... Tijdschrift over Vrouwen en Rech JL tGANG 1 NUMMER 4 vlAART/APRIL 1985
iel
iretha Esther Dolman De ontknoping '• het huwelijk
t'
. i
Rechtspraak van het Europesei*of van Justitie # , ", .MM e § n conclusie it^mineur 2
lijkheifind.icu^sie' Emancipatie vaade^igen identiteit of ïranderir^ varïi&ollectieve Irelijl
theid?
rontelcen hivacy van bijstandsgerechtigden, 3t WWV-kort geding,onheuse Zegening door keuringsarts, Irostitutte en straatverböëlen:„waar slijfl de bewegingsvrijheid, Europees fécht en ^lijkebeloning, Hoge Raad buigt zich f er straatverbod iha de vergoeding
And thou. who never yet of human wrong Left the unbalanced scale, graat Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV
INHOUD NEMESIS 1(1984/5)4 Redaktioneel 161 Mr. Margaretha Esther Dolman, Mijn ergste zaak 3 163 Dorien Pessers, Serie: Stoken in het huwelijk, De liefde en het huwelijk 164 Sacha Prechal, Gelijke behandeling in de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie 167 Nora Holtrust en Ineke de Hondt, Vaders naam is wet 176 Alma van Bers, Verslag van de workshop Vrouw en Staatsrecht 180 Jenny Goldschmidt, Pluralisme en gelijkheid; emancipatie met behoud van eigen identiteit? 183
Dorien Pessers, Feminisme en gelijkheid; verandering van collectieve identiteit? 187 Marjet Gunning Hoe vrouwelijk is gelijkheid? 188 Kronieken Sociaal zekerheidsrecht, Gabi van Driem, Catelene Passchier 194 Arbeidsrecht, Yvonne Konijn 196 Familierecht, Nora Holtrust en Ineke de Hondt 197 Staatsrecht, Jenny Goldschmidt 199 Europees recht, Sacha Prechal 201 Vreemdelingenrecht, José Bolten 202 Strafrecht, Heikelien Verrijn Stuart 204 Gezondheidsrecht, Corrie de Bakker 206 Berichten 208
Redactie: José J. Bolten, Loes Brünott, Karin van Elderen, Dorien Pessers, Heikelien Verrijn Stuart. Medewerksters: Gabi van Driem, Jeannette Ebbens, Wendelien Elzinga, Willie van Essen, Els van Eijden, Jenny Goldschmidt, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Yvonne Konijn, Catalene Passchier, Adèle van der Plas, Sacha Prechal, Tonny Willenborg. Redactiesecretariaat: Heikelien Verrijn Stuart - redactiesecretaris Marijke Hageman - redactiemedewerkster Keizersgracht 332 1016 EZ Amsterdam tel. 020-249433 Abonnementen: Nemesis verschijnt zes maal per jaar. Een abonnement geldt voor een gehele jaargang. Een abonnement wordt automatisch voortgezet, tenzij het abonnement voor 1 december schriftelijk is opgezegd. U ontvangt dan een bewijs van opzegging. Nemesis: Nemesis is een uitgave van de Stichting Ars Aequi. De Stichting Ars Aequi is onafhankelijk van de juridische uitgeverijen en heeft geen winstoogmerk. Abonnementenadministratie: Administratie Ars Aequi, Postbus 1043, 6501 BA Nijmegen, telefoon 080-224441 Prijzen: Abonnementen f 37,50 per jaar. De eerste jaargang (september 1984-december 1985) bevat 8 nummers en kost f 47,50. Losse nummers f 7,50 (excl. verzendkosten) Aanbevolen citeerwijze: Nemesis 1 (1984/5) 4, p. ... Strip: Karin van Elderen. Omslagontwerp en lay-out: Fenna Westerdiep. Advertenties Nemesis: voor de opgave van advertenties en voor tarieven, contact opnemen met Ars Aequi, tel. 080-516298.
Redactionee Het jaar 1985 geeft alle aanleiding tot reflectie op een decennium van wettelijke afdwinging van gelijke behandeling van vrouwen en mannen bij de arbeid. Het is immers tien jaar geleden dat de Wet gelijk loon van kracht werd, terwijl de Wetten gelijke behandeling bij de arbeid in het bedrijfsleven en in overheidsdienst hun eerste lustrum beleven. Jubilea roepen de gedachte op aan feestelijkheden, aan tevreden terugblikken en retorisch rumoer. Helaas is er in dit geval slechts plaats voor de retorische vraag of er nu eigenlijk een daadwerkelijke verbetering van de arbeidspositie van vrouwen valt te constateren. En ook het toekomstbeeld stemt somber, in weerwil van de aangekondigde reparatiewetgeving. (Het wetsontwerp is inmiddels in omloop gebracht.) Waren de wetten die de gelijke behandeling van vrouwen en mannen in de arbeidsverhoudingen beoogden, effectief? De pseudorechterlijke commissies die zijn belast met de controle op de naleving van deze wetten, zijn blijkens de jaarverslagen niet bedolven onder de klachten over ongelijke behandelingen. Toch wijzen onderzoeken, onder meer van de Loontechnische Dienst, uit dat vrouwen vergelijkenderwijs — via de niet onproblematische 'functiewaarderingen' — nog steeds minder verdienen dan mannen, dat in personeelsadvertenties de wettelijke voorschriften nog steeds dikwijls niet worden nageleefd en dat nog immer mannelijke sollicitanten in veel bedrijven, eens te meer wanneer het gaat om leidinggevende functies, de voorkeur genieten. Denkbaar is, dat de voor de belanghebbenden veel te lange duur van de procedure, alsmede de weinig kloeke uitspraken van de commissies verband houden met de zogenoemde paritaire samenstelling van deze arbiters: de commissies bestaan uit vertegenwoordigers van werkgevers en werknemers en van de overheid, aangevuld met 'onafhankelijke deskundigen'. De staatssecretaris voor het Emancipatiebeleid bracht, mede namens de minister van Binnenlandse Zaken, in februari van het vorig jaar een Reparatienota uit, die bij de vaste kamercommissie voor het Emancipatiebeleid hoofdzakelijk voldoening teweegbracht. Als het aan de bewindslieden ligt, zal de commissie-nieuwe-stijl (de bestaande commissies voor de overheidssector respectievelijk de particuliere sector zullen worden samengevoegd) kunnen beschikken over beperkte bevoegdheden tot zelfstandig onderzoek. Op bescheiden schaal krijgen de erkende organisaties van werknemers de mogelijkheid een groepsactie in te stellen. Actiegroepen en andere belangenorganisaties blijven buiten spel. Een commissie met tanden? Het ligt in de bedoeling de commissie uit te rusten met een staf van vier personen, een staf waarvan althans de secretarisfunctie op academisch niveau zal zijn. De huidige secretaris van de Commissie gelijke behandeling is een bioloog. Zij zal deze functie waarschijnlijk blijven bekleden. Het biologische verschil ten spijt, de realisering van gelijke behandeling behoeft, betreurenswaardig genoeg, in de rechtspraktijk vooral meer en meer juridische know how, nu dit begrip en andere non-discriminatiebegrippen het voorwerp zijn van volkenrechtelijke, (grond)wettelijke en rechterlijke haarkloverij. De vraag of het hier inderdaad om een treurige ontwikkeling gaat, was aan de orde op de staatsrechtconferentie 1984 bij het programma-onderdeel Vrouw en staatsrecht, waarvan in dit nummer een verslag van de hand van Alma van Bers. In de gedachtenwisseling tussen de deelnemers over uiteenlopende onderwerpen was het telkens opnieuw het gelijkheidsbeginsel dat in de keel bleef haken. Zal het tenslotte dan toch nog een adembenemend thema worden? Van de diverse papers die tijdens de conferentie ter discussie stonden, publiceert Nemesis in dit nummer de gedachten over gelijkheid die Jenny Goldschmidt op papier zette. Zij onderzoekt, in het licht van de (staatsrechtelijke) norm van gelijkheid, de betekenis van het streven naar voor vrouwen en mannen te differentiëren rechten. Haar reserves tegenover speciale rechten voor vrouwen voeren haar naar een — zij het genuanceerd — in ere houden van het gelijkheidsbeginsel. Dorien Pessers, haar co-referent ter conferentie, die haar bijdrage voor Nemesis uitschreef, acht de gelijkberechtigingsgedachte een te eng kader voor de revolutionaire aspiraties van 1(1984/5)4
161
het feminisme. Gelijkberechtiging is, zo stelt zij, typisch de doelstelling van een emancipatiebeweging, maar die blijft bevangen door bestaande normen, terwijl het feminisme uit is op verandering van die normen. Voor haar is gelijkberechtiging dan ook niet een vanzelfsprekende optie. Sacha Prechal gaat uitvoerig in op de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen over gelijke beloning en behandeling bij de arbeid. Aangezien het in Nederland toch enige furore maakt, in deze aflevering van Nemesis ook een articulering van het differentiedenken, dat zijn startpunt kiest in de erkenning van 'vrouwelijke waarden'. Marjet Gunning bespreekt enige toonaangevende buitenlandse spreekbuizen van dit denken. Onder de titel 'Hoe vrouwelijk is gelijkheid?' zoekt zij naar de consequenties van het bestaan van 'vrouwelijke waarden' voor het juridische gelijkheidsbeginsel. Naamgeving, maar dan in de meest letterlijke zin des woords, is het onderwerp van een bespreking door Nora Holtrust en Ineke de Hondt van het voorontwerp tot wijziging van het naamrecht. De in Nemesis 1 ingeleide serie Stoken in het huwelijk heeft de lezer enige tijd moeten missen. Soms is een gepast stilzwijgen de meest betekenisvolle bijdrage aan een debat. Deze uitleg althans maakt redactionele verontschuldigingen onnodig. In dit nummer wordt de serie vervolgd door Dorien Pessers, die de provocatie om tussen juristen over de liefde te spreken rechtstreeks ter harte heeft genomen. De affaire van Mr. Margaretha Esther Dolman, ergens tussen liefde en recht, komt in de derde en laatste aflevering tot een dramatische ontknoping.
