Trustkantoren en complianc e

mr. R.-J. Lugard*

Trustkantoren en complianc e Poortwachter en cultuuromsla g De trustbranche is volop in beweging . In relatief korte tij d is er veel veranderd . Sinds halverwege 2003 moete n trustkantoren voldoen aan de Wet Identificatie bij dienstverlening (Wid) 1 en de Wet Melding ongebruikelijke transacties (Wet Mot) 2. Vanaf 1 maart 2004 staan trustkantoren, via de Wet toezicht trustkantoren (Wtt) 3 en het 'overdrachtsbesluit integere bedrijfsvoering Wet toezich t trustkantoren'4 , onder toezicht van De Nederlandsch e Bank (DNB) . Als gevoig hiervan moeten zij ook voldoe n aan de door DNB opgestelde regelgeving : Regeling Integere Bedrijfsvoering Wtt (Rib Wtt) 5. Deze nieuwe wet- e n regelgeving zal (moeten) leiden tot een cultuuromslag i n de trustbranche . Trustkantoren hebben de rol van poortwachter gekregen . Aan de wetten waaraan trustkantoren moeten voldoe n kan een nadere toevoeging worden gegeven waardoo r men in een opslag weet wat de bedoeling van de betreffende wet is . Ondanks het feit dat de Wtt het woord 'toezicht' in haar naam heeft is zij geen toezichtwet . De Wtt is een integriteitwet . Een trustkantoor is geen financiele instelling maar een dienstverlener opererend binne n de financiele markt . Het feit dat een wet wordt gezien al s integriteitwet geeft aan dat het primaire doel van de wet Tijdschrifvoor

COMPLIANCE

2005-5

is regels to stellen die de integriteit van de instelling en/o f markt waarop de wet toeziet, te vergroten . Zo blijkt uit d e preambule van de Wtt dat het, ter bevordering van de integriteit van het financiele stelsel in Nederland, wenselij k is trustkantoren onder wettelijk toezicht te plaatsen . He t toezicht op de naleving door trustkantoren van alle genoemde wetten is aan DNB overgedragen . Binnen de divisie 'Toezicht banken en andere financiel e instellingen' is de afdeling 'Geldtransactie- en trustkantoren' (Gtk) verantwoordelijk voor het toezicht op trustkantoren . Daarnaast zijn nog twee andere afdelingen van belang : het' Expertisecentrum integriteit' en het'Expertisecentrum handhaving' . Een van de meest in het oog springende zaken die het 'Expertisecentrum integriteit' doet, i s

* Robbert - Jan Lugard is partner en consultant bij confiad, dienstverlener voo r trustkantoren . 1. Wet van 16 december 1993, Stb. 1993, 704 waarna diverse malen gewijzigd . 2. Wet van 16 december 1993, Stb. 1993, 705 waarna diverse malen gewijzigd . 3. Wet van 17 december 2003, Stb. 2004, 9 . 4.

Besluit van 7 februari 2004, Stb. 2004, 57.

5.

Regeling van 23 februari 2004, Stcrt 2004, 40 .

89

Trustkantoren en compliance - Poortwachter en cultuuromsla g

het op de hoogte houden van trustkantoren van belangrijke ontwikkelingen op het gebied van sanctieregelgeving . Over het 'Expertisecentrum handhaving' staat op d e website van DNB : 'DNB kan, indien een vergunninghoudend trustkantoor zich niet houdt aan bepaalde eisen, ee n aanwijzing geven om ten aanzien van met name aan t e geven onderwerpen een bepaalde gedragslijn te volgen . Wanneer de deskundigheid of betrouwbaarheid van ee n bestuurder, commissaris of (mede)beleidsbepaler va n een trustkantoor niet langer buiten twijfel staat, kan DN B de aanwijzing geven dat deze persoon het beleid van he t trustkantoor niet meer kan (mede) bepalen . Naast het geven van een aanwijzing heeft DNB ook de bevoegdhei d voor bepaalde overtredingen een bestuurlijke boete o f een last onder dwangsom op te leggen . Bepaalde overtredingen van de Wtt kunnen door DNB openbaar worde n gemaakt.Ten slotte kan DNB onder bepaalde omstandigheden de vergunning van een trustkantoor intrekken .Te n aanzien van trustkantoren die zonder vergunning trustactiviteiten verrichten, zal DNB een handhavingstraject inzetten .' . 6 Toezicht kan op verschillende manieren worden uitgevoerd . Bij de bepaling van de wijze waarop DNB het toezicht regelt is gekozen voor de optie waarbij de dienstverlener, het trustkantoor, optreedt als poortwachter . Het fei t dat de trustbranche altijd zelfregulerend is geweest e n thans als poortwachter optreedt zal (moeten) leiden to t een (gedeeltelijke) aangepaste werkwijze . Het trustkantoor dient thans verantwoording of te leggen ten aanzie n van de integriteit van de bedrijfsvoering . Dit leidt in vee l gevallen tot (ongewenste) hogere administratieve lasten . Ten slotte nog twee termen om nader toe te lichten . Wanneer over financiele wetgeving wordt gesproken kome n ook de termen prudentieel toezicht en gedragstoezich t naar voren . Waar staan deze termen voor en waarin verschillen zij? In Nederland kunnen binnen de financiel e markt drie partijen worden onderscheiden : de Nederland se economie, de financiele instellingen en de consument . Het prudentieel toezicht ziet op de positie, soliditeit, va n de financiele instelling in de Nederlandse economie e n een goede ordening van het marktproces . De relatie tussen de financiele installing en de (individuele) consumen t wordt daarentegen aangeduid met gedragstoezicht . Dit toezicht ziet op de relatie tussen de (grote) financiele instelling en de (kleine) consument . In de Wtt gaat het nie t om de soliditeit van de trustkantoren en de goede ordening van het marktproces of de bescherming van consumenten . De doelstelling is dus noch prudentieel, noch gedragstypisch van aard . Het gaat het om de integriteit va n het trustkantoor en om de relationele integriteit, de integriteit van de clienten van het trustkantoor, in die zin da t onder andere de afnemer (uiteindelijk belanghebbende ) van de diensten bekend moet zijn bij het trustkantoor . 7

