34
april 2012
informatief
“Trustkantoren leveren diensten aan Trusts.” “Trustkantoren beheren het vermogen van vermogende particulieren.” “De cliënten van trustkantoren zijn brievenbusmaatschappijen.” Zie hier drie vaak gehoorde stellingen die niet kloppen. Zij komen voort uit een gebrek aan kennis omtrent de trustbranche.
De afgelopen tijd verschijnen er steeds meer artikelen over trustkantoren of waarin aan trustkantoren wordt gerefereerd. Maar aan welke wet- en regelgeving zijn trustkantoren onderworpen, wat zijn trustkantoren eigenlijk, welke diensten leveren ze en hoe ziet de trustbranche eruit?
Trustkantoren wat zijn dat?
Trustkantoren hebben met veel toezichtswet- en regelgeving te maken en staan onder toezicht van DNB. Veel buitenlandse bedrijven hebben graag een vestiging in Nederland vanwege het stabiele politieke klimaat en de goede faciliteiten. Trustkantoren leveren een substantiele bijdrage aan de Nederlandse economie en werkgelegenheid en zijn verplicht ongebruikelijke transacties te melden.
Toepasselijke wetgeving Trustkantoren in Nederland hebben hoofdzakelijk te maken met de Wet toezicht trustkantoren (Wtt), de Regeling integere bedrijfsvoering Wtt (Rib Wtt), de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft), en de Sanctiewet 1977. Dit zijn zogenaamde integriteitswetten waardoor de trustkantoren gebonden zijn aan strikte regels voordat zij hun dienstverlening mogen beginnen en tijdens het verlenen van diensten. De preambule van de Wtt stelt dat het ter bevordering van de integriteit van het financiële stelsel in Nederland wenselijk is om toezicht op de financiële sector te hebben. Het gaat dus niet specifiek om het tegengaan van witwassen en financieren van terrorisme, maar om het tegengaan van het risico van aantasting van de reputatie van het trustkantoor of van de financiële markten in het algemeen, als gevolg van een ontoereikende naleving van privaat-, bestuurs-, fiscaal-, of strafrechtelijke verplichtingen. Het gaat om de vraag of de Nederlandse vennootschap zich al dan niet (in)direct
De Wwft is een generieke wet die niet alleen vele financiële instellingen in Nederland raakt, maar ook advocaten, notarissen, belastingadviseurs, accountants en handelaren in waardevolle goederen zoals makelaars en juweliers. Iedere instelling dient een cliëntonderzoek te verrichten en de transacties van cliënten te monitoren. De Wtt is een speciale wet op het gebied van integriteitstoezicht voor trustkantoren. schuldig maakt aan een strafbaar feit en/of indirect wordt gebruikt voor het ontplooien van niet-integere praktijken. De toezichthouder is de Nederlandsche Bank (DNB) en deze heeft de mogelijkheid gekregen nadere regels te stellen. De belangrijkste regeling is de Regeling integere bedrijfsvoering wet toezicht trustkantoren (Rib Wtt). Per 1 juli 2012 wordt deze toezichthouderregeling vervangen door een ministeriële regeling. De Wtt regelt vooral interne aangelegenheden, zoals het vereiste te beschikken over een vergunning, de verplichte toetsing van (mede-)beleidsbepalers op betrouwbaarheid en deskundigheid (per 1 juli geschikt-
35
april 2012
door Robbert-Jan Lugard De auteur is managing partner en oprichter van Confiad B.V., compliance dienstverlener. Confiad treedt bij een groot aantal Nederlandse en op de BES-eilanden gevestigde trustkantoren op als externe compliance officer.
Het toezicht door DNB richt zich op de wijze waarop trustkantoren omgaan met de controle op en mitigering van integriteitsrisico’s
heid), het toezicht en de mogelijkheid tot het opleggen van een last onder dwangsom of bestuurlijke boete bij niet-naleving van de wet- en regelgeving. Een belangrijk onderdeel van de vergunningaanvraag is dat trustkantoren dienen te beschikken over een procedurehandboek waarin trustkantoren moeten vastleggen op welke wijze zij voldoen aan in de wet- en regelgeving gestelde vereisten. Er is een tendens dat de toezichthouder steeds strengere eisen stelt aan de inhoud van de procedurehandboeken. Zo wil de toezichthouder er meer thema’s in zien vastgelegd; bovendien dient daarin nauwkeuriger te worden omschreven wie welke taken en verantwoordelijkheden heeft bij de naleving van de wet- en regelgeving en wie controleert of de taken en verantwoordelijkheden op een juiste wijze zijn uitgevoerd.
