deze regeling. Wie uiteindelijk een beroep doen op de WROM is niet relevant voor de vraag of de partnertoets indirect discriminerend is. Het gaat erom wie al dan niet op grond van de regeling in aanmerking kunnen komen voor gefinancierde rechtsbijstand.47 De President te Leeuwarden stelt dat de partnertoets net zo goed mannen met een verdienende partner treft. Ook hij gaat voorbij aan het feit dat deze groep veel kleiner is dan de groep vrouwen met een verdienende partner. Het wordt hoog tijd voor een procedure waarin alle argumenten op een rijtje worden gezet. Wanneer de Nederlandse rechter halsstarrig blijft zou in het kader van het BuPo-Verdrag of het ECRM bij de internationale rechter moeten worden doorgeprocedeerd, teneinde een principiële uitspraak te verkrijgen. Naar onze mening kan een dergelijke uitspraak niets anders inhouden dan de conclusie dat de partnertoets indirect discriminerend is voor vrouwen en derhalve strijdig met het discriminatieverbod in art. 26 BuPo-Verdrag dan wel art. 14 juncto art. 6 lid 1 ECRM. 48 Dit zou betekenen dat er een niet discriminerende regeling zou moeten komen. Ons lijkt individualisering van de draagkrachtberekening de beste oplossing. Hier wordt mee bereikt dat de subsidie voor gefinancierde rechtshulp daadwerkelijk bij de minderdraagkrachtigen terecht komt, en dat niet een deel van hen - namelijk de minderdraagkrachtige gehuwde en samenwonende vrouwen - verstoken blijft van deze voorziening.

NEMESIS


Noten * Met dank aan dr. Jenny Goldschmidt (vakgroep Internationaal, Sociaal en Economisch Publiekrecht, Rijksuniversiteit Utrecht), mr. Torn Hoogenboom (vakgroep bestuursrecht Universiteit van Amsterdam, tevens advocaat te Amsterdam), dr. Joop Schippers (Economisch Instituut/Centrum voor Interdisciplinair Onderzoek van Arbeidsmarkt- en Verdelingsvraagstukken (CIAV) van de Rijksuniversiteit Utrecht) en prof.dr. Jacques Siegers (Economisch Instituut/Centrum voor Interdisciplinair Onderzoek van Arbeidsmarkt- en Verdelingsvraagstukken (CIAV) van de Rijksuniversiteit Utrecht).