1 .Ontwikkelingen in de trustbranch e Op dit moment zijn er 79 vergunningen en 37 groepsvergunningen verleend door DNB . 8 Dit betekent dat uitgaande van een schatting van 150 aanvragen 9 DNB inmiddel s ruim over de helft zou zijn met haar beoordeling . Niet ieder trustkantoor heeft dus al een definitieve reactie geha d op zijn vergunningaanvraag . Daarnaast is de afgelope n tijd gebleken dat er bedrijven zijn geweest die een vergunning hebben aangevraagd maar de aanvraag hebbe n ingetrokken . Redenen hiervoor kunnen zijn dat bij nade r onderzoek is gebleken dat er geen trustdiensten in het kader van de Wit worden verleend of dat er sprake is geweest van een overname, fusie of verkoop waardoor aanvragen zijn samengevoegd tot een aanvraag voor ee n groepsvergunning . Trustkantoren waaraan een vergunning is verleend valle n niet meer onder de overgangsregeling van artikel 50 Wtt . Om de vergunning to behouden moeten trustkantore n blijven voldoen aan de wet- en regelgeving en aan hetgeen door henzelf is vastgelegd in het procedurehandboek . 10 Indien er wijzigingen optreden in de bedrijfsvoering moet hierop adequaat worden gereageerd . Hierbij kan men denken aan het volgen van een in het procedurehandboek vastgelegde procedure, het informeren va n DNB en het doen van aanpassingen aan het procedure handbook. DNB voert ter kennismaking gesprekken met alle afzonderlijke trustkantoren De bedoeling van dit contact is ee n beeld to krijgen van het kantoor, de (mede) beleidsbepalers en interne bedrijfsvoering naast de schriftelijk e vergunningaanvraag . Onderdeel van het bezoek is ee n eerste beknopte controle van de staat van de clientacceptatiedossiers . Op de dag dat de vergunning wordt verleend begint namelijk de wettelijke termijn van 6 maanden waarbinnen alle clientacceptatiedossiers va n clienten, waaraan voor 1 maart 2004 diensten werde n verleend, op orde moeten zijn gebracht. 11 Bij de vergunningaanvraag is gevraagd naar de stand van zaken me t betrekking tot de kennis die nodig is om de clientacceptatiedossiers op to stellen . Het blijkt dat theorie on praktij k niet altijd overeenkomen . De trustkantoren beschikke n weliswaar over de relevante gegevens, maar dat is nie t voldoende . Immers ook de juistheid on betrouwbaarhei d van die gegevens moat kunnen worden aangetoond . Er is een aantal trustkantoren dat nog geen vergunnin g

6. Zie website DNB : 7.

Memorie van Toelichting Wtt onder 3 .3.

8.

Register Wtt 19 september 2005.

9.

Memorie van Toelichting Wtt onder 1 .1 .

10. Artikel 2, onderdeel h Rib Wtt : de schriftelijke vastlegging van de uitgangspunte n

Voordat wordt ingegaan op de nieuwe poortwachterfunctie van trustkantoren geven we hier eerst een overzich t van relevante en interessante zaken die het afgelope n half jaar hebben gespeeld .