162
NEMESIS
Mr. Margaretha Esther Dolman*
ergste zaak 3 Korte inhoud van het voorafgaande:
De zangeres Conny Fitura moet voorkomen wegens verkrachting van een vijftienjarig meisje. Mr. Dolman zal de zangeres, ondanks dat het een vroegere liefde van haar is, verdedigen. Tijdens het proces weet mr. Dolman de werkelijke leeftijd uit het meisje te krijgen. Ze blijkt geen vijftien, maar éénenveertig jaar te zijn. De rechter vindt dat het er om gaat hoe oud je je voelt. Hijzelf is éénenzestig, maar voelt zich tweeënveertig. En zij voelt zich vijftien. Net als Dolman met haar pleidooi moet starten wordt zij misselijk en vraagt en krijgt een korte braakpauze.
'Edelachtbare, mijn cliënt is een ster van wereldformaat', begon ik mijn pleidooi na mijn vijf minuten braakpauze (er was veel uitgekomen, maar lang niet alles), 'en het is een vrouw die je beter moet leren kennen om haar goed te kunnen begrijpen.' De rechter geeuwde. 'Hoe heeft Conny de top weten te bereiken?' vervolgde ik 'Niet door te slapen of door lelijk te zingen. Integendeel.' Ik liep bedachtzaam heen en weer tussen Angelique en Conny, daarna stevende ik op de rechter af. 'Gelooft u in damesliefde, edelachtbare, ik bedoel dat twee dames elkaar beminnen zoals men vroeger dacht dat alleen man en vrouw elkaar konden beminnen? Dus met gereedkomen en al.' Het gezicht van rechter Bestraalt kleurde een tikje roze. 'Weest u ter zake mr. Dolman.' 'Mag een zangeres een pot zijn?' vervolgde ik luidkeels terwijl ik naar Conny drentelde. Rumoer in de zaal. 'Of mag een zangeres lesbisch zijn, voor het geval u bezwaar maakt tegen het populaire woord pot.' Conny Fitura siste mij toe dat ik daar m'n mond over moest houden: 'Dat gaat niemand wat aan.' 'Deze vrouw hier, deze zangeres voelde zich al op zeer jeugdige leeftijd aangetrokken tot personen van haar eigen geslacht. Zij speelde op vijfjarige leeftijd al zustertje met een buurmeisje van haar. Dat heeft ze mij verteld. En waarom deed ze dat, edelachtbare, omdat ze een meisjeslichaam aantrekkelijker vond dan een jongenslichaam. Zij hield niet van zware stemmen, laat staan van plassertjes.' Conny greep met haar handen in haar haar, de rechter keek verbaasd, Angelique glimlachte. 'Ik heb lang geaarzeld, edelachtbare, voor ik tot het besluit kwam om Conny te verdedigen. Ik heb een intieme verhouding met mijn cliënt gehad en vroeg mij af of ik wel de juiste persoon was in deze zaak. Een van mijn beste vriendinnen is door Conny op brute wijze van mij afgepakt.' 'Dat lieg je', schreeuwde Conny, 'zij was allang bij je vandaan.' 'Rustig', maande de rechter. Conny stond op en schreeuwde: 'Mijn advocaat doelt op Tonia Raket. Daar is mijn advocaat wel's mee geweest. In een ver verleden. Maar Tonia viel veel meer op mij. Omdat ze liever een leuk liedje hoort voor het slapen gaan dan een langdradig pleidooi.' 1(1984/5)4
Ik stond aan de grond genageld. Hoe durfde Conny mij op dit moment af te vallen? Het was ook zeer dom, want de dwangarbeid stond op de loer. Angelique lachte en ik kreeg een zware oprisping. De rechter mompelde: 'Gaat u toch verder.' 'Mijn cliënt, deze pot, die zo ordinair schreeuwt is een artieste in hart en nieren. Daarbij heeft ze een lage en zwoele stem, dus heel wat dames en heren zouden het bed met haar willen delen. Onbegrijpelijk, maar wat doet dat er toe. Ik vind dat iemand zijn eigen leven moet kunnen leiden. En aan de groeven in het gezicht van mijn cliënt kunt u zien dat ze dat gedaan heeft. Conny is iemand die liever elke nacht met iemand anders slaapt dan eens in de maand met een aantrekkelijk persoon. Zij móet iemand naast haar hebben.' Ik liep naar Angelique en kneep haar in haar wangetje. Conny schreeuwde: 'Ik ontsla mijn advocaat.' Ik glimlachte. 'Conny Fitura is een zangeres die over de liefde zingt en de liefde ook zelf wil beleven. Zij wil niet zingen over de dingen die zij zelf niet heeft medegemaakt. Behalve het liedje Malago hoj hoj, dat heeft zij gezongen in opdracht van een reisorganisatie.' Terwijl ik terugliep naar Conny zei de rechter: 'Hoe lang duurt dit nog?' Conny trilde over haar hele lichaam. Zweetdruppeltjes verlieten haar gezicht. 'Conny is een zangeres die verovert om levensecht te kunnen zingen. En zij zingt omdat zij goed wil doen. Zij wil haar luisteraars steun geven.' De rechter haalde zijn schouders op. 'Daarbij komt dat veel dames in Nederland wel's met een zangeres naar bed willen gaan. Dat is weer's wat anders — denken zij. De liefde van een zangeres is intenser dan de liefde van een advocate — denken zij. Maar als het dan een keer zover is, edelachtbare, dan merken ze dat de liefde van een zangeres in bed helemaal niet zo groot is. Integendeel, de zangeres geeft haar liefde op het toneel. Die loopt leeg op het toneel en heeft 's avonds niks meer over. Goed, ze kan een liedje zingen voor het slapen gaan maar daar blijft
Mr. Margaretha Esther Dolman is advocaat en procureur te Amsterdam. 163
het dan ook bij. Terwijl een advocate 's nachts juist helemaal opleeft. Die heeft zich in de rechtszaal moeten inhouden en inhouden en die ontploft dan 's avonds gewoon haast.' De rechter slikte: 'Komt u terzake.' Ik loop op Angelique af en droom van de komende nacht met haar. 'En wat wil nu het geval? Deze Angelique wilde geweldig graag een liefdesverhouding met de betrekkelijk populaire, maar in bed zeer koele, Conny Fitura. Dus deze Angelique wachtte, geheel ontbloot, in de kleedkamer van Conny op haar zangeres. Maar edelachtbare, in plaats van dat mijn cliënt, deze Fitura, Angelique met zorg benadert en vraagt of zij misschien zin heeft om met haar mede naar huis te gaan om daar nog wat te drinken of wat na te praten — en daarna kunnen ze dan altijd nog zien hoe de nacht zich verder ontwikkelt — in plaats dat mijn cliënt dat doet werpt zij zich direct op Angelique. Het wordt haar aangeboden, dus waarom nog langer gewacht? Conny vroeg zelfs niet hoe Angelique heette. Het was pats boem en leeg waren de dames. En daarna begon het bij Angelique te draaien. Was dit nu die beroemde Conny Fitura? De koningin van de diepere liefde? De droom van elke jongedame? Angelique was teleurgesteld. Helemaal toen Conny bits zei: "En nou eruit want ik moet mij afschminken." Een illusie werd verstoord. Een idool viel van haar stuk.' 'Is dit een pleidooi of een requisitoir?' onderbrak de rechter mij.
'Ik ga afronden edelachtbare. Angelique was gebroken en teleurgesteld. En als haar idool dan van het voetstuk moest vallen dan ook maar goed. Dan moest de onderste steen maar boven komen. Dan moest de keerzijde van de zangeres maar's getoond worden. En zij besloot een civiele procedure tegen mijn cliënt aan te spannen. Niet omdat zij de liefde met mijn cliënt bedreven heeft maar omdat mijn cliënt haar niet de liefde gegeven had waarop zij hoopte. Zij was door en door teleurgesteld. En dat zal Angelique wel niet verdiend hebben, maar het is geen reden om mijn cliënt te veroordelen.' Ik liep naar Angelique toe en fluisterde: 'Heb je zin om straks met mij nog mede naar huis te gaan en wat te drinken, dan kunnen we daarna altijd nog zien.' Angelique knikte. 'Dus ik vraag, edelachtbare ... vrijspraak! Tenzij mijn cliënt het prettig vindt om dwangarbeid te verrichten tussen moeilijk opvoedbare meisjes.' Conny Fitura knikte woedend van nee. Nee. Nee. Nee. 'Uitspraak over twee weken.' (Conny Fitura werd twee weken later vrijgesproken. In een van de kranten stond als kop 'Zangeres Fitura warm op toneel, koud in bed.' Angelique ging na mijn pleidooi mede naar huis en heeft ruim drie maanden bij mij geslapen. Daarna ging ze naar een andere advocate. Conny Fitura heeft nooit meer een hit gemaakt.)
