Ten behoeve van de site
VAAN Lustrumcongres Arbeidsrecht(advocaat) under construction d.d. 13 december 2012 Arbeidsrecht(advocaat) under construction is het thema van het eerste Lustrumcongres van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN), dat op 13 december 2012 plaatsvond. Dit is een samenvattend verslag van het Lustrumcongres. Een integrale videoweergave van het Lustrumcongres is te zien op de site van VAAN. Max Keulaerds: opening congres Keulaerds opent het congres met een verwijzing naar de bijdrage Stilleven met arbeidsrechtadvocaat van Grapperhaus aan De Advocatenstandaard van vijf jaar geleden. Grapperhaus schreef toen dat het bijna niet meer is voor te stellen dat de advocatuur tot ongeveer twintig jaar geleden over de hele linie slechts in geringe mate gespecialiseerd was en dat er tot voor kort geen landelijke specialistenvereniging voor arbeidsrechtadvocaten bestond. Keulaerds constateert dat VAAN alive and kicking is en zich tot nu toe – denk hierbij aan Onder Professoren en VAAN AR Updates – met name inhoudelijk op het arbeidsrecht heeft geconcentreerd. Hij stelt aan de orde de vraag of VAAN zich daarnaast in het publieke debat over de arbeidsmarktparagraaf van het Regeerakkoord Bruggen slaan kan/mag mengen en geeft aan dat een stelling hierover aan het slot van het congres in stemming zal worden gebracht. Aan het slot van het congres zal ook over stellingen van de leden Boontje, Duk, Even, Grapperhaus, Jellinghaus, Keulaerds, Ploum en Vestering van de VAAN Werkgroep Ontslagrecht worden gestemd, die luiden:
Het is goed dat wordt gepoogd het ontslagrecht te vereenvoudigen.
Bij eerste beschouwing leidt het Regeerakkoord niet tot vereenvoudiging van het ontslagrecht.
Een nieuw ontslagrechtelijk systeem zal rechtvaardig dienen te zijn. Dit impliceert dat over ontslagzaken door een onafhankelijke derde – preventief of repressief – dient te kunnen worden geoordeeld.
De rechterlijke toets dient in beginsel een volle inhoudelijke toets te zijn, de mogelijkheid tot herstel van de arbeidsovereenkomst als sanctie te bevatten en van de rechterlijke uitspraak dient hoger beroep mogelijk te zijn.
De keuze voor maximering van de ontslagvergoeding tot EUR 75.000,- is arbitrair.
Hij schetst vervolgens kort de recente ontslagrechtgeschiedenis door onder andere ADO en Donner te memoreren. Voorts brengt hij de geschiedenis van het BBA vanaf 1940 in vogelvlucht in herinnering. De Nederlandse oerversie van het BBA 1945 kwam onder verantwoordelijkheid van generaal Winkelman, die toen zowel de uitvoerende als de wetgevende macht vertegenwoordigde, tot stand op maandag 27 mei 1940. Keulaerds noemt de versies van het BBA uit 1944 en 1945 en geeft aan dat de Duitse variant van het BBA in 1951 is afgeschaft en het BBA – indien de Tweede Kamer indertijd niet zo knullig zou hebben geopereerd – in 1953 hetzelfde lot zou zijn bezegeld. De capriolen van de Tweede Kamerleden Van Dis en Zandt van de SGP en Van Rijckevorsel van de KVP hebben toen aan de afschaffing van het BBA in de weg gestaan. Wellicht, aldus Keulaerds, biedt deze geschiedenis van het BBA een aanknopingspunt voor de stelling dat modernisering van het ontslagrecht met kennis van zaken dient plaats te vinden en niet, zoals bij
1
de totstandkoming van het Regeerakkoord het geval lijkt te zijn, overhaast. Hij schetst vervolgens kort de actuele politieke discussie, onder andere door verwijzing naar door Hamer van de PvdA op 11 december 2012 tijdens de behandeling van de begroting van SZW in de Tweede Kamer gemaakte opmerkingen. Hamer gaf toen aan dat zij de sociale partners en de overheid echt de ruimte wil gunnen om tot een goede sociale agenda te komen en refereerde aan de premier en de minister van SZW die naar haar oordeel terecht hebben opgemerkt dat het Regeerakkoord niet in beton is gegoten. Opvallend is dat de betreffende discussie, aldus Keulaerds, alleen over de door de regering voorgenomen aanpassingen van de WW ging en niet of nauwelijks over de voorgenomen wijzigingen van het ontslagrecht. De politiek lijkt aldus weinig interesse te hebben in, bijvoorbeeld, de rol van de civiele rechter in het ontslagrecht. Michiel van Straaten: markt en arbeidsrecht flexibiliseren. Wat doet u? Volgens Van Straaten zijn er vier ontwikkelingen die van invloed zijn op de praktijkvoering van de (arbeidsrecht) advocaat: 1) De maatschappelijke ontwikkelingen, zoals economische ontwikkeling, wijzigende wet- en regelgeving, publieke opinie e.d. 2) Toename van concurrentie in de vorm van nieuwe spelers (rechtsbijstandsverzekeraars, interim juristen/ ZZP’ers, branchegroepen, e.d.) bestaande spelers die inventiever worden en alternatieve vormen van geschillenbeslechting (mediation, e-court). 