2. Het ter beschikking stellen van het adres of het postadres indien ten minste een van de bijkomende diensten wordt geleverd: a. Het op privaatrechtelijk gebied geven van advies of het verlenen van bijstand, met uitzondering van het verrichten van receptiewerkzaamheden. b. Het verstrekken van belastingadvies of het verzorgen van belastingaangiften en daarmee verband houdende werkzaamheden. c. Het verrichten van werkzaamheden in verband met het opstellen, beoordelen of controleren van de jaarrekening of het voeren van administraties. d. Het werven van een bestuurder voor een rechtspersoon of vennootschap. 3. Het verkopen van rechtspersonen. 4. Het zijn van een trustee.
Wat zijn trustkantoren? In de wet wordt op dit moment een viertal diensten aangemerkt als trustdienst indien deze beroeps- of bedrijfsmatig worden verricht ten behoeve van derden: 1. Het zijn van bestuurder of vennoot van een rechtspersoon of vennootschap.
Per 1 juli 2012 wijzigt de Wtt en zullen ook de volgende diensten worden aangemerkt als trustdienst : 5. Het bemiddelen bij de verkoop van rechtspersonen. 6. Het ten behoeve van de cliënt gebruikmaken van een vennootschap, die tot
dezelfde groep behoort als waarvan het trustkantoor deel uitmaakt. Kort gezegd zijn trustkantoren bedrijven die Management, Legal en Financial Services, ofwel Corporate Services, leveren aan rechtspersonen en vennootschappen van derden. Voor ondernemingen kan het om bedrijfseconomische redenen interessant zijn te structureren via Nederland. Hierbij kan in eerste instantie worden gedacht aan fiscale motieven: onder andere het ontbreken van bronbelastingen, de deelnemingsvrijstelling, de moeder-dochterrichtlijn en de interest- en royaltyrichtlijn. Nederlans is partij bij ongeveer 180 belastingverdragen. Daarnaast is het feit dat de Belastingdienst bereid is rulings af te geven een positief gegeven. Vaak wordt vergeten dat er ook nog andere reden zijn waarom voor Nederland wordt gekozen: 1. Rechtszekerheid: in Nederland kunnen natuurlijke en rechtspersonen vanwege een stabiel politiek klimaat in hoge mate erop vertrouwen dat de wet- en regelgeving wordt gehandhaafd. Hierdoor heeft Nederland zich tevens kunnen ontwikkelen tot een sterk financieel centrum.
36
april 2012
informatief
Doelvennootschap 2. Investeringsbescherming: ook in het kader van investeringsbescherming (asset protection) is Nederland partij bij diverse verdragen. Daarnaast is Nederland aangesloten bij de ICSID-conventie (International Convention for the Settlement of Investment Disputes), waardoor arbitrage gewaarborgd is in geval van een geschil met de staat op wiens grondgebied kantoor wordt gehouden. Dit biedt aanvullende zekerheid voor investeerders. 3. Identity sheltering: hierbij moet vooral worden gedacht aan personen die hun vermogen in een andere jurisdictie hebben omdat zij in hun eigen land anders hun leven wellicht niet zeker zijn. Dit geldt ook voor Nederlanders die door het gebruik van trustkantoren buiten de media trachten te blijven. 4. Tegengaan van ‘double taxation’: ook hier heeft Nederland veel verdragen voor gesloten. Verder laten partijen actief in de transport en scheepvaart hun transacties graag via Nederland lopen omdat zij bij geschillenbeslechting niet naar de rechter willen stappen maar hun geschil liever voorleggen aan het in Nederland gevestigde Transport and Maritime Arbitration Rotterdam-Amsterdam (TAMARA). Ten slotte maken ook Nederlanders gebruik van trustkantoren. Hierbij valt te denken aan het onafhankelijke beheer van goededoelenstichtingen, het runnen van family offices of het besturen van Stichting administratiekantoren (STAK). Laten we dit met een voorbeeld verduidelijken. Stel, een Canadees bedrijf heeft zijn oog laten vallen op een Spaanse onderneming. Indien het bedrijf deze Spaanse onderneming koopt en op enig moment overgaat tot winstuitkering, zal de Spaanse belastingdienst een bronbelasting heffen van bijvoorbeeld 25 procent. Indien het Canadese bedrijf zou zijn geadviseerd door een belastingadviseur, Een trustkantoor beheert dus geen gelden van vermogende particulieren, maar houdt zich bezig met het ‘in good legal standing’ houden van de vennootschappen die om bedrijfseconomische redenen in Nederland zijn gevestigd.