1. Art. 9 WROM jo. art. 2 BFT. 2. HR 30 september 1982, NJ 1983, 665. De vraag is of deze uitspraak kan worden toegepast in een zaak waarin eventuele discriminatie ten gevolge van het toepassen van de partnertoets aan de orde is. Zie hierover Tom Hoogenboom, noot bij Pres. Rechtbank Amsterdam 11 januari 1989, Rechtshulp 1989, nr. 3, pag. 23. 3. Zie Steffie van Waardenburg, Het systeem van de gefinancierde rechtshulp: strijdig met het internationaalrechtelijke beginsel van gelijke behandeling, Rechtshulp 1988, nrs. 6 en 7, pag. 17-22 en Dorien Pessers, Indirecte discriminatie in de rechtsbijstand, NJB 23 januari 1988, pag. 92. 4. T. Hoogenboom en L.J.A. Damen, Minister contra Buro's, Rechtshulp 1989, nr. 3, pag. 10-15. 5. Richtlijn d.d. 12 december 1988, H.D.O.R.R., nr. 1233, R888. 6. Rapport van de Commissie Draagkrachtvaststelling Gefinancierde Rechtshulp, Amsterdam, 23 mei 1989; zie ook Sabine Kraus, Advies Individualisering toevoegingsgrenzen, Nemesis 1989, nr. 6, pag. 232-234. 7. LOB-adviescommissie toevoegbeleid vrouwen, Advies aan de leden van de LOB, november 1988. 8. A. Klijn en F.P. van Tulder, Discriminatie in de rechtshulp?, Financiële afhankelijkheid als mogelijke drempel, SCP, Rijswijk, SCP cahier 1990/nr. 73. 9. Albert Klijn en Frank van Tulder, Afzien in afhankelijkheid, Rechtshulp 1990, nr. 2, pag. 7. 10. C.M. Sjerps, Tellen en tellen is twee, Sociaal Maandblad Arbeid mti 1985, pag. 363. 11. Bilka/Weber, EG-Hof 13 mei 1986, zaak 170/84, zie NJB 4 april 1987, Rechtspraak nr. 12. 12. S. Prechal, Gelijke behandeling retrospectief, in Sociaal-Economische Wetgeving 1988, nr. 2, februari, pag. 78105. 13. Rinner/Fww Spezialgebaudereinigung Gmbh & Co, EG-Hof 13 juli 1989, 171/88 (nog niet gepubliceerd), zie Elies Steyger in Nemesis 1989, nr. 5, pag. 196-198. 14. Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (New York, 19 december 1966), Trb. 1969, 99, pag. 2-24. 15. Europese Conventie ter Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, Trb. 1951, 154, pag. 34-49. 16. Zie hierover Jacqueline Parlevliet, Nederland in rep en roer door uitspraken van het Mensenrechtencomité, Nemesis 1988 nr. 2, pag. 80, en K. Wentholt, Arbeid en Zorg, een verkenning vanuit het gelijkheidsbeginsel van de rechtspositie van werknemers met gezinsverantwoordelijkheid (diss), Thesis Publishers, Amsterdam 1990, pag. 83.87. 17. HR 10 december 1982, Kaya-Binderen, Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1982, nr. 106, noot van J. Hoens, pag. 271-272.

1990 nr 4


18. Zie hierover ook: C.M. Sjerps, Tellen en tellen is twee, supranoot 11, pag. 362-373. 19. Margriet Kraamwinkel, Afzien is de vraag niet, Rechtshulp 1990, nr. 3, pag. 19. 20. Zie ook: R. Wittink, Achterstellen en achterstand in arbeidsorganisaties, SMA december 1989, pag. 724 e.v. 21. Zie ook Marleen van Geffen, Recht op rechtsbijstand is mannelijk, Rapport Wetenschapswinkel Utrecht, 1989, pag. 29. 22. Gegevens ontleend aan het door het CBS uitgevoerde Woningbehoeften Onderzoek 1985, bewerking van het SCP. Onder inkomen wordt verstaan het inkomen uit arbeid of uit een loondervingsuitkering zoals de Ziektewet. 23. Albert Khjn en Frank van Tulder, Afzien in afhankelijkheid, supra noot 10, pag. 3. 24. A. Klijn en F.P. van luider, Discriminatie in de rechsthulp?, supra noot 9. 25. A. Khjn en F.P. van Tulder, Discriminatie in de rechtshulp?, supra noot 9, pag. 8. 26. Hof van Justitie 11 juni 1987, zaak 30/85, Teuling versus de Bedrijfsvereniging voor de chemische industrie, Nemesis nr. 5,1987, pag. 338-340. 27. Frank van Tulder en Sef Jansen, De prijs van de weg naar het recht, SCP, Rijswijk, 1988, Stukwerk nr. 45. 28. Richard L. Abel, Law without politics: legal aid under advanced capitalism, UCLA Law Review, 1985, nr. 3, pag. 521. 29. Pat O'Malley, Law, capitalism and democracy, Sydney, George Allen & Unwin, 1983. 30. Erhard Blankenburg, Indikatorenvergleich der Rechtskulturen in der Bundesrepublik und den Niederlanden, Zeitschrift für Rechtssoziologie 6(1985) Heft 2, pag. 255273. 31. C.M. Sjerps, Tellen en tellen is twee, zie noot 11, pag. 367 en 372. Volgens Sjerps is het bij een onderzoek naar sexediscriminatie niet voldoende om de aantallen getroffen vrouwen te vergelijken met de aantallen getroffen mannen. Het volstaat ook niet, om te zeggen dat het aantal getroffen vrouwen ten opzichte van mannen afgezet moet worden tegen het aantal vrouwen/mannen waarop het criterium/de handeling wordt toegepast. Uit het opsporen van de onvergelijkbaarheid, die zijn oorzaak kan vinden in verschillende maatschappelijke factoren, kan worden afgeleid wat tegen wat gewogen moet worden. 32. Zie verder: Margriet Kraamwinkel, Afzien is de vraag niet, supranoot 17. 33. Zie hierover: Dorien Pessers, Indirecte discriminatie in de rechtsbijstand, NJB 1988, pag. 92: 'In de praktijk werkt de partnertoets vooral ten nadele van (gehuwde en samenlevende) vrouwen, met name waar het hun rechtspositie als werkneemster betreft. De meerderheid van de vrouwen die aan de betaalde arbeid deelnemen bevindt zich in de lagere regionen van de arbeidsmarkt. Juist voor afroepcontractanten, thuiswerksters, alphahulpen en part-timers is een adequate rechtsbescherming ten opzichte van de werkgever nodig, te meer daar de invloed van vakbonden en arbeidsinspectie gering is.' 34. Klijn en Van Tulder, Discriminatie in de rechtshulp?, supra noot 9, pag. 45. 35. S. Prechal, Gelijke behandeling retrospectief, zie noot pag. 88-89. 36. Rinner/Fww Spezialgebaudereinigung Gmbh & Co, EG-Hof 13 juli 1989,171/88, zie noot 14. 37. Khjn en Van Tulder, Discriminatie in de rechtshulp?, noot 9. 38. Zie hierover ook: Albert Klijn en Frank van Tulder, Welke vraag dan wel?, supra noot 27; Margriet Kraamwinkel, Geen vragen meer?, Rechtshulp 1990, nr. 4, pag.