3) Kantoororganisatie; het klassieke "meester-gezel" business model (partner, medewerker, stagiaire) en het management door een – niet daarvoor opgeleide – partner zijn in wezen achterhaald en voldoen niet meer voor een nieuwe generatie. 4) Last but not least technologische ontwikkelingen die tot aanpassing/ innovatie van de klassieke praktijkvoering (communicatie, tarifering, taalgebruik, etc.) nopen. Van Straaten houdt zijn publiek voor dat de moderne advocaat op deze ontwikkelingen zal moeten inspelen. Zijn advies luidt: sta open voor nieuwe ontwikkelingen (killing good ideas, could kill your future), verdiep je in de redenen waarom een cliënt voor jouw kantoor heeft gekozen (in z’n algemeenheid zijn dat dezelfde redenen waarom iemand voor een aannemer kiest), blijf je concurrentie bestuderen en ga aan de slag met – de mogelijkheden van – nieuwe technologieën. De wijziging van het ontslagrecht is in zijn optiek slechts een van de vele elementen die tot een verandering van de arbeidsrechtpraktijk zal leiden. Debat Houweling en Beltzer Stelling 1 Houweling: Hervorming van het ontslagrecht is (politieke) symptoombestrijding. Aanpassing van het ontslagrecht is volgens Houweling slechts symptoombestrijding. Het “echte” probleem zit namelijk niet in het ontslagrecht. Dat heeft ongetwijfeld zo zijn eigenaardigheden, maar functioneert (desondanks) al jaren naar behoren en zal dat – met wat kleine aanpassingen hier en daar – ook nog jaren kunnen blijven doen. Het echte probleem zoekt Houweling in de arbeidsovereenkomst zelf. De arbeidsovereenkomst is de afgelopen jaren zozeer belast, dat afgevraagd kan worden of daar niet wat verlichting plaats moet vinden in plaats van aan de achterkant van het systeem, het ontslagrecht. Houweling geeft als voorbeeld een man die bij de dokter komt met
2
een plekje op zijn hand en waarbij de dokter als oplossing voorstelt de hand eraf te hakken. Daarmee is de kwaal inderdaad verdwenen, maar van een echte oplossing kan niet worden gesproken. Houweling noemt twee problemen van het huidige arbeidsrecht: De arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW biedt te weinig ruimte om in te spelen op maatschappelijke veranderingen. Houweling doelt hiermee op de problematiek van de eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden. Momenteel gaat dat naar zijn mening te star en te moeizaam. Een tweede probleem ziet Houweling op het terrein van de zieke werknemer. De reintegratieverplichtingen die op werkgevers rusten zijn enorm, evenals de zorgplichten. Bovendien moeten werkgevers thans 104 weken loon doorbetalen aan zieke werknemers. Dit zijn volgens Houweling voorbeelden van de “echte” problemen. De achterdeur openzetten is niets anders dan een excuus om deze problemen niet aan te pakken. Ingeval het moeilijk wordt, kan men immers simpelweg verwijzen naar het soepele ontslagrecht. Daarnaast is volgens Houweling sprake van een non-issue. De problematiek van het ontslagrecht hoort namelijk bij een bepaalde generatie, en wel een generatie die op korte termijn de arbeidsmarkt zal verlaten. Tegen de tijd dat het ontslagrecht daadwerkelijk is hervormd ziet de arbeidsmarkt er wezenlijk anders uit dan nu. Er zal sprake zijn van een tekort aan arbeidskrachten en het ontslagrecht zal geen issue meer zijn voor de nieuwe generatie werkers. Deze nieuwe generatie denkt namelijk niet in loyaliteit en langdurige contracten. Dat vinden zij helemaal niet spannend. Aanpassing van het ontslagrecht is derhalve verspilde moeite en kost op korte termijn alleen maar geld dat goed in andere sectoren kan worden gebruikt. Houweling pleit er overigens niet voor het ontslagrecht volledig ongemoeid te laten. Het plekje op de hand is er immers nog wel. De oorzaak zal echter moeten worden aangepakt. En als men ondertussen de symptomen wil verzachten dan moet daarvoor het een en ander worden