Dorien Pessers*
Stoken in het huwelii Liefde en huwelijk
In Nemesis 1 schetste José Bolten in haar inleiding op de huwelijksserie de contouren van een materieel huwelijksbegrip. Zij deed tevens een oproep aan juristen om ook over de liefde te spreken. In de tweede aflevering van de huwelijksserie zal worden betoogd dat wij sprekend over het huwelijk over 'ware' liefde maar beter kunnen zwijgen. Het huwelijk wordt geacht een liefdesinstituut te zijn, maar daar wij voorlopig niet weten wat een huwelijk eigenlijk is (zie José Bolten in Nemesis 1, september 1984) en nog lang niet weten wat liefde is, mist deze veronderstelling iedere grondslag. De bewering daarentegen dat echte liefde en huwelijk niets met elkaar te maken hebben, wordt weliswaar minder gehoord, maar is beter te beargumenteren, hetgeen ik hieronder zal proberen aan te tonen. Liefde Een bevredigende definitie van liefde is nog moeilijker te vinden dan een definitie van het huwelijk. Is over huwelijk en gezin een onnoembare hoeveelheid wetenschappelijke en moralistische (en wetenschappelijk-moralistische) litteratuur verschenen, 164
wie zich in de liefde wil verdiepen is voornamelijk aangewezen op persoonlijke ervaringen en litteraire Dorien Pessers is universitair docente vrouwenstudies aan de juridische faculteit van de Universiteit van Amsterdam NEMESIS
en beeldende kunsten. De geringe aandacht van de wetenschap, maar ook van de politiek, voor de liefde is opmerkelijk wanneer men bedenkt dat de liefde in geconsumeerde of gesublimeerde vorm een van de belangrijkste Leitmotive is in de geschiedenis van de mensheid en in de privé-geschiedenis van het individu. De preoccupatie van mensen met liefde enerzijds en de geringe kennis omtrent dit verschijnsel anderzijds, leidt er toe dat liefde niet alleen magische dimensies krijgt, maar tevens een ideologisch en manipulatief middel wordt: in naam van de liefde wordt soms vergoeilijkt wat anders streng zou worden gestraft: de crimepassionelbijvoorbeeld; soldaten worden geacht uit liefde voor het vaderland hun leven te geven; en van vrouwen wordt een belangeloze liefde voor man en kinderen verwacht. Liefde kent vele varianten: eigenliefde, naastenliefde, ouderliefde, dierenliefde, sexueleen platonische liefde. De elementen van en condities voor deze liefdessoorten zijn onderling sterk verschillend. Gevoelens van liefde kunnen uit talloze bronnen voortkomen en op talloze objecten gericht zijn. Het wordt daardoor vrijwel onmogelijk de specifieke aard van een bepaalde liefdesrelatie vast te stellen. Vooral in heterosexuele relaties, waartoe ik mij verder beperk, blijkt van alles mogelijk te zijn: mensen voelen zich tot elkaar aangetrokken omdat zij eikaars tegenpolen zijn, of omdat zij soortgelijken zijn, of, wanneer zij enigszins verschillen, omdat zij complementair zijn. Ook wordt wel beweerd dat de partnerkeuze wordt bepaald door het vader- of moederbeeld, in positieve (de partner lijkt op een van de ouders) of in negatieve zin (de partner is het tegenbeeld van een van de ouders). In zijn algemeenheid is waarschijnlijk waar dat de fase van psychische ontwikkeling van grote invloed is op de partnerkeuze. Dat kan betekenen dat elke fase zijn eigen, andere partner vereist. Het karakter van een liefdesrelatie wordt nog ondoorzichtiger wanneer men die, sterk geromantiseerde, liefdescultus in aanmerking neemt. Men behoort te beminnen en bemind te worden. Deze norm is zó sterk dat de feitelijke kwaliteit van de liefdesrelatie er vaak door wordt verbloemd. Liefdesrelaties lijken te worden aangegaan en in stand gehouden door factoren die met de liefde zelf niet zo veel te maken hebben. Bestaat over de psychologische en maatschappelijke aard van liefdesrelaties geen eenduidige verklaring, over de ethische voorwaarden waaronder een liefdesrelatie gepraktizeerd behoort te worden, bestaat wèl algemene overeenstemming. Gelijkheid, vrijheid en wederkerigheid kenmerken het ideaaltype van liefde. Gelijkheid wil zeggen dat de partners dezelfde belangen hebben en dezelfde mogelijkheden om deze te behartigen. Bestaat deze gelijkheid niet, dan krijgt de verhouding een uitbuitings- en prostitutiekarakter. Vrijheid in affectieve relaties veronderstelt respect voor de autonomie van de ander en afwezigheid van bezitsverhoudingen, waarin partijen elkaar met ge- en verboden beperkingen opleggen. Met wederkerigheid wordt de vanzelfsprekende manier bedoeld waarop partijen ten opzichte van elkaar geven en nemen, zonder dat volgens
1(1984/5)4
het do ut des-principe wordt gehandeld. Zet men dit ideaaltype af tegen het in werkelijkheid dominante liefdestype, dan valt er weinig overeenkomst te ontdekken. De werkelijkheid is immers dat weinig mensen over het zelfrespect beschikken dat nodig is om anderen te respecteren, dat de maatschappij vergeven is van hardnekkige ongelijkheden die doorwerken in affectieve verhoudingen en dat het economische patroon van de ruilhandel tot in ons intiemste verkeer is doorgedrongen. In verhoudingen tussen mannen en vrouwen komt er als extra complicerende factor het fundamenteel verschillende levensperspectief bij dat tot op grote hoogte wordt bepaald door de mate waarin zij zich psychisch en sociaal met mannen- en vrouwenrollen hebben geïdentificeerd. Zeker wanneer partijen voor hun liefdesrelatie de dwingende en duurzame huwelijksvorm kiezen, ontstaat het beeld van twee ongelijken die elkaar in een exclusieve en knellende omarming houden en tussen wie een uiterst gecompliceerd en subtiel netwerk bestaat van sexuele, afhankelijkheids- en verantwoordelijkheidsgevoelens enerzijds en materiële belangen anderzijds. Ze isoleren zichzelf in een verhouding waarin ze elkaar bewust of onbewust kunnen controleren en chanteren en waarin alle intimiteiten worden verondersteld per definitie gewenst te zijn. En toch hoeft dit dominante liefdestype, dat zover afstaat van het morele ideaaltype, niet immoreel te zijn. Zijn morele waarde ontleent het dominante type aan deugden die ongelijke relaties acceptabel maken: verantwoordelijkheidsbesef, opoffering, zorgzaamheid en trouw. In een typologie van liefde hebben we dan echter eerder te maken met naastenliefde dan met 'ware' liefde, want, wat dat laatste ook moge zijn, het ligt in ieder geval meer in de sfeer van zelfvertrouwen en morele en materiële vrijheid, dan in de sfeer van afhankelijkheid en materiële zekerheid. De geschiedenis laat zien dat het juist voor vrouwen heel moeilijk is om liefdesrelaties aan te gaan die geen huwelijkse zekerheid bieden. Evelyne Sullerot beschreef de liefdeservaringen van de vrouwelijke volgelingen van Saint-Simon in de eerste helft van de vorige eeuw. Er waren twee soorten volgelingen onder deze vrouwen. De eerste groep vrouwen was door hun echtgenoten 'afgestaan' aan de commune waarin een aantal Saint-Simonisten samenleefde als theodemogynofielen (vrienden van God, volk en vrouwen). Persoonlijke bezittingen waren niet geoorloofd en de bevrijding van vrouwen kon pas beginnen nadat zij van hun echtgenoten bevrijd zouden zijn. De vrouwen zelf waren niet gelukkig met hun bevrijding en verplichting tot vrije liefde. Ze voelden zich verstoten, jaloers en schuldig bovendien, omdat zij niet in staat waren de communeregels na te leven. De tweede groep vrouwen was op vrijwillige basis tot de commune toegetreden om de zaak van de vrouwenbevrijding te steunen. Zij deelden de overtuigingen van de mannelijke Saint-Simonisten en voorzover zij getrouwd waren, lieten zij zich scheiden. Maar ook 165
deze groep vrouwen ontkwam niet aan hevige desillusies: enkelen pleegden zelfmoord en anderen verlieten verbitterd de gemeenschap omdat hun behoefte aan een romantische en exclusieve liefde groter was dan hun rationele overtuiging dat vrije liefde zonder bezitsverhouding de enige accceptabele vorm van liefde is. Veel feministen hebben zich in de loop van de geschiedenis tegen het huwelijk gekeerd en voor vrije liefde gepleit. Emma Goldman, een van de hartstochtelijkste pleitbezorgsters, schreef: 'Love, the freest, the most powerful moulder of human destiny; how can such an all-compelling force be synonymous with that poor little State- and Church begotten weed, marriage?' Maar zelfs Emma Goldman, die vond dat niet de hartstocht maar de jaloezie moest worden onderdrukt, ontkwam blijkens haar liefdesbrieven niet aan dat verterende gevoel. De liberalisering van het echtscheidingsrecht in Frankrijk na de burgerlijke revolutie en de afschaffing van het huwelijk in Rusland na de communistische revolutie leidden ertoe dat vrouwen en hun enfants d'amour hun bestaanszekerheid verloren. Tegen de verscherping van het echtscheidingsrecht in napoleontisch Frankrijk en de herinvoering van het huwelijk in Rusland werd door vrouwen dan ook niet geprotesteerd. Het huwelijk was voor vrouwen een onmisbare sociale voorziening en dat is het voor heel veel vrouwen nog steeds. Huwelijk Voor een samenleving die zijn functionaliteit grotendeels ontleent aan machtsongelijkheid, is het huwelijksinstituut een succesformule van de eerste orde. Als juridische en economische eenheid van materiële en emotionele consumptie is het een belangrijke voorwaarde gebleken voor efficiënt verlopende
166
sociaal-economische en sociaal-psychologische processen. Het vermogen van het huwelijk volwassenen en kinderen te disciplineren, de overzichtelijkheid en het isolement ervan, maken het huwelijk tot een aantrekkelijk beheersmechanisme voor staat en markt. Gegeven de maatschappelijke ongelijkheidsposities van mannen en vrouwen, is een huwelijk voor vrouwen nog niet zo'n slechte keus, wanneer men tenminste even afziet van het hier niet aan de orde zijnde probleem van de in het huwelijk op grote schaal voorkomende gewelddadigheid ten opzichte van vrouwen en kinderen. De huwelijksbestanddelen monogamie, lotsverbondenheid, duurzaamheid en onderhoudsverplichting werken vooral in hun voordeel, met name wanneer zij kinderen hebben. Onderzoeken wijzen steeds uit dat voor vrouwen veiligheid, zekerheid en geborgenheid de meest gewaardeerde huwelijkskenmerken zijn. Kenmerken die wèl te relateren zijn aan angst en bestaansonzekerheid, maar niet aan een in vrijheid en evenwichtigheid ervaren liefde. Getoetst aan de liefdesethiek, kan het huwelijk niet anders dan een onzedelijk instituut worden genoemd. Getoetst echter aan het empirische gegeven van de psychische en sociale ongelijkheid tussen mannen en vrouwen en de daaruit voortkomende behoeftigheid, kan aan het huwelijk een zedelijk karakter niet worden ontzegd. Naarmate de verhoudingen tussen de sexen symmetrischer worden, vrouwen in materieel en relationeel opzicht aan onafhankelijkheid winnen, naarmate dus vrijheid en gelijkheid tussen mannen en vrouwen worden verwerkelijkt, zal het met de liefde beter en met het huwelijk, dat zijn functionele betekenis daardoor in dezelfde mate verliest, slechter gaan. De vrouwenbeweging is een liefdesbeweging, maar dat is tot de meeste mannen helaas nog niet doorgedrongen.