90

Tijdschrift voor

COMPLIANCE

2005-5

ter beheersing van integriteitsrisico's, uitgewerkt in organisatorische en administratieve procedures en maatregelen. Zie ook TvCo 2005, nr.1, biz . 12 en TvCo 2004, nr.2, biz. 34 . 11. Artikel 19 Rib Wtt.


heeft . In een vorig artikel 12 werd beschreven dat de vergunningaanvraag uit diverse onderdelen bestaat . Een va n die onderdelen is de 'Aanvraag betrouwbaarheidsonderzoek voor (mede) beleidsbepalers in de financiele sector' . In principe kan dit onderzoek worden gedaan zonder nadere inspanning van de aanvrager . Er zijn echter meerdere gevallen bekend waarin DNB wil kennismaken met he t trustkantoor en in het bijzonder met de betreffende (me de) beleidsbepalers, alvorens aan een inhoudelijk beslui t over het verlenen van de vergunning toe te komen . Dit i s niet vreemd gezien het feit dat het trustkantoor namen s DNB optreedt als de poortwachter van de Wtt . Daarnaas t is het ook bekend dat DNB voornemens is geweest ee n vergunning niet te verlenen . Voordat DNB hiertoe ove r gaat worden trustkantoren op grond van art . 4 :7 AWB i n staat gesteld hun zienswijze mondeling of schriftelijk naa r voren te brengen . Er is een aantal gevallen bekend waarbij DNB na het bezoek of de hoorzitting toch een vergunning heeft verleend . Ten slotte is het gezien het aantal (soms complexe) aanvragen en de beschikbare capaciteit van DNB ondoenlij k om binnen een jaar alle aanvragen te hebben verwerkt . Waar in eerste instantie het beoordelen van de vergunningen feitelijk de enige werkzaamheid was van de afdelin g Gtk, is het op dit moment een van de vele werkzaamheden die door hen worden verricht . In de toekomst zal d e beoordeling van vergunningaanvragen worden overgedragen aan het' Expertisecentrum markttoetreding' en za l de afdeling Gtk zich primair bezighouden met het'lopende' toezicht . Met dit toezicht zullen trustkantoren steed s meer te maken krijgen . De praktijk laat zien dat DNB reed s concrete gerichte onderzoeken is gestart naar de nalevin g van de wettelijke vereisten . Ook zijn onderzoeken opgestart naar aanleiding van berichtgevingen in de krant of d e zelfstandige melding van een (mogelijk) incident. Het is niet onwaarschijnlijk dat er bedrijven zijn die trustdiensten verlenen, maar eerder geen vergunning hebbe n aangevraagd en plotseling tot het besef komen dat zi j trustdiensten verlenen . DNB heeft op haar website aangekondigd : 'Ten aanzien van trustkantoren die zonder vergunning trustactiviteiten verrichten, zal DNB een handhavingtraject inzetten' . Maakt het dan een verschil of me n zichzelf aanmeldt of dat men pas door DNB hierop word t gewezen? En hoe zit het met bepaalde specifieke diensten die nog niet zijn ontdekt als zijnde trustdienst, terwij l deze gezien de definitie wel onder de wet vallen? Vrage n zonder antwoorden . De antwoorden zullen in de loop de r tijd in de praktijk worden gegeven . Ten slotte is het bekend dat er bedrijven zijn die het verlenen van trustdiensten als welkome (aanvullende) inkomstenbron zien naast hun reguliere activiteiten . Hierbij ka n gedacht worden aan bedrijven die bijvoorbeeld alleen belastingadvies geven of de administratie voeren van in Nederland gevestigde vennootschappen en worden gevraagd additionele diensten te gaan verlenen waardoo r zij onder de Wtt komen te vallen . Zij zullen, voordat word t begonnen met deze dienstverlening, een trustvergunnin g moeten aanvragen . Ti/dschriftvoor

COMPLIANCE

2005-5

2 . De rol van het trustkantoor in het kader van he t toezicht Voor sommige trustkantoren is het nog niet helder waarom zij onder toezicht zijn gesteld of wat er in deze nieuw e situatie van hen wordt verwacht . Zoals eerder genoem d is de principiele reden van het toezicht te vinden in d e preambule van de Wtt : het bevorderen van de integritei t van het financiele stelsel . Anders gezegd : de Wtt is i n werking getreden om het risico van aantasting van de reputatie van trustkantoren of van de financiele madden i n het algemeen als gevolg van ontoereikende naleving va n privaat, bestuurs, fiscaal- of strafrechtelijke verplichtingen te beheersen . Het ministerie van Financien heeft ee n aantal voorconsultatierondes gehad met betrekking to t het voorstel van wet van de Wtt . Daarbij werd onde r meer gesproken met de Nederlandse Vereniging van Ban ken 13 , Vereniging International Management Services 1 4 en Dutch Fiduciary Association 15. In dit kader vormden zi j een soort branchevereniging voor een deel van de trustbranche en steunden zo de instelling van een wettelijk regime . Een wettelijk regime waarbij de gedeeltelijke zelfregulering werd omgezet in een ondertoezichtstelling . Niet alle trustkantoren delen geheel deze mening en/ of wijz e waarop dit gebeurt . Wat zijn in het algemeen de gevolgen van de inwerkingtreding van de Wtt en Rib Wtt voor het trustkantoor? He t primaire gevolg is, zoals uit het artikel zal blijken, dat e r risicoanalyes plaatsvinden en dat deze verifieerbaar zijn . Zo kan bijvoorbeeld de dienstverlening aan clienten worden voortgezet, echter pas nadat duidelijk verifieerbaar i n kaart is gebracht wat de risico's zijn van het leveren va n trustdiensten . De bedrijfsvoering, waaronder de dienstverlening, krijgt een zwaarder administratief karakter . I n het verleden voerden de snelheid van handelen en het commercieel belang bij de dienstverlening de boventoon . Natuurlijk vonden er risico-afwegingen met betrekking to t aantasting van de integriteit plaats . Deze waren echte r vooral gebaseerd op gevoel en eerdere ervaringen me t de client en/of adviseurs van de client . Bovendien werde n hiervan nauwelijks aantekeningen gemaakt . Het make n van deze risicoanalyse is een complexe en interessante materie, die echter buiten het bereik van deze bijdrag e valt . Het is de verantwoordelijkheid van het bestuur 16 van het trustkantoor zorg te dragen voor een integere bedrijfsvoering . Het zal het voortouw moeten nemen en het voorbeeld moeten geven . Op het moment dat het bestuu r er voor zorgt dat het voor de toezichthouder mogelijk i s te verifieren dat met betrekking tot een aantal in de Ri b

