Mr Robbert-Jan Lugard1 SANCTIEREGELGEVING De Sanctiewet 1977 en de Regeling toezicht Sanctiewet 1977 in het algemeen en in het bijzonder voor trustkantoren Het woud van sanctieregelgeving wordt groter en de controle op de naleving van de sanctieregelgeving strenger. Niet alleen grote bank- en verzekeringsinstellingen hebben te maken met de sanctieregelgeving maar ook vermogensbeheerders, beleggingsinstellingen en trustkantoren. Voor veel branches is het vaak onduidelijk bij welke sanctieregelgeving zij betrokken zijn en wat voor hen de praktische gevolgen zijn. Het is ondoenlijk in één artikel een overzicht te geven van alle sanctieregelgeving gedifferentieerd naar branche en de juridische merites die spelen bij sanctieregelgeving. Daarom is gekozen voor een algemeen en meer praktisch artikel over sanctieregelgeving in de hoop dat u wordt geprikkeld zelfstandig nader onderzoek te doen naar de sanctieregelgeving waar u bij betrokken bent. Inleiding Na een korte bespreking van de typen en bronnen sancties zal worden ingegaan op de implementatie van sanctieregelgeving in Nederland. De nadruk zal liggen op de bespreking van de Sanctiewet 1977 en de Regeling toezicht Sanctiewet 1977. Dit gedeelte van het artikel is een algemeen gesteld en van toepassing op (nagenoeg) de gehele financiële wereld. Het slot is een overzicht op welke wijze een trustkantoor kan voldoen aan de sanctieregelgeving. Voor andere financiële instellingen kan dit als leidraad dienen. Het woord “sanctie” heeft meerdere, soms zelfs tegenovergestelde, betekenissen. Enerzijds kan het een “bekrachtiging, erkenning of goedkeuring door een daartoe bevoegd gezag van een bestaande toestand of van een genomen besluit of maatregel”2 betekenen, anderzijds een “dwangmiddel, om de naleving van een voorschrift af te dwingen of straf voor een overtreding”3. In dit artikel gaat het om sancties in de tweede betekenis. Type en bronnen sancties Er bestaan verschillende soorten sancties. In dit artikel zijn sancties ingedeeld naar type en naar bron. Typen sancties4 Op internationaal rechtsniveau zijn er verschillende typen sancties waarvan, afhankelijk van het doel dat men wil bereiken, gebruik gemaakt zal worden. Om een idee te krijgen van het veelvoud aan typen sancties hieronder een kort overzicht. De eerste groep sancties zijn de economische sancties. Hierbij moet worden gedacht aan handelsembargo’s en opschorting van handelspreferenties. Voorbeelden hiervan zijn het
1
Robbert - Jan Lugard is partner en consultant bij confiad, dienstverlener voor trustkantoren. 2 Van Dale Groot Woordenboek van de Nederlandse Taal. 3 Zie noot 2. 4 De indeling is gebaseerd op de indeling zoals terug te vinden in de brief van de Minister van Buitenlandse zaken aan de Tweedekamer, vergaderjaar 2000–2001, 27 477, nr. 1.
TvCo 2006 4 Artikel Lugard v 1
pag 1
handelsembargo van Groot-Brittannië tegen Rhodesië in 1965 en het verbod van de Verenigde Staten op het importeren van auto’s uit Azië. De tweede groep sancties zijn de politieke en diplomatieke sancties. Hierbij valt te denken aan het opschorten van het lidmaatschap van een land bij een internationale organisatie of het (tijdelijk) terugtrekken van een ambassadeur zoals laatstelijk5 nog is gedaan door Indonesië. De reden van het terugroepen van Indonesische ambassadeur in Australië was de asielverlening aan 42 vluchtelingen uit Papua door Australië. De derde groep sancties zijn de militaire sancties zoals een wapenembargo en het afbreken van militaire samenwerking. Een voorbeeld van het eerste is het nog immer geldende wapenembargo van de EU tegen China in verband met de schending van de mensenrechten in dat land. Het vliegverbod dat de Keniaanse regering in de zomer van 2003 uitvaardigde op alle vluchten naar Somalië en het verbod een schip een haven te laten binnenlopen zijn voorbeelden van de vierde groep sancties, de logistieke sancties. Afbreken van een culturele samenwerking of stopzetten van subsidie gebruikt als dwangmiddel voor het bereiken van een ander doel zijn voorbeelden van de vijfde groep sancties: de culturele sancties. Gedurende het apartheidsregime in Zuid-Afrika was het enerzijds voor niet Zuid-Afrikaanse sporters verboden actief te zijn in Zuid-Afrika en anderzijds mochten Zuid-Afrikaanse sporters onder bepaalde omstandigheden en in andere landen niet meedoen aan wedstrijden. Het doel was het omverwerpen van het apartheidsregime; hier wordt gesproken van sportieve sancties. Financiële instellingen zullen vooral te maken hebben met financiële sancties. Voorbeelden van financiële sancties zijn; de bevriezing van banktegoeden, beperking van betalingen/investeringen, stopzetting kredieten en inhouden van inkomsten. Trustkantoren zijn geen financiële instellingen, maar binnen de financiële markt opererende bedrijven. Zij dienen zich ervan bewust te zijn dat zij vanuit hun bijzondere positie niet alleen te maken hebben met het uitvoeren van financiële sancties. Afhankelijk van het type cliënt kunnen zij ook verantwoordelijk zijn voor het handhaven van andere typen sancties. Stel een trustkantoor is bestuurder van een holdingmaatschappij die een deelneming heeft in een vliegtuigmaatschappij. Indien deze maatschappij gehouden is een vliegverbod na te leven zal het trustkantoor vanuit haar positie hier (mede) verantwoordelijkheid voor dragen. Trustkantoren kunnen dan ook niet bij de uitoefening van hun taken alleen kijken naar de financiële sancties. Zij zullen goed in de gaten moeten houden of geen andere sancties van kracht zijn die hen (in)direct raken. Ondanks het feit dat een sanctie in het algemeen slechts één doelgroep heeft worden ook anderen geraakt. De doelgroep is bijvoorbeeld de machthebbers van een staat; de sanctie is het inhouden van financiële steun; echter met als gevolg dat burgers te maken krijgen met voedseltekorten. Een sanctie raakt dikwijls niet alleen de doelgroep maar ook en vooral een groep die geen invloed op het gedrag van de doelgroep heeft. Het inhouden van de steun van o.m. de Europese Unie (EU) aan de Palestijnse regering op dit moment raakt ook de ziekenhuizen in de uitoefening van hun functie. Oplossing voor dit probleem waarbij uitsluitend de doelgroep wordt geraakt zijn de zogenoemde smart sanctions. Hierbij worden in de toepasselijke sanctieregelgeving personen en entiteiten nauwkeurig omschreven. Bronnen van sancties Behalve het indelen van sancties naar type kunnen sancties ook worden ingedeeld naar bron. De belangrijkste bronnen in Nederland zijn de Verenigde Naties (VN), de Europese Unie en 5
Op of in ieder geval rond 23 maart 2006.
TvCo 2006 4 Artikel Lugard v 1
pag 2
de Nederlandse Regering. Ook andere internationale organisaties en landen kunnen sancties uitvaardigen die voor in Nederland gevestigde financiële instellingen en trustkantoren van belang kunnen zijn. De Verenigde Naties Een belangrijke bron van sanctie-uitvaardiging is de Verenigde Naties en wel de Veiligheidsraad in het bijzonder. De formele juridische rechtsbron is daarbij artikel 416 van het Handvest van de Verenigde Naties (VN-Handvest). De verplichting tot uitvoering wordt geformuleerd in art. 48, lid 17 VN-Handvest. Als de Veiligheidsraad met betrekking tot een bepaald land of groep personen een sanctie wil uitvaardigen wordt eerst een resolutie aangenomen waarin doel en omvang de sanctiemaatregelen worden omschreven. Deze resolutie dient uitgevoerd te worden door de Lidstaten. Artikel 48, lid 2 VN-Handvest geeft de Lidstaten de mogelijkheid de uitvoering te laten geschieden via de internationale organisatie waarvan zij lid zijn8. Een sanctie kan natuurlijk in strijd zijn met andere internationale verplichtingen. Daarom postuleert artikel 103 van het VN-Handvest dat verplichtingen via het VN-handvest boven andere internationale verplichting gaan9. Tot 1990 werden alleen Rhodesië en Zuid-Afrika getroffen door resoluties. Daarna werd ondermeer de allesomvattende resolutie tegen Irak10 uitgevaardigd. Voorts valt te denken aan de resoluties gericht tegen Osama bin Laden en de Taliban. In het algemeen wordt er per resolutie een zogenaamd sanctiecomité benoemd dat belast wordt met controle op de naleving van de verboden. In het geval van de Taliban en het AlQu’ada-netwerk – resolutie beslist dat sanctiecomité wie op de sanctielijst wordt geplaatst en wie er vanaf wordt gehaald. De normen zijn overigens niet bekend. De lijst wordt op internet gepubliceerd en regelmatig bijgewerkt.11 12 De Europese Unie Naast de belangrijke rol die de EU speelt met betrekking tot de tenuitvoerlegging van resoluties van de veiligheidsraad kan de Europese Unie ook zelf sancties instellen. Gedacht kan dan worden aan het opschorten van de samenwerkingsovereenkomst met het voormalige Joegoslavië in199113 en het opschorten van de ontwikkelingssamenwerking met Nigeria in reactie op mensenrechtenschendingen door het militaire regime.14 6
Art. 41VN-Handvest: De Veiligheidsraad kan besluiten welke maatregelen waaraan geen wapengeweld te pas komt, dienen te worden genomen om zijn besluiten ten uitvoer te brengen en kan de Leden van de Verenigde Naties oproepen om deze maatregelen toe te passen. Deze kunnen omvatten het volledig of gedeeltelijk verbreken van de economische betrekkingen, alsmede van de spoor-, zee-, lucht-, post-, telegraaf- en radioverbindingen en van andere verbindingen, en het afbreken van diplomatieke betrekkingen. 7 Artikel 48, lid 1 VN-Handvest: Het optreden dat nodig is ter uitvoering van de besluiten van de Veiligheidsraad voor de handhaving van de internationale vrede en veiligheid geschiedt door alle Leden van de Verenigde Naties of door sommige daarvan, al naar gelang de Veiligheidsraad bepaalt. 8 Artikel 48, lid 2 VN-Handvest. 9 Artikel 103 VN-Handvest; In geval van strijdigheid tussen de verplichtingen van de Leden van de Verenigde Naties krachtens dit Handvest en hun verplichtingen krachtens andere internationale overeenkomsten, hebben hun verplichtingen krachtens dit Handvest voorrang. 10 Resolutie 661 (1990). 11 http://www.un.org/Docs/sc/committees/1267/1267ListEng.htm. 12 Terzijde: op de lijst per 20 december 2005 stonden respectievelijk142 en 205 personen verbonden respectievelijk met de Taliban en Al Quaeda en 1 respectievelijk 118 entiteiten verbonden met voornoemde organisaties. 13 PbEG 1991, L315/47 enPb 1995, L 298/1 op basis van het Gemeenschappelijk standpunt 95/515/GBVB)
TvCo 2006 4 Artikel Lugard v 1
pag 3
Nederland Nederland zou zelf ook sancties kunnen instellen, echter zij is met handen en voeten gebonden aan EU-recht. Politiek kan Nederland ook alleen maar sancties instellen als deze door groot aantal landen mede worden ingesteld. Een uitzondering op deze regel was het opschorten van de Nederlandse hulp aan Suriname als reactie op de decembermoorden in Suriname.15 Overige Staten Naast Nederland zijn er ook andere staten die “zelfstandig” sancties uitvaardigen. Vooral de Verenigde Staten zijn hier erg actief mee. Het probleem is dat de VS zijn maatregelen doet uitstrekken tot een ieder die naar hun mening onder de jurisdictie valt van de VS. Dat is natuurlijk niet een probleem met maatregelen die de tenuitvoerlegging van een VN-sanctie betreffen doch wel welke dat niet zijn. Handelt een Nederlands bedrijf met een Amerikaans bedrijf dat onderworpen is aan sanctieverplichtingen van Amerika dan is dat vanzelfsprekend het risico van het vak. Ernstiger is het als de wetgeving van Amerika het mogelijk maakt sancties op te leggen aan eenieder, met inbegrip van personen die zich buiten het grondgebied van de Verenigde Staten bevinden, die op een of andere wijze handel drijft met Cuba of in goederen afkomstig van dit land16 of investeert in het aardoliepotentieel van Iran of Libië. 17 We hebben het hierover de rechtmatigheid van het extraterritoriale karakter van deze wetgeving. De Europese Raad betwist deze. Als tegenmaatregel heeft de EU de zogenoemde “Antiboycot-verordening18 uitgevaardigd die ondermeer een verbod bevat van overheidsorganen om rechtelijke uitspraken die gebaseerd zijn op deze op soortelijke wetgeving te erkennen. Tevens krijgen gelardeerde een recht op vergoeding bij geleden schade. Er is echter nog meer aan de hand. In dat verband kan gedacht worden aan Executive Order nummer 1322419 van Bush waarmee financiële sancties tegen specifieke personen en organisaties worden ingesteld tegen bepaalde personen of entiteiten die als terroristen worden beschouwd. 20 Daarnaast kunnen op basis van deze order tegoeden in de VS worden bevroren van diegenen die (financiële) steun of diensten verlenen aan personen die op deze lijst staan. Implementatie van sanctieregelgeving in Nederland Het Nederlandse wettelijke kader voor wat betreft de uitvoering van sanctiemaatregelen betreft de volgende wetten: 1. In en Uitvoerwet21 2. Sanctiewet 1977 3. Wet op de economische delicten22 4. Wetboek van Strafrecht In- en uitvoerwet In de praktijk wordt steeds minder gebruik gemaakt van deze wet voor de uitvoering van sanctiemaatregelen; deze wet wordt verder buiten beschouwing gelaten. 15
Waren de decembermoorden wel voldoende wijziging in de omstandigheden dat de overeenkomst niet meer in stand behoefde te blijven (clausula rebus sic stantibus). 16 Helms-Burton wetgeving. 17 D’Amato wetgeving. 18 Wet uitvoering antiboycotverordening van 24 december 1998, Stb. 1999,34. 19 Gevolgd door de order 13224 en order 13372. 20 “Bush-lijst”. 21 Wet van 5 juli 1962, Stb. 1962, 295. 22 Wet van 22 juni 1950, Stb. 1950, K238.
TvCo 2006 4 Artikel Lugard v 1
pag 4
Wet op economische delicten en het Wetboek van Strafrecht Deze zien op de strafbaarheidstelling van de niet naleving van de Sanctiewet. Hier wordt verder niet op ingegaan.23 Sanctiewet 1977 De voorganger van deze wet is de Sanctiewet 1935.24 In de parlementaire periode van 1975/76 tot 1977/78 is deze wet stevig gewijzigd en draagt sindsdien de naam Sanctiewet 1977. Vervolgens is de wet wederom essentieel aangepast in 2000 en 2002. In dit artikel wordt uitgegaan van de wetstekst zoals deze gold op het moment van invoering van de Wet toezicht trustkantoren, zijnde 1 maart 2004. De Sanctiewet 1977 is een wet tot het treffen van sancties tegen bepaalde staten of gebieden. De wet is een kader- of raamwet. Dat wil zeggen dat de Sanctiewet het algemene kader van de sanctiewetgeving. Onderdelen kunnen in algemene maatregelen van bestuur (AMvB's) of ministeriële regelingen verder worden uitgewerkt. In de aankondiging wordt gesteld dat de wet de bedoeling heeft sancties te kunnen treffen tegen bepaalde staten of gebieden. Niet dus personen en entiteiten. Bij de wetswijziging van 2002 is deze beperking weggenomen. De Sanctiewet 1977 blijft naar strekking ongewijzigd, de toepassingssfeer en het toezichtinstrumentarium worden echter aan de werkelijkheid van na 11 september 2001 25 worden aangepast. Hierna volgt een korte artikelgewijze toelichting. Artikel 1 geeft alleen definities. Allereerst een sanctiebesluit. Een sanctiebesluit is een uitvoeringsmaatregel door middel van een Groot Koninklijk Besluit of te wel een Algemene Maatregel van Bestuur. Dit wordt gebruikt als er dient te worden voldaan aan verdragen, besluiten of aanbevelingen van een internationale organisatie met behulp van een sanctiemaatregel. Daarnaast staat een sanctieregeling. Deze vorm wordt gebruikt als de in te stellen regeling uitsluitend strekt ter uitvoering van een verplichting die voortvloeit uit een verdrag of uit een bindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie. Daarbij wordt uitvoering aangegeven aan deze verplichting of besluit door middel van een ministeriële regeling. Bij een Algemene Maatregel van Bestuur dient eerst advies gevraagd te worden aan de Raad van State. Dit is voor een ministeriële regeling niet nodig. Een regeling is dus wetgevingstechnisch veel eenvoudiger. Het bovenstaande wil zeggen dat indien bijvoorbeeld een verordening (die uiteindelijk al bindend is voor de Europese burgers) binnen de Nederlandse rechtsorde wordt geïmplementeerd teneinde een overtreding strafbaar te stellen een ministeriële regeling volstaat. Dat wil dus zeggen dat de minister deze vaststelt en verder geen advies behoeft te worden gevraagd aan de Raad van State. Dit is anders in het geval een internationale verplichting nog wetgeving behoeft, dan wordt dit door middel van een Algemene Maatregel van Bestuur gedaan. Daarvoor moet wel de Raad van State om advies gevraagd worden.
23
In artikel 1, 10 WED wordt als economisch delict benoemd een overtreding van voorschriften gesteld bij of krachtens de artikelen 2, 7 en 9 voorzover aangeduid als onderwerpen in artikel 3 van Sanctiewet 1977. 24 Sanctiewet 1935, Stb. 1935, 621. 25 Memorie van toelichting, bladzijde 8.
TvCo 2006 4 Artikel Lugard v 1
pag 5
In artikel 2 wordt aangegeven wanneer welke soort uitvoeringsmaatregel dient te worden gebruikt. Zoals hiervoor reeds is aangegeven volgt uit dit artikel dat bijvoorbeeld een EUverordening, zoals de Osama bin Laden verordening, in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd wordt via een ministeriële regeling. Waarom is het eigenlijk nodig een verordening nog eens via de Sanctiewet te implementeren terwijl deze door zijn aard al meteen bindend is voor alle onderdanen op het moment van publicatie? Dat is noodzakelijk omdat overtreding van de sanctiemaatregelen weliswaar verboden is, maar dat op overtreding van de verordening geen straf is gesteld. Dit geschiedt door middel van deze Sanctiewet. Artikelen 3 en 4 gaan verder in op de inhoud van sanctiemaatregelen. Eerst recentelijk is daarbij opgenomen het financiële verkeer. De Sanctiewet 1977 kende geen specifieke rechtsgrondslag voor bestuurlijk toezicht op de naleving van financiële sanctieregimes. De Economische Controledienst (ECD) was belast met het (strafrechtelijke) toezicht en de handhaving van de sanctieregimes voor alle sectoren van de Nederlandse economie. Daarbij kon de ECD gebruik maken van de opsporingsbevoegdheden van de Wet op de Economische delicten. Dergelijke bevoegdheden leenden zich niet voor het stellen van voorschriften ten aanzien van de administratieve organisatie en interne controle van financiële instellingen. Evenmin kon een meldplicht worden opgelegd ten aanzien van bevroren rekeningen en bedragen. Met de wijziging zijn waarborgen gecreëerd voor een effectiever toezicht. 26 Overigens is er geen sprake van een limitatieve opsomming van mogelijke sanctiecategorieën maar van een enumeratieve opsomming. Met “al hetgeen overigens…..”.is de reikwijdte vrijwel eindeloos. Artikel 5 is vervallen bij de wetswijziging van 2002. Het betrof de advisering door de DNB bij het vragen van ontheffing. Zie artikel 10, lid 4. Artikel 6 is van belang voor het geval er sprake is van een sanctiebesluit (dus een Algemene Maatregel van Bestuur) dat niet is een besluit voorvloeiende uit een verdrag of een bindend besluit van een internationale organisatie. Dan kan, onder bepaalde voorwaarden, het Parlement eisen dat er alsnog een wetsontwerp wordt ingediend. Artikelen 7 en 8 zijn niet van direct belang. Artikel 9 geeft de minister de mogelijkheid om in specifieke gevallen vrijstelling te verlenen ten aanzien van een bepaald deel van een sanctiemaatregel. Uit de bescheiden jurisprudentie betreffende een weigering om ontheffing te verlenen kan de conclusie worden getrokken dat het College van Beroep voor het Bedrijfsleven het van belang acht het verschil in verhouding tussen de Nederlandse uitvoeringsmaatregelen en de internationale sanctieregeling waaraan deze maatregelen uitvoering beogen te geven.27 Indien er op internationaal niveau geen mogelijkheid is een ontheffing te verlenen mag ondanks de mogelijkheid hiertoe in de Sanctiewet 1977, door Nederland, geen ontheffing worden verleend. Afdeling 5 regelt het toezicht. Deze afdeling bevat 9 artikelen. Het begint met artikel 10, lid 1 waarin uitvoering van het toezicht op de naleving van deze wet en de daar van afgeleide wetgeving wordt vastgelegd en wel door ambtenaren en andere door de minister aangewezen personen. 26
http://www.minfin.nl/nl/actueel/nieuwsberichten,2002/07/mededeling_nrwijziging_sanctiewet_1977.html. De totstandkoming en implementatie van financiële VN-sancties en hun gevolgen voor financiële instellingen, Mr M.K. Bulterman, bladzijde 52.
27
TvCo 2006 4 Artikel Lugard v 1
pag 6
Het 2e lid geeft aan dat de minister rechtspersonen kan aanwijzen die mede belast zijn met het toezicht op de naleving van deze wet. Hiertoe werd het toewijzingsbesluit, een ministerieel besluit, geformuleerd.28, In het aanwijzingsbesluit worden DNB, AFM en de PVK aangewezen als toezichthouders op de naleving. Overigens zijn DNB en PVK gefuseerd tot een organisatie in het kader van de reorganisatie van het toezicht op financiële instellingen. Artikel 10a lijkt op het oorspronkelijke artikel 5: de toezichthouders krijgen van de minister de gelegenheid hem te adviseren bij de uitvoering van deze wet. Artikel 10b geeft de minister de mogelijkheid regels te stellen met betrekking tot de administratieve organisatie en interne controle met betrekking tot financiële instelling. De artikelen 10c en 10d geven aan dat de minister een boete of een dwangsom kan opleggen bij overtreding van de regels gesteld op basis van artikel 10b. Artikel 10e gaat nader in op de hoogte van een mogelijke boete. Terzijde merk ik op dat het hele boetestelsel in de diverse toezichtwetten op de helling staat. Artikel 10f geeft de minister de bevoegdheid zijn bevoegdheden bij Algemene Maatregel van bestuur krachtens deze titel over te dragen aan de rechtspersonen die hij als (mede)toezichthouders heeft benoemd. Door middel van het zogenoemde overdrachtbesluit29 heeft de minister dat gedaan. Dit houdt ondermeer in de DNB en de AFM aan instellingen regels mogen stellen met betrekking tot administratieve organisatie en de interne controle voorzover zij medetoezichthouder zijn in het kader van deze wet. DNB en de AFM hebben dan ook een Regeling toezicht Sanctiewet 1977 opgesteld30. Ofschoon de artikelen 10b en 10f niet kunnen leiden tot toepasbaarheid van de Regeling toezicht Sanctiewet 1977 op trustkantoren, hanteert DNB, in afwachting van een technische wetaanpassing terzake, bij het toezicht op trustkantoren sinds 1 oktober 2005 al de uitgangspunten van deze regeling. De artikelen 10g en 10h behandelen de geheimhoudingsplicht van de minister en de door hem aangewezen personen of rechtspersonen terzake van gegevens die zij van afzonderlijke instellingen ontvangen. Voorts wordt geregeld dat de minister wel bepaalde binnenlandse of buitenlandse instanties mag informeren. Van de overige bepalingen is artikel 13 van belang. Dit artikel breidt de territoriale werking van de strafbaarheid uit tot iedere Nederlander waar ook ter wereld. Omdat de Regeling toezicht Sanctiewet 1977 van groot belang is bij de uitvoering van de Sanctiewet 1997 zal hier nader aandacht aan besteedt worden. Regeling toezicht Sanctiewet 1977 Op basis van de Sanctiewet 1977, in samenhang met het overdrachtsbesluit Sanctiewet 197731 en in samenhang met de Aanwijzingsregeling rechtspersonen32 kunnen toezichthouders regels stellen ten aanzien van hun toezicht op een juiste uitvoering van de Sanctieregelgeving door de instellingen waarop zij toezicht dienen te houden. Deze regels hebben zij vervat in de 28
Ministeriële regeling van 27 augustus 2002, Stcrt. 2002, 165. AMvB van 13 juli 2002. 30 Regeling toezicht Sanctiewet 1977, Stcrt. 2005, 188. 31 Overdrachtbesluit Sanctiewet 1977, Stb. 2002, 403. 32 Aanwijzingsregeling rechtspersonen Sanctiewet 1977 (Stcrt. 2002 106; laatstelijk gewijzigd bij ministeriële regeling van 27 augustus 2002, Stcrt. 2002, 165). 29
TvCo 2006 4 Artikel Lugard v 1
pag 7
“Regeling toezicht Sanctiewet 1977” (verder te noemen “de Regeling”) De regeling is van toepassing op iedere instelling waarvoor de AFM dan wel DNB als toezichthouder op de naleving van de Sanctiewet 1977 optreedt. Deze instellingen worden opgesomd in artikel 10, lid 2 onder a tot en met h van de Sanctiewet 1977. Aangezien trustkantoren worden genoemd in artikel 10, lid 2 onder i is deze regeling formeel (nog) niet van toepassing is op trustkantoren. De kern van de Regeling is, zo geeft artikel 2 lid 1 Regeling toezicht Sanctiewet 1997 aan, waarborgen te scheppen dat de instellingen op het gebied van de administratieve organisatie en interne controle maatregelen treffen voor een juiste en controleerbare wijze van de naleving van de Sanctieregelgeving.”Het tweede lid werkt dit gegeven nader uit en stelt een minimum eis; de maatregelen moeten een adequate controle mogelijk maken van de identiteit van de relatie met betrekking tot het al dan niet behoren tot de groep waarop (financiële) sancties van toepassing zijn. Dit met het oog op het bevriezen van de financiële middelen van die relatie of voorkomen van het ter beschikking stellen van financiële middelen of diensten aan die relatie. In de inleiding van de toelichting op de Regeling, in het bijzonder met betrekking tot de adequate controle van de administratieve organisatie geven de toezichthouders aan dat bij het vaststellen van maatregelen: − de doelstelling van de Sanctieregelgeving, − een priciple-based benadering, − het begrip relatie en − het tijdig handelen bijzondere aandacht behoeven. Onderstaand zal op deze 4 onderwerpen (aan de hand van de toelichting van de toezichthouders) nader worden ingegaan. Doelstelling van de sanctieregelgeving Artikel 2, lid 1 Sanctiewet 1977 geeft aan (kort samengevat) dat bij Algemene Maatregel van Bestuur uitvoering kan worden gegeven aan internationale sancties met betrekking tot de handhaving of het herstel van de internationale vrede en veiligheid of de bevordering van de internationale rechtsorde dan wel de bestrijding van terrorisme. Financiële instellingen en trustkantoren moeten (mede) uitvoering geven aan deze Algemene Maatregelen. De door hen in te stellen AO/IC – maatregelen dienen dan ook specifiek gericht te zijn op het doel dat geen financiële middelen, direct of indirect ter beschikking kunnen komen van personen of identiteiten die worden genoemd in de Sanctieregelgeving. In het oog moet daarbij worden gehouden dat overtreding van bijvoorbeeld EU-sanctieverordeningen, die rechtstreeks van toepassing zijn in de Nederlandse rechtsorde, door de Sanctiewet 1977 strafbaar worden gesteld. Dit wil zeggen dat financiële instellingen en trustkantoren niet alleen de geldstromen in de gaten moeten houden maar ook de achtergrond van de financiële transactie, bijvoorbeeld of er sprake is van een verboden koop of verkoop van goederen uit bepaalde landen waarmee niet gehandeld mag worden. Principle-based benadering De toezichthouders hebben gekozen voor een “principle based” normstelling. Dat wil in dit geval zeggen dat aan de instellingen de vrijheid wordt gelaten welke AO/IC- maatregelen zij treffen. Echter deze maatregelen moeten wel, voor wat betreft de financiële sancties, controle mogelijk maken op het bevriezen van bepaalde middelen van relaties of het voorkomen dat bepaalde diensten worden verleend aan relaties ten opzichte waarvan (internationale of nationale) sanctiemaatregelen van kracht zijn. De instelling kan aan deze maatregelen een risicogeoriënteerde basis geven. Van de instelling wordt verwacht dat ze een eigen risicoinschatting maakt op basis waarvan zij maatregelen treft ter uitvoering van deze regeling.
TvCo 2006 4 Artikel Lugard v 1
pag 8
Daarbij dient ze zich telkens ervan te vergewissen dat het risico minimaal is dat bij een financiële dienst of transactie financiële middelen naar één van de (rechts)personen en entiteiten, genoemd in de Sanctieregelgeving, gaan. Een adequate risicoanalyse van de gehele organisatie is daartoe noodzakelijk. Term relatie Zoals aangegeven omvat een adequate controle van de administratie onder meer het controleren van de identiteit van nieuwe en bestaande relaties van de instelling op het overeenkomen met de identiteit met die van (rechts)personen of entiteiten, genoemd in de Sanctieregelgeving. De voorheen geldende “Meldinstructie”gebruikte de term relatie. De Regeling hanteert dit begrip ook.33 Een relatie is ieder die betrokken is bij een financiële dienst of een financiële transactie. Dit ter onderscheiding van de term “cliënt” die in de Wet identificatie bij dienstverlening (Wid) gedefinieerd is. De Sanctieregelgeving heeft een bredere reikwijdte dan de Wid en bevat geen definitie van de cliënt. Aangezien de Sanctieregelgeving meestal voortvloeit uit een internationale verplichting tot invoering van regelgeving in de Nederlandse rechtsorde wordt aan dit begrip geen beperking of verruiming in de reikwijdte aangebracht. De toelichting geeft een aantal voorbeelden van een relatie: “Met de term relatie worden onder meer bedoeld de cliënten van een instelling, de begunstigden van een transactie of product (bijvoorbeeld uitkeringen van een levensverzekering), de uiteindelijke belanghebbende van financiële middelen, correspondentbanken en de wederpartij bij een financiële transactie of product (bijvoorbeeld bij een uitkering van een schadeverzekering)”. Daarbij wordt opgemerkt dat de instelling zich dient te realiseren dat ook gemachtigden toegang kunnen hebben tot rekeningen en/of financiële middelen. Het treffen van AO/ICmaatregelen dient ook op dit punt van te controleren personen en entiteiten bij de invulling van dit begrip aan te sluiten bij de doelstellingen van de Sanctieregelgeving. Tijdig handelen Wil de sanctieregelgeving effectief zijn dan zullen de instellingen zo spoedig mogelijk moeten reageren op de wijzigingen in voorschriften die worden ingevoerd op basis van de Sanctiewet 1977. Immers, zo stelt de toelichting terecht, diegene die zijn naam genoemd ziet in de Sanctieregelgeving zal trachten om zo spoedig mogelijk zijn financiële middelen veilig te stellen alvorens deze bevroren kunnen worden. De instelling zal dus tijdig moeten controleren wil de controle adequaat zijn. De elektronische lijst van de Europese Commissie, waarnaar is verwezen in paragraaf 4.2 van de toelichting op, kan bijdragen aan het tijdig op de hoogte geraken van wijzigingen in de sanctieregelgeving. Wat een tijdige controle is, is afhankelijk van de diensten en producten die de instelling aanbiedt en het type relaties welke betrokken zijn of mogelijk betrokken zijn (deze zin is nu onbegrijpelijk, graag verduidelijking) . De instelling kan aan de hand van haar risicoanalyse zelf bepalen wat ze als tijdig handelen beschouwt, gezien de categorie cliënten met wie ze zaken doet. Praktische gevolgen voor trustkantoren Het moeten voldoen aan sanctieregelgeving heeft voor trustkantoren diverse gevolgen. In dit gedeelte zal beschreven worden op welke wijze, vanuit praktisch oogpunt, trustkantoren ervoor kunnen zorgen dat zij de sanctieregelgeving waar zij bij betrokken zijn grotendeels kunnen naleven. Grotendeels omdat niet zal worden ingegaan op alle mogelijke sanctieregelgeving waar trustkantoren bij betrokken kunnen zijn in verband met de specifiek cliënten waaraan zij diensten verlenen. 33
Regeling toezicht Sanctiewet 1977 art. 1 onder b.
TvCo 2006 4 Artikel Lugard v 1
pag 9
Wat praktisch te doen? 1. De belangrijkste verplichting voor trustkantoren is het bevriezen van financiële middelen die toebehoren aan (rechts) personen en entiteiten die voorkomen op “electronic-Consolidated Targeted Financial Sanctions List” (e-CTFSL), ook bekend als de Europese Databank. Deze is gepubliceerd op de website van de Europese Commissie34. Tot voor kort werd deze lijst gepubliceerd door DNB als de zogenaamde “freeze list”. Op het moment dat de Europese Databank wordt aangepast zal de instelling haar bestaande relaties moeten checken op deze nieuwe namen. Daarnaast zal voordat met een natuurlijke of rechtspersoon een verhouding wordt aangegaan gecontroleerd worden of de relatie voorkomt op de Europese databank. De wijze waarop een trustkantoor hieraan gevolg kan geven zal afhangen van de omvang van het relatiebestand. Sommige trustkantoren zullen dit handmatig doen, andere zullen gebruik maken van hulpmiddelen. Het is echter van belang dat het trustkantoor verifieerbaar kan maken wie, wanneer en met welk resultaat is gecheckt. Voorbeelden van softwareapplicaties zijn Worldcheck en Euscan35, die beide toegang geven tot de Europese Databank. 2. Een tweede verplichting voor trustkantoren is het in de gaten houden van de handelsembargo’s. Het trustkantoor dient op de hoogte te zijn van de landen die worden getroffen door een dusdanige maatregel. Indien een doelvennootschap op enigerlei wijze een relatie heeft met een land dat wordt getroffen door een “Restrictive measure in force” wordt gecontroleerd of er een risico bestaat dat de doelvennootschap handelt in strijd met de wet- en regelgeving. 3. Ook zal het trustkantoor op de hoogte dienen te zijn van de landen die op de NCCTlijst36 staan vermeld. Indien er sprake is van een land op de NCCT- lijst zal er speciale aandacht gegeven moeten worden met handeldrijven met ondernemingen uit deze landen. Deze speciale aandacht bestaat uit de volgende maatregelen (onder verwijzing naar de brief van de Minister van Financiën, mede namens de Minister van Justitie, aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 28 oktober 2005 met kenmerk: FM 2005- 2621 M): a. extra aandacht voor de identificatieverplichtingen bij transacties en financiële diensten met instellingen uit de op de NCCT- lijst voorkomende landen en hun onderdanen, op grond van de Wet identificatie bij dienstverlening (Wid), met in het bijzonder artikel 5 van de Wid; b. extra aandacht voor de rapportering van transacties met op de NCCT- lijst voorkomende landen en instellingen uit op de NCCT- lijst voorkomende landen en hun onderdanen, op grond van de Wet melding ongebruikelijke transacties (Wet MOT), met in het bijzonder de subjectieve indicatoren. 4. Op de website van zowel DNB als de AFM staan de landen vermeld waartegen een financiële sanctie loopt. Het trustkantoor dient op de hoogte te zijn van de landen die worden getroffen door een dusdanige maatregel. Indien een doelvennootschap op enigerlei wijze een relatie heeft met een land dat wordt getroffen door een financiële sanctiemaatregel wordt gecontroleerd of er een risico bestaat dat de doelvennootschap handelt in strijd met de wet- en regelgeving. 5. Ten slotte zal men zich op de hoogte moeten houden door het regelmatig checken van websites van onder andere de Verenigde Naties, Europese Unie, FATF, OESO, Ministerie van Economische Zaken en bekend moeten zijn met de circulaires zoals verzorgd door DNB en de AFM. Conclusie
34
http://ec.europa.eu/comm/external_relations/cfsp/sanctions/list/consol-list.html. http://www.euscan.com/. 36 http://www.fatf-gafi.org/document/4/0,2340,en_32250379_32236992_33916420_1_1_1_1,00.html. 35
TvCo 2006 4 Artikel Lugard v 1
pag 10
In dit artikel is een deel van de sanctieregelgeving voor financiële instellingen en trustkantoren besproken. Zoals eerder aangegeven is dit artikel niet uitputtend. De kans dat een financiële instelling of trustkantoor moet optreden om een sanctie te handhaven is niet een alledaagse gebeurtenis. Toch zullen compliance officers en bestuurders op de hoogte moeten blijven van alle sanctieregelgeving. Aangezien de gevolgen van het niet- optreden verstrekkend kunnen zijn is waakzaamheid geboden. Het is dus van groot belang de administratieve organisatie en interne controle dusdanig in te richten dat de kans dat men “vergeet” op te treden minimaal is. Het investeren in specifieke hulpmiddelen kan daarbij geboden zijn.
TvCo 2006 4 Artikel Lugard v 1
pag 11