NEMESIS
Sacha Prechal*
Gelijke behandeling in de rechtspraak van het Europese of van Justitie" De discussie die in Nederland gaande is over de gelijkberechtiging van man en vrouw is mede beïnvloed door de activiteiten van de Europese Gemeenschap. De Wet gelijk loon, de Wetten gelijke behandeling van mannen en vrouwen in het arbeidsproces en ook de plannen voor de herziening van het stelsel van sociale zekerheid dienen ter uitvoering van art. 119 EEG-verdrag en een aantal richtlijnen op het gebied van gelijke behandeling c.q. beloning van mannen en vrouwen. Zowel art. 119 als de afzonderlijke richtlijnen behoeven echter, wegens hun vage bewoordingen, nader uitleg. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is in dit geval de aangewezen èn de laatste instantie om die uitleg te geven. Dit artikel is daarom gewijd aan de jurisprudentie van het Hof van Justitie op het bovengenoemd terrein. Na een meer algemene paragraaf over art. 119 en de richtlijnen komen de volgende onderwerpen aan de orde: de interpretatie van de begrippen 'gelijke arbeid' en 'beloning', de reikwijdte van het beginsel van gelijke behandeling met daarbij inbegrepen de indirecte discriminatie, het belang van het feit dat het Hof het bovengenoemde beginsel als een communautair grondrecht erkend heeft en de rechtsbeschermingsmogelijkheden die het gemeenschapsrecht biedt. Art. 119 en de richtlijnen Art.119 bepaalt dat de lidstaten de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid moeten verzekeren en handhaven. Dit artikel werd in het EEG-verdrag opgenomen na langdurig aandringen van Frankrijk waar sinds 1945 het beginsel van gelijke beloning van kracht was. De Franse regering vreesde een nadelige concurrentiepositie ten opzichte van landen waar vrouwelijke werknemers lagere lonen ontvingen dan mannelijke werknemers. Het gevreesde concurrentienadeel bleek voor een deel mee te vallen. De situatie in Duitsland en Italië toonde dankzij de grondwettelijke bepalingen veel overeenkomsten met die in Frankrijk. Het waren de Benelux-landen waar de verschillen in beloning het grootst waren. Tijdens en ook na de onderhandelingen heeft met name de Nederlandse regering gepleit voor een zeer restrictieve uitleg van art. 119. Geen wonder. Het verschil in de lonen van vrouwelijke en mannelijke werknemers bedroeg in Nederland destijds vijfentwintig tot dertig procent. Het beginsel van gelijke beloning moest eigenlijk aan het einde van de eerste etappe van de overgangsperiode verwezenlijkt zijn, dat wil zeggen in 1962. De lidstaten meenden de dans te kunnen ontspringen door op 30 december 1961 (!) een resolutie aan te nemen waarin een nieuw tijdschema werd voorgesteld voor het afschaffen van de salarisdiscriminaties. Ook deze resolutie, die als deadline 31 december 1964 stelde, bracht niet veel soelaas. In een reeks verslagen aan de Raad betreffende de stand van toepassing van art. 119 komt de Commis1(1984/5)4
sie steeds opnieuw tot de conclusie dat het beginsel van gelijke beloning nog in geen van de lidstaten is verwezenlijkt.1 Daarna, in 1976, heeft het Hof van Justitie van de EG het befaamde Tweede Defrennearrest2 gewezen waarin het korte metten maakt met de bovengenoemde resolutie3 en de Lidstaten erop wijst dat de 'toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers aan het einde van de eerste etappe van de overgangsperiode, dus per 1 januari 1962, volledig en onherroepelijk moest zijn verzekerd.' In hetzelfde arrest heeft het Hof tevens vastgesteld dat art. 119 directe werking heeft, dat wil zeggen dat particulieren aan het artikel subjectieve rechten ontlenen die de nationale rechter dient te handhaven. De directe werking van art. 119 wordt door het Hof echter beperkt tot die discriminaties, die reeds met behulp van de in art. 119 vermelde criteria voor gelijke arbeid en gelijke beloning als zodanig zijn te herkennen. Tot deze discriminaties moeten met name die worden gerekend welke hun oorsprong vinden in wettelijke bepalingen of collectieve arbeidsovereenkomsten, aangezien men zodanige discriminaties door zuiver juridische analyse op het spoor kan komen. De rechter moet in staat zijn alle feiten vast te stellen aan de hand waarvan hij kan beoordelen of een vrouwelijke werknemer minder
Sacha Prechal is medewerkster in het recht, in het bijzonder Europees Recht, aan de juridische faculteit te Maastricht Dit artikel werd afgerond in november 1984. 167
loon ontvangt dan een man die hetzelfde werk verricht. In situaties, waarin discriminaties slechts met behulp van verduidelijkende — communautaire dan wel nationale — toepassingsbepalingen kunnen worden opgespoord, heeft art. 119 geen directe werking. Het Hof maakte aanvankelijk in dit verband een onderscheid tussen 'rechtstreekse en openlijke discriminatie' en 'zijdelingse en verkapte discriminatie'. In zijn latere jurisprudentie heeft het Hof deze verwarrende terminologie achterwege gelaten. Tevens is duidelijk geworden dat rechtstreeks en openlijk/ zijdelings en verkapt niet samenvalt met het onderscheid directe/indirecte discriminatie. In ieder geval is gebleken dat het onderscheid rechtstreeks/openlijk en zijdelings/verkapt betrekking heeft op de al dan niet directe werking van art. 119, terwijl het onderscheid direct/indirect betrekking heeft op de aard van de discriminatie. Kortom, slechts onder bepaalde omstandigheden heeft art. 119 dus directe werking. In de situaties waarin art. 119 directe werking ontbeert moeten salarisdiscriminaties door middel van nadere communautaire dan wel nationale wetgeving opgeheven worden. Ter vergemakkelijking van de concrete toepassing van het beginsel van gelijkheid heeft de Raad op 10 februari 1975 de Richtlijn 75/117 aangenomen.4 De noodzaak van deze Richtlijn wordt wel in twijfel getrokken omdat de verplichtingen die deze Richtlijn aan de lidstaten oplegt niets toevoegen aan de verplichtingen die al op de lidstaten rusten uit hoofde van art. 119, zij het dat de lidstaten door middel van deze Richtlijn uitdrukkelijk op een aantal specifieke verplichtingen worden gewezen.5 Ook het Hof van Justitie is van mening dat de Richtlijn slechts de juiste toepassing van art. 119 moet verzekeren6 en op generlei wijze de inhoud of strekking van het beginsel van gelijke beloning beïnvloedt.7 In de zaak Worringham stelt het Hof uitdrukkelijk dat art. 1 van de Richtlijn het begrip 'gelijke arbeid' van art. 119 verduidelijkt en wel in die zin, dat het hier tevens gaat om 'arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend'.8 Al in de Tweede Defrenne-zaak is min of meer duidelijk geworden dat het Hof onder 'gelijke arbeid' 'arbeid van gelijke waarde' verstaat. In dit licht wordt dan ook het gemaakte onderscheid begrijpelijk tussen de situaties waarin art. 119 direct werkt en waarin nadere communautaire en nationale maatregelen vereist zijn. Immers, terwijl de rechter bij de beoordeling van de vraag of er in bepaalde omstandigheden sprake is van gelijke (lees: nagenoeg identieke) arbeid aan de criteria van art. 119 genoeg houvast heeft, zal hij zonder nadere communautaire of nationale criteria doorgaans moeilijk kunnen beoordelen of er sprake is van 'arbeid van gelijke waarde', zonder op de stoel van de wetgever of het bestuur te gaan zitten.9 Het is echter niet duidelijk of de oprekking van het begrip 'gelijke arbeid' tot 'arbeid van gelijke waarde' door het Hof aan de Richtlijn te danken is. Tijdens de Tweede Defrenne-zaak was de Richtlijn al aangenomen, maar misschien zou het Hof ook zonder 168
deze Richtlijn het begrip 'gelijke arbeid' op de bovengenoemde ruime wijze hebben geïnterpreteerd. Een restrictieve uitleg van art. 119 zou immers de werkingssfeer van dit artikel nagenoeg tot nul reduceren aangezien de situaties waarin een man en een vrouw (nagenoeg) dezelfde functie uitoefenen dankzij de beroepssegregatie eerder uitzondering zijn dan regel. De ontwikkeling binnen de EG is niet bij de 'gelijke beloning' stil blijven staan. Mevrouw Defrenne wees al in 'haar' derde zaak onder meer op het feit dat het beginsel van gelijke beloning van mannen en vrouwen niet te verwezenlijken zou zijn indien niet eerst het beginsel van gelijke arbeidsvoorwaarden zou worden geëerbiedigd.10 Zij meende dat het discriminatieverbod van art. 119 ook op bepaalde arbeidsvoorwaarden van toepassing was. Het Hof wees een zodanig ruime interpretatie van art. 119 van de hand. Art. 119 heeft volgens het Hof alleen betrekking op salarisdiscriminaties tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers en vormt een bijzondere regel waarvan de toepassing aan nauwkeurige gegevens is gebonden. De Commissie heeft echter in de tussentijd niet stilgezeten. Met als uitgangspunt de Resolutie van de Raad van 21 januari 1974 betreffende een sociaal actieprogramma en — later — waarschijnlijk ook geïnspireerd door de werkzaamheden van het Europese Parlement,11 bereidde zij een aantal richtlijnen voor die een veel breder terrein dan de 'gelijke beloning' bestrijken. De Richtlijnen 76/207 en 79/7 zijn reeds door de Raad aangenomen.12 De voorstellen voor een drietal richtlijnen die door de Commissie bij de Raad zijn ingediend, betreffen: -