12. TvCo 2005, nbiz. 11 . 13. <www .nvb .nI> 14. <www .vims .nI> 15. <www .d-f-a .nl > 16. Indien wordt gesproken over het bestuur kan zowel worden bedoeld de afzonderlijke bestuurder als het samenstel van bestuurders : het bestuur als geheel . Dit afhankelijk van de organisatie .

91


Wtt vastgelegde thema's 17 een afgewogen risicoanalys e heeft plaatsgevonden ter beheersing van integriteitsrisico's is voldaan aan een van de belangrijkste doelstellingen van de Wtt . Bij de invoering van het toezicht heeft de Nederlandse regering een weloverwogen keuze gemaakt . Aan de trustkantoren is de functie van poortwachter toegekend .Te n aanzien van de afwegingen in het kader van de clientacceptatie kan de vergelijking met een portier van een discotheek of een tabaksverkoper worden gemaakt . Bij het toelaten van clienten en het verkopen van tabak make n zij beiden een eigen afweging met betrekking tot de d e leeftijd van clienten . Die afweging wordt niet vastgelegd . Een vergelijkbare omslag zou zijn als van die afwegin g schriftelijk verslag zou worden opgemaakt . Afhankelij k van de organisatie van het trustkantoor kan het zijn da t bepaalde afwegingen niet alleen door het bestuur worden gemaakt, maar dat er ook een account manager en/o f compliance officer bij betrokken is . Aan de hand van de structuur van de Rib Wtt zal nade r worden uitgelegd wat de rol van het trustkantoor is e n waar de 'nieuwe' wet- en regelgeving leidt tot een aanpassing in de werkwijze van het trustkantoor .

3. De rol van het trustkantoor in het kader van het toezicht nader belich t De Rib Wtt ziet op een aantal thema's dat kan worden onderverdeeld in twee groepen . De eerste groep bestaand e uit thema's die hoofdzakelijk intern gericht zijn en ee n tweede groep thema's die meer extern, op de client gericht zijn . De hierna volgende interne thema's zullen nader worden belicht : Algemene voorschriften met betrekking tot de bedrijfsvoering van trustkantore n 3 .1 .Taken en verantwoordelijkheden van het bestuu r 3 .2. Vermogensscheidin g en d e Specifieke voorschriften met betrekking tot de bedrijfsvoering van trustkantore n 3 .3 . Procedurehandboek en organisatieschem a 3 .4 . Omgang met (externe) personeelslede n 3 .5 . Omgang met incidente n 3 .1 .Taken en verantwoordelijkheden van het bestuu r In het Nederlandse recht is aan de bestuurder van ee n rechtspersoon de verantwoordelijkheid gegeven van he t besturen van de organisatie . Elke bestuurder is tegenove r de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. 18 Deze verplichting uit het BurgerlijkWetboek is in iets aangepaste bewoordingen opgenomen in de Rib Wtt . De Rib Wtt belast het bestuur met de dagelijkse leiding over de activiteiten va n het trustkantoor en zal onder andere moeten zorgdrage n dat de geldende wet- en regelgeving wordt nageleefd . 1 9 Hieraan is toegevoegd het bevorderen van de integriteit van het financiele stelsel door het zorgen voor een integere bedrijfsvoering . 20