Voor ondernemingen kan het om bedrijfseconomische redenen interessant zijn te structureren via Nederland
zou deze hoogstwaarschijnlijk voorstellen om de Spaanse onderneming te laten houden door een Nederlandse vennootschap. Indien het dan tot een winstuitkering komt, is deze onbelast in Nederland in verband met de moeder-dochterrichtlijn. Aangezien verder Nederland en Canada een belastingverdrag hebben, zal de uiteindelijke belasting die het Canadese bedrijf moet betalen lager uitvallen dan de 25 procent die het zou moeten betalen als de winsten direct werden ontvangen vanuit Spanje. Overigens moet de Nederlandse vennootschap wel vennootschapsbelasting in Nederland betalen. Waarom een trustkantoor? Op het moment dat een internationaal opererend bedrijf in zijn structuur gebruik wil maken van een in Nederland gevestigde vennootschap, dient zij aan verschillende eisen van het vennootschapsrecht te voldoen: een statutair adres, een bestuurder, het bijhouden van een administratie, het deponeren van een jaarrekening en het voldoen aan de Nederlandse belastingverplichtingen. Het is voor het internationaal opererende bedrijf uiteraard mogelijk om in Nederland eigen bedrijfsruimte te huren of te kopen en medewerkers aan te nemen, maar het is bedrijfseconomisch vaak voordeliger om bepaalde diensten uit te besteden. Een trustkantoor levert een adres en, indien gewenst, bestuur. Vanuit de positie die een trustkantoor heeft, wordt het vaak ook benaderd om andere diensten te verlenen, zoals het geven van fiscale adviezen en het verrichten van juridische en financiële diensten ten behoeve van deze vennootschap. De vennootschappen waaraan
De doelvennootschap is de rechtspersoon/ vennootschap waaraan het trustkantoor diensten verleent. Elk trustkantoor gebruikt naast de wettelijke definitie zijn eigen terminologie. Zo kan met de term cliënt worden gedoeld op de doelvennootschap, de UBO (Ultimate Beneficiary Owner, ofwel Uiteindelijke Belanghebbende), de moedermaatschappij die als aandeelhouder beslist omtrent de benoeming van de bestuurder, of het (beursgenoteerde) bedrijf tot welke structuur de doelvennootschap behoort. Indien alle contacten lopen via tussenpersonen zoals belastingadviseurs of advocaten, beschouwen trustkantoren hen ook vaak als de cliënt. Een UBO is de natuurlijke persoon die een gekwalificeerde deelneming houdt in een doelvennootschap, dan wel begunstigde is van ten minste tien procent van het vermogen van de doelvennootschap, van een stichting of van een trust als bedoeld in het Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts. Onder ‘gekwalificeerd’ wordt verstaan een rechtstreeks of middellijk belang van ten minste tien procent van het geplaatste aandelenkapitaal of een daarmee vergelijkbaar belang, of het rechtstreeks of middellijk kunnen uitoefenen van ten minste tien procent van de stemrechten of een daarmee vergelijkbare zeggenschap. Deze definitie zal na wijziging van de Wwft worden aangepast. Behalve naar het economisch en juridisch eigendom zal ook dienen te worden gekeken of er natuurlijke personen zijn die een feitelijke dan wel bijzondere zeggenschap (kunnen) uitoefenen.
trustkantoren hun diensten verlenen, worden in de Wet toezicht trustkantoren aangeduid als doelvennootschappen (zie kader). In het algemeen komen trustkantoren aan hun cliënten omdat zij door belastingadviseurs en andere adviseurs van de cliënt worden benaderd. We komen nog even terug op het Canadese bedrijf. Het ligt voor de hand dat het bij verscheidene adviseurs advies gaat inwinnen en de kans is groot dat een van de adviseurs met het idee komt om gebruik te maken van een Nederlandse vennootschap.
