TOOLBOX KREDIETCRISIS

TOOLBOX KREDIETCRISIS

1

TOOLBOX KREDIETCRISIS Nederland is officieel in een recessie beland na drie opeenvolgende kwartalen van economische achteruitgang in 2008. De kranten staan dagelijks vol met berichten die de malaise illustreren. Ook de bouw wordt hier indringend mee geconfronteerd. De veranderende economische realiteit leidt tot gewijzigde marktverhoudingen, met de bijbehorende juridische implicaties. Dit varieert van langere betalingstermijnen en hogere bankgaranties tot het inroepen van retentierecht en het omgaan met faillissementsituaties. Op basis van onze praktijkervaringen hebben wij een inventarisatie gemaakt van de meest voorkomende juridische aandachtspunten in verband met de kredietcrisis. In deze uitgave lichten wij deze toe, per onderwerp voorzien van praktische tips. Wij hopen daarmee een bijdrage te leveren om uw organisatie beter bestand te maken tegen de gevolgen van de kredietcrisis. De vergelijking met zwaar weer is wat ons betreft op zijn plaats: je kunt het niet vermijden, maar je kunt je er wel op kleden. Mw. Mr. A. Oldengarm Mw. Mr. E. van Everdingen Mw. Mr. M.E. Dekker Mr. A.M. Ubink

ubink vastgoedadvocatuur burg. van roijensingel 18 8011 ct zwolle tel.

fax.

038 -425 56 20 038 - 425 56 21

[email protected] www.ubinkadvocatuur.nl

2

inhoudsopgave

Inleiding

p. 2

Inhoudsopgave

p. 3

Betaling en afbouwgarantie

p. 4

Opschorting en voortijdige beëindiging; retentierecht

p. 11

Incasso, beslag en executie

p. 19

Eigendomsvoorbehoud en afstandsverklaring

p. 23

Faillissementssituaties op de bouw: en nu?

p. 29

3

BETALING EN AFBOUWGARANTIE De kredietcrisis en de economische situatie die daarvan het gevolg is hebben onzekerheid met zich gebracht over de financiële positie van bij de bouw betrokken partijen. Voor opdrachtgevers leidt dit tot de behoefte om zich in te dekken tegen schade die onvermijdelijk wordt geleden als de uitvoerende aannemer het werk wegens insolventie gedurende de bouw niet zou kunnen voltooien. Voor aannemers brengt de onzekerheid ten aanzien van de financiële gegoedheid van hun opdrachtgevers vooral een betalingsrisico met zich. termijnschema, betalingstermijn en bankgarantie bepalen omvang risico

In de bouw is voorfinanciering door de aannemer gebruikelijk. Pas als de prestatie is geleverd, betaalt de opdrachtgever. Ook de meeste termijnregelingen zijn op dit principe gebaseerd: betaling vindt in termijnen plaats, afhankelijk van te leveren prestaties (begane grond vloer, wind- en waterdicht, etcetera). Termijnbetalingen lopen doorgaans niet vóór op de stand van de bouw. Voordat een betalingstermijn verschuldigd is, geldt bovendien vaak nog een formele goedkeuringsprocedure. Denk aan de eisen die aan een factuur worden gesteld, bijvoorbeeld in verband met het storten van een deel van het verschuldigde bedrag op de G-rekening. Vaak is ook goedkeuring van de directie vereist, die toetst of het werk daadwerkelijk zover is gevorderd dat de betreffende termijnfactuur opeisbaar is. Op grond van de UAV vindt in dit verband een opneming van het uitgevoerde gedeelte van het werk plaats. Pas daarna gaat de betalingstermijn in. Deze varieert van 14 tot soms wel 60 dagen. De UAV gaat uit van vier weken. Pas als de betalingstermijn is verstreken zonder dat betaling heeft plaatsgevonden, is sprake van een tekortkoming van de zijde van de opdrachtgever. Voor grotere bouwprojecten wordt vaak een afbouwgarantie gevraagd van de aannemer in de vorm van een bankgarantie. Deze garantie dient tot zekerheid voor de schade die de opdrachtgever lijdt indien de aannemer gedurende de bouw failliet mocht gaan of om andere redenen zijn verplichtingen niet nakomt. 4

De totale mate van zekerheid voor de opdrachtgever wordt bepaald door de verhouding van de stand van het werk ten opzichte van de verrichte betalingen (hoe strak is het termijnschema, hoeveel tijd verstrijkt tussen het indienen en betalen van een factuur) en de omvang van de bankgarantie. De UAV verbiedt de opdrachtgever overigens om een bankgarantie te vragen als de aanneemsom geheel of gedeeltelijk wordt ingehouden, bijvoorbeeld indien bij oplevering nog een gedeelte van de aanneemsom niet wordt voldaan.

BETALING EN AFBOUWGARANTIE 5

praktijkvoorbeeld

BETALING EN AFBOUWGARANTIE

Bij oplevering van werk X is de voorlaatste termijn van 10% van de aanneemsom betaalbaar. Daarmee is 95% van de aanneemsom uitgedeclareerd. De vorige termijn – eveneens 10% van de aanneemsom – is niet erg voortvarend ingediend. De betalingstermijn daarvan is ten tijde van de oplevering nog niet verstreken. Deze termijn is dan ook nog niet voldaan. De laatste termijn van 5% van de aanneemsom is pas verschuldigd aan het einde van de onderhoudstermijn, die zes maanden bedraagt. Tot die tijd blijft ook de bankgarantie van kracht. Ook deze bedraagt 5% van de aanneemsom. Daags voor de oplevering loopt de bouw in waarde 15% van de aanneemsom voor op de facturering. Omdat ook de vorige factuur nog niet is voldaan, is de voorfinanciering zelfs 25%. Vanwege de verstrekte bankgarantie bedraagt het totale vermogensbeslag van dit werk op dat moment zelfs 30% van de aanneemsom. De combinatie van de termijnregeling en de looptijd van de bankgarantie resulteert in een zekerheid ter grootte van 10% van de aanneemsom voor de nakoming van de opleveringspunten en de onderhoudsgebreken. Voor de aannemer staat hier een half jaar lang een vermogensbeslag van 10% van de aanneemsom tegenover, ongeacht de omvang van de opleveringspunten en ongeacht of zich onderhoudsgebreken zullen aandienen.