de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de beroepsregelingen van de sociale zekerheid,13 de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in zelfstandige beroepen en met name in de landbouw,14 het ouderschapsverlof en het verlof om gezinsredenen.15
Gelijke beloning voor gelijke arbeid Terwijl art. 119 enigszins aangeeft wat onder beloning in de zin van dit artikel dient te worden verstaan, zwijgt het in alle talen over het begrip 'gelijke arbeid'. Beloning wordt nader omschreven als 'het gewone basis- of minimumloon of -salaris, en alle overige voordelen in geld of in natura die de werkgever direct of indirect aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking betaalt'. Gelijkheid van beloning zonder onderscheid naar kunne houdt in: a. dat de beloning voor gelijke arbeid in stukloon wordt voorgesteld op basis van een zelfde maatstaf, b. dat de beloning voor arbeid in tijdloon dezelfde is voor een zelfde functie. Ondanks deze nadere omschrijving werd het Hof in een aantal zaken geconfronteerd met de vraag of er in een concreet geval sprake was van beloning in de zin van het bovengenoemd artikel. Eerst echter de vraag hoe men, gezien de jurispru-
NEMESIS
dentie van het Hof, over het begrip 'gelijke arbeid' moet oordelen. Gelijke arbeid De jurisprudentie over het begrip 'gelijke arbeid' is bijzonder schaars. Dit is hoogstwaarschijnlijk te wijten aan het feit dat de partijen niet betwist hebben dat de arbeid niet (nagenoeg) gelijk was. Het Hof laat de beoordeling van de 'gelijkheid' van het werk over aan de nationale rechter. De enige aanwijzing die het Hof aan deze rechter geeft met betrekking tot de vergelijking is 'de aard van de werkzaamheden'. In de zaak Macarthys overweegt het Hof, dat het begrip 'gelijke arbeid' in zoverre zuiver kwalitatief is, dat het uitsluitend betrekking heeft op de aard van de betrokken werkzaamheden.16 De vergelijkingen door de nationale rechter blijven beperkt tot overeenkomstigheden die kunnen worden vastgesteld bij een concrete beoordeling van het werk dat daadwerkelijk door werknemers van verschillende kunne wordt verricht. Veel houvast bieden dergelijke vaagheden uiteraard niet. Wat echter wel duidelijk is geworden, is dat niet slechts identieke functies onder het begrip 'gelijke arbeid' vallen. In de bovengenoemde zaak wijst het Hof immers op de 'overeenkomstigheden'. Ook in de Derde Defrenne-zaak werd al in dit verband gewag gemaakt van het 'vergelijkbaar karakter van de arbeidsprestaties',17 terwijl in de zaak Worringham het Hof zelfs van mening was, dat de rechter soms in de gelegenheid is 'alle feitelijke gegevens vast te stellen om te kunnen beoordelen of een vrouwelijke werknemer een lagere beloning ontvangt dan een mannelijke werknemer die gelijke arbeid of arbeid van gelijke waarde verricht. Over het kader waarbinnen de vergelijking plaats dient te vinden, bestaat iets — zij het niet veel — meer duidelijkheid. Terwijl in de Tweede Defrennezaak sprake was van gelijke arbeid in eenzelfde onderneming of dienst, is er in de zaak Macarthys sprake van gelijke arbeid voor eenzelfde werkgever, hetgeen een zekere verruiming zou betekenen. Ik acht het echter niet uitgesloten dat hier sprake is van een 'verschrijving', omdat in hetzelfde arrest in een latere overweging als criterium wordt gebruikt 'werk binnen dezelfde inrichting of dienst'. Uit de Macarthys-zaak blijkt tevens dat de vergelijking niet beperkt hoeft te blijven tot twee werknemers die gelijktijdig een zelfde functie vervullen. De vergelijking mag ook worden gemaakt tussen een vrouwelijke werknemer die een mannelijke werknemer in zijn functie is opgevolgd. Mevrouw Smith bracht in dezelfde zaak ook de stelling naar voren dat een vrouwelijke werknemer niet alleen het loon kan verlangen dat een mannelijke werknemer heeft ontvangen die voordien dezelfde arbeid verrichtte, maar ook, meer in het algemeen, het loon waarop zij aanspraak zou hebben indien zij een man was, zelfs indien er geen mannelijke werknemer is die vergelijkbare arbeid verricht of vroeger heeft verricht. Het Hof verwees echter deze vergelijking met een 'hypothetische mannelijke werknemer' naar het land der verkapte discrimina1(1984/5)4
ties, dat wil zeggen discriminaties waarop art. 119 niet rechtstreeks toepasselijk is. Zoals al in de vorige paragraaf is gezegd kunnen dergelijke discriminaties door de rechter pas geconstateerd worden nadat door communautaire of nationale wetgevende organen nadere beoordelingscriteria zijn opgesteld. Er zij nog uitdrukkelijk op gewezen dat de hierboven uiteengezette rechtspraak betrekking heeft op de vergelijking door de rechter op basis van art. 119. Indien hij in staat is op een dergelijke wijze een vergelijking te maken tussen de werkzaamheden van de vrouwelijke en mannelijke werknemer, heeft art. 119 directe werking.19 In alle andere (vermeende) vormen van discriminatie moet de vraag naar gelijkwaardigheid van de arbeid beoordeeld worden aan de hand van communautaire of nationale criteria. In de praktijk zal de vrouw of de man terugvallen op de nationale criteria omdat uit de Richtlijn 75/117 geen beoordelingsmaatstaven zijn af te leiden. Uit art. 1 van deze Richtlijn valt slechts af te leiden dat een systeem van werkclassificatie tot de mogelijkheden behoort om gelijkwaardigheid van arbeid vast te stellen. Uit de zaak 61/81 blijkt, dat ook het Hof van mening is dat de gelijkwaardigheid ook op andere manieren dan door middel van een werkclassificatieschema mogelijk moet zijn.20 Beloning Reeds in de eerste prejudiciële procedure die betrekking had op art. 119 werd door het Hof vastgesteld dat wettelijke stelsels van sociale zekerheid buiten de werkingssfeer van art. 119 vallen.21 Het Hof overwoog weliswaar dat 'voordelen met het karakter van uitkeringen van sociale zekerheid (...) in beginsel niet geheel losstaan van het begrip beloning, maar dat men onder dit begrip, zoals in art. 119 is afgebakend, toch niet de stelsels of uitkeringen van sociale zekerheid en met name de ouderdomspensioenen kan brengen, die zonder enig overleg binnen de betrokken onderneming of bedrijfstak rechtstreeks bij de wet worden vastgesteld en verplicht van toepassing zijn op algemene categorieën werknemers. (...) Deze stelsels stellen immers de werknemers in het genot van een wettelijke regeling die wordt gefinancierd door werknemers, werkgevers en eventueel door de overheid, wier bijdragen niet zozeer worden bepaald door de arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer, dan wel door overwegingen van sociaal beleid. Derhalve vormt de werkgeversbijdrage aan de financiering van dergelijke stelsels geen directe of indirecte betaling aan de werknemer.' Het Hof voegt er aan toe dat de werknemer recht heeft op de uitkeringen, uitsluitend wegens het voldoen aan de wettelijke voorwaarden en niet op grond van de werkgeversbijdrage. Het Hof constateert dan ook dat de in art. 119 van het Verdrag gestelde eisen niet gelden voor discriminaties die uit de toepassing van een dergelijk stelsel mochten voortvloeien. Het Hof scheert dus de uitkerings- en premiekant van een wettelijk stelsel van sociale zekerheid over één kam. Omdat niet de dienstbetrekking maar de 169
wet bepalend is voor het toekennen van de uitkeringen valt blijkbaar een dergelijk stelsel als geheel buiten de werkingssfeer van art. 119. De zaak Worringham lijkt wat genuanceerder.22 Lloyds Bank Limited had voor haar personeel in vaste dienst twee pensioenregelingen, een voor mannen en een voor vrouwen, die in de plaats traden van de nationale regeling. Mannelijke werknemers van minder dan vijfentwintig jaar moesten binnen dit stelsel een bijdrage van vijf procent van hun salaris betalen. Voor vrouwelijke werknemers onder de vijfentwintig jaar gold een dergelijke verplichting niet. Om de verplichting van de mannelijke werknemers te dekken, voegde Lloyds aan het bruto salaris van deze werknemers vijf procent toe. Vervolgens werd deze toeslag ingehouden en overgemaakt, uit naam van deze werknemers, aan de bewindvoerders van het pensioenstelsel. Het Hof overwoog dat 'bedragen als de onderhavige, die bij de berekening van het aan de werknemer verschuldigde bruto salaris worden meegeteld en die rechtstreeks de berekening bepalen van andere aan het salaris gekoppelde voordelen, zoals afvloeiingsregelingen, werkloosheidsuitkeringen, gezinstoelagen en kredietfaciliteiten, vormen een bestanddeel van de beloning van de werknemer in de zin van art. 119 (...) zelfs wanneer zij door de werkgever onmiddellijk worden ingehouden en voor rekening van de werknemer aan een pensioenfonds worden betaald.' In de zaak Worringham heeft de werkgever het bruto salaris van mannen dus eerst verhoogd en vervolgens de verhoging weer ingehouden en aan een pensioenfonds afgedragen. Hetzelfde resultaat kan uiteraard ook worden bereikt door rechtstreekse afdracht door de werkgever. Beide mogelijkheden betekenen een besparing voor de werknemer nu hij de premie niet zelf hoeft te betalen. In de zaak Worringham ging het weliswaar om bijdragen aan een particulier pensioenfonds, maar ik acht het vrij vanzelfsprekend dat voor premies, betaald in het kader van een wettelijk stelsel, hetzelfde zal gelden, mits de door de werkgever overgenomen werknemerspremies 'bij de berekening van het aan de werknemer verschuldigde bruto salaris worden meegeteld en rechtstreeks de berekeningen bepalen van andere aan het salaris gekoppelde voordelen.' Echter, juist in deze zeer strikte beperking schuilt de geringe betekenis van het Worringnam-arrest. Desalniettemin kan mijns inziens deze zaak in zekere zin als een breuk met het Eerste Defrennearrest worden gezien, waarin het Hof de premiekant en uitkeringskant over één kam scheerde.23 Met de aanspraken op uitkeringen uit de diverse (pensioen-) stelsels is het anders gesteld. Uitkeringen uit de wettelijke stelsels zijn uiteraard niet afhankelijk van het al of niet vervullen van een dienstbetrekking. Uit de Eerste Defrenne-zaak valt echter wel af te leiden dat uitkeringen op grond van bepaalde pensioenregelingen wel een beloning in de zin van art. 119 vormen, onder andere omdat het Hof in deze zaak overweegt dat art. 119 ook betrekking heeft op toekomstige voordelen. Voorts valt uit het arrest a contrario af te leiden dat pensioenen 170