37
april 2012
De trustkantoren leveren hoogwaardige diensten aan internationale bedrijven die om bedrijfseconomische reden in Nederland zijn gevestigd De Canadees zal wellicht niet bekend zijn met de Nederlandse trustbranche en dus de adviseur vragen dit te regelen. Daarom zorgen Nederlandse trustkantoren ervoor om goede relaties te onderhouden met Nederlandse en buitenlandse adviseurs van internationaal opererende bedrijven. Daarnaast zijn zij constant bezig met het promoten van Nederland als vestigingsland, want zonder een interessant vestigingsklimaat zou er geen vraag zijn naar de dienstverlening van trustkantoren. Toezicht op trustkantoren Op 1 maart 2004 is de Wet toezicht trustkantoren (Wtt) in werking getreden. Het gevolg hiervan is dat trustkantoren vergunningplichtig zijn en onder toezicht staan van De Nederlandsche Bank. Het toezicht richt zich op de wijze waarop trustkantoren omgaan met de controle op en mitigering van integriteitsrisico’s. Voor 2012 heeft DNB aangegeven dat ze bij haar (jaarlijkse) reguliere toezichtbezoeken als speerpunt1 de controle op diensten die worden verleend aan zogenaamde consultancy-vennootschappen2 en de sanctieregelgeving heeft. Behalve dat trustkantoren aan de Wtt dienen te voldoen, controleert DNB ook of ze voldoen aan de meldingsplicht voor ongebruikelijke transacties, zoals opgenomen in de Wwft en de Sanctiewet 1977. Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren 1 Zie Thema’s toezicht DNB 2012. 2 Het betreft hier vennootschappen van waaruit consultancydiensten worden verleend aan nietgroepsmaatschappijen.
Guillermo Andres Velazques 100%
GAV Holding Limited Hong Kong 100%
GAV Nederland B.V. Figuur 1. Relatie tussen drie bedrijven.
Voor de dagelijkse bedrijfsvoering is de Rib Wtt van zeer groot belang. Deze regeling stelt eisen aan de wijze waarop het bestuur zorg moet dragen voor: 1. maatregelen ter bewustwording, bevordering en handhaving van integer handelen; 2. het zorgdragen voor een deugdelijke administratie; 3. het bij aanvang van het dienstverband en daarna doorlopend screenen van personeel; 4. de omgang met incidenten; 5. de vereisten op het gebied van cliëntacceptatie; 6. de monitoring van transacties. Dit is op zich niet anders dan bij andere onder toezicht staande branches. Het verschil met andere branches ligt in de mate van vastlegging van gegevens, de onderbouwing ervan en de verplichting om integriteitsrisico’s voortdurend te analyseren en de analyses vast te leggen. Twee voorbeelden zullen hier verduidelijken wat een trustkantoor zoal moet doen voordat het überhaupt kan overgaan tot het verlenen van diensten. Voorbeeld 1: kwalificatie, identificatie en verificatie UBO Indien de adviseur van de cliënt zich meldt met de vraag of het trustkantoor diensten wil verlenen aan GAV Nederland B.V. (zie figuur 1), zal het trustkantoor in eerste instantie een onderzoek moeten doen naar de UBO (Guillermo Andres Velazques). Ter kwalificatie van de UBO dient het trustkantoor minimaal te beschikken over de volgende documenten:
* Uittreksel KvK (waaruit aandeelhouders blijken) of aandeelhoudersregister van bv (in verband met de onderbouwing GAV Nederland B.V. – GAV Holding Limited). * Uittreksel KvK of aandeelhoudersregister van de Limited (in verband met de onderbouwing GAV Holding Limited – Guillermo Andres Velazques). Aangezien een Limited vaak over bearer shares beschikt is er geen aandeelhoudersregister en biedt ook een uittreksel KvK vaak evenmin uitkomst. Het is in zo’n geval dan ook gebruikelijk dat het trustkantoor beschikt over een zogenaamd Certificate