TRIBUNE LIBRE

VRIJE TRIBUNE/TRIBUNE LIBRE De Copiepresse / Google News zaak: een Pyrrusoverwinning? Flip Petillion Advocaat, Crowell Moring

In een arrest van 5 mei 2011, dat verder in dit nummer wordt gepubliceerd, heeft het hof van beroep van Brussel geoordeeld dat Google een inbreuk heeft gepleegd op de auteursrechten van tijdschriften van leden van Copiepresse, m.n. door beschermde werken weer te geven in haar dienst Google Nieuws en door toegang te geven tot artikelen via de cache-functie. De vraag die ons in deze zaak interesseert, is of Google het lokale auteursrecht heeft geschonden – een vraag die het hof van beroep van Brussel bevestigend beantwoordde –, en of, en zo ja hoe, Copiepresse recht heeft op een vergoeding, en ook of het auteursrecht moet worden gewijzigd zodat het aangepast is aan de snel veranderende wereld van het Internet.

seerde zoektechnologie laat mensen toe bijna onmiddellijk toegang te verkrijgen tot relevante informatie van de online index.

Om op deze vragen te kunnen antwoorden, is het nuttig om eerst stil te staan bij wat Google precies is en wat het heeft gedaan. Na een korte samenvatting hiervan gaan we na of Google inderdaad het auteursrecht heeft geschonden. We toetsen vervolgens de uitspraak van het hof van beroep van Brussel aan onze analyse. We eindigen met een aantal ideeën voor de toekomst.

Met behulp van cache links, neemt Google momentopnamen van webpagina's op het ogenblik van hun indexering. Hierdoor kunnen gebruikers toegang krijgen tot een kopie van bijna elke webpagina – binnen Googles eigen website – en zo webpagina's bekijken die in feite niet langer beschikbaar zijn op de oorspronkelijke versie van die website. Zo kan een de kopie van de geraadpleegde pagina minuten of maanden oud zijn, afhankelijk van wanneer Google die pagina voor het laatst heeft gecrawld (i.e. automatisch gedownload en geïndexeerd).

Google en Google Nieuws

Inkomsten genereert Google voornamelijk door het leveren van online advertenties via haar AdWords en AdSense programma's. Bedrijven gebruiken het AdWords-programma om hun producten en diensten met gerichte reclame te promoten. Via AdSense kan in eender welke website een gelijkaardige module ingelast worden om relevante advertenties aan te leveren die inkomsten genereren voor zowel Google als de titularis van de website.1

Google is technologisch een wereldleider die zich richt op het verbeteren van toegang tot informatie op het Internet. Haar innovaties inzake opzoekingen en adverteren hebben haar een toppositie op het Internet bezorgd en het Google merk is uitgegroeid tot een van de meest bekende in de wereld.

De diensten van Google zijn door de jaren heen uitgebreid en omvatten Google Nieuws, Google Finance, Google Maps, Google Afbeeldingen, Google Video, Google Boeken, Google Zoeken in Blogs, Google Product Search en Google Discussiegroepen.

Om dit te bereiken en te bestendigen, onderhoudt Google een index van websites en andere online inhoud. Haar oorspronkelijke, en nog steeds belangrijkste, dienst is de toegang tot deze index en de inhoud ervan. De toegang is gratis voor iedereen met een Internetverbinding en wordt verleend via een zoek-interface. De geautomati-

De meest relevante dienst voor deze commentaar is Google Nieuws. Google Nieuws verzamelt gegevens uit wereldwijd verspreide nieuwsbronnen en brengt nieuwsverhalen in een duidelijke structuur nauwelijks enkele minuten na hun publicatie op het web. Gebruikers krijgen veel meer dan een link naar informatie. De meest toon-

1

Zie onze analyse in ‘Google goochelt en ontgoochelt…’, IRDI, 2004, 226-234.

Kluwer

I.R. D.I. 2011 – 201

Vri j e t ri b u n e / Tri b u n e l i br e

IRDI_TN_11003_book.book Page 201 Wednesday, October 5, 2011 2:58 PM



VRIJE TRIBUNE/TRIBUNE LIBRE

aangevende verhalen worden gepresenteerd als koppen op de door de gebruiker aanpasbare Google Nieuws-startpagina. Deze koppen zijn volledig geselecteerd door een computeralgoritme. Informatie, die teksten, afbeeldingen, tabellen en grafieken kan bevatten, wordt bewaard voor een onbepaalde tijd. Google werd geconfronteerd met een groot aantal rechtszaken. Er werden tegen haar vorderingen op basis van het auteursrecht ingesteld door bedrijven die beweerden dat kenmerken van sommige van de Google-producten en -diensten, met inbegrip van Google Web Search, Google Nieuws, Google Video, Google Image Search, Google Book Search en YouTube, inbreuk maken op hun rechten. Verscheidene zaken tegen Google werden aangespannen op basis van een vermeende schending van het auteursrecht door Google Nieuws. Google heeft een aantal van deze geschillen geregeld.2

bekijken en zo oudere versies raadplegen van de website die ze zoeken. Hoewel de cache-functie als belangrijkste doel heeft om websites te kunnen weergeven die mogelijk tijdelijk niet toegankelijk zijn, is het voor gebruikers ook mogelijk pagina's te bekijken die van het Internet zijn verwijderd, zoals nieuwsartikelen die niet langer op hun oorspronkelijke website beschikbaar zijn of nieuwsartikelen die ondertussen betalend zijn geworden. Het nadeel van deze dienst voor de uitgevers van nieuws zoals de leden van Copiepresse is dat Google Nieuws de kranten minder aantrekkelijk maakt voor abonnees, waardoor de kranten op hun beurt de interesse van adverteerders verliezen. Als zij niet worden erkend in de zoekresultaten van Google Nieuws, kunnen de auteurs op hun beurt van oordeel zijn dat hun rechten worden geschonden. Onze analyse

Om de zaak voor het hof van beroep van Brussel beter te begrijpen, is het nuttig om de werking van Google Nieuws van dichterbij te bekijken. Het systeem is een volledig geautomatiseerde nieuwsverzamelaar die een groot aantal op het Internet gevonden nieuwspublicaties scant en in verschillende categorieën onderverdeelt op basis van hun relevantie. Google toont deze resultaten vervolgens op de hoofdpagina van Google Nieuws (die kan worden bewerkt door gebruikers) en in zoekresultaten verbonden aan dit specifieke nieuws. De volgende informatie wordt weergegeven: de titel van het artikel, de eerste paar regels, (soms) de auteur van het artikel, de bron van het artikel, en (meestal) een kleine foto, overgenomen uit het artikel. Gebruikers die de volledige artikelen willen lezen, kunnen doorklikken op de titel of de afbeelding die is opgenomen in Google Nieuws. Vervolgens wordt de gebruiker doorverwezen naar een specifieke pagina binnen de website van de uitgever van het artikel in kwestie. Google doet met andere woorden aan dieplinken in plaats van louter naar de hoofdpagina van de nieuwsdienst in kwestie te verwijzen. Teneinde haar zoekproces te versnellen, kopieert de zoekmachine van Google automatisch alle webpagina's op haar servers. Dit laat haar toe om zoekresultaten te genereren zonder dat ze de Internetsites van de verschillende nieuwsdiensten effectief hoeft te raadplegen (dit zou het verkeer naar deze sites vertragen). In plaats daarvan zoekt de zoekmachine eerst op haar eigen servers naar resultaten en verbindt ze gebruikers alleen van die servers naar de werkelijke Internetsites. Dit is echter niet het enige gebruik van deze zogenaamde “cache”-kopieën. Gebruikers van Google kunnen de cache-kopieën ook

2 3

De cache-functie van Google mag niet verward worden met de “caching” van artikel 13 van Richtlijn 2000/31 die – net als “mere conduit” (artikel 12) en “hosting” (artikel 14) – de basis is voor de vrijstelling van aansprakelijkheid van Internet-tussenpersonen. Een tussenpersoon kan genieten van de vrijstellingen voor “caching” wanneer hij op geen enkele wijze betrokken is bij de gegevens die worden verzonden. Dit vereist onder andere dat hij de informatie die hij doorgeeft niet wijzigt (Overweging 43 Richtlijn 2000/31). Ook werden zoekmachines uitdrukkelijk uitgesloten van de lijst van partijen die genieten van de vrijstelling van aansprakelijkheid (artikel 21 van Richtlijn 2000/31). Google’s activiteiten laten echter zien dat het een zogenaamde ‘content provider’ is, een leverancier van inhoud. Met betrekking tot het auteursrecht, moeten Google’s activiteiten als uitgever van een website worden onderscheiden van haar andere rollen, zoals deze van leverancier van AdWords en AdSense diensten, waaromtrent het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft geoordeeld dat Google niet in strijd handelt met het merkenrecht door adverteerders toe te laten trefwoorden te kopen die overeenstemmen met de handelsmerken van hun concurrenten.3 Google zelf is slechts verantwoordelijk als ze de inhoud en de selectie van trefwoorden beïnvloedt en als het inbreukmakende Adwords-advertenties niet verwijdert nadat ze is gevraagd dit te doen. Adverteerders kunnen met behulp van dergelijke trefwoorden geen advertenties bekomen die internetgebruikers niet toelaten gemakkelijk vast te stellen van welke onderneming de

Jaarverslagen van Google vanaf 2006. Gevoegde zaken C-236/08 tot C-238/08.

202 – I.R. D.I. 2011

Kluwer


relevante goederen of diensten waarnaar de advertentie verwijst afkomstig zijn.

auteursrechten hebben op nog andere vormen van inhoud in Google Nieuws.

In het kader van Google Nieuws staat evenwel inhoudreproductie en -communicatie door Google zelf ter discussie.

We gaan hier niet in op de mate van bescherming van de rechten of potentiële nuances die per geval zouden moeten worden bekeken. Van belang is hier dat men in gedachten moet houden dat de inhoud medegedeeld in Google Nieuws beschermbaar is door het auteursrecht net zoals trouwens sommige inhoud ook merkenrechtelijk beschermde tekens kan bevatten.

Vanuit de veronderstelling dat de vragen over het toepasselijke recht, de rechtsmacht en de bevoegdheid zijn opgelost en dat het Belgische recht van toepassing is, wordt Google geacht te voldoen aan bepaalde regels uit het auteursrecht in verband met auteursrechtelijk beschermde inhoud. In de zaak voor het hof van beroep van Brussel betwistten de partijen niet dat de artikelen originele werken waren die auteursrechtelijke bescherming genieten. Zoals hierboven vermeld, bevat de inhoud geleverd door Google Nieuws teksten, foto's, tabellen en afbeeldingen. In België hebben het auteursrecht en de rechtspraak auteursrechtelijke bescherming uitgebreid naar deze formats, mits ze de 'originaliteitstest' doorstaan die vele jaren geleden door het Belgische Hof van Cassatie werd vastgelegd.4 Bijgevolg worden teksten auteursrechtelijk beschermd tenzij ze alleen onbehandelde informatie bevatten. Ze mogen niet worden gereproduceerd of meegedeeld zonder de voorafgaande uitdrukkelijke toestemming van de auteur. Inhoud binnen een afbeelding kan ook zelfstandig auteursrechtelijk zijn beschermd, bovenop het auteursrecht op de afbeelding zelf. Dergelijke inhoud kan niet worden gereproduceerd of meegedeeld aan het publiek zonder toestemming van de houder van de rechten. Deze toestemming moet schriftelijk gebeuren, expliciet zijn en voorafgaan aan de reproductie en communicatie. Een afbeelding van een persoon is ook auteursrechtelijk beschermd. Eenieder kan bezwaar maken tegen de reproductie en de mededeling van zijn afbeelding. Toestemming kan evenwel ook impliciet worden gegeven. Sommigen kunnen tenslotte bepaalde

4 5

Een ander beginsel waarmee rekening gehouden moeten worden, is dat het citeren van een deel van een tekst, foto, tekening, etc. toegestaan is en geen toestemming van de houder van de rechten vereist, indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan: – Het werk moet door de auteur openbaar zijn gemaakt; – Het citaat moet ‘kort’ zijn – maar de wet geeft geen definitie van wat kort is (meerdere regels tekst wordt aanvaardbaar geacht, evenals een ganse afbeelding); – Het citaat moet worden gemaakt ter illustratie bij onderwijs of voor wetenschappelijk onderzoek. Citeren op websites gericht op entertainment of met een commercieel doel wordt over het algemeen niet beschouwd als gedekt door het citaatrecht; – Het citaat moet te goeder trouw zijn, het moet in overeenstemming zijn met de beroepsregels en worden gerechtvaardigd; – Het citaat moet de bron en de naam van de auteur uitdrukkelijk vermelden.5 Wat dan te denken van Google Nieuws? Google reproduceert duidelijk inhoud van nieuwssites en deelt ten minste een deel van die inhoud mee aan het publiek via Google Nieuws. Ervan uitgaand dat het materiaal beschermd is door het auteursrecht – wat werd erkend door de partijen in de zaak voor het hof van beroep van Brussel – zou Google de voorafgaande toe-

Cass., 27 april 1989, Pas., 1989, 908. Deze uitzondering op het auteursrecht kan worden vergeleken met de ‘fair use’ uitzondering van artikel 107 van de Amerikaanse Copyright Law: § 107. Limitations on exclusive rights: Fair use Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include: (1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes; (2) the nature of the copyrighted work; (3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work. The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors.

Kluwer

I.R. D.I. 2011 – 203






stemming moeten hebben verkregen van de houders van de rechten vooraleer over te gaan tot de reproductie en communicatie in Google Nieuws. Maar, zoals aangegeven door het hof van beroep in haar beslissing, had zij een dergelijke toestemming niet verkregen van de Copiepresse-leden, uitgezonderd van l'Echo. Bovendien lijken de voorwaarden om te genieten van het citaatrecht niet vervuld te zijn. Deze analyse laat niet veel ruimte voor enige juridische creativiteit. Dit was ook de mening van het hof. Google heeft zonder succes gepoogd om tegenargumenten te ontwikkelen. Zo probeerde Google tevergeefs het hof ervan te overtuigen dat de gebruikers, en dus niet Google, de relevante inhoud reproduceerden en communiceerden. Nochtans zien gebruikers informatie die reeds door Google werd opgeslagen en in de gevallen waarbij een gebruiker een cache-kopie bezoekt van materiaal dat werd verwijderd uit de oorspronkelijke site, is het nog steeds een kopie van Google die wordt weergegeven. Google was evenmin succesvol in haar poging om het hof te overtuigen dat de cache-functie gelijk is aan de caching van Richtlijn 2000/ 31. Zoals hierboven uiteengezet, is dat geen bevredigend argument. Tot slot voerde Google zonder succes aan dat Copiepresse-leden de keuze hadden om uit het systeem van Google geweerd te worden door het mechanisme van ‘opt-out’. Terecht besloot het hof dat een dergelijk argument onverenigbaar is met de voorwaarde van voorafgaandelijke toestemming onder de Belgische auteurswet. Het Belgische auteursrecht geeft auteurs het exclusieve recht de reproductie van hun beschermde werken en de mededeling ervan aan het publiek toe te staan (artikel 1). We concluderen dat de beslissing van het hof overeenkomt met onze eigen analyse. Een beroep bij het Hof van Cassatie op basis van argumenten die verband houden met de toepassing van juridische beginselen heeft ons inziens weinig kansen tot slagen. Het bredere debat Medio juli 2011 verwijderde Google materiaal dat toebehoorde aan de leden van Copiepresse uit haar volledige index – en niet alleen uit Google Nieuws – en stelde ze dat dit nodig was om te voldoen aan het arrest van het hof. Hierdoor waren de websites van de leden van Copiepresse ook niet meer beschikbaar via de zoekfunctie van Google. Een paar dagen later, na protest van leden van Copiepresse, werd het materiaal terug opgenomen in de index.

6

De reactie van de leden van Copiepresse toont het belang aan van de index van Google en van Google Nieuws. Uiteraard willen de Copiepresse-leden dat gebruikers hen kunnen vinden via de zoekmachine van Google. Ze hadden daarom natuurlijk nooit de zoekmachine zelf in vraag gesteld en ze konden dat ook niet doen. Google is dan weer niet verplicht en kan evenmin worden gedwongen om iedereen te indexeren. Haar geloofwaardigheid zou er vanzelfsprekend onder lijden als ze uitzonderingen zou maken. Copiepresse-leden klaagden dat de maatregel van Google problemen veroorzaakte voor gebruikers die de indruk hadden dat zij werden verhinderd om inhoud van Copiepresse-leden te blijven lezen. Eén lid stelde zelfs dat Google haar krant aan het “boycotten” was.6 Deze reacties tonen een aantal dingen aan: het indexeren van Google en Google Nieuws hebben de gewoonten van de Internetgebruiker veranderd. Met Google Nieuws kunnen gebruikers gemakkelijk nagaan of informatie over een bepaald onderwerp beschikbaar is. Ze kunnen het sneller vinden dan door de nieuwsbronnen die ze kunnen vinden of waarvan ze kennis hebben of waarmee ze zelfs erg vertrouwd zijn afzonderlijk te consulteren en er na te gaan of een van deze bronnen nieuws bevat over een bepaald onderwerp. Evenzeer zien de Copiepresse-leden duidelijk de toegevoegde waarde van het indexeringssysteem. Medio juli 2011 gaven zij toe dat zij begrepen dat zij en hun gebruikers erg afhankelijk zijn van het “single point of contact” met het internet dat Google aanbiedt. Gebruikers doen steeds minder moeite om domeinnamen te onthouden. In plaats daarvan gebruiken ze de zoekmachine van Google. Copiepresse-leden begonnen dit te beseffen in de loop van de rechtszaak en moesten uiteindelijk de toegevoegde waarde van Google toegeven. De juridische analyse toegepast op de Google Nieuws dienst kan eveneens toegepast worden, ten minste tot op zekere hoogte, op andere diensten aangeboden door Google. Andere aanbieders van diensten die gebruikers toelaten om te zoeken naar vorige versies van webpagina's, zoals archive.org, kunnen ook op basis van het auteursrecht worden bekritiseerd om dezelfde redenen als Google. Naar onze mening is de vraag niet of auteurswetten zijn geschonden, maar of de wet moet worden gewijzigd en, zo ja hoe, om het verenigbaar te maken met de haat-liefde verhouding met de Googles van deze wereld. Onlangs werd Flipboard, een app voor iPad die naar inhoud zoekt, geconfronteerd met dezelfde soort juridische vragen als

Verschillende artikelen werden gepubliceerd op de websites van Copiepress-leden van 15 juli tot 18 juli 2011 en zijn nog steeds toegankelijk.

204 – I.R. D.I. 2011

Kluwer


deze waarmee Google werd geconfronteerd. Anderen lijken te zullen volgen. Ongetwijfeld creëert Google Nieuws meerwaarde. Flipboard doet dit ook. Maar moet screen- of webscraping (zoals de techniek heet) worden getolereerd en moet er worden voorbijgegaan aan auteursrechtelijke regels, alleen maar omdat de verzamelde informatie onderdeel wordt van een website die meerwaarde creëert? In tegenstelling tot octrooien, die zijn bedoeld om innovatie te stimuleren, lijken auteursrechten te vaak als taak te hebben creativiteit te ontmoedigen. Ofwel zal van de betrokken partijen worden verwacht dat ze aan zelfregulering doen, ofwel zal de wetgever moeten ingrijpen – wat twijfelachtig is in ons land in de onmiddellijke toekomst en waarschijnlijk al helemaal niet haalbaar in Europa als geheel. Het enige alternatief is een herhaald beroep op de rechter. Maar zal een tussenkomst van een rechtbank de Googles van deze wereld verhinderen nieuwe potentieel inbreukmakende diensten te creëren en aan te bieden? Veel kan afhangen van de compensatie die moet worden betaald voor een inbreuk. Echter, zoals herhaaldelijk is aangetoond in de lokale rechtspraak, is het moeilijk om schadevergoeding voor inbreuk op intellectuele eigendom

Kluwer

te berekenen en is het compensatiebeleid dat onze plaatselijke rechtbanken volgen nog steeds onvoorspelbaar. De zaak voor het hof van beroep van Brussel is nog niet opgelost met betrekking tot de vergoeding die Copiepresse eist. Hierbij zullen een aantal beginselen moeten worden gerespecteerd: schade moet nog steeds worden aangetoond met een overtuigingsstuk. Naar alle waarschijnlijkheid hebben Copiepresse-leden ook zelf geprofiteerd van verwijzingen op Google Nieuws. Sommige artikelen zouden gebruikers misschien nooit opgevallen zijn als ze de zoekmachine niet hadden gebruikt, wat, op zijn minst gedeeltelijk, de vermeende schade kan neutraliseren. Zoals we hebben opgemerkt in veel andere commentaren, moet een ex aequo et bono begroting of een begroting op basis van vaste percentages die beweerdelijk algemeen worden aanvaard in de rechtspraak – quod non – zorgvuldig worden onderzocht; ze worden zelfs best vermeden. Het argument dat compensatie moet worden gebaseerd op een fictieve licentiegever-licentiehouder relatie op basis van de tarieven die ‘gebruikelijk’ door de licentiegever zouden worden gehanteerd, is ons inziens ook onwerkbaar, zeker als de licentiegever zelf geen licentieregeling heeft... Flip Petillion

I.R. D.I. 2011 – 205



TRIBUNE LIBRE

Recommend Documents