6

bankgaranties

De meeste bankgaranties zijn zogenaamde afroepgaranties of ‘on demand’-garanties. Dergelijke garanties verplichten de bank tot uitbetaling op basis van de enkele mededeling van de garantiehouder dat de debiteur zijn verplichtingen niet nakomt. De bank zal dan moeten uitbetalen, ook als de debiteur de vordering betwist.

Niet alleen de opdrachtgever wenst zekerheid dat de bouw wordt voltooid. Ook de aannemer zal de bouw willen voltooien en daarvoor betaald willen krijgen. De UAV voorziet in de mogelijkheid dat ook de aannemer om een bankgarantie vraagt. Die mogelijkheid komt echter pas aan de orde als de opdrachtgever niet tijdig betaalt of als de aannemer gegronde redenen heeft om aan te nemen dat de opdrachtgever toekomstige facturen niet tijdig zal betalen.

7


De UAV heeft de scherpe kantjes van dit systeem ontdaan. § 43a schrijft voor dat een opdrachtgever, voordat hij een bankgarantie mag inroepen, eerst schriftelijk mededeling daarvan moet doen aan de aannemer. De aannemer heeft vervolgens tien werkdagen de tijd om in een spoedprocedure een verbod op inroeping van de bankgarantie te vragen. Op die manier kan een toets plaatsvinden of de claim gegrond is die de opdrachtgever aan zijn beroep op het inroepen van de bankgarantie ten grondslag legt.

rente

Het uitblijven van tijdige betaling tast de liquiditeitspositie aan en belemmert een gezonde bedrijfsvoering. Dit hoeft niet geaccepteerd te worden.


Het onbetaald blijven van facturen heeft juridische consequenties. Het niet binnen de betalingstermijn voldoen van een factuur betekent een toerekenbare tekortkoming (‘wanprestatie’), uiteraard tenzij een gegronde reden bestaat om niet tot betaling over te gaan. Wanprestatie leidt tot schadeplichtigheid van de niet-betalende partij. Indien partijen daarover geen andersluidende afspraak hebben gemaakt, is deze schade op grond van de wet gefixeerd op de wettelijke rente. Tussen bedrijven onderling en tussen bedrijven en overheden geldt de tamelijk hoge wettelijke handelsrente, die de afgelopen jaren circa 10% is geweest. De UAV kent een enigszins afwijkende regeling. Op grond van de UAV is bijvoorbeeld geen rente op rente verschuldigd. Bij wettelijke rente is dit wel het geval. Daar staat tegenover dat de UAV voorziet in de mogelijkheid dat de wettelijke rente nog eens met 2% wordt verhoogd. Daarvoor is nodig dat twee weken na het verstrijken van de uiterste betaaldatum een schriftelijke aanmaning wordt verzonden. Als twee weken na deze aanmaning nog geen betaling heeft plaatsgevonden wordt de verschuldigde rente met 2% verhoogd. praktijkvoorbeeld

Op 12 februari verstuurt Aannemingsbedrijf In de Zon een factuur aan de gemeente Buitenum voor verricht straatwerk. Het werk wordt uitgevoerd aan de hand van een RAW-bestek, zodat de UAV van toepassing is. De factuur is in overeenstemming met het overeengekomen termijnschema en heeft betrekking op door de directievoerder goedgekeurde werkzaamheden. De gemeente betaalt desondanks niet. In de Zon stuurt een aanmaning op 15 maart en op 15 april. Uiteindelijk moet zelfs een procedure worden gestart om de gemeente tot betaling te bewegen. In die procedure kan aanspraak worden gemaakt op wettelijke rente vanaf het verstrijken van de betalingstermijn. Op grond van de UAV is deze termijn vier weken nadat de factuur in goede orde is ontvangen, dus vanaf 13 maart. In de Zon kan aanspraak maken op vergoeding van wettelijke rente te verhogen met 2% vanaf 29 april. 8

tips en aandachtspunten

De combinatie van termijnregeling, betalingstermijn en bankgarantie bepaalt de zekerheid voor de opdrachtgever gedurende de bouw.

•

Deze combinatie leidt tot vermogensbeslag voor de aannemer.

•

Termijnregeling en betalingstermijn bepalen de mate van voorfinanciering van de aannemer en de omvang van het insolventierisico van de opdrachtgever.

•

Meer, kleinere betalingstermijnen kunnen leiden tot een geringere voorfinanciering.

•

Nauwkeurige afstemming tussen betalingstermijnen en voortgang van de bouw beperkt de mate van voorfinanciering.

•

Spoedige en correcte indiening van facturen leidt tot snelle goedkeuring bepalend voor de ingangsdatum van de betalingstermijn.

•

Op het juiste moment aanmanen leidt tot 2% verhoging van de verschuldigde rente.


•

9

uav-praktijk


•

§ 40 lid 6: betaling binnen vier weken na opneming werk of indiening declaratie bij directie

•

§ 43a lid 4: bankgarantie voor opdrachtgever pas inroepbaar na mededeling en eventueel spoedprocedure

•

§ 43a lid 7: verbod op combinatie bankgarantie en inhouding betalingstermijn

•

§ 43a lid 8: mogelijkheid om garantie van opdrachtgever te vragen

•

§ 45 lid 2: verhoging wettelijke rente afhankelijk van aanmaning

•

§ 45 lid 2: schorsing van het werk mogelijk bij uitblijven betaling

zie verder

•

Opschorting en voortijdige beëindiging, retentierecht

p. 11

•

Incasso, beslag en executie

p. 19

10

OPSCHORTING EN VOORTIJDIGE BEËINDIGING; RETENTIERECHT opschorten werkzaamheden

Indien een opdrachtgever niet aan zijn verplichtingen voldoet, kan de aannemer onder bepaalde omstandigheden het werk schorsen. Voor het opschorten van werkzaamheden is een opeisbare vordering op de wederpartij vereist. De overeengekomen betalingstermijn moet kortom verstreken zijn. Zodra de wederpartij overigens alsnog zijn verplichtingen nakomt, of zekerheid stelt voor de nakoming van de overeenkomst, vervalt de bevoegdheid tot opschorting en moet het werk worden hervat. voortijdige beëindiging