92

Tijdschriftvoor

COMPLIANCE

2005-5

Aangezien het bestuur vaak druk bezig is met het commercieel belang van de onderneming, is het niet onaannemelijk dat een deel van de werkzaamheden met betrekking tot compliance wordt opgedragen aan ee n compliance officer . 21 Behalve deze werkdruk zijn er no g diverse andere redenen te bedenken, zoals specifieke juri dische kennis, om de uitvoering van de compliance verplichtingen uit te besteden . Slechts een klein deel van d e trustkantoren heeft de middelen om iemand uit de interne organisatie (fulltime) te belasten met compliance . 22 O p het moment dat er een extern alternatief is zal kunne n worden overwogen de taken (gedeeltelijk) uit te besteden . In het geval van de benoeming van een externe persoo n als compliance officer is het van belang, in het kader va n een zuivere transparante dienstverlening, om goed vas t te leggen wat de taken zijn en waar (de grenzen van) d e verantwoordelijkheden liggen . Moet de externe compliance officer alleen aangeven waar de grenzen van de we t liggen of mag hij zich inhoudelijk bemoeien met relevante zaken zoals het maken van risicoanalyses met betrekking tot de integriteitrisico's? En mag hij vervolgens ee n oordeel geven over de handelwijze van het trustkantoor ? Het scala aan taken van de compliance officer kan worden ingedeeld in drie taakgroepen : 3 .1 .1 . Uitvoerende take n 3 .1 .2. Opleidende taken, e n 3 .1 .3 . Signalerende take n Alle taken zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden . De volgorde van bespreking is dan ook willekeurig . 3.1 .1 . Uitvoerende take n De uitvoerende taak is het uiteindelijk compliant late n handelen van de organisatie . Gezien de grootte van trustkantoren zal de functie van compliance officer veelal i n deeltijd worden vervuld door een personeelslid naast zij n hoofdactiviteiten . Dit betekent niet dat de verantwoordelijkheid bij het bestuur wordt weggenomen, noch dat d e compliance officer automatisch alle uitvoerende take n heeft. Er zijn meerdere taken die kunnen worden uitgevoerd door een accountmanager, administrateur of personeelsfunctionaris. VOOr 1 juni 2003 hadden trustkantoren nauwelijks me t wet- en regelgeving te maken . Binnen negen maanden i s de situatie gewijzigd en voelen trustkantoren zich aan all e

17. De thema's waarop de Rib Wtt ziet zijn onder andere de verantwoordelijkheid va n het bestuur in het kader van een integere bedrijfsvoering, de omgang met personeel, incidenten en de clientacceptatie . 18. Artikel 2 :9 BW . 19. Artikel 3 Rib Wtt. 20. Artikel 3, onderdeel a Rib Wtt 21. In tegenstelling tot bepaalde toezichtwetten zijn trustkantoren volgens de Wtt niet verplicht een compliance officer te hebben . 22. Bij het lezen is het goed te realiseren dat meer dan de helft van de Nederlands e trustkantoren minder dan vijf personen in dienst heeft en compliance voor vele n een relatief nieuw begrip is.


kanten gebonden . Hoe kan een trustkantoor deze nieuw e situatie het best tegemoet treden? Voordat het mogelijk i s wet- en regelgeving op de juiste manier na te !even, i s het belangrijk een inventarisatie te maken van de wettelijke verplichtingen . De procedures moeten in het procedurehandboek worden vastgelegd . Op basis hiervan zal ee n compliance programma moeten worden opgesteld . 3 .1.2. Opleidende take n Om een integere bedrijfsvoering te krijgen danwel te behouden, is het van belang dat niet alleen de compliance officer bekend is met alle relevante wet- en regelgeving . Het informeren en geinformeerd houden van de (externe ) personeelsleden hierover, evenals over ontwikkelingen i n die wet- en regelgeving vormt een belangrijke verplichting . 23 Afhankelijk van de omvang en het type dienstverlening zal de compliance officer hieraan invulling geven . Het kan niet van alle (externe) personeelsleden worde n verwacht dat ze een gedegen kennis hebben van de wet en regelgeving . Een basiskennis van relevante wet- en regelgeving bij de uitoefening van trustdiensten is echte r onontbeerlijk . Er zijn verschillende mogelijkheden om deze basiskennis over te dragen aan (externe) personeelsleden . Het laten lezen van het procedurehandboek en de relevante wet- en regelgeving is in de regel niet voldoende . Een interne 'basiscursus compliance' is dan een optie . Het meeste effect zal een cursus hebben als door het aantonen van potentiele risico's bij het verlenen van trustdiensten de noodzaak van naleving van wet- en regelgeving wordt geschetst . Ook kennis van de rol van poortwachter en de verantwoordelijkheid van een trustkantoo r als bestuurder van een doelvennootschap kunnen hierto e bijdragen . Het is algemeen bekend dat men eerder bereid is bepaalde (nieuwe) taken to vervullen als men zich bewust is va n de reden van de uitvoering . Door het geven van een cursus waarbij de theoretische aspecten worden gekoppel d aan de dagelijkse praktijk zal op een levendige manier d e noodzakelijke kennis kunnen worden overgedragen . De wet- on regelgeving is aan verandering onderhevig . De notie met betrekking tot de vereiste naleving neem t met de tijd af . De compliance officer zal dus op gezette tijden actie moet ondernemen om de kennis op peil to houden . Het aanbieden van verdiepingscursussen, praktij k gerichte workshops en het direct zichtbaar maken van d e gevolgen van het niet naleven van de relevante wet- e n regelgeving zijn hiervan voorbeelden . 3 .1 .3 . Signalerende taken De compliance officer zal, wil hij de organisatie goed dienen, op de hoogte moeten blijven van de geldende en i n ontwikkeling zijnde wet- en regelgeving . Hij zal actief relevante websites24 moeten raadplegen, cursussen volge n on literatuur lezen . Sommige ontwikkelingen in de markt zullen direct om opvolging vragen . Een actieve attitud e zal er toe bijdragen dat trustkantoren meer tijd hebbe n om nieuwe wet- en regelgeving to implementeren . Minister Zalm stuurde op 5 juli 2005 een brief aan deTweed e Tijdschriftvoor COMPLIANCE

