29-1-2015
Ondernemingsrecht
VABNET FLASH! schuldsanering of faillissement 29 januari 2015
Even voorstellen: •
•
Mr. Harjo Bakker
-
10 jaar advocaat ondernemingsrecht en insolventierecht specialisatie bijstaan bedrijven in moeilijkheden ca. honderd faillissementen als curator afgewikkeld veel ervaring met advisering aan (glas)tuinbouwbedrijven in moeilijkheden
Mr. Ing. Bob van der Veldt
-
afgestudeerd aan de Agrarische Hoge School te Delft, richting veehouderij en aan de Vrij Universiteit van te Amsterdam, richting privaatrecht en bestuursrecht. heeft onder meer 7 jaar als advocaat bij het voormalig Ministerie van LNV gewerkt. specialist Agrarisch recht (bestuurs- en civielrecht). bijzondere specialisatie: schadeafwikkeling (waterschades, rampen).
2
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
Opbouw presentatie • • • •
Vragen vooraf?
de positie van adviseurs bij bedrijven in moeilijkheden faillissement in vogelvlucht WSNP in sneltreinvaart insolventie als reorganisatie middel: doorstart
Wat wilt u aan het einde van deze dag geleerd hebben?
1 2
pauze
• • • •
•
•
pre pack akkoorden wetsvoorstel akkoord buiten faillissement hot topic: verpandbaarheid ledenrekeningen
Waar loopt u in de praktijk tegen aan?
1 2
3
4
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
Adviseurs bij bedrijven in moeilijkheden
Adviseurs bij bedrijven in moeilijkheden
Uw cliënt, wie is dat? richtlijnen voor adviseurs:
• • • • •
Eigen regels beroepsgroep; Minimaliseer het aantal ‘petten’ dat u draagt en het aantal ‘heren dat u dient’; Wees transparant over de ‘pet’ die u in een gegeven situatie draagt; Als u als adviseur meer ruimte nodig heeft ten opzichte van de vennootschap, laat de opdracht dan door aandeelhouder verstrekken; Realiseer uzelf welke andere belangen een rol spelen en in hoeverre u en/of uw opdrachtgever daarmee rekening dien(t)(en) te houden.
5
Opdracht en betaling Globale uitgangspunten 1.
Het aangaan van een overeenkomst van opdracht is een onverplichte rechtshandeling, maar die zal doorgaans niet benadelend zijn: tegenover de kosten staat een – gelijkwaardige - (in het belang van de vennootschap zijnde) tegenprestatie van de adviseur;
2.
Betaling van uw factuur is een verplichte rechtshandeling en kan slechts worden vernietigd wanneer: (a) de curator kan bewijzen dat u wist dat het faillissement al was aangevraagd op het moment van betaling; of (b) de curator kan bewijzen dat u heeft samengespannen met uw cliënt over de betaling ‘met het oogmerk om u te bevoordelen boven overige crediteuren;
3.
Zelfs indien er wetenschap van de faillissementsaanvraag is, wordt tegenwoordig door lagere rechters een uitzondering aangenomen voor advisering rondom faillissement.
6
29-1-2015
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
Adviseurs bij bedrijven in moeilijkheden
Opdracht en betaling Richtlijnen voor adviseurs 1.
De meest veilige wijze van facturatie bij bedrijven in moeilijkheden is: werken op voorschotbasis;
2.
Wanneer het faillissement wordt aangevraagd en u moet nog worden betaald, laat u dan – zo mogelijk – betalen door een solvente groepsmaatschappij of gelieerde persoon;
3.
Prudent omgaan met e-mailverkeer;
4.
Let op met afwijkende wijzen van betaling: verrekening, inbetalinggeving, cessie, etc.
8
7
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
Faillissement in vogelvlucht
Faillissement in vogelvlucht
• • • • • •
Wat is een faillissement
•
Wat is een faillissement Wat doet de curator Wat moet een adviseur weten over curatoren Curator en informatie
Een algeheel beslag op het vermogen van de schuldenaar waarbij een curator wordt aangesteld dit vermogen te gelde te maken ten behoeve om van de gezamenlijke crediteuren
Einde faillissement Echtgenote van failliet
9
10
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
Faillissement in vogelvlucht
Faillissement in vogelvlucht
Wat doet de curator • • •
•
Bestuur van de boedel Beheer en liquidatie van de boedel Belangen Vertegenwoordigt het belang van de gezamenlijke crediteuren Uitzondering: separatisten en de ontvanger der rijksbelastingen Uitzondering: maatschappelijke belangen Plaats ten opzichte van de andere stakeholders Initiator aansprakelijkheid Strafrechtelijk en civielrechtelijk
11
Wat moet een adviseur weten over curatoren?