Naast het recht om de werkzaamheden op te schorten, geeft een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst ook de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij deze tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt. Of een tekortkoming de gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, moet in elk concreet geval worden beoordeeld. Dit hangt af van de omstandigheden van het geval. Ontbinding moet schriftelijke gebeuren. Dit kan per brief, maar ook per e-mail. Indien de overeenkomst geheel wordt ontbonden, hoeven partijen over en weer de nog te leveren prestaties op grond van de overeenkomst niet meer te verrichten. Al verrichte prestaties moeten zoveel mogelijk ongedaan worden gemaakt. Dit hoeft alleen niet als ongedaanmaking niet mogelijk is. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn indien een aannemer in opdracht van de opdrachtgever een gebouw heeft gerealiseerd. De verrichte werkzaamheden kunnen in dat geval niet ongedaan worden gemaakt. Indien ongedaanmaking niet mogelijk is, dan moet de waarde van de verrichte prestaties worden vergoed. Naast deze waardevergoeding kan er ook aanspraak worden gemaakt op aanvullende schadevergoeding. Deze aanvullende schadevergoeding kan bijvoorbeeld bestaan uit de winst die een aannemer had kunnen behalen indien de overeenkomst door partijen wel correct was nagekomen.

11

OPSCHORTING EN VOORTIJDIGE BEËINDIGING; RETENTIERECHT

uav en het recht van de aannemer op schorsing en voortijdige beëindiging van het werk

Op grond van de UAV ontstaat er pas een recht om het werk te schorsen of het werk in onvoltooide staat te beëindigen, nadat een aanmaning is verzonden door de aannemer waarin expliciet is vermeld dat de werkzaamheden zullen worden opgeschort of dat het werk in onvoltooide staat zal worden beëindigd indien niet binnen veertien dagen wordt betaald. Deze aanmaning kan pas twee weken na het verstrijken van de betalingstermijn worden verzonden. Een recht om het werk te schorsen of het werk in onvoltooide staat te beëindigen, kan op grond van de UAV dus pas ontstaan vier weken nadat de betalingstermijn is verstreken. Het recht om het werk te schorsen of het werk in onvoltooide staat te beëindigen, bestaat niet indien de opdrachtgever een spoedprocedure start bij de Raad van Arbitrage. In dat geval zal eerst het oordeel van de Raad over de voorgenomen schorsing of beëindiging van het werk moeten worden afgewacht. De aannemer is op grond van de UAV tijdens de schorsing verplicht om schade aan het werk te voorkomen. De kosten die de aannemer in verband hiermee maakt en overige door de schorsing geleden schade moeten wel aan hem worden vergoed. De aannemer is bevoegd het werk in onvoltooide staat te beëindigen, indien het werk langer dan twee maanden is geschorst en deze schorsing is veroorzaakt door toedoen van de opdrachtgever, bijvoorbeeld als de schorsing van het werk het gevolg is van het uitblijven van betaling. Bij beëindiging van het werk in onvoltooide staat heeft de aannemer op grond van de UAV recht op betaling van de aanneemsom, vermeerderd met de kosten die hij als gevolg van de niet-voltooiing heeft moeten maken en verminderd met de door de beëindiging bespaarde kosten.

12

Als de aannemer de overeenkomst niet nakomt, zal de opdrachtgever op grond van de UAV de aannemer schriftelijk in gebreke moeten stellen en de aannemer een redelijke termijn moeten stellen om alsnog na te komen. Indien de aannemer in gebreke blijft, is de opdrachtgever gerechtigd om voor rekening van de aannemer het werk te voltooien. Hij mag daarbij gebruik maken van hulpmiddelen van de aannemer. Indien de aannemer tekortschiet en de opdrachtgever het werk zelf laat voltooien, mag hij de betalingen aan de aannemer schorsen. Bovendien mag de opdrachtgever in dit geval – nadat hij aannemer daarover heeft gehoord – rechtstreeks onbetaald gebleven onderaannemers en leveranciers voldoen. Deze laatste mogelijkheid biedt voor de opdrachtgever de mogelijkheid om het doorwerken van onderaannemers en leveranciers te realiseren in situaties waarin de aannemer deze partijen wegens financiële problemen onbetaald laat. Ook voor de nakoming van garantieverplichtingen zal de opdrachtgever er belang bij hebben om de onderaannemers en leveranciers te voldoen. Als zij nog onbetaalde facturen hebben, zullen zij anders hun garantieverplichtingen kunnen opschorten.

13


uav en het recht van de opdrachtgever bij tekortkoming aan zijde aannemer


retentierecht

Naast het opschorten van werkzaamheden, kan ook een retentierecht worden ingeroepen tegen de opdrachtgever als hij zijn verplichtingen niet nakomt. Het retentierecht is de bevoegdheid voor een schuldeiser om een zaak die hij onder zich heeft niet af te geven, totdat zijn vordering wordt voldaan. Een retentierecht kan ook worden uitgeoefend op onroerende zaken, zoals een woning, een appartementencomplex of een parkeerterrein. Het retentierecht kan ook worden ingeroepen als de opdrachtgever failliet gaat. Indien de onroerende zaak waarop het retentierecht rust wordt geveild (bijvoorbeeld in opdracht van de hypotheekhouder) heeft degene die terecht het retentierecht heeft ingeroepen, tevens het recht van voorrang op de opbrengst van de verkoop van het object. vereisten voor uitoefenen retentierecht

Voor het uitoefenen van een retentierecht is vereist dat de schuldeiser de feitelijke macht over een zaak uitoefent. De feitelijke macht over een werk in aanbouw wordt in de praktijk uitgeoefend door de partij die de toegang over de bouwplaats controleert. Doorgaans zal dit de hoofdaannemer zijn. Indien de aannemer de bouwplaats openstelt zodat derden werkzaamheden kunnen verrichten, behoeft dit nog niet te leiden tot het prijsgeven van de feitelijke macht. Wanneer echter aan de eigenaar de sleutels worden overhandigd en wanneer de eigenaar bepaalt wie wanneer toegang heeft tot de bouwplaats, zal dit wel leiden tot verlies van feitelijke macht. Het uitoefenen van het retentierecht is dan niet langer mogelijk, ook niet als de aannemer zich weer de feitelijke macht over het werk verschaft door opnieuw bouwhekken te plaatsen of de sloten te vervangen.

14

Het retentierecht kan worden ingeschreven in de Openbare Registers van het Kadaster. Inschrijving in de registers waarborgt dat het retentierecht wordt behouden, ook indien derden een later recht op de onroerende zaak verkrijgen. Bij een vermoeden dat een derde een recht op de onroerende zaak zal verkrijgen, is het aan te raden die derde rechtstreeks op de hoogte te stellen van het retentierecht. Onterechte uitoefening van het retentierecht– omdat niet aan de wettelijke vereisten wordt voldaan – kan leiden tot schadeplichtigheid. Het is dan ook van belang vooraf zorgvuldig te toetsen of aan alle vereisten is voldaan.

15


Uitoefening van het retentierecht moet op voldoende duidelijke wijze plaatsvinden, zodat ook derden het kunnen waarnemen. Dit kan geschieden door aan de hekken rondom de bouwplaats borden op te hangen met daarop de tekst dat het retentierecht wordt uitgeoefend en dat toegang verboden is. Om bewijsrechtelijke redenen verdient het aanbeveling om de afsluiting van de bouwplaats en de aanwezigheid van voornoemde borden door middel van foto’s vast te leggen.


praktijkvoorbeeld

X&O bouwt in opdracht van YM een kantoorgebouw. Het kantoorgebouw kan bijna worden opgeleverd als YM failliet wordt verklaard. X&O verzoekt de curator of hij de overeenkomst gestand zal doen. De curator geeft aan dat hij dit niet zal doen. X&O kan de overeenkomst ontbinden en een vordering tot schadevergoeding indienen bij de curator. X&O vreest echter dat deze concurrente vordering niet kan worden voldaan uit de boedel en is daarom voornemens om het retentierecht uit te oefenen op het in aanbouw zijnde kantoorgebouw. X&O sluit de bouwplaats af en plaatst op de bouwhekken borden met de tekst: “Hier wordt door X&O het retentierecht uitgeoefend. Toegang verboden”. De bank van YM heeft een hypotheekrecht op het in aanbouw zijnde kantoorgebouw. Omdat YM ook zijn betalingsverplichtingen jegens de bank niet voldoet, wil de bank het in aanbouw zijnde kantoorgebouw verkopen. X&O kan zich vanwege haar retentierecht met voorrang boven de bank en andere schuldeisers verhalen op de opbrengst van de executieverkoop van het kantoorgebouw.

16

•

Bij het uitblijven van betaling kan het werk worden opgeschort. Let op, indien de UAV van toepassing is, dient aan de formele eisen uit de UAV te zijn voldaan.

•

Bij het uitblijven van de door de aannemer te verrichten werkzaamheden mag de opdrachtgever zijn betalingsverplichting opschorten. Deze opschorting dient proportioneel te zijn in relatie tot de uitgebleven prestatie van de aannemer.

•

Retentierecht is een sterk recht om betaling af te dwingen. Zelfs in faillissementsituaties is dit recht effectief.

•

Retentierecht vereist feitelijke macht over het werk. Met oplevering gaat de feitelijke macht over op de opdrachtgever. Retentierecht dient voor die tijd te worden ingeroepen.

•

Uitoefening van een retentierecht dient voor derden kenbaar te zijn.

•

Ook een onderaannemer kan het retentierecht uitoefenen indien aan alle vereisten is voldaan, mits hij de feitelijke macht over het werk uitoefent.



17


UAV praktijk •

§ 43a lid 8: bij uitblijven betaling of gegronde redenen daartoe kan de aannemer zekerheid verlangen van de opdrachtgever. Het uitblijven daarvan geeft de bevoegdheid om het werk te schorsen of voortijdig te beëindigen.

•

§ 45 lid 2: schorsing of voortijdige beëindiging van het werk is mogelijk nadat aanmaning is verzonden en daarin schorsing is aangekondigd. Aanmaning kan pas twee weken na verstrijken betalingstermijn.

•

§ 14 lid 4: gevolgen schorsing: vergoeding van in verband met schorsing te treffen voorzieningen en van daardoor te lijden schade.

•

§ 14 lid 10: gevolgen voortijdige beëindiging: aanspraak op betaling aanneemsom minus bespaarde kosten.

•

§ 40 lid 13: als aannemer tekortschiet mag opdrachtgever – nadat hij aannemer daarover heeft gehoord – rechtstreeks onbetaald gebleven onderaannemers en leveranciers voldoen.

•

§ 46 lid 1, 2, 3 en 7: als aannemer tekortschiet is opdrachtgever gerechtigd voor rekening van aannemer maatregelen te nemen om werk te voltooien. Hij mag daarbij gebruik maken van hulpmiddelen van aannemer.

zie in verband met opschorting voor de opeisbaarheid van betalingen

•


p. 4

zie verder

•

Eigendomsvoorbehoud en afstandverklaring

p. 23

•

Faillissementssituatie op de bouw: en nu?

p. 29

18

INCASSO, BESLAG EN EXECUTIE procederen

Indien ondanks aanmaningen geen betaling wordt verkregen, zal een procedure moeten worden gevoerd om betaling af te dwingen. Pas nadat een vonnis is verkregen waarin uw wederpartij tot betaling is veroordeeld, kan betaling middels executiemaatregelen daadwerkelijk worden afgedwongen. De kosten en de duur van een procedure verschillen per zaak en zijn met name afhankelijk van de mate waarin verweer wordt gevoerd. In zijn algemeenheid kan hierover in ieder geval worden opgemerkt dat een incassoprocedure meestal niet via een kortgedingprocedure mogelijk is en dat dus een bodemprocedure zal moeten worden gevoerd. Daarmee is minimaal een half jaar gemoeid. Indien in de procedure bewijs moet worden geleverd door het horen van getuigen of middels inschakeling van deskundigen, loopt de duur van een procedure snel op. De kosten van een procedure bestaan uit het griffierecht dat aan de rechtbank of het arbitrage-instituut is verschuldigd, de kosten van inschakeling van een deurwaarder om de dagvaarding te betekenen en de kosten van de verplichte rechtsbijstand door een advocaat. De partij die in het ongelijk wordt gesteld, wordt veroordeeld in de gerechtelijke kosten van de in het gelijk gestelde partij. De praktijk leert dat deze kostenveroordeling op basis van een puntensysteem meestal niet de werkelijke kosten dekt. Kortom, ook voor de winnende partij zijn kosten verbonden aan het voeren van een procedure, die hij niet volledig vergoed krijgt via een veroordeling van de wederpartij in de proceskosten.

19

beslag

Voorafgaand aan een procedure kan tot beslaglegging worden overgegaan om te verzekeren dat de wederpartij tijdens een procedure niet mogelijke verhaalsobjecten aan zijn vermogen onttrekt. Door beslaglegging blijven vermogensbestanddelen gedurende de procedure beschikbaar voor executie. Daarnaast wordt beslaglegging gebruikt als drukmiddel om betaling af te dwingen. Beslaglegging kan namelijk zeer belastend zijn voor de bedrijfsvoering.

INCASSO, BESLAG EN EXECUTIE

In Nederland is beslaglegging vrij eenvoudig. Voor beslaglegging is verlof van de rechtbank nodig. Dit verlof wordt in de praktijk bijna altijd verleend. De rechtbank toetst niet vóór de beslaglegging of de vordering waarvoor beslag wordt gelegd terecht is. Als de beslagene het niet eens is met de beslaglegging kan hij na de beslaglegging een kort geding starten om het beslag weer opgeheven te krijgen. Hij zal dan zonder uitgebreide bewijsvoering moeten aantonen dat de vordering waarvoor beslag is gelegd ongegrond is. Het beslag moet ook weer worden opgeheven als de beslagene vervangende zekerheid stelt, bijvoorbeeld middels een bankgarantie. verhaalsobjecten

Beslaglegging is mogelijk op alle vermogensbestanddelen van de debiteur, zoals op: •

banksaldi

•

onroerend goed

•

gelden die derden nog aan de debiteur dienen te voldoen

•

aandelen

•

roerende zaken, zoals auto’s, materiaal en materieel, inventaris.

20

kanttekeningen

Beslaglegging kan zinvol zijn om verhaalsmogelijkheden te verzekeren of om betaling af te dwingen. Daarbij past echter ook een aantal kanttekeningen: Hoewel beslaglegging vrij eenvoudig is, is een waarschuwing op zijn plaats: onterechte beslaglegging kan leiden tot schadeplichtigheid aan de zijde van de beslaglegger.

•

Met beslaglegging zijn de nodige kosten gemoeid, met name in verband met het verkrijgen van verlof van de rechtbank om tot beslaglegging over te mogen gaan en het inschakelen van een deurwaarder die voor de daadwerkelijke beslaglegging zorgt.

•

Op voorhand staat lang niet altijd vast of beslag doel treft.

•

Op beslaglegging moet altijd – in de regel binnen veertien dagen – een procedure volgen. Beslaglegging veronderstelt kortom ook de bereidheid om daadwerkelijk een procedure te starten.

•

Als de debiteur na het beslag failleert, gaat het beslag op in het algehele faillissementsbeslag. Beslaglegging ter verzekering van de specifieke vordering van de beslaglegger is dan niet meer aan de orde.

executie

Nadat een procedure succesvol is afgerond kan tot executie worden overgegaan, indien de debiteur blijft weigeren om te betalen. Hiertoe dient een deurwaarder te worden ingeschakeld. Die zal middels inbeslagname en executieveiling bij de debiteur aanwezige vermogensbestanddelen verkopen. Uit de opbrengst wordt het te betalen bedrag voldaan.

21

INCASSO, BESLAG EN EXECUTIE

•

praktijkvoorbeeld

Xilo X levert bakstenen aan Aannemer Helder voor de bouw van 36 vrijstaande woningen. Na levering blijft Xilo X onbetaald. Daarop aangesproken verklaart Aannemer Helder dat hij zelf in afwachting is van betaling door zijn opdrachtgever. Xilo X besluit daarop beslag te leggen onder de opdrachtgever van Aannemer Helder op alle bedragen die de opdrachtgever nog aan Aannemer Helder dient te voldoen. Dit leidt ertoe dat de opdrachtgever geen betalingen meer kan doen aan Aannemer Helder. Die vindt dit dermate bezwaarlijk dat hij per ommegaande het openstaande bedrag aan Xilo X voldoet.

INCASSO, BESLAG EN EXECUTIE tips en aandachtspunten

•

Vóór een procedure zou beslaglegging overwogen kunnen worden.

•

Onderzoek naar mogelijke vermogensbestanddelen van de debiteur verhoogt de slagingskans.

22

EIGENDOMSVOORBEHOUD EN AFSTANDSVERKLARING eigendomsvoorbehoud

De mogelijkheid van eigendomsvoorbehoud is vooral relevant in relatie tot leveranciers en prefab-aannemers. Zij zullen vaak pas na levering betaald krijgen. Als hun opdrachtgever na levering, maar voor de betaling failliet gaat, zijn de geleverde zaken eigendom van de failliete opdrachtgever. Deze vallen in de failliete boedel. De curator kan deze zaken verkopen. De opbrengsten hiervan vallen in de boedel en zullen worden aangewend om alle schuldeisers zoveel mogelijk te voldoen. Deze opbrengsten komen dus niet alleen ten goede aan de leverancier van de betreffende goederen. Voor de onbetaald gebleven koopsom kan hij – net als alle andere crediteuren – een vordering indienen bij de curator. Tot zekerheid voor de betaling van de koopsom kan de leverancier een eigendomsvoorbehoud bedingen. Zolang de geleverde zaken niet zijn betaald, blijven zij ondanks de levering eigendom van de leverancier. Door betaling verkrijgt de opdrachtgever alsnog de eigendom. Indien de opdrachtgever failliet gaat vóór de betaling is de leverancier gerechtigd om de door hem geleverde goederen terug te nemen. De combinatie van aanbetaling en eigendomsvoorbehoud behelst uiteraard een risico voor de opdrachtgever. Indien de leverancier failliet gaat, zijn de geleverde goederen nog eigendom van de failliete leverancier en behoren deze goederen tot de failliete boedel van de leverancier, ondanks de aanbetaling. Ter zake van de verrichte aanbetaling kan de opdrachtgever slechts een vordering indienen bij de curator.

23

doorbreking eigendomsvoorbehoud: natrekking van bestanddelen

EIGENDOMSVOORBEHOUD EN AFSTANDSVERKLARING

Voor leveranciers van bouwmaterialen biedt het eigendomsvoorbehoud maar beperkt uitkomst. Het eigendomsvoorbehoud vervalt namelijk in de meeste gevallen zodra bouwstoffen worden verwerkt in een bouwwerk. Deze zullen doorgaans bestanddeel worden van het in aanbouw zijnde werk. De eigenaar van het in aanbouw zijnde werk wordt door natrekking ook eigenaar van de bouwstoffen die daarin worden verwerkt, ondanks een eigendomsvoorbehoud. Dit geldt alleen niet als de bouwstoffen geen bestanddeel vormen van het in aanbouw zijnde werk. Alles wat niet zonder beschadiging van enige omvang kan worden afgescheiden van het in aanbouw zijnde werk, is een bestanddeel. Ook alles wat naar verkeersopvattingen onderdeel uitmaakt van het in aanbouw zijnde werk, wordt als een bestanddeel daarvan aangemerkt.

24

praktijkvoorbeeld

Solero krijgt niet meer betaald voor de verrichte werkzaamheden en de geleverde materialen. De airconditioning is een bestanddeel van de appartementen en is daarmee eigendom geworden van de eigenaar van de woning, ondanks een eventueel eigendomsvoorbehoud. De zonwering is gekocht door Huizing en aan Huizing geleverd. Huizing is daarvan eigenaar, tenzij Solero heeft geleverd met een eigendomsvoorbehoud zolang niet is betaald. In dat geval is Solero nog eigenaar en is zij gerechtigd om de zonwering weer mee te nemen. Dat geldt ook voor de zonwering die al is aangebracht. Buitenzonwering is geen bestanddeel van de appartementen. Dit blijven zelfstandige zaken, die desnoods door dit materiaal te demonteren door Solero mogen worden meegenomen. Het is uiteraard praktischer om te trachten deze zonwering alsnog rechtstreeks aan de bewoners te verkopen.

25


Solero heeft in opdracht van aannemer Huizing in een appartementencomplex airconditioning aangebracht in de woonkamers en buitenzonwering aan de serres, die op het zuiden zijn georiënteerd. Solero heeft alle airconditioning aangebracht en is bezig met de montage van de zonwering als Huizing failliet gaat. Op dat moment is alle zonwering al door Solero geleverd en op het werk aanwezig. Bij 20 woningen is de zonwering ook al aangebracht. Solero heeft zijn eerste termijnfactuur betaald gekregen en inmiddels een tweede termijnfactuur ingediend voor de gemonteerde airconditioning. De zonwering heeft zij nog niet uitgedeclareerd. Solero geeft onmiddellijk opdracht om de verdere werkzaamheden te staken.

bouwstoffenregeling in de uav


De UAV kent in § 19 een specifieke regeling ten aanzien van de eigendom van bouwstoffen. Op grond van deze bepaling worden bouwstoffen eigendom van de opdrachtgever, zodra de opdrachtgever de bouwstoffen goedkeurt. Deze bepaling ziet op de relatie tussen de opdrachtgever en de aannemer. Leveranciers van de aannemer staan in beginsel buiten deze afspraak. Als leveranciers leveren met een eigendomsvoorbehoud kan de aannemer geen eigendom van de geleverde materialen overdragen aan de opdrachtgever, eenvoudigweg omdat hij zelf geen eigenaar is. Daarom is in § 19 UAV bepaald dat de eigendomsovergang alleen plaatsvindt als de aannemer aantoont dat de leverancier afstand doet van zijn eventuele aanspraken op de geleverde goederen. Formulier B bij de UAV is een zogenaamde afstandsverklaring door middel waarvan de leverancier afstand kan doen van zijn aanspraken op de door hem geleverde materialen. Tegelijkertijd biedt de UAV bescherming aan de aannemer. Zolang hij nog niet betaald heeft gekregen voor de materialen, leidt beslaglegging op de materialen door een schuldeiser van de opdrachtgever of faillissement van de opdrachtgever ertoe dat de eigendom alsnog niet is overgegaan op de opdrachtgever. De UAV gaat er overigens vanuit dat bij termijnbetalingen het werk wordt opgenomen en dat daarbij niet alleen rekening wordt gehouden met het verrichte werk, maar ook met de inmiddels geleverde, maar nog niet verwerkte materialen die op grond van § 19 UAV eigendom van de opdrachtgever zijn geworden. Op die manier wordt enerzijds bij de bepaling van de stand van het werk rekening gehouden met geleverde materialen, waarvan de opdrachtgever eigenaar is geworden. Anderzijds wordt er vanuit gegaan dat betaling van een termijn vervolgens ook leidt tot betaling van de materialen die inmiddels eigendom zijn geworden van de opdrachtgever.

26

vervolg praktijkvoorbeeld

Vanwege het faillissement wordt de onbetaalde zonwering geacht alsnog geen eigendom te zijn geworden van Avondrood. Omdat de zonwering wel aan Huizing is geleverd en Solero afstand heeft gedaan van haar eigendomsvoorbehoud is Huizing nu eigenaar van de zonwering.

tegenhanger: eigendomsovergang vóór levering

Het eigendomsvoorbehoud verkleint voor een leverancier de risico’s van levering zonder voorafgaande betaling. De tegenover-gestelde situatie doet zich uiteraard ook voor, namelijk dat aanbetaling wordt verlangd voordat materialen zijn geleverd. Met name bij omvangrijke prefab-leveringen is dit reëel. Voor die situatie is het ook mogelijk om al voor de levering de eigendom te verkrijgen van de materialen die voor de betreffende bouw zijn gefabriceerd. Daarvoor is nodig dat de in eigendom over te dragen materialen individualiseerbaar zijn. Het moet duidelijk zijn welke materialen bestemd zijn voor de betreffende opdrachtgever. Niet voldoende is dat aanspraak kan worden gemaakt op een zekere hoeveelheid materialen uit een aanwezige voorraad, indien niet is bepaald welke materialen het concreet betreft. Eigendomsverschaffing vóór de daadwerkelijke aflevering is mogelijk door een verklaring van de verkrijgende aannemer en de leverancier dat laatstgenoemde de betreffende materialen vanaf een zeker moment voor de verkrijgende aannemer onder zich heeft. Indien de leverancier nadien failliet mocht gaan, zijn de betreffende materialen eigendom van de verkrijgende aannemer, ook al bevinden ze zich nog op het terrein van de leverancier.

27


Huizing bouwt het appartementencomplex in opdracht van zorginstelling Avondrood. Op de opdracht aan Huizing is de UAV van toepassing. Avondrood heeft de zonwering goedgekeurd, Huizing heeft de zonwering aan Solero betaald. Solero had er dan ook geen bezwaar tegen om afstand te doen van haar aanspraken op de zonwering. Vervolgens gaat Avondrood failliet, voordat zij de factuur aan Huizing heeft voldaan waarin de prijs voor de zonwering was opgenomen.



•

Afstemming eigendomsovergang en betaling is wenselijk.

•

Eigendomsvoorbehoud tot het moment van betaling kan uitkomst bieden.

•

Aanbetaling in combinatie met eigendomsvoorbehoud is een risico bij faillissement van de leverancier.

•

Eigendomsvoorbehoud wordt meestal doorbroken bij verwerking bouwstoffen.

•

Eigendomsovergang vóór levering is mogelijk. Dit is wenselijk bij (aan)betaling van nog niet geleverde, maar wel geproduceerde materialen/prefabonderdelen.

uav-praktijk

•

§ 19 lid 1: eigendomsovergang bouwstoffen na goedkeuring en overlegging afstandsverklaring leverancier

•

§ 19 lid 2: alsnog geen eigendomsovergang bouwstoffen in geval van beslaglegging door schuldeisers opdrachtgever of faillissement opdrachtgever

zie verder over betalingsonmacht en faillissementssituaties

•


p. 4

•

Faillissementssituaties op de bouw: en nu?

p. 29

28

FAILLISSEMENTSSITUATIES OP DE BOUW: EN NU? gevolgen voor de overeenkomst afhankelijk van de curator

Een faillissement heeft in beginsel geen invloed op de overeenkomsten die de failliet is aangegaan. De contractspartner van een failliete partij is in principe gehouden zijn verplichtingen tegenover de failliet na te komen. Veelal zal vanwege het faillissement voldoening van de overeengekomen tegenprestatie uitermate onzeker zijn. Op grond van de Faillissementswet kan daarom aan de curator een termijn worden gesteld, waarbinnen hij moet aangeven of hij de overeenkomst wenst na te komen. Van de curator kan niet worden geëist dat hij de overeenkomst nakomt. Indien de curator echter niet aangeeft dat hij de overeenkomst zal nakomen, kan de overeenkomst worden ontbonden. De curator zal de overeenkomst alleen nakomen, indien dit voor de boedel voordelig is. Verklaart de curator dat hij de overeenkomst na zal komen, dan moet hij zekerheid stellen voor de juiste nakoming van de overeenkomst. Dit is ook de regeling die in de UAV is opgenomen voor faillissementssituaties. schade

Het faillissement zal bij niet nakoming van de overeenkomst door de curator ongetwijfeld tot schade lijden. De vorderingen tot schadevergoeding zijn concurrente vorderingen en geen boedelschuld (zoals salaris werknemers) of preferente vordering (zoals de vorderingen van de Belastingdienst). De concurrente vordering staat laatste in rang, met als gevolg dat doorgaans weinig kans bestaat op voldoening van concurrente vorderingen.

29

contractuele bepalingen

FAILLISSEMENTSSITUATIES OP DE BOUW: EN NU?

In veel overeenkomsten is opgenomen dat de overeenkomst van rechtswege is ontbonden indien één van de partijen failliet wordt verklaard of dat de andere partij gerechtigd is om tot ontbinding over te gaan. De contractspartner van een failliete partij is in dat geval niet afhankelijk van de curator en verkeert na het faillissement ook niet noodgedwongen enige tijd in onzekerheid over hetgeen de curator wenst. Het is dus zinvol om zo’n bepaling op te nemen in nieuw te sluiten overeenkomsten. verrekeningsmogelijkheden

In geval van faillissement worden minder zware eisen gesteld aan het verrekenen van over en weer bestaande vorderingen. Deze behoeven namelijk niet opeisbaar te zijn. Voldoende is dat de schuld en vordering beide reeds bestonden ten tijde van de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring zijn verricht. In veel overeenkomsten wordt de mogelijkheid om te verrekenen uitgesloten. Een dergelijke bepaling geldt dan ook bij faillissement. Deze bepaling kan zeer nadelig zijn, indien een contractspartij failliet gaat en de wederpartij daardoor niet kan overgaan tot verrekening, maar zijn vordering als concurrente vordering moet indienen bij de curator. Een faillissement doet overigens niet af aan bestaande mogelijkheden om het retentierecht uit te oefenen.

30

praktijkvoorbeeld

ABM heeft in de overeenkomsten met zijn onderaannemers geen ontbindende voorwaarde opgenomen voor het geval de opdrachtgever van ABM failliet gaat. In principe is ABM daarom verplicht de overeenkomsten met de onderaannemers na te komen. Omdat de opdracht met Brugland is geëindigd zal ABM geen belang meer hebben bij uitvoering van de werkzaamheden van haar onderaannemers. ABM zal deze overeenkomsten dan ook beëindigen. Hij wordt daardoor echter schadeplichtig jegens de betreffende onderaannemers. Indien ABM door de ontbinding van de overeenkomst met Brugland schade lijdt, kan hij een vordering indienen bij de curator. Of deze vordering kan worden voldaan, hangt af van hetgeen in de boedel zit en de hoogte van de preferente vorderingen en de boedelschulden zijn, die voorgaan op de concurrente schuldeisers. ABM heeft nog bouwhekken staan om het werk. Hij besluit daarom retentierecht uit te oefenen op het in aanbouw zijnde werk. Als de curator het werk te gelde wil maken, zal hij een regeling moeten treffen met ABM, die niet verplicht kan worden om het werk vrij te geven, zolang zijn vorderingen niet zijn voldaan en die zijn vordering met voorrang kan verhalen op de opbrengst in geval van executieverkoop.