2005—5

kamer waarin verslag werd gedaan over de plenaire vergadering van de Financial Action Task Force on mone y laundering (FATF) . 25 Hierin werden onder andere nieuwe maatregelen tegen Venezuela aangekondigd . Half augus tus stuurde DNB een brief over dit onderwerp naar d e trustkantoren . Een goed geinformeerde compliance officer had dus een maand langer om de nodige maatregelen to treffen . 3 .2 . Vermogensscheiding Het tweede thema dat valt onder de 'Algemene voorschriften met betrekking tot de bedrijfsvoering van trustkantoren' is de vermogensscheiding . Hoe gaat het trustkantoor om met de financien van haar clienten?Welk e maatregelen treft het trustkantoor met betrekking tot gel den of geldswaarden van doelvennootschappen en beschermt zij de rechten van doelvennootschappen en der den ? 3 .2 .1 . Maatregelen met betrekking tot gelden o f geldswaarde n Een van de verplichtingen voortvloeiende uit het artike l over vermogensscheiding is de verplichting dat ter bescherming van gelden van de doelvennootschap elk e doelvennootschap over een eigen bankrekening beschikt . In de praktijk komt het in een beperkt aantal gevalle n voor dat een doelvennootschap geen bankrekening heeft . Wat dat betreft niets nieuws. Wat wel interessant is, is het feit dat banken eigen voor hen specifieke customer due diligence (cdd) verplichtingen hebben . Dergelijke onderzoeken dient een bank te verrichten v66r het openen va n een bankrekening . Dit gegeven leidt tot een aantal vrage n waarop het antwoord (nog) niet is uitgekristalliseerd . I n hoeverre mag een trustkantoor afgaan op de resultate n van die cdd-onderzoeken? Een vervolgvraag is of het verschil uitmaakt dat een trustkantoor is gelieerd aan ee n bank. Indien een trustkantoor gelieerd is aan een bank e n mag afgaan op de resultaten van het cdd-onderzoek zo u dit bijvoorbeeld voor dat trustkantoor kunnen leiden to t een kostenvoordeel ten opzichte van een niet-bankgelieerd trustkantoor. Een tweede verplichting betreft de scheiding van geldswaarden . In de praktijk is gebleken dat niet altijd duidelij k is wat daarmee wordt bedoeld . Daarom een aantal voorbeelden . Om verschillende redenen kan het voorkome n dat een doelvennootschap een 'eigen' ruimte met meubilair en computers heeft binnen het trustkantoor . Indie n niet is vastgelegd dat deze goederen toebehoren aan d e doelvennootschap kan, bij een onderzoek van bijvoorbeeld de FIOD-ECD, onduidelijkheid bestaan omtrent he t eigendom van de goederen . En in het verlengde hierva n kan er ook onduidelijkheid bestaan over het recht op d e toegang tot computerbestanden . Het is aan to bevelen i n een overeenkomst vast to leggen aan wie de goederen e n

23. Artikel 4 Rib Wtt. 24. Relevante websites voortrustkantoren zijn onder de websites van DNB, Ministerie van Financien, Ministerie van Justitie en het meldpun t 25. Zie voor integrale tekst <www.minfin .nl/FM05-1513.DOC>