of Deposit. Dat is een verklaring van een (onafhankelijke) derde waarin staat ten behoeve van wie hij de toonderaandelen houdt. Het kan voorkomen dat het juridisch en economisch eigendom niet bij dezelfde partij ligt. In dat geval dient het trustkantoor onderzoek te doen naar zowel het juridisch als het economisch eigendom. Om een juiste kwalificatie te verrichten, dienen trustkantoren dus niet alleen kennis te hebben van het Nederlandse vennootschapsrecht maar ook van het vennootschapsrecht dat geldt in de landen die voorkomen in de structuur. Nadat het trustkantoor de UBO heeft gekwalificeerd moet het deze identificeren en de identiteit ervan verifiëren. In dat kader dient het trustkantoor te beschikken over een geverifieerde kopie van het paspoort. Verificatie kan gebeuren door een medewerker van het trustkantoor, door legalisatie of door de kopie van het paspoort van een apostille te laten voorzien. Ten slotte dient het trustkantoor na onderzoek het bewijs te hebben dat de UBO niet voorkomt op de Consolidated list of persons, groups and entities subject to EU financial sanctions, in de volksmond aangeduid als EU-databank, en/of de transacties niet worden getroffen door andere sanctiemaatregelen. Voorbeeld 2: Onderzoek herkomst van vermogen UBO Indien, zoals de in voorbeeld 1 geschetste situatie, Guillermo Andres Velazques de UBO is, zal het trustkantoor onderzoek moeten
38
april 2012
informatief
doen naar de herkomst van het gehele vermogen van de UBO. Dit onderzoek moet leiden tot de conclusie dat er geen aanwijzingen zijn dat het vermogen uit niet-integere bron komt. Het gaat dus om het naar redelijkheid vaststellen dat cliënten zich niet direct of indirect op enige manier bezighouden met activiteiten die tegen de wet indruisen, en meer specifiek in gevallen waarbij het vermoeden bestaat dat zij zich bezig zouden kunnen houden met niet-integere activiteiten. Dit onderzoek dient te worden vastgelegd en onderbouwd met documenten, bij voorkeur uit onafhankelijke openbare bronnen. Indien er twijfels bestaan, dient het trustkantoor aan te geven waarom het desalniettemin bereid is diensten te gaan verlenen. Naast het onderzoek naar de kwalificatie van de UBO en de wijze waarop deze aan zijn vermogen is gekomen, dienen trustkantoren onder andere te beschikken over een structuuroverzicht, een overzicht van alle rechten en verplichtingen van de doelvennootschap en kennis van de reden van het structureren via Nederland. Het gehele onderzoek dient schriftelijk te worden vastgelegd en onderbouwd te worden met documenten. Ten slotte dient het trustkantoor een risicoanalyse te maken in hoeverre het integriteitsrisico’s ziet bij het verlenen van diensten, en dient het alle transacties vooraf en in de fase van uitvoering te monitoren. Indien zich wijzigingen voordoen, zal dit moeten worden vastgelegd en zal een nieuwe risicoanalyse moeten worden gemaakt. Indien het trustkantoor stuit op (voorgenomen) ongebruikelijke transacties, dient het hiervan melding te doen bij de FIU-Nederland (Financial Intelligence Unit). Op het moment dat de integriteitsrisico’s te groot zijn of niet te mitigeren, dient het trustkantoor zijn dienstverlening te staken. De trustbranche in cijfers3 Er kan op verschillende manieren gekeken worden naar de omvang van de Nederlandse trustbranche. In Nederland hebben volgens het DNB-register op dit moment 311 vennootschappen een vergunning om trustdiensten te verlenen. Sommige bedrijven leveren vanuit meer dan één vennootschap hun diensten, 3 Bron: SEO Economic Research, rapport Trust matters, september 2011.
zodat er in ons land 184 bedrijven als trustkantoor actief zijn. Aangezien de wet op korte termijn wordt aangepast, wordt verwacht dat het aantal bedrijven dat vanuit of meer vergunninghoudende entiteiten trustdiensten verleent, vóór eind 2012 boven de 200 liggen. In totaal wordt aan zo’n 20.000 doelvennootschappen trustdiensten verleend. Deze behoren toe aan ongeveer 16.000 cliënten. De omzet van de trustbranche is op jaarbasis zo’n 1,3 miljard euro. Daarnaast zijn er ook onder anderen advocaten, notarissen en accountants die verdienen aan het leveren van diensten aan trustkantoren en hun doelvennootschappen. Hun omzet wordt geraamd op ongeveer 0,5 miljard euro op jaarbasis. In de trustbranche werken zo’n 2200 mensen en zijn er ongeveer 1300 advocaten, notarissen en accountants die zich bezighouden met het verlenen van diensten aan deze branche. Enerzijds is er een zeer kleine groep van grote trustkantoren die ieder diensten verlenen aan meer dan 1500 doelvennootschappen4. Anderzijds is er een iets grotere groep van middelgrote trustkantoren en een zeer grote groep van kleine trustkantoren die elk aan minder dan 100 doelvennootschappen diensten verlenen. De personeelsomvang van een trustkantoor hangt niet alleen af van het aantal doelvennootschappen dat wordt bediend, maar ook de mate van activiteit van de doelvennootschappen en het palet van diensten dat een trustkantoor aanbiedt. Zo zijn er trustkantoren die met 2 personen meer dan 80 doelvennootschappen kunnen bedienen; maar ook kantoren die voor het bedienen van 300 doelvennootschappen beschikken over meer dan 15 medewerkers. De door trustkantoren beheerde doelvennootschappen moeten in Nederland gewoon belasting betalen, zoals winstbelasting, btw en loonbelasting. De afdrachten worden geschat op 3 miljard euro op jaarbasis (zie www.vims.nl). Organisatievorm Nederland kent op dit moment twee brancheorganisaties. De ene is de VIMS (Vereniging International Management Services) 4 Bijvoorbeeld de TMF-group, ANT Trust & Corporate Services N.V., Intertrust (Netherlands) B.V. en Citco Nederland B.V.
met 11 leden; hier zijn de grote Nederlandse trustkantoren bij aangesloten. De andere is de DFA (Dutch Fiduciary Association), waar vooral middelgrote en kleine trustkantoren in zijn verenigd. De DFA telt op dit moment 69 leden. Sinds een aantal jaren trekken de VIMS en de DFA steeds meer samen op en hebben zij een koepelorganisatie opgezet. Meer dan de helft van de Nederlandse trustkantoren is echter (nog) niet aangesloten is bij een brancheorganisatie. Samenvatting en conclusie De trustkantoren leveren hoogwaardige diensten aan internationale bedrijven die om bedrijfseconomische reden in Nederland zijn gevestigd. Voordat aan trustkantoren een vergunning wordt verleend, doet DNB onderzoek naar zowel de betrouwbaarheid en deskundigheid van haar (mede-)beleidsbepalers als de wijze waarop het trustkantoor de weten regelgeving zal naleven. Op de werkwijze van trustkantoren bestaat een strikte controle door de toezichthouder, die zich vooral richt op het integriteitsvraagstuk. Bij het verlenen van hun diensten moeten trustkantoren constant de integriteitsrisico’s analyseren, dit onderzoek vastleggen en door middel van documenten onderbouwen. Indien zij stuiten op (voorgenomen) ongebruikelijke transacties, moeten zij hiervan melding doen bij de FIU-Nederland. Trustkantoren maken geen deel uit van schimmige belastingontduikingen en witwaspraktijken, maar zijn in feite juist de eerste poortwachter om deze te ontdekken en te melden bij de autoriteiten. Trustkantoren leveren een substantiële bijdrage aan de Nederlandse economie en werkgelegenheid. Tevens gebeurt het niet zelden dat een internationaal bedrijf in de opstartfase gebruikmaakt van de diensten van een trustkantoor. Zo zijn er meerdere voorbeelden van vennootschappen die zijn uitgegroeid tot de Europese hoofdkantoren van wereldwijd opererende ondernemingen. Populaire artikelen en tendentieuze artikelen doen geen recht aan de belangrijke bijdrage van de trustsector aan Nederland en schaden niet alleen de trust sector maar heel Nederland als stabiel financieel centrum in de wereld.