31


Aannemingsbedijf ABM bouwt in opdracht van Brugland een kantoorgebouw en heeft hiervoor een aantal onderaannemers ingeschakeld. Het kantoorgebouw is voor de helft gerealiseerd als Brugland failliet wordt verklaard. ABM heeft in zijn overeenkomst met Brugman opgenomen dat de overeenkomst van rechtswege is ontbonden bij faillissement van de opdrachtgever, onverminderd de aansprakelijkheid van de opdrachtgever voor de schade die ABM in dat geval lijdt. De overeenkomst tussen ABM en Brugland is dan ook per direct geëindigd door het faillissement van Brugland. De curator kan ABM niet verplichten om de overeenkomst na te komen en het kantoorgebouw af te bouwen.

de faillissementsprocedure

Een faillissement kan worden uitgesproken, indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:


•

er zijn tenminste twee schuldeisers

•

er zijn twee vorderingen waarvan er tenminste één opeisbaar is

•

de schuldenaar is opgehouden met betalen.

Indien de aanvraag door de rechtbank wordt toegewezen, benoemt de rechter een curator en een rechter-commissaris. De curator beheert de failliete boedel en moet de schulden vereffenen. Hij behartigt de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. De rechter-commissaris houdt toezicht op de curator. Vanaf het moment dat een partij failliet is verklaard, rust er faillissementsbeslag op het vermogen van de failliet en verliest hij van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn vermogen. De curator neemt deze bevoegdheden over. De curator kan, met machtiging van de rechter-commissaris, eventueel het bedrijf van de failliet voortzetten. De schuldeisers kunnen hun vorderingen indienen bij de curator. Hij stelt een lijst op met voorlopig erkende en voorlopig betwiste vorderingen. De rechter-commissaris zal een datum bepalen voor de vergadering waarin de vorderingen worden besproken (de verificatievergadering) wanneer in de loop van het faillissement blijkt dat er voldoende baten zijn om naast de boedelschulden en preferente vorderingen ook de concurrente vorderingen ten minste gedeeltelijk te voldoen. Tijdens de verificatievergadering waarbij de schuldeisers aanwezig kunnen zijn, wordt de lijst met vorderingen behandeld. Indien er onvoldoende baten in de boedel zijn om ook (een deel van) de concurrente vorderingen te voldoen, dan blijft de afhandeling van de concurrente vorderingen achterwege en wordt er geen verificatievergadering gehouden.

32

faillissement als pressiemiddel

giw-garantie

Een garantie van het Garantie Instituut Woningbouw (GIW) zorgt ervoor dat het risico van een faillissement van de aannemer wordt afgedekt door een afbouwgarantie. Als een bij het GIW aangesloten ondernemer failliet gaat en de bouw daardoor stil komt te liggen, wordt de woning zonder meerkosten voor de opdrachtgever door een andere aannemer afgebouwd. De afgifte van de voornoemde garantie vindt alleen plaats wanneer een overeenkomst tussen aannemer en opdrachtgever is gesloten volgens een model koop-/aannemingsovereenkomst dat door het GIW en de aangesloten organisaties wordt voorgeschreven. Deze koop-/aannemingsovereenkomsten worden met name gesloten bij de verkoop en realisatie van seriematig te bouwen wonen in het kader van grotere nieuwbouwprojecten.

33


Indien een vordering niet wordt voldaan, kan een faillissementsaanvraag een effectief incassomiddel zijn. De schuldenaar zal in veel gevallen proberen het faillissement af te wenden door de schuldeiser alsnog te betalen.



•

Raadpleeg in faillissementssituaties het contract met de failliet. Vaak kennen overeenkomsten specifieke bepalingen in verband met faillissementssituaties, veelal gericht op beëindiging van een dergelijke overeenkomst.

•

Indien de overeenkomst geen specifieke regeling geldt, dient de curator zich desgevraagd uit te laten over nakoming of beëindiging van de overeenkomst.

•

Als de curator nakoming verlangt, dient hij zekerheid te verstrekken voor de te verrichten tegenprestatie.

•

Met het oog op faillissementssituatie dient in concern- en bankgaranties te worden opgenomen dat deze ook kunnen worden ingeroepen na faillissement en voor de schade die wordt geleden ten gevolge van voortijdige beëindiging van de overeenkomst in geval van faillissement.

•

Controleer bij faillissementssituatie of voldoening van openstaande vordering door verrekening mogelijk is.

•

Retentierecht kan ook in faillissementssituaties worden uitgeoefend.

34

uav-praktijk

§ 45 lid 4: bij faillissement opdrachtgever kan aannemer curator sommeren zich uit te laten over voortzetting werk. Indien gewenst: zekerheidstelling. Anders beëindigingsmogelijkheid aannemer.

•

§ 14 lid 10: bij beëindiging op grond van § 45 lid 4 heeft de aannemer recht op de aannemingssom (inclusief winst) vermeerderd met de kosten die zijn gemaakt in verband met de niet-voltooiing en verminderd met bespaarde kosten.

•

§ 46 lid 3: bij faillissement aannemer kan de opdrachtgever de curator sommeren zich uit te laten over voortzetting werk. Indien gewenst: zekerheidstelling. Anders beëindigingsmogelijkheid opdrachtgever, met recht op schadevergoeding.


•

zie verder over de werking van het retentierecht in faillissementssituaties

•

Opschorting en voortijdige beëindiging; retentierecht:

p. 11 35

ubink vastgoedadvocatuur burg. van roijensingel 18 8011 ct zwolle tel.

fax.

038 - 425 56 20 038 - 425 56 21

[email protected] www.ubinkadvocatuur.nl

TOOLBOX KREDIETCRISIS

Recommend Documents