93


bestanden toebehoren . In de praktijk gebeurt dit (nog ) niet . Een tweede praktisch voorbeeld is het vastlegge n voor wie aandeelbewijzen aan toonder worden gehouden . 3 .2.2. Maatregelen met betrekking tot rechte n Een derde verplichting is het treffen van maatregelen me t betrekking tot rechten van de doelvennootschap of der den . Het feit dat het trustkantoor patenten en portretrechten beheert is niet nieuw . Het is vaak een rechtstreeks gevolg van het feit dat het trustkantoor bestuurder is . Uit d e verplichting van het zijn van een goede bestuurder va n de doelvennootschap volgt de bescherming van de genoemde rechten . Naast deze algemene voorschriften zijn er nog specifiek e voorschriften met betrekking tot de bedrijfsvoering . D e specifieke voorschriften zien op het naleven van verplichtingen die volgen uit andere wetten 26 , de omgang me t (externe) personeelsleden, incidenten en nadere vastleggingen van verplichtingen uit art . 10 Wtt. Zoals eerde r aangegeven zal in dit artikel worden voorbijgegaan aa n de verplichtingen uit art. 10 Wtt voor wat betreft de omgang met clienten . 3 .3 . Procedurehandboek en organisatieschem a De grootste cultuuromslag, naast de omgang met clienten, ligt vervat in de in art . 7 opgelegde verplichting tot het hebben van een procedurehandboek .27 Waar trustkantoren voor de invoering van de Wtt en Rib Wtt 'vrij' ware n in hun doen en laten worden zij nu verplicht procedure s met betrekking tot een integere bedrijfsvoering vast t e leggen in een procedurehandboek . De praktijk heeft aangetoond dat het opstellen van een procedurehandboe k het grootste obstakel is geweest bij de vergunningaanvraag . Behalve het vastleggen van de waarborgen met betrekking tot de Wtt en Rib Wtt dienen ook procedure s omtrent de naleving van de Wet Mot, Wid en Sanctiewe t 1977 28 in het procedurehandboek te worden opgenomen . 3 .3 .1 . Naleving Wet Mot Van de drie naast de Wtt en Rib Wtt relevante wetten levert de praktische naleving van de Wet Mot de meest e problemen op . 29 Bij de Wet Mot gaat het niet alleen om , hetgeen vaak wordt verondersteld, geldelijke transacties . Het woord transactie moet veel breder worden geinterpreteerd . Een transactie is een handeling of samenste l van handelingen van, of ten behoeve van, een client i n verband met het afnemen of het verlenen van een of meer diensten .30 Het gebruik maken van een stroman o f het veelvuldig wisselen van juridische structuren zijn oo k transacties waarop de Wet Mot toeziet . In wezen valt elk e handeling die wordt verricht in het kader van het verlenen van trustdiensten onder de reikwijdte van de We t Mot . Dit heeft als gevolg dat iedere handeling moet worden beoordeeld op 'gebruikelijkheid' en daarmee het ma ken van een risicoanalyse . Dit is nog te overzien . Het vastleggen hiervan kan overigens wel leiden tot grot e praktische problemen . Indien met betrekking tot elk e transactie een schriftelijke risicoanalyse moet worden op -

94

Tijdschrifvoor

COMPLIANCE

2005—5

gesteld, leidt dit tot extra administratieve lasten waardoo r het snel en doeltreffend uitvoeren van diensten wordt belemmerd 31 . Bovendien wordt hiermee voorbijgegaan aa n het feit dat een transactie ook het samenstel van meerdere transacties is, en als zodanig beoordeeld dient te worden . Is er een alternatief? Ja, dat is er. De oplossing zou kunnen zijn het per maan d en/of per kwartaal reviewen van alle afzonderlijke transacties en van de transacties in relatie tot elkaar . Op basi s van deze review kan de risicoanalyse worden opgesteld . Vaak kan pas in een later stadium worden geconcludeer d dat het een samenstel van handelingen is die een bepaalde transactie in een ander daglicht plaatst .Transacties zullen veel meer in relatie met elkaar, in een groter perspectief, moeten worden gezien . Dit betekent niet dat het trustkantoor bij de uitvoering van diensten klakkeloos uitvoering mag geven aan het verzoek van een client . Een ander praktisch probleem doet zich voor als de administratie is uitbesteed of als er sprake is van een branch e in een ander land . Het staat buiten kijf dat hierop control e moet worden uitgevoerd door het trustkantoor . De wijze van controle zal met name afhangen van de relatie tusse n het trustkantoor en de administrateur enerzijds en de activiteiten die worden ontplooid anderzijds . 3.3.2. Naleven Wi d Het naleven van de Wid zal in de praktijk veel minder problemen geven ook al is de wet duidelijk niet geschreve n in overeenstemming met de specifieke werkwijze va n trustkantoren . Waar de Wid namelijk spreekt over d e client, gaat de Wtt uit van de doelvennootschap als entiteit waaraan diensten worden verleend . De vraag wie ejgenlijk de client van het trustkantoor is, komt hierme e naar boven . Een praktische oplossing voor de omgang met de Wid i s voorhanden . Naast de ultimate beneficial owner (UBO ) zal elke natuurlijke en rechtspersoon, die in het kader va n de dienstverlening gerechtigd is opdrachten te verstrekken, moeten worden geidentificeerd .32 De administratieve lastenverzwaring zal beperkt blijven in tijd en kosten .

26. Wet Mot, Wid en Sanctiewet 1977 . 27. Artikel 2, onderdeel h Rib Wtt: de schriftelijke vastlegging van de uitgangspunte n ter beheersing van integriteitsrisico's, uitgewerkt in organisatorische en administratieve procedures en maatregelen . 28. Wet van 15 februari 1980, Stb. 93. 29. Naschrift : De wijziging in de indicatorenlijst per 1 november 2005 brengt hieri n voor trustkantoren weinig verandering . 30. Artikel 1, onderdeel c Wet Mot . 31. In ogenschouw meet worden genomen dat het merendeel van de trustkantore n van kleine omvang is . Hierdoor is het automatiseren van bepaalde processe n vanuit kostenoverweging niet mogelijk . 32. De identificatie van de uiteindelijk belanghebbende conform de Wid staat los va n de verplichtingen ten opzichte van het bepalen van de uiteindelijk belanghebbende die voortvloeit uit de Rib Wtt .

S


3 .3 .3 . Sanctiewet 197 7 De Sanctiewet 1977 is de onbekendste van alle wette n waaraan trustkantoren dienen te voldoen zo is uit ervaring van de auteur gebleken . De Sanctiewet 1977 is ee n 'hulpmiddel' bij de wettelijke mogelijkheid om, ter uitvoering van internationale besluiten, aanbevelingen en afspraken, beperkingen vast te stellen voor de betrekkinge n met bepaalde staten of gebieden . 33 Daarnaast is er ee n op de Europese wetgeving gebaseerde wekelijkse verplichting de Europese databank te raadplegen . Het raadplegen van deze databank leidt tot aanzienlijke administratieve lasten met name voor de veelal qua personel e omvang kleine trustkantoren . 3 .4 Omgang met (externe) personeelslede n De groep van (externe) personeelsleden kan in driee n worden verdeeld : een groep die een betrouwbaarheidstoets moet ondergaan (bestuurders, commissarissen (mede) beleidsbepalers en houders van een gekwalificeerde deelneming) ; een groep van personen die in een integriteitsgevoelige functie treedt maar geen betrouwbaarheidstoet s dient te ondergaan ; e n overige (externe) personeelsleden . Er was altijd al sprake van het uitvoeren van een onderzoek naar de deskundigheid en achtergrond van persone n met een integriteitgevoelige functie . De nieuwe verplichting is het vastleggen van het onderzoek en de overwegingen die leiden tot het gaan bekleden van een integriteitgevoelige-functie . Het doe) is DNB te informeren o p welke wijze vooral het onderzoek naar de integriteit heef t plaatsgevonden .

zijds is begrijpelijk vanuit haar positie dat DNB bij ee n mogelijke aantasting van de integriteit hiervan op d e hoogte wil worden gesteld . Deze actieve meldingsplich t die DNB oplegt vormt een extra hulpmiddel bij de uitvoering van haar toezichthoudende taken . Anderzijds kan he t voor trustkantoren nadelige gevolgen hebben . Mogelijkerwijs werkt een trustkantoor zo mee aan zijn eigen 'vervolging' . De toezichthouder kan namelijk als gevolg va n melding actie ondernemen tegen het trustkantoor . I n meest verregaande situatie kan dit leiden tot intrekkin g van de vergunning .

4. Conclusi e De trustbranche is sterk in beweging en het is onmogelij k in een artikel alle thema's even uitgebreid aan bod te la ten komen . Duidelijk is dat het voldoen aan de 'nieuwe ' wet- en regelgeving niet alleen feitelijke implementati e vereist, maar ook om een cultuuromslag vraagt . De aanpassingen in de werkwijze liggen voornamelijk in het feit dat risicoanalyses ten aanzien van integriteitrisico's en d e daaraan ten grondslag liggende overwegingen verifieerbaar worden gemaakt . Het bewust zijn van de te maken cultuuromslag zal de implementatie vergemakkelijken . De weg naar een verdere professionalisering is ingeslagen, een weg waarop nie t kan worden gekeerd . De snelheid waarop men de weg za l gaan afleggen is nog onbekend en op dit moment va n ondergeschikt belang . Het op de weg komen door he t maken van een cultuuromslag heeft prioriteit . Eenmaa l daar aanbeland zijn er meerdere factoren die zullen bepa len hoe men de weg gaat en kan afleggen . Zolang me n openstaat voor veranderingen en beseft dat er nieuwe tijden zijn aangebroken is de richting naar de weg gevonden .

Betrouwbaarheidstoetsing voor een deel van de met ee n integriteitgevoelige functie belaste (externe) personeelsleden is nieuw . Niet iedereen mag zonder meer beleidsbepalende functies in de trustbranche vervullen . VOOraf i s toestemming van DNB nodig . Als DNB bezwaar maakt tegen een bepaalde aanstelling kan de (geplande) bedrijfsvoering direct worden geraakt . Hier kan met recht va n een verandering met aanzienlijke impact op het reilen e n zeilen van trustkantoren worden gesproken . 3 .5 . Omgang met incidente n Ondanks alle voorzorgsmaatregelen is het mogelijk da t zich bij een trustkantoor een voorval voordoet dat ee n ernstig gevaar vormt voor de integere bedrijfsvoerin g van het trustkantoor. Hieronder vallen een handeling of nalaten van de personen genoemd in artikel 3, eerste lid , onderdeel a,b of c van de wet 34 , van een personeelsli d van het trustkantoor, van een derde of van een doelvennootschap . 35 Een incident dient bij DNB te worden gemeld .Tot het moment van inwerkingtreding van de Wtt was er van overheidswege geen toezicht op een integer e bedrijfsvoering . Met de inwerkingtreding van de Wtt i s deze er gekomen . DNB heeft de verplichting toe te zie n op een integere bedrijfsvoering bij trustkantoren . Ener-

Tijdschriftvoor

COMPLIANCE

2005-5

33. Preambule Sanctiewet 1977 . 34. Bestuurder, commissaris, (mede) beleidsbepaler en houder van een gekwalificeerde deelneming . 35. Artikel 2, onderdeel f Rib Wtt.

95

Trustkantoren en complianc e

Recommend Documents