169


39. ABW ca. - Suppl. 234 (januari 1986), WROM: Alg. 11. 40. MvT bij de Machtigingswet, TK 1982-1983,17769 A, pag. 5. 41. MvT, 13837, nr. 3, pag. 9. 42. RvB Amsterdam 29 december 1987, Teuling/Wörms, Nemesisra. 1,1988,pag.42. 43. Zie hierover het rapport van de LOB-commissie, supra noot 8. 44. Zie hierover ook mr. J.R. Dierx en prof.dr. J.J. Siegers, Indirecte discriminatie van deeltijdwerkers, statistisch bewijs en objectieve rechtvaardiging, NJB 14 april 1990, pag. 554. 45. Albert Klijn en Frank van Tulder, Afzien in afhankelijkheid, zie noot 10.

170


46. Pres. Rechtbank Amsterdam 11 januari 1989, Rechtshulp 1989, nr. 3, pag. 22-23, met noot Torn Hoogenboom; Pres. Rechtbank Leeuwarden, 18 augustus 1988, Rechtshulp 1989, nr. 5, pag. 23-25. 47. Zie hierover: Pres. Rechtbank Amsterdam 11 januari 1989, Nemesis 1989, nr. 3, noot van J. Stam, pag. 73. 48. Art. 14 ECRM bevat geen zelfstandig discriminatieverbod; het kan slechts ingeroepen worden in combinatie met één of meer door de ECRM gegarandeerde rechten en vrijheden. Omdat rechtsbijstand binnen de reikwijdte van art. 6 lid 1 ECRM valt, is art. 14 hierop van toepassing, Zie over de strijdigheid van de WROM met genoemde discriminatieverboden: Marleen van Geffen, Recht op rechtsbijstand is mannelijk, supra noot 21, pag. 58-60.

NEMESIS

van inkomens Eigen bijdrage voor advocaat en

Recommend Documents