ondernomen. Houweling noemt als opties: Afschaffing van het duale stelsel. Aanpassing van de afvloeiingsvergoedingen. Een mentaliteitsverandering onder de huidige rechtsbeoefenaren. Stelling 1 Beltzer: Hervorming van het ontslagrecht is dringend gewenst: het gaat niet om een symptoom maar om een ziekte. Beltzer begint zijn betoog met het uit de wereld helpen van een misverstand. Het arbeidsrecht is volgens hem namelijk gekaapt door economen. Al te lang stilstaan bij de vermeende economische effecten van alle plannen leidt naar de mening van Beltzer af van waar het werkelijk om gaat, namelijk dat het ontslagrecht ziek is, doodziek. Of de arbeidsmarkt uiteindelijk beter of soepeler wordt van een hervorming van het ontslagrecht zou niet de voornaamste zorg van arbeidsrechtjuristen moeten zijn. Arbeidsrechtjuristen moeten zich tevreden stellen met de gedachte dat een ander ontslagrecht in potentie onrechtvaardigheid en onbegrijpelijkheid wegneemt. Wat dat kost of opbrengt is voor Beltzer van secundair belang. “Recht is”, in de woorden van Beltzer, “nog steeds geen dienstmaagd van de economie (…). Zeggen dat een ander ontslagrecht die arbeidsmarkt niet in enig opzicht beter of slechter maakt, dat is als stellen dat we niets aan winkeldiefstal hoeven te doen, omdat het toch wel goed zit met de levensmiddelenmarkt.”
3
De voorgestelde kabinetsplannen kwalificeert Beltzer als een verbetering, maar hij acht ze nog steeds halfhartig en met trekken van een compromis waar niemand echt gelukkig mee kan zijn. Beltzer is positief over het opheffen van het duale stelsel van opzegging en ontbinding, maar de volgens hem meest opmerkelijke dualiteit, een publieke toets naast een private toets, blijft bestaan. De UWVprocedure blijft, zij het dat het een adviesprocedure wordt. Het probleem is naar het oordeel van Beltzer echter dat de UWV-procedure zelf aantoonbaar niet goed werkt. Hij verwijst naar het rapport van de Ombudsman uit 2007, dat in zijn ogen niets aan actualiteit heeft ingeboet. Nergens in de plannen ziet Beltzer dat er iets wordt ondernomen om deze UWV-procedure te verbeteren. Sterker nog, hij constateert dat zelfs de kantonrechter eraan gebonden zal worden. Dat de ontbindingsprocedure enkel blijft bestaan voor noodgevallen juicht Beltzer wél toe. Beltzer heeft kritiek op de huidige praktijk van ontslagvergoedingen. Een ontslagvergoeding dient volgens hem momenteel twee doelen. Ten eerste het opvangen van schade waarvan wij als maatschappij vinden dat de werknemer die niet alleen kan dragen. Dit noemt Beltzer het oorspronkelijke doel en wordt door hem onderschreven. Daarnaast dienen ontslagvergoedingen als smeerolie voor de ontslagpraktijk. Dit tweede doel lijkt inmiddels het dominante doel te zijn, doch kan volgens Beltzer worden gemist als kiespijn. Hij ziet geen enkele houdbare reden waarom werkgevers aan het einde van de arbeidsovereenkomst standaard als een soort sinterklaas een vergoeding zou moeten betalen. Maar als daar in de maatschappij anders over wordt gedacht dan stelt Beltzer voor een oplossing te verzinnen waar iedereen wat aan heeft en niet enkel een bepaalde groep insiders, zoals in het huidige plan het geval is. De politiek zou volgens Beltzer de komende jaren vanaf een nul-situatie de blokken moeten definiëren die het ontslagrecht moeten vormen. Daarvoor liggen er voorstellen te over. Niemand zou in de huidige situatie echter een BBA verzinnen. Niemand zou twee hoofdwegen in leven laten: opzeggen en ontbinden. En niemand zou een standaardvergoeding, laat staan van de huidige omvang, afspreken. Beltzer roept de politiek op de moed te tonen om het ontslagrecht op deze punten echt aan te pakken. Stelling 2 Houweling: Het voorgestelde ontslagrecht is sociaal onrechtvaardig en strijdig met internationale normen. Het regeerakkoord is volgens Houweling sociaal onrechtvaardig en in strijd met internationale en Europese verdragen en Richtlijnen. In welke mate dit zo is, is voor een deel echter afhankelijk van hoe de regeling er precies uit komt te zien. Als de UWV-procedure eruit gaat zien als een verkapte ontbindingsprocedure maar dan bij een adviesorgaan, dan is naar de mening van Houweling weliswaar sprake van een heel ander UWV dan die thans bestaat, doch verandert er voor de praktijk weinig. Wordt het daarentegen een kaal