• • •
Benoemingsbeleid Honorering: vanuit de boedel. Vaste tarieven Kwaliteit ‘Maclou’ norm Gedragsregels advocatuur en INSOLAD.
•
Toezicht rechter-commissaris
12
29-1-2015
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
Faillissement in vogelvlucht
Faillissement in vogelvlucht
Curator & informatie •
Einde faillissement
Door de curator: verslaglegging en verantwoording Verslag ex art. 73a Fw, deels openbaar, deels vertrouwelijk.
•
-
Crediteuren hebben recht (107 Fw) op: verslagen, boedelbeschrijving, staat van baten en schulden, lijst van crediteuren, uitdelingslijst, verzoek surseance met bijlagen en verzoek wsnp met bijlagen .
•
•
Aan de curator
• • • • • •
Akkoord
Bewaring van de boedel (o.a. administratie onder zich nemen) Postblokkade en data op de server (forensische kopie) Toegang tot elke plaats (bij woning alleen met machtiging RC) Inlichtingenplicht, bij rechtspersoon op bestuurders en commissarissen Verhoor rechter-commissaris, inbewaringstelling Vrijwillige informatieverschaffing bij noodzaak medewerking curator
de te verwachten baten + 1 50-50 homologatie (bekrachtiging)
Opheffing -
herleven rechten schuldeisers schuldeisers kunnen de verjaring van hun vorderingen blijven stuiten
13
14
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
Faillissement in vogelvlucht
Faillissement in vogelvlucht
Echtgeno(o)t(e) van failliet
•
Zijn er huwelijkse voorwaarden?
•
Moeten deze veranderd worden?
•
Toekomstige inkomsten?
•
Is er een gezamenlijke woning?
Vragen over faillissement & curator?
16
15
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
WSNP in sneltreinvaart
• • • • • • • 17
wat is WSNP? toelatingseisen looptijd WSNP belangrijkste verplichtingen doel WSNP problematiek artikel 15b FW eigen woning en WSNP
18
29-1-2015
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
WSNP in sneltreinvaart
WSNP in sneltreinvaart
Wat is WSNP?
Toelatingseisen
•
Wettelijke Schuldsanering voor Natuurlijke Personen
•
Ingevoerd in 1998
•
Achtergrond: faillissement kan levenslang betekenen
•
Opgericht ten behoeve van ondernemers
• • • • • •
Onoplosbare financiële problemen Minnelijk traject (gemeente) heeft niets opgelost De schulden niet zijn ontstaan door fraude, een misdrijf of onverantwoord gedrag (CJIB) 1 x per 10 jaar Verplichtingen tijdens de WSNP (anders faillissement) Inspanningsplicht gedurende duur om schuldeisers terug te betalen
19
20
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
WSNP in sneltreinvaart
WSNP in sneltreinvaart
looptijd WSNP
Belangrijkste verplichtingen
•
In beginsel 3 jaren, kan verlengd worden tot 5
•
Geen nieuwe schulden maken
•
Voorafgaand faillissement kan worden meegeteld
•
Sollicitatieplicht (tot 36 uur)
•
Dan nog minimaal 1 jaar
•
Informatieplicht
•
Redenen verlenging verschillend per rechtbank
•
•
Bijv. schuld > 100.000 = + 1 jaar
•
Afdrachtplicht: alle inkomsten boven het vrij te laten bedrag – grofweg 90% bijstandsnorm – wordt verzameld voor de crediteuren Activa worden te gelde gemaakt
21
22
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
WSNP in sneltreinvaart
WSNP in sneltreinvaart
Doel WSNP: schone lei Na afloop van de periode en indien aan alle verplichtingen is voldaan, verkrijgt van de rechter een schone lei
• • •
WSNP: art. 15 b Fw problematiek •
Bij een faillissementsaanvraag door een derde één kans om een beroep te doen op WSNP. Omzetting is niet mogelijk. Tot voor een paar jaar geleden werd deze regel genegeerd. Nu is de mate van toepassing afhankelijk van rechtbank en zelfs een individuele rechter
Schuldeisers kunnen hun restschuld niet meer opeisen Resteert als natuurlijke verbintenis, betaalt de schuldenaar toch dan is geen sprake van onverschuldigde betaling Schuldeiser: verrekenen?