die uit een systeem voortvloeien waarover onderhandelingen binnen een bedrijf of bedrijfstak zijn gevoerd ook onder het begrip 'beloning' vallen. Indien men aanneemt dat uitkeringen uit zulke stelsels 'beloning' in de zin van art. 119 zijn, moeten zij voor mannen en vrouwen gelijk zijn, hetgeen weer min of meer impliceert dat ook de premie voor deze stelsels gelijk moet zijn omdat het pensioen hier vaak direct gekoppeld is aan de betaalde premies.24 Tevens zij er op gewezen dat ook de Advocaat-Generaal in zijn conclusie bij het Eerste Defrenne-arrest van mening is dat bepaalde pensioenregelingen binnen de werkingssfeer van art. 119 vallen. Hij noemt onder andere: - pensioenen die de werkgever rechtstreeks aan de vroegere werknemer betaalt; - de aanvullende pensioenen die door (overkoepelende) bedrijfsorganisaties worden uitgekeerd. De vraag dringt zich misschien op wat voor praktisch nut de bovenstaande uiteenzetting heeft nu door de Raad de Richtlijn inzake de gelijke behandeling in de wettelijke stelsels van de sociale zekerheid vastgesteld is en per 22 december 1984 uitgevoerd dient te zijn en de Commissie een voorstel tot een richtlijn betreffende de beroepsregelingen van de sociale zekerheid bij de Raad heeft ingediend. Beide richtlijnen bestrijken een veel breder terrein dan wat zich op grond van art. 119 laat construeren. Men moet echter niet vergeten dat de vaststelling èn de uitvoering van de richtlijn inzake de beroepsregelingen minstens nog enkele jaren op zich laat wachten en dat art. 119 directe werking kan hebben, terwijl dit niet met alle zekerheid van de richtlijnen gezegd kan worden.25 Afgezien van de boven uiteengezette problemen met betrekking tot pensioenen of premiebetaling voor pensioenstelsels, lijken nog drie andere arresten van belang voor de interpretatie van het begrip 'beloning'. In de zaak Garland stelde het Hof vast dat 'wanneer een werkgever zonder daartoe contractueel gebonden te zijn (cursivering: S.P.) voormalige mannelijke werknemers na hun pensionering speciale reisfaciliteiten toekent, dit discriminatie oplevert in de zin van art. 119 (...) jegens voormalige vrouwelijke werknemers aan wie niet dezelfde faciliteiten worden toegekend.'26 Blijkbaar zijn dus deze reisfaciliteiten voordelen in natura die de werkgever aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking betaalt. In de zaak 58/81 oordeelde het Hof dat Luxemburg zijn verplichtingen die op hem krachtens het Verdrag rusten niet is nagekomen omdat de gezinstoelage die aan de ambtenaren in overheidsdienst werd toegekend aan het gezinshoofd werd uitgekeerd, terwijl de gehuwde vrouw slechts zeer zelden aan de omschrijving 'gezinshoofd' van de desbetreffende Wet kan voldoen.27 Tenslotte heeft het Hof in de in de vorige paragraaf besproken Macarthys-zaak ervoor gewaarschuwd, dat het verschil in beloning tussen twee werknemers NEMESIS
die op verschillende tijdstippen een zelfde functie vervullen kan worden verklaard door de invloed van factoren die losstaan van iedere discriminatie uit hoofde van het geslacht. Men denke in dit verband bijvoorbeeld aan een restrictiever loonbeleid waardoor het algemeen salarisniveau daalt. De reikwijdte van het beginsel van gelijke behandeling Het beginsel en de uitzonderingen Terwijl de Richtlijn 75/117 'ieder onderscheid naar kunne' verbiedt, wordt in de Richtlijnen 71/207 en 79/7 het beginsel van gelijke behandeling omschreven als een verbod van iedere vorm van discriminatie, hetzij direct, hetzij indirect. Ondanks deze redactionele verschillen moet men, lijkt mij, aannemen dat de Richtlijn 75/117 ook zowel directe als indirecte discriminatie verbiedt. Het beginsel van gelijke behandeling wordt in de Richtlijn 76/207 door drie uitzonderingen beperkt. Buiten de werkingssfeer van het beginsel van gelijke behandeling vallen: - beroepsactiviteiten (en daarvoor noodzakelijke opleidingen) waarvoor vanwege hun aard of de voorwaarden voor de uitoefening ervan, het geslacht een bepalende factor is, - bepalingen betreffende de bescherming van de vrouw, met name voor wat betreft zwangerschap en moederschap, en - maatregelen die beogen te bevorderen dat mannen en vrouwen gelijke kansen krijgen, in het bijzonder door feitelijke ongelijkheden op te heffen welke de kansen van de vrouwen nadelig beïnvloeden (met andere woorden: positieve discriminatie is toegestaan). De Richtlijn 79/7 kent slechts als een algemene uitzondering bepalingen betreffende de bescherming van de vrouw wegens moederschap.28 In de rechtspraak van het Hof zijn tot nu toe twee van de bovengenoemde drie uitzonderingsbepalingen aan de orde geweest. In de zaak 163/82 oordeelde het Hof dat het toekennen van adoptieverlof van drie maanden alleen aan vrouwen gerechtvaardigd is door de zorgen om het opnemen van een adoptief kind in het gezin zoveel mogelijk gelijk te stellen aan een geboorte.29 In de zaak Hofmann was het Hof van mening dat een Lidstaat de moeder na afloop van een wettelijke periode van bescherming (die was in casu acht weken volgend op de bevalling) een moederschapsverlof (van nog eens vier maanden) kan toestaan met uitsluiting van iedere andere persoon, omdat alleen de moeder onder ongewenste druk kan komen te staan om haar werk te hervatten.30 Uit deze twee zaken valt mijns inziens af te leiden dat het Hof ertoe neigt de tweede uitzonderingsbepaling ruim uit te leggen. Een strikte interpretatie van deze uitzondering zou, lijkt mij, betekenen dat daaronder alleen die bepalingen vallen die de vrouw beogen te beschermen wegens haar fysieke en psychische conditie die direct samenhangt met het baren van kinderen. Alle andere problemen waarvoor de vrouw zich gesteld kan zien en die eerder samen1(1984/5)4
hangen met het verzorgen van een kind, kunnen evengoed opgelost worden door ook aan de vader verlof toe te kennen en de keuze wie van de ouders het verlof opneemt, aan de ouders zelf over te laten. Mijns inziens is het verdedigbaar dat de man net zo goed voor het adoptief kind kan zorgen als de vrouw. Waarom de opname van het adoptief kind zoveel mogelijk gelijkgesteld zou moeten worden met een geboorte is mij niet duidelijk, net zo goed als ik onbegrijpelijk zal blijven vinden waarom gedurende de eerste zes maanden na de geboorte alleen de vrouw het 'voorrecht' zou moeten hebben verlof te krijgen in verband met het verzorgen van het kind. Terwijl, volgens het Hof, de Lidstaten over een redelijke beoordelingsvrijheid beschikken met betrekking tot de aard van de beschermingsmaatregelen en de concrete toepassing ervan, is de interpretatie van de uitzonderingsgronden door het Hof (die dus in de bovengenoemde twee gevallen mijns inziens onnodig ruim is) van groot belang omdat juist daarin de grenzen van deze beoordelingsvrijheid gelegen zijn. In de zaak 165/82 heeft het Hof zich wat strenger opgesteld.31 De Engelse Sex Discrimination Act maakte uitzondering op het verbod van discriminatie bij personeelswerving voor huispersoneel en in ondernemingen waarin ten hoogste vijf personen in dienst zijn, en beperkte de toegang van mannen tot het beroep van en de opleiding tot verloskundige. Met betrekking tot het huispersoneel overwoog het Hof dat het door de Engelse regering naar voren gebrachte argument van nauwe persoonlijke betrekkingen en bescherming van het privé-leven een rol kan spelen, maar ten aanzien van de kleine ondernemingen met minder dan vijf werknemers heeft het Verenigd Koninkrijk niet duidelijk gemaakt waarom het geslacht een bepalende factor zou zijn. Deze uitzondering van de Sex Discrimination Act was in de ogen van het Hof te algemeen en ging verder dan wat de bedoeling van de eerste uitzondering op het beginsel van gelijke behandeling is. De tweede uitzondering daarentegen viel wel onder deze uitzonderingsbepaling vanwege de persoonlijke gevoeligheden die een belangrijke rol kunnen spelen in de relatie tussen de verloskundige en de patiënt. Indirecte discriminatie Behalve deze — schrale — jurisprudentie over de grenzen van het beginsel van gelijke behandeling is voorts van groot belang de rechtspraak van het Hof over 'indirecte discriminatie' en wel om de volgende redenen. Enige tijd lang bestond er geen duidelijkheid over de vraag of art. 119 ook indirecte discriminatie dekt, hetgeen van belang is in verband met de directe werking van dit artikel.32 Daarnaast is van belang de wijze waarop het Hof het begrip 'indirecte discriminatie' invult, zeker nu de Richtlijnen die zelf ook betrekking op indirecte discriminatie hebben maar weinig aanwijzingen geven hoe dergelijke discriminaties vastgesteld moeten worden. De eerste voorbeelden van indirecte discriminatie naar sexe in de jurisprudentie van het Hof zijn de arresten Sabbatini en Airola.33 171