advies, waarin getoetst wordt aan de hand van door de beleidsmaker – die een en dezelfde is als het adviesorgaan –, vastgestelde ontslagcriteria, dan wordt het evenwel een marginale toetsing. Zeker als die ontslagcriteria niet alleen gelden voor de uitvoerende macht, maar ook voor de controlerende macht, de rechter, achteraf. Houweling ziet dit zo dat het gevolgencriterium, waarin de zaak in zijn geheel nog eens door de rechter tegen het licht wordt gehouden, verdwijnt. In dit scenario is volgens Houweling sprake van een sterke uitholling van de rechtsbescherming van werknemers. Als die strikte normering van rechterlijke toetsing wordt gecombineerd met de strikte normering van de ontslagvergoeding, ontbreekt naar de mening van Houweling de mogelijkheid “de smaak van de zaak”
4
te bepalen. Het ontslagrecht verwordt dan tot een economisch model waarin een break even-punt zal worden gezocht tussen wat het kost om een werknemer te behouden en wat het kost om hem te ontslaan. Maatwerk verdwijnt dan, hetgeen Houweling onwenselijk vindt, zeker bezien in de internationale context. Houweling denkt bij dit laatste aan: Artikel 30 van het Handvest voor de Europese Unie en ILO-verdrag 158, waarin een (grond)recht op bescherming tegen kennelijk onredelijk ontslag is neergelegd. Dit grondrecht dreigt volgens Houweling in Nederland te worden gemarginaliseerd: “Eigenlijk willen we gewoon een snel, efficiënt, duidelijk ontslagrecht, waarin weinig verassingen mogelijk zijn, weinig maatwerk. Het moet vooral aan de voorkant strikt gereguleerd zijn.” Verder geeft Houweling te kennen de zorg van de Ombudsman te delen, waar deze zich afvraagt wat er nog over is van de Trias en of dat niet een Unitas geworden is. Dit voltrekt zich hier volgens Houweling in optima forma. Tot slot refereert Houweling aan artikel 6 EVRM. De vraag is hoe de beperkte appel- en cassatiemogelijkheden zich tot dit artikel verhouden, zeker als de rechter zich ook nog eens moet houden aan de eerder genoemde strikte criteria. Stelling 2 Beltzer: Het voorgesteld ontslagrecht is sociaal veel rechtvaardiger, maar kent enkele schoonheidsfouten. De door Houweling genoemde fouten bestempelt Beltzer als schoonheidsfouten. Een aantal zaken uit de kabinetsplannen acht hij beter geregeld dan nu en ook beter dan in het Lente-akkoord. Beltzer noemt: Er is appel mogelijk tegen het advies van UWV. Dat is vanuit artikel 6 EVRM-perspectief toe te juichen. De rechter kan in de plannen ook aan een onredelijk ontslag een vergoeding verbinden. Het hoeft niet meer kennelijk onredelijk te zijn of zelfs maar verwijtbaar, zoals in het Lente-akkoord nog stond. De ontbindingsprocedure blijft bestaan voor bijzondere gevallen, zoals deze oorspronkelijk – “toen men nog niet massaal ontslagvergoedingen toekende en de directeur van het GAB werkgevers nog niet de hemd van het lijf vroeg” – is bedoeld. De ontslagvergoeding wordt gematigd. Het verstikkende element van blijven zitten waar je zit omdat je anders een grote vergoeding misloopt, wordt opgeheven door het introduceren van juist één ontslagroute en het afschaffen van toch in veel gevallen een “consumptieve vergoeding”. Ten slotte moeten werknemers inzetbaar worden gehouden. Het grootste risico in de nu voorliggende plannen betreft volgens Beltzer de oudere werknemers. Wat dit betreft vraagt de timing zijns inziens politieke alertheid. De kans bestaat namelijk dat een nieuw ontslagrecht vooral ouderen ineens en hard raakt door in het bijzonder de ontslagvergoeding die gemaximeerd wordt en de gekortwiekte WW. Beltzer merkt op dat slechts zo’n 2% van de 50plussers op jaarbasis een nieuwe baan vindt. De verschillen verkleinen tussen oudere en jongere werknemers acht hij dan ook een goede zaak. Maar daarmee afrekenen door revolutionaire maatregelen is dat volgens hem echter niet. Maatregelen veroorzaken minder onrust als je ze door piece meal engineering invoert. Het is om die reden dat de motie van Pechtold om met de € 250 miljoen voor de ouderen iets te doen door Beltzer van harte ondersteund wordt. Zijn idee: blijf nog aantal jaren van die WW af, totdat duidelijk is dat de arbeidsmarkpositie van de ouderen is verbeterd. Dat vereist een cultuuromslag. Beltzer waarschuwt ervoor dat ervoor moet worden gewaakt dat de insiders massaal outsiders worden.
5
Beltzer geeft toe dat er wel een aantal zaken in de kabinetsplannen mist. Zo leveren de insiders wel het een en ander in, maar het is niet zo dat de flexibelen er veel beter van worden. Dit jaar is de grootst groeiende onderneming een ZZP-bemiddelaar, vorig jaar een payroll-onderneming. Beltzer vraagt zich af of dit nu een wenselijke ontwikkeling is. Hij stelt in dit verband vast dat de ketenregeling wel erg wordt uitgemolken door werkgevers. Verder vindt hij payrolling geen vorm van flexibele arbeid, maar het simpelweg wegcontracteren van werkgeverschap. Dit zijn volgens Beltzer geen zaken die we in rechte zouden moeten accommoderen. Voorts mist Beltzer een ziekteparagraaf. Hij vermoedt dat MKB-ers nog risico-averser zullen worden dan zij al waren door de loonbetalingsplicht van twee jaar – een regeling die, zo merkt Beltzer op, overigens in geen enkel ander OESO land voorkomt –, het vooruitzicht een hogere WW-premie te moeten betalen en de verplichting mee te werken aan en betalen voor scholing. Dit zal, zo vermoedt Beltzer, leiden tot een vlucht naar de andere vormen van flexibele arbeid. De slotsom is volgens Beltzer evenwel dat dit schoonheidsfouten zijn. Hij vindt dat de kabinetsplannen een ten gronde rechtvaardiger systeem behelzen en dat de fouten allen opgelost kunnen worden door amendementen. Stelling 3 Houweling: De voorgestelde wijziging van het ontslagrecht zal leiden tot een vergaande juridisering. Een vruchtbare bodem voor een lawyer’s paradise. Ten aanzien van de door Beltzer genoemde schoonheidsfouten in het nieuwe voorstel merkt Houweling op dat evengoed gezegd kan worden dat er schoonheidsfouten in het huidige systeem zitten. Hij vraagt zich af of het niet verstandiger is daarmee te beginnen in plaats van een heel nieuw systeem neer te zetten. We zien weliswaar nu een paar schoonheidsfouten in de kabinetsplannen, maar in het huidige systeem hebben we er ook 65 jaar over gedaan om alle fouten boven tafel te krijgen en nog steeds zijn ze niet opgelost. Dan komt Houweling toe aan de derde stelling. Het lawyer’s paradise begint volgens hem met het UWV-advies, waarvoor nog maar vier weken staan. Houweling voorziet daar problemen. Zeker wanneer de rol van UWV anders wordt dan nu. Nu is de UWV-procedure vooral een papieren exercitie, terwijl het straks een echte procedure wordt, waarin partijen worden gehoord. Houweling vreest dat in die procedure dan gaat gebeuren wat nu bij de ontbindingsrechter gebeurt. Ook de disfunctioneringszaken gaan immers naar UWV en zullen moeten worden toegelicht. Dus net als bij de rechter staan beide partijen straks hun standpunten toe te lichten. Een vraag die volgens Houweling niet beantwoord wordt in het regeerakkoord is of UWV ook mag adviseren over de vergoeding. Houweling stelt zich voor: UWV krijgt een adviesaanvraag en geeft aan onder de huidige omstandigheden negatief te zullen adviseren, maar van gedachten te zullen veranderen als een vergoeding wordt aangeboden. Misschien worden partijen zelfs wel de gang op gestuurd om te kijken of het wel opportuun is de adviesaanvraag door te zetten. Als dat de werkelijkheid wordt, dan verandert er dus eigenlijk vrij weinig. “Hooguit, en dat is niet onbelangrijk, een ernstige verschraling van een rechterlijke instantie naar een administratie en dan is ook nog eens een keer de vraag wie zit daar?” Zitten daar dezelfde mensen die nu bij UWV zitten of zit daar toch een boven de partijen staande rechterlijke macht? Houweling denkt dat hierover toch nog eens goed moet worden nagedacht.
6
Dat partijen hun verhaal zullen gaan houden in de adviesprocedure acht Houweling wel begrijpelijk. De druk op die adviesprocedure wordt volgens hem enorm. Een werknemer heeft namelijk alle belang bij een negatief advies. In het regeerakkoord staat immers dat alleen dan de mogelijkheid bestaat van herstel van de arbeidsovereenkomst. In al die andere gevallen kan de rechter alleen nog maar achteraf met een vergoeding komen, die genormeerd is. Dus er is alle belang bij een negatief advies om in de procedure erna met de druk van een mogelijk hangende loonvordering het procesrisico bij de werkgever te leggen en zo tot een regeling te komen. Dit, in combinatie met de verschraling van de WW leidt er naar de mening van Houweling toe dat partijen meer belang krijgen bij behoud van werkgelegenheid, met als gevolg dat er aan de voorkant veel meer juridisering zal plaatsvinden dan nu het geval is. Een laatste punt dat Houweling aansnijdt is het driekwart dwingende karakter van de plannen. Bij cao mag straks – binnen zekere voorwaarden – een eigen adviescommissie worden samengesteld. Daarnaast mag bij cao van het afspiegelingsbeginsel worden afgeweken. Houweling verwijst naar een situatie als in Rode Kruis/Te Riet, waarin de werknemer als gevolg van een overgang van onderneming meerdere cao’s op zich van toepassing ziet. Bij een later plaatsvindende reorganisatie worden de arbeidsrechtadvocaten erbij geroepen om uit te vissen welke cao de kwestie beheerst: die met of zonder afwijking van het afspiegelingsbeginsel. Het gevolg hiervan is volgens Houweling: schikken. Stelling 3 Beltzer: Het lawyer’s paradise is voor een belangrijk deel juist voorbij, althans in de huidige vorm. Anders dan Houweling, meent Beltzer dat het lawyer’s paradise met de huidige plannen juist voorbij is. Hij voert daartoe als eerste aan dat er nog maar één ontslagroute overblijft, waardoor fenomenen als “de switch”, “voorwaardelijke ontbinding” en “ontbinding tijdens de opzegtermijn” tot het verleden zullen behoren. Beltzer meent dat dit veel onzekerheid zal wegnemen. Voorspelbaarder wordt het ontslagrecht volgens Beltzer ook omdat het niet meer van de keuze van de werkgever afhangt of de werknemer een ontslagvergoeding meekrijgt. Wel zullen in dit verband criteria moeten worden verzonnen om vast te stellen op welke wijze tot het maximum van € 75.000 kan worden gekomen. Dat er over de redelijkheid van het ontslag kan worden geprocedeerd, acht Beltzer vanzelfsprekend. Het gaat namelijk ergens over. Dat dit slechts in één instantie kan, vindt hij echter geen goed idee. Hij spreekt in dat verband de hoop uit dat de Kring van Kantonrechters vuistregels zullen opstellen voor de vraag wanneer een ontslag onredelijk is en niet enkel voor de vraag welke vergoeding moet worden toegekend. De onduidelijkheid op dit laatste punt wijt Beltzer overigens niet aan de plannen van het kabinet, maar aan de Hoge Raad. Bij de criteria voor de beoordeling van de redelijkheid van het ontslag worden kantonrechters volgens Beltzer ook al geholpen. Het Ontslagbesluit wordt immers leidend. Beltzer pleit ervoor zorgvuldig te kijken naar de bruikbare onderdelen van het Ontslagbesluit en de Beleidsregels en daar horen volgens hem geen arbeidsmarktpolitieke elementen meer bij. Het uitgangspunt wordt dan eindelijk “dat de procedure aansluit bij het principe dat een overeenkomst door partijen kan worden beëindigd zonder tussenkomst van een derde met eigen belangen”. Daar horen naar de mening van Beltzer wel regels bij over afspiegeling en anciënniteit, maar die zijn er al.
7
Debat negen hoogleraren en Janssen Aan het debat nemen deel: Barendrecht, Boot, Bouwens, Grapperhaus, Heerma van Voss, Loonstra, Sprengers, Verburg en Verhulp. Twan Huys verbaast zich erover dat alle hoogleraren man zijn. Loonstra biedt daarop zijn plaats aan tafel aan, waarop de Utrechtse advocaat Sascha Janssen – die Loonstra uiteindelijk overigens niet vervangt – aanschuift. Onder meer zijn de navolgende opmerkingen gemaakt: Verburg: The devil is in the detail. De plannen zijn nog slechts in grote lijnen bekend. Het is moeilijk om daar nu al iets over te zeggen. Grapperhaus: Het huidige systeem moet verdwijnen, maar het voorgestelde is nauwelijks beter. Ontslaggolf bij 50-plussers is aannemelijk. Het voorstel sleutelt wel aan positie insiders, maar voor de outsiders wordt niets gedaan. UWV is tevens uitkeringsinstantie en daarom per definitie niet een onafhankelijke partij. Het is in strijd met internationale normen als UWV de toetsingsinstantie wordt. Loonstra Het huidige systeem moet blijven. Er is 65 jaar know how, die wordt weggegooid als een nieuw systeem wordt ontworpen. Boot Afschaffen preventieve toets is riskant. Sprengers Ontslagrecht is toe aan vernieuwing. Verhulp Debat is, zoals Beltzer al aan gaf, gekaapt door economen. Wat juristen zeggen wordt niet eens meer gehoord. Citaat uit regeerakkoord: “Doel is verbeteren van functioneren van de arbeidsmarkt.” Doel is kennelijk geen rechtvaardiger ontslagrecht, maar geld verdienen. Janssen Ook in de toekomst zullen nog veel mensen langere tijd bij één werkgever willen blijven. Bouwens Tweedeling op de arbeidsmarkt zal toenemen. Diegenen met goede onderhandelingspositie bedingen wel een contractuele ontslagvergoeding. De criteria die zowel UWV als rechter moet toepassen leiden tot verstarring van de ontslagpraktijk. Het wordt afvinken, het maatwerk van de kantonrechter verdwijnt. Heerma van Voss Ontslagrecht is toe aan vernieuwing.
8
Tijdens het debat interveniëren De Laat, Koser Kaya en Hansma. Zij zeggen onder andere: De Laat Het aantal kennelijk onredelijk ontslagzaken is gereduceerd tot nul. Het voorstel perkt de macht van de rechter in. Er is niet goed nagedacht over de situaties die nooit bij UWV komen, maar thans via de rechter worden opgelost. Die situaties vallen tussen wal en schip als de plannen van Asscher uitgevoerd worden. De genuanceerde benadering van de rechter valt dan namelijk weg. Koser Kaya De Nederlandse arbeidsmarkt is zo flexibel als wat. Het ontbreekt aan gelijke behandeling. Hansma De termijn van vier weken voor de UWV-adviesprocedure is te kort. Voor het nemen van een gedegen beslissing moet een hoorzitting plaatsvinden en bij voorkeur ook een tweede ronde. Dat gaat binnen vier weken niet lukken.
Gregor Thüsing: dismissal protection: the German experience Vervolgens geeft de Duitse hoogleraar Thüsing (Universiteit Bonn) een inkijkje in het Duitse ontslagrecht en plaatst daarmee het Nederlandse ontslagrecht in breder perspectief. Thüsing memoreert dat in Duitsland de preventieve ontslagtoets in 1951 is afgeschaft. Zijn stelling is dat de dreiging van herstel dienstbetrekking voldoende bescherming biedt tegen ongegrond ontslag. Hij legt voorts uit hoe de ontslagbescherming in Duitsland werkt. Daar geldt een onderscheid tussen grote en kleine werkgevers tot 10 werknemers. Het Kundigungsschutzgesetz geldt in principe niet bij kleine werkgevers. Thüsing vergelijkt ontslagsystemen van verschillende Europese landen. Er zijn nog een paar landen met een preventieve ontslagtoets, maar steeds minder. Recent hebben ook Spanje en Portugal de preventieve ontslagtoets afgeschaft. Sancties tegen een onrechtvaardig ontslag zijn onder andere een vordering tot herstel dienstbetrekking of tot betaling van een schadevergoeding. Afvloeiingsregelingen hebben ook in lang niet alle Europese landen een wettelijke basis. Thüsing concludeert dat geen enkel Europees land een ideaal ontslagsysteem heeft, noch een ideale remedie tegen onredelijke ontslagen. Het afschaffen van de preventieve ontslagtoets maakt het ontslagrecht weliswaar minder bureaucratisch, maar hoeft volgens Thüsing niet noodzakelijkerwijs te betekenen, dat werknemers minder ontslagbescherming hebben. Of sprake is van minder ontslagbescherming hangt af van de vraag hoe snel een rechterlijk oordeel kan worden verkregen over de rechtvaardigheid van het ontslag en of rechters werkgevers tot herstel dienstbetrekking veroordelen. Wiebe Draijer: de kwaliteit van de Nederlandse arbeidsmarkt De laatste spreker is de kersverse voorzitter van de SER, Draijer, die met de frisse kijk van een nieuwkomer de plannen van het kabinet in perspectief plaatst.