23
•
Problematiek geldt niet bij een eigen aangifte faillissement
•
MAAR:
•
Versneld en met omzeilen van minnelijk traject in de WSNP komen, levert misbruik van bevoegdheid op: recente uitspraak Hoge Raad.
24
29-1-2015
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
WSNP in sneltreinvaart
Eigen woning & WSNP Uitgangspunt: ook bij onderwaarde verkopen.
Volgende omstandigheden zijn dan van belang: Mogelijkheid binnen schuldsaneringsregeling de maandlasten te voldoen (hulp derden?) Risico dat met behoud van woning opnieuw financiële problemen ontstaan Verhouding tussen woonlasten en marktconforme huur
• • •
25
26
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
insolventie als reorganisatie middel: doorstart
VRAGEN OVER WSNP?
I.
Doorstart: wat is het
II. Waarom een doorstart Zijstap: werknemers III. Hoe maak je een doorstart (algemeen) IV. Doorstart eigen onderneming V. Doorstart door een derde
27
28
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
doorstart
doorstart
Doorstart: wat is het?
II. Waarom een doorstart
• Het behouden van de gezonde onderdelen van een bedrijf na faillissement, in welke vorm dan ook.
• •
• 29
afscheid nemen van ongezonde onderdelen van een onderneming bepalen welke onderdelen ongezond zijn bepalen oorzaak problemen te hoge kosten? te weinig omzet? te lage marges?
• • •
kostenbeheersing middels aanzienlijke verkleining personeelsbestand (want art. 7:666 BW) 30
29-1-2015
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
doorstart
II. Waarom een doorstart (vervolg)
• •
(slechts) bij faillissement en een doorstart daaruit is geen sprake van overgang van onderneming met behoud van rechten door werknemers grens: Misbruik faillissementsrecht geen ander doel dan afvloeien personeel feitelijk op de oude voet doorgaan zonder een (enige) werknemer (s)
31
32
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
doorstart
doorstart
III. Hoe boodschappenlijst algemeen
Zijstap: Werknemers Maar: kan men bij een werknemer bij een doorstart wel voor bepaalde tijd in dienst nemen?
•
•
•
Ketenbepaling was werknemer langer dan drie jaar in dienst?
•
Dan is zijn nieuwe arbeidsovereenkomst van rechtswege voor onbepaalde tijd!
•
Een nul-urencontract biedt dan (beperkt) uitkomst
33
Dwangcrediteuren Andere leveranciers - afkoelingsperiode (?) Klanten (en onderhanden werk) - 37 Fw Werknemers (rol concurrentiebedingen)
34
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
doorstart
III. Hoe boodschappenlijst algemeen (vervolg)
•
doorstart
IV. Doorstart eigen onderneming 1. Tijdig plannen: wanneer er nog geld is
Informatieverkrijging/verschaffing: wie doet wat?
2. Doorrekenen liquiditeit D-day + 2 jaar
•
Doorstart geschiedt door middel van een overgang van de activa -
geen garanties door curator eigendomsvoorbehouden recht van reclame gedurende 6 weken
35
3. Bepalen waar de pijn in het bedrijf zit: Te weinig omzet? Te veel kosten? Te lage marges? 4. Taxaties laten opstellen
36
29-1-2015
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
doorstart
doorstart
IV. Doorstart eigen onderneming
IV. Doorstart eigen onderneming
5. Financiers (bank) en andere zekerheidsgerechtigden tijdig betrekken - verhouding borgstelling / intercompany
9.
Lijst opstellen van belangrijkste leveranciers
10.
Laat de curator geen keus
6. Prognose cashflow / goodwill aan de hand van beperkte kosten (curator doet dit ook)
11.
Potentiële aansprakelijkheden?
7. Lijst opstellen van belangrijkste werknemers 8. Lijst opstellen van belangrijkste klanten
37
38
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
doorstart
doorstart
IV. Doorstart eigen onderneming (vervolg)
IV. Doorstart eigen onderneming bereidwilligheid
•
Doorstart door bestuurder kan op verzet stuiten -
• •
leveranciers werknemers financiers curator / rechter-commissaris
•
e-mailverkeer
•
lege of volle boedel?
•
behoud de leiding: voorkom marktwerking
dus: transparant en helder communiceren Laat zien wat je doet en dat de alternatieven slechter zijn
39
40
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
doorstart
doorstart
V. Doorstart derde
V. Doorstart derde 6. Benodigde werknemers
1. Wat wil je hebben? En waarom? 2. Benaderen bestuurder/werknemers
7. Bepalen goodwill
3. Benaderen bank
8. Spoed?
4. Benaderen belangrijkste partijen
NEE? wacht af…
5. Taxatie
JA? aflopend bod (Datum X = 100, X+1 = 90, X+2 = 80 etc.)
41
42
29-1-2015
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
Vragen over doorstarts?
PAUZE
43
44
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
Pre - Pack
• • • • • • • • • •
Pre – pack: wat is het? Ontstaansgeschiedenis Invulling nu Wetsvoorstel Procedure Primaire eis: commerciële meerwaarde Primaire eis: maatschappelijk belang Checklist rechtbank Voorbeelden Kritische geluiden
45
46
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
Pre - Pack
Pre - Pack
Pre – pack: wat is het?
Ontstaansgeschiedenis
• Een doorstart die in stilte wordt voorbereid, waardoor een naadloze overgang van de gewenste delen van een onderneming mogelijk wordt gemaakt.
• • • •
•
47
Marktwerking/openbaarheid klassieke doorstart werkt vaak (erg) waarde vernietigend: klanten lopen weg leveranciers lopen weg personeel loopt weg race op de activa Instrument als zodanig bekend vanuit andere landen; (forumshopping)
48
29-1-2015
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
Pre - Pack
Pre - Pack
Invulling nu
•
Geen wettelijke regeling
•
Rechtbanken zijn (dus) volledig vrij
• •
Wetsvoorstel Een schuldenaar kan verzoeken een beoogd curator/bewindvoerder aan te wijzen indien: a. met de aanwijzing de belangen van de gezamenlijke crediteuren zijn gediend;
Rechtbanken Limburg en Utrecht passen geen pre – pack toe bij gebreke van een wettelijke regeling
en/of
Voorwaarden voor het toepassen van een pre – pack verschillen per rechtbank
b. de maatschappelijke belangen hiermee gediend zijn.
49
50
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
Pre - Pack
Wetsvoorstel (vervolg) •
•
De beoogd curator laat zich leiden door de belangen van de gemeenschappelijke schuldeisers. Hij controleert dus de geboden waarden en het biedingsproces.
De beoogd curator kan zich uitlaten over: eventuele pauliana’s; voorwaarden verkoop (delen van) activa; welke voorbereidingen kunnen worden getroffen om afwikkeling van het faillissement te versnellen.
-
51
52
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
Pre - Pack
Pre - Pack
Primaire eis 1: commerciële meerwaarde
Procedure
•
•
Een advocaat dient een informeel verzoek in bij de rechtbank tot het toepassen van een pre – pack bij een onderneming waarbij materieel sprake is van insolventie en waarin een pre – pack op zijn plaats is. Primaire eisen: 1.(commerciële) meerwaarde van de pre - pack in het onderhavige geval;
•
Geen hiccup in goederenstromen.
•
Geen periode van onzekerheid bij klanten.
•
Direct duidelijkheid voor personeel.
•
Vooraf afkaarten met financiers met bijzondere rechten (lees: voorkomen race op de activa).
2. maatschappelijke belangen.
53
54
29-1-2015
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
Pre - Pack
Pre - Pack
Primaire eis 2. maatschappelijk belang Ratio:
•
doordat de onderneming naadloos wordt doorgestart blijft een hogere waarde in stand; deze hogere opbrengst komt ten goede aan de gezamenlijke crediteuren.
•
algemeen: meer banen blijven behouden dan in een regulier faillissement mogelijk zou zijn.
bijzonder geval: Ruwaard van Putten Ziekenhuis met duidelijke maatschappelijke belangen.
55
56
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
Pre - Pack
Pre - Pack
checklist rechtbank
• • • • • •
checklist rechtbank (vervolg)
administratie op orde deponeringen jaarstukken op orde V&W rekening + balans per direct beschikbaar liquiditeitsprognose beschikbaar taxatierapporten beschikbaar gebruikelijke verzekeringen aanwezig met dekking
• • • • • • •
genomen maatregelen tot op heden marktverkenning tot op heden betrokkenheid beoogde doorstarter bij huidige onderneming standpunt financiers betrokken werknemers belang inschatting benodigde tijd zekerheid kosten stille bewindvoerder
57
58
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
Pre - Pack
Pre - Pack
Kritische geluiden
Voorbeelden pre - packs -
Prime Champ Heiploeg Garnalen Marlies Dekkers Ruwaard van Putten Moes Bouwbedrijf Florimex en Cicolella Breure Plant Deco Estro Neckermann
(750 werknemers, 600 door) (390 werknemers, 300 door) (100 werknemers, 35 door) (490 werknemers, 300 door) (130 werknemers, 75 door) (beoogde doorstarts mislukt) (20 werknemers, 16 door) (3600 werknemers, 2600 door) (200 werknemers, 15 door)
59
• • • • • •
gebrek transparantie geen inspraak/rol werknemers
-
CNV heeft voorgesteld melding à la WMCO
verstoring marktwerking koopprijs oneerlijke concurrentie schulden ontstaan tijdens periode stille bewindvoering positie stille bewindvoerder/aansprakelijkheid
60
29-1-2015
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
Vragen over pre pack?
61
62
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
Akkoorden
Akkoorden: buitengerechtelijk en in insolventie
Akkoorden
•
Akkoorden: buitengerechtelijk en in insolventie
•
Waarom aanbieden
• •
•
Waarom instemmen
• •
buitengerechtelijk gerechtelijk akkoord in faillissement / WSNP Buitengerechtelijk: alle schuldeisers nodig. Alleen bij misbruik van recht mogelijkheid om een schuldeiser te dwingen Gerechtelijk: 50-50 regel; 1-2 regel; homologatie
63
64
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
Akkoorden
Waarom een akkoord aanbieden?
•
•
Akkoorden
Waarom meewerken aan een akkoord
Buiten insolventie
•
liever 1 vogel in de hand dan 10 in de lucht
i. voorkomen stigma ii. behoud controle onderneming iii. commerciële redenen
•
snel duidelijkheid
•
de te verdelen taart wordt groter
•
behoud klant / omzet
•
concurrente schuldeisers delen mee
•
faillissementskosten (curator) worden beperkt
In insolventie i. saneren (surseance) ii. snel duidelijkheid (ook in faillissement) iii. afkoop eventuele aansprakelijkheden curator iii. behoud verliescompensatie iv. voorkomen aansprakelijkheidstelling schuldeisers
65
66
29-1-2015
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
Wetsvoorstel: gerechtelijk akkoord buiten faillissement
Vragen over akkoorden?
•
Doel
•
Wat houdt het wetsvoorstel in
•
Modaliteiten in het wetsvoorstel
67
68
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
wetsvoorstel gerechtelijke akkoord
wetsvoorstel gerechtelijke akkoord
Doel
• • •
Wat houdt het wetsvoorstel in?
Het wetsvoorstel tracht faillissementen van ondernemingen met een zware schuldenlast - maar met reële kansen op continuïteit - te voorkomen Regeling als zodanig reeds langer bekend vanuit USA en UK (“cramdown”)
• • • • •
Arbeidsrechtelijke wetgeving blijft gelden, puur een schuldreductie
69
Akkoord ten behoeve van schuldeisers en aandeelhouders Meerderheid = aangenomen (50-66) kan algemeen verbindend verklaard door rechter Verdeling in klassen schuldeisers/aandeelhouders mogelijk, dan 50-66 regel per klasse Weigering algemeen verbindend:
• • • •
Redelijkheidstoets voor betreffende schuldeiser/klasse baten overtreffen akkoordpercentage nakoming niet voldoende gewaarborgd oneerlijk spel
70
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
wetsvoorstel gerechtelijke akkoord
wetsvoorstel gerechtelijke akkoord
Wetsvoorstel (vervolg)
Wetsvoorstel (vervolg)
• Modaliteiten genoemd in wetsvoorstel - het afstand doen van (een deel van) de vorderingen door schuldeisers, - de omzetting van schulden in aandelen, - uitgifte van nieuwe aandelen, - of een combinatie hiervan.
•
• •
71
Bestuur kan buiten aandeelhouder om Financiers akkoord worden beschermd. Volgt toch een faillissement kan de curator kan zich – in beginsel – niet op de pauliana beroepen in geval sprake is van financiering van een buitengerechtelijk akkoord. Aanpassen verrekenverbod Consultatie tot eind november 2014. Daarna zal pas een wetsvoorstel worden ingediend.
72
29-1-2015
Ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht
hot topic: verpandbaarheid ledenkapitaal • •
Participatiekapitaal (FloraHolland / Campina) wordt sinds jaar en dag verpand Of verpanding kan is nu ineens in discussie
• • • •
Rb Den Haag: verpanding kan niet Rb Amsterdam: verpanding kan wel Hof Den Haag: verpanding kan wel literatuur: is verdeeld
•
73
74
Ondernemingsrecht
VRAGEN?
[email protected] 06-83166283
[email protected] 06-83520894
75
Tot een uitspraak van de Hoge Raad blijft onduidelijkheid bestaan. U dient hier rekening mee te houden in de advisering