In deze zaken was de zogenaamde ontheemdingstoelage aan de orde. Het toekennen van de ontheemdingstoelage was volgens het Ambtenarenstatuut onder meer afhankelijk van het al dan niet zijn van 'gezinshoofd' en het hebben van een andere nationaliteit dan die van de staat op welks grondgebied de standplaats is gelegen. In het statuut werd het begrip 'gezinshoofd' zodanig omschreven dat in de regel slechts de gehuwde mannelijke ambtenaar als zodanig werd beschouwd. Het Hof was dan ook van mening dat het toekennen van de ontheemdingstoelage aan het gezinshoofd op zichzelf geen verschillende behandeling naar kunne inhoudt maar, gezien de omschrijving van het-begrip 'gezinshoofd' 'derhalve blijkt dat mannelijke en vrouwelijke ambtenaren volgens het ongeldig geachte voorschrift inderdaad ongelijk worden behandeld, doordien het behoud van de ontheemdingstoelage afhankelijk wordt gesteld van het verkrijgen van de hoedanigheid van gezinshoofd in de zin van het Statuut.' Het Hof bestempelde het verschil in behandeling als willekeurig, aangezien voor beëindiging van de toestand van ontheemding voor zowel de man als de vrouw dezelfde van het geslacht onafhankelijke maatstaven dienen te gelden. In de tweede zaak verkreeg mevrouw Airola door huwelijk de Italiaanse nationaliteit waarvan ze geen afstand kon doen. Omdat haar standplaats in Italië gevestigd was, werd haar na haar huwelijk de ontheemdingstoelage geweigerd. Met betrekking tot deze zaak overwoog het Hof dat het begrip 'nationaliteit' in het Statuut aldus moet worden uitgelegd 'dat geen ongerechtvaardigd verschil in behandeling wordt gemaakt tussen mannelijke en vrouwelijke ambtenaren die zich in feite in vergelijkbare situaties bevinden. Een dergelijk ongerechtvaardigd verschil in behandeling tussen mannen en vrouwen zou zich voordoen bij zodanige uitlegging van voornoemd begrip "nationaliteit", dat het eveneens de nationaliteit zou omvatten die een vrouwelijke ambtenaar zich ambtshalve door huwelijk zou zien opgelegd zonder mogelijkheid daarvan afstand te doen.' Een vergelijkbaar probleem als in het Sabbatini-arrest deed zich voor in de hierboven reeds genoemde zaak 58/81 (Commissie vs. Luxemburg) waarin het Hof oordeelde dat Luxemburg zijn verplichtingen niet nagekomen was door gezinshoofdtoelage aan ambtenaren in overheidsdienst toe te kennen, terwijl de gehuwde vrouwelijke ambtenaar slechts bij uitzondering onder de definitie van 'gezinshoofd' viel. Uit deze arresten kan men afleiden dat het Hof als indirecte discriminatie naar sexe die gevallen beschouwt, waarin gebruik wordt gemaakt van een criterium dat op zichzelf geen onderscheid naar sexe maakt, doch in feite, qua effect, wèl daartoe leidt.34 Doch alleen dit effect is niet beslissend. Daarnaast moet beoordeeld worden of het (feitelijke) verschil in behandeling niet gerechtvaardigd kan worden. Het Hof spreekt bijvoorbeeld in de zaak Airola van 'ongerechtvaardigd (cursivering: S.P.) verschil in behandeling.' Nog duidelijker is het Hof in de zaak Jenkins.35 In deze zaak ging het om de vraag of een lagere beloning voor deeltijdarbeid dan voor voltijdarbeid in strijd is met art. 119, indien vooral vrouwen
172
deeltijdarbeid verrichten. Het Hof overwoog: 'Indien een dergelijk onderscheid (naar sexe: S.P.) niet wordt gemaakt, is derhalve het feit dat de betaling van arbeid in tijdloon verschilt naar gelang van het aantal gewerkte uren per week, niet in strijd met het in art. 119 EEG-verdrag neergelegde beginsel van gelijke beloning, zolang maar het verschil in beloning voor deeltijd- en voltijdarbeid zijn verklaring vindt in objectief gerechtvaardigde factoren die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht. (...) Indien daarentegen blijkt dat het percentage vrouwen die het ter verkrijging van het volle uurloon vereiste minimum aantal uren per week arbeiden, aanzienlijk lager is dan het percentage mannen, zal die ongelijke beloning in strijd zijn met art. 119 EEG-verdrag wanneer, mede gelet op de moeilijkheden waarvoor vrouwen staan om dat minimum aantal uren per week te arbeiden, het loonbeleid van de betrokken onderneming niet kan worden verklaard door factoren die discriminatie op grond van geslacht uitsluiten. (...) Bij een verschil in uurloon tussen deeltijd- en voltijdarbeid staat het aan de nationale rechterlijke instantie, in elk afzonderlijk geval te beoordelen of, gelet op de feiten en de antecedenten van de zaak en op de bedoeling van de werkgever, een loonpraktijk als de onderhavige, ofschoon voorgesteld als een verschil wegens het aantal gewerkte uren per week, in werkelijkheid niet een discriminatie is op grond van het geslacht van de werknemers.' Deze uitspraak heeft vrij veel kritiek losgemaakt.36 In de eerste paats wordt het Hof verweten dat het met deze uitspraak niet aansluit bij zijn eigen jurisprudentie. Terwijl het Hof in gevallen van — bijvoorbeeld — indirecte discriminatie op grond van nationaliteit veel waarde aan het nadelig effect hecht en voor een objectieve rechtvaardiging weinig ruimte overlaat, lijkt de benadering in Jenkins net omgekeerd: eerst dient men te beoordelen of het handelen te rechtvaardigen is en dan pas of er wellicht ook niet sprake zou kunnen zijn van discriminatie op grond van geslacht.37 In de tweede plaats laat het Hof in het vage wat zoal onder 'objectief gerechtvaardigde factoren' verstaan moet worden. In de derde plaats (en met name ook in samenhang met het vorige punt van kritiek) wordt de nationale rechter 'in het diepe gegooid' doordat de vraag of er sprake is van indirecte discriminatie op het niveau van de feiten wordt geplaatst. De werkgever van mevrouw Jenkins voerde aan dat hij deeltijdarbeiders minder beloonde, onder meer om het absenteïsme tegen te gaan, om het kostbare machinepark maximaal te benutten en om de produktiviteit te vergroten. Hoe kan de rechter beoordelen of dit steekhoudende argumenten zijn? Is er überhaupt verschil in rendement tussen vol- en deeltijdarbeid? En, mocht dat eventueel het geval zijn, eist art. 119 niet dat de beloning voor arbeid in tijdloon dezelfde is voor een zelfde functie? Men kan tenslotte 'een zelfde functie' al dan niet in deeltijd vervullen. In de vierde plaats is het Hof blijkbaar van mening dat ook de bedoeling van de werkgever in de behandeling betrokken moet worden. Hoeveel waarde NEMESIS
echter aan deze bedoeling gehecht moet worden is niet duidelijk. In ieder geval doet een dergelijke beoordeling afbreuk aan de objectieve rechtvaardiging. Kortom, de zaak Jenkins roept meer vragen op dan zij oplost en het is in ieder geval te betreuren dat het arrest niet bijdraagt tot een eenvormige benadering van het begrip 'indirecte discriminatie' die zeker op zijn plaats zou zijn, zeker nu de gelijke behandeling van mannen en vrouwen door het Hof zelf aangemerkt wordt als een fundamenteel recht waarvan de eerbiediging door het Hof moet worden gewaarborgd. Het beginsel van gelijke behandeling als communautair grondrecht In het Derde Defrenne-arrest overwoog het Hof 'dat het geen twijfel kan lijden dat de opheffing van discriminaties naar geslacht deel uitmaakt van de fundamentele rechten van de mens' die weer, volgens de rechtspraak van het Hof, deel uitmaken van de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht welks eerbiediging het Hof moet verzekeren. Hoewel niet ontkend kan worden dat een dergelijke uitspraak van principieel belang is, wordt de praktische waarde door het Hof in dezelfde zaak gerelativeerd door de overweging 'dat (...) voor wat betreft de onder het nationale recht vallende rechtsbetrekkingen, de Gemeenschap ten tijde van de aan het oordeel van de Belgische rechters onderworpen feiten geen enkele controle- of waarborgfunctie had inzake de naleving van het beginsel van gelijkheid van arbeidsvoorwaarden — anders dan die betreffende de bezoldiging — tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers (...) en bij gevolg de aan de beoordeling van de Belgische rechter onderworpen situatie valt onder de bepalingen en beginselen van het nationale recht en het in die Lidstaten geldende internationale recht.' Met andere woorden, het beginsel van gelijke behandeling werkt dan pas door in de rechtsorde van de Lidstaten wanneer het in het gemeenschapsrecht nader geconcretiseerd is. Het communautaire grondrecht is dus blijkbaar niet van toepassing op rechtsbetrekkingen die alleen aan het nationale recht onderworpen zijn.38 Op communautair niveau is de erkenning van het beginsel van gelijke behandeling als fundamenteel recht van groter belang.39 Het beginsel beperkt de bevoegdheden van de gemeenschapsinstellingen. Dit betekent dat het (secundaire) gemeenschapsrecht niet in strijd mag zijn met dit beginsel en dat de instellingen vis avis hun ambtenaren het beginsel in acht moeten nemen, zoals gebleken is uit de bovenbesproken zaken Sabbatini en Airola en onlangs nog aan de orde is geweest in de gevoegde zaken Razzouk en Beydoun.40 In dit laatste arrest overwoog het Hof dat uit het feit dat de gelijke behandeling als een communautair grondrecht is erkend volgt, dat in de betrekkingen tussen de gemeenschapsinstellingen enerzijds en de werknemers en rechthebbenden anderzijds de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling op geen enkele wijze beperkt wordt door de vereisten van art. 119 of de vereisten die uit de communautaire richtlijnen