9
De arbeidsmarktparagraaf uit het regeerakkoord begint met de stelling dat de arbeidsmarkt voor alle werknemers verder moet verbeteren. In dit verband wijst Draijer erop dat de Nederlandse arbeidsmarkt dicht in de buurt van de ideale arbeidsmarkt komt. Op het punt van welzijn, ontwikkeling van het inkomen per uur, werktijden, vrije tijd, productiviteit etc scoort Nederland het hoogst ten opzichte van onze buurlanden. Een ander belangrijk aspect is dat de geschiedenis laat zien dat de overleg-economie een cruciale rol heeft gespeeld bij het oplossen van problemen waar de arbeidsmarkt mee te maken kreeg tijdens economisch moeilijke tijden. Vervolgens geeft Draijer een analyse van de problemen waar de arbeidsmarkt op korte en lange termijn mee te maken krijgt. Het tekort aan arbeidskrachten op de langere termijn, het overschot daarvan op de korte termijn, de afnemende productiviteit en eisen van duurzaamheid vragen om het accommoderen van de werkenden en dynamisering van de arbeidsmarkt. Daarvoor is een mentaliteitsverandering nodig die naar zijn overtuiging niet wordt bewerkstelligd door het wijzigen van het ontslagrecht alleen. Verandering werkt niet met één prikkel. Daarvoor zijn vier zaken tegelijkertijd nodig om dynamisering van de arbeidsmarkt mogelijk te maken: 1) begrijpen waarom iets nodig is; 2) zichtbaar voorbeeldgedrag ; 3) positieve en negatieve prikkels (waaronder wijziging ontslagrecht, maar ook middels het toekennen van bonussen, die de laatste tijd ten onrechte besmet zijn geraakt); 4) ondersteuning met training en begeleiding, een leven lang leren. Werknemers zouden positief geprikkeld moeten worden om langer door te werken met behulp van goede ondersteuning, training en opleiding. De arbeidsmarktproblematiek dient in zijn optiek dan ook in een breder verband te worden beschouwd, waarbij naast het ontslagrecht en de WW ook kwesties als hypotheekrenteaftrek, pensioenproblematiek, met name voor flexibele arbeidskrachten ed betrokken zouden moeten worden. Dat geeft ruimte voor welvaart. Daarvoor is om te beginnen deugdelijk onderzoek nodig naar de werking van de arbeidsmarkt. We hebben een human capital agenda nodig van Nederland als geheel. Een dergelijk onderzoek heeft echter nog nooit plaatsgevonden en Draijer verbaast zich dan ook over het schrijnend tekort aan inzicht in de arbeidsmarkt. Actuele cijfers en gegevens zijn niet beschikbaar, waardoor het niet goed te begrijpen is waarop de voorgenomen maatregelen zijn gebaseerd. Waarom bijvoorbeeld niet differentiëren naar groep? Desondanks is Draijer positief over de recente ontwikkelingen. We zijn een stuk verder dan we voor de verkiezingen waren, maar het is allemaal nog wel heel fragiel. We zullen meer uren moeten gaan werken. Er zijn minder mensen, die het werk kunnen verrichten. Tevens zullen we langer moeten werken. Op het gebied van duurzaamheid doet Nederland het niet goed. Daar moet veel meer aandacht voor komen. De belangrijkste uitdaging is het creëren van een mentaliteitsverandering. Het dynamiseren van de arbeidsmarkt is nodig. Draijer benadrukt, ten slotte, nogmaals het belang van de overlegeconomie.
10
Uitslag stemming over stellingen Tijdens het congres is, ten slotte, middels stemkastjes door het publiek elektronisch over stellingen van respectievelijk Houweling en Beltzer, de VAAN Werkgroep Ontslagrecht en VAAN gestemd. De stellingen en de resultaten van de stemmingen luiden als volgt. Stellingen van Houweling en Beltzer Stelling 1 Houweling: Hervorming van het ontslagrecht is (politieke) symptoombestrijding. 71% eens; 29 % oneens Stelling 2 Houweling: Het voorgestelde ontslagrecht is sociaal onrechtvaardig en strijdig met internationale normen. 82% eens; 18% oneens Stelling 2 Beltzer: Het voorgestelde ontslagrecht is sociaal veel rechtvaardiger, maar kent enkele schoonheidsfouten. 2% eens; 98% oneens Stelling 3 Houweling: De voorgestelde wijziging van het ontslagrecht zal leiden tot vergaande juridisering. Een vruchtbare bodem voor een lawyer’s paradise. 43% eens; 57% oneens Stellingen van de VAAN Werkgroep Ontslagrecht Het is goed dat wordt gepoogd het ontslagrecht te vereenvoudigen. 84% eens; 16 % oneens Bij eerste beschouwing leidt het regeerakkoord niet tot vereenvoudiging van het ontslagrecht. 85% eens; 15% oneens Een nieuw ontslagrechtelijk systeem zal rechtvaardig dienen te zijn. Dit impliceert dat over ontslagzaken door een onafhankelijke derde – preventief of repressief – dient te kunnen worden geoordeeld. 98% eens; 2% oneens De rechterlijke toets dient in beginsel een volle inhoudelijke toets te zijn, de mogelijkheid tot herstel van de arbeidsovereenkomst als sanctie te bevatten en van de rechterlijke uitspraak dient hoger beroep mogelijk te zijn. 83% eens; 17% oneens De keuze voor maximering van de ontslagvergoeding tot EUR 75.000,- is arbitrair. 95% eens; 5 % oneens
11
Stelling van VAAN VAAN kan/mag zich nu al in het publieke debat over de arbeidsmarktparagraaf van het Regeerakkoord “Bruggen slaan” mengen, hetgeen impliceert dat VAAN zich niet beperkt tot het achteraf leveren van juridisch technisch commentaar op wetsvoorstellen. 90% eens; 10% oneens
14 maart 2013
12