1(1984/5)4
voortvloeien. Uit deze uitspraak zou men derhalve kunnen afleiden dat voor de gemeenschapsinstellingen het beginsel van gelijke behandeling ongeclausuleerd geldt, terwijl de toepassing ervan in de Lidstaten afhankelijk is van èn beperkt wordt door (nadere) communautaire regelgeving. Een beroep door een particulier tegenover de nationale overheid of tegenover een andere particulier op het beginsel 'an sich' lijkt dus geen haalbare zaak. Het toezicht op de naleving van het beginsel van gelijke behandeling Het toezicht op de naleving van het beginsel van gelijke behandeling c.q. beloning kan op drie manieren geschieden. In de eerste plaats kan de Commissie, al dan niet naar aanleiding van een klacht van een particulier, op grond van art. 169 EEG-verdrag een procedure tegen een lidstaat in gang zetten wegens het niet nakomen van een op hem krachtens het EEG-verdrag rustende verplichting, bijvoorbeeld indien een lidstaat een richtlijn niet of op gebrekkige wijze in de nationale rechtsorde uitvoert.41 In de tweede plaats kan ook een andere lidstaat op grond van art. 170 EEG-verdrag een vergelijkbare procedure beginnen. Erg denkbaar is het echter niet, omdat deze procedure weinig populariteit onder de lidstaten geniet. Ze hebben tenslotte allemaal boter op hun hoofd. In de derde plaats kan een particulier voor de nationale rechter beroep doen op het gemeenschapsrecht.42 Indien een particulier beroep doet op een direct werkende bepaling van het gemeenschapsrecht, zal de nationale rechter een met dit recht strijdende nationale bepaling buiten toepassing moeten laten en de communautaire norm moeten toepassen. Met betrekking tot art. 119 is al hierboven gezegd, dat dit artikel onder bepaalde omstandigheden directe werking heeft. Van groot belang is in dit verband tevens dat dit artikel niet alleen tegen de nationale autoriteiten, maar ook tegen andere particulieren ingeroepen kan worden. Met richtlijnen ligt het voor een deel moeilijker. Het Hof heeft weliswaar bepaald dat ook bepalingen uit richtlijnen directe werking kunnen hebben, maar tot nu toe was het alleen het geval in de verhouding particulier-overheid.43 De horizontale directe werking van richtlijnen is dus nog een onbesliste kwestie.44 Over de directe werking van bepalingen uit de Richtlijnen 75/117 en 76/207 heeft het Hof zich nog niet uitgesproken. Wellicht met opzet niet, omdat het erkennen van verticale directe werking van een van deze bepalingen mijns inziens zou impliceren dat ook de horizontale directe werking moet worden erkend. Het zou immers onaanvaardbaar zijn dat het discriminatieverbod op grond van sexe wel in de betrekking particulier-overheid zou gelden, maar niet in de betrekkingen tussen particulieren onderling. Voorts is het niet uitgesloten dat de nationale rechter de uitvoeringsmaatregel ook aan de bepalingen van de Richtlijn toetst in gevallen waarin deze bepalingen géén directe werking hebben. Deze zoge173
naamde 'objectieve rechtmatigheidstoetsing' werd door het Hof in de zaken VNO en Enka erkend.45 Het Hof overwoog dat 'de justiciabelen zich voor de nationale rechter op de bepalingen van een richtlijn mogen beroepen teneinde door deze te doen nagaan of de bevoegde nationale autoriteiten bij de uitoefeningen van de hun gelaten vrijheid ten aanzien van de vorm en middelen ter uitvoering van de richtlijn, binnen de door de richtlijn aangegeven beoordelingsgrenzen zijn gebleven.' Een probleem dat zich hierbij voordoet is, dat wanneer de rechter van oordeel is dat de nationale autoriteiten niet binnen de beoordelingsgrenzen zijn gebleven, hij wegens de voorrang van het gemeenschapsrecht de nationale uitvoeringsmaatregel buiten toepassing moet laten, maar de aldus ontstane ruimte wordt niet, zoals in gevallen van direct werkende bepalingen, opgevuld. Indien een lidstaat een richtlijn in het geheel niet heeft uitgevoerd, lijkt een dergelijke toetsing niet goed mogelijk. De particulier zou dan alleen op een direct werkende bepaling beroep kunnen doen. Tenslotte zij er nog op gewezen dat de nationale wetgeving die ter uitvoering van het gemeenschapsrecht dient, naar Europese normen geïnterpreteerd moet worden. In de in dit tijdschrift reeds besproken zaak Colson en Kamann46 heeft het Hof immers overwogen dat het aan de nationale rechter is de wetgeving die strekt ter uitvoering van de Richtlijn 76/207 in overeenstemming met de vereisten van het gemeenschapsrecht te interpreteren en toe te passen.47 Conclusie in mineur Terwijl het beginsel van gelijke beloning eigenlijk al per 1 januari 1962 had moeten worden gerealiseerd, is pas begin jaren zeventig beweging van enige betekenis in deze materie gekomen. Voor een deel is dit te danken aan de communautaire 'wetgeving' in de vorm van richtlijnen die een breder terrein bestrijken dan alleen 'gelijke beloning voor gelijke arbeid', en de verdragsinbreukprocedures die de Commissie tegen diverse lidstaten in gang heeft gezet wegens de gebrekkige uitvoering van deze richtlijnen. Daarnaast kan het belang van een aantal uitspraken van het Hof van Justitie moeilijk worden ontkend. De rechtspraak van het Hof heeft op bepaalde punten wat meer duidelijkheid geschapen met betrekking tot de interpretatie van art. 119 en de Richtlijnen 75/9 en 76/207. Vele vragen zijn echter ook onbeantwoord gebleven. Het Hof heeft de werking van art. 119 in twee delen opgesplitst door slechts onder bepaalde omstandigheden het artikel rechtstreeks toepasselijk te achten. De criteria echter, die het Hof hierbij hanteert, blijven vooralsnog vaag. Hetzelfde kan gezegd worden van het begrip 'gelijke arbeid'. 'Gelijke arbeid' werd weliswaar opgerekt tot'gelijkwaardige arbeid', maar hoe de 'gelijkwaardigheid' in een concreet geval beoordeeld moet worden is zeker niet duidelijk. Terwijl onder het begrip 'beloning' volgens de definitie van art. 119 vele 'betalingen' kunnen vallen, wordt dit begrip, indien er premies in het geding zijn, zeer strikt uitgelegd. 174
Voorts zou ik een deel van de jurisprudentie over de uitzonderingen op het beginsel van gelijke behandeling haast 'rolbevestigende rechtspraak' willen noemen, die in mijn ogen erg teleurstellend is. Ook de wijze waarop het Hof de indirecte discriminatie op grond van geslacht in de zaak Jenkins aanpakte, steekt nogal af bij de rechtspraak in ambtenarenzaken en in zaken betreffende de discriminatie op grond van nationaliteit. Aan het feit, dat het beginsel van gelijke behandeling tot een communautair grondrecht is verheven, lijkt ook slechts relatieve waarde te kunnen worden toegekend. Tenslotte blijven ook vele vraagtekens staan in verband met de rechtsbescherming. Kortom, een conclusie in mineur die wellicht te wijten is aan het feit dat het aantal gevallen die het Hof hebben bereikt nog gering is. Het zal nog wel enige tijd duren voordat een duidelijker beeld geschetst kan worden. Desalniettemin is dit geen reden tot wanhopen. In individuele gevallen kan een prejudiciële beslissing zeker een uitkomst bieden. En wie weet wat de stand van zaken zou zijn indien de EEG zich niet met de gelijke behandeling van man en vrouw was gaan bemoeien. Noten 1
Het laatste verslag dateert van 16 januari 1979! Een goed overzicht over de ontstaansgeschiedenis van art. 119 en de perikelen die daaraan verbonden waren is te vinden in: J. Mégret (ed.), Le droit de la communauté économique européenne, Edition de l'Université de Bruxelles 1970-1982, deel 7, pag. 14 e.v. 2 Zaak 43/75, Jur. 1976, pag. 455 e.v. 3 De resolutie van de lidstaten heeft de in het Verdrag bepaalde termijn niet geldig kunnen wijzigen omdat, behoudens bijzondere bepalingen, een wijziging van het Verdrag slechts tot stand kan worden gebracht door een herzieningsprocedure zoals omschreven in art. 236 EEG-verdrag. 4 Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 10 februari 1975, betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der lidstaten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, PB van 19 februari 1975, nr. L. 45. 5 Vergelijk J. Forman, The equalpayprinciple undercommunitylaw, LIEI I (1982), m.n. pag. 21-22. 6 Zaak 43/75, Jur. 1976, pag. 455 e.v., r.o. 60. 7 Zaak 96/80, Jur. 1981, pag. 911 e.v., r.o. 22. 8 Zaak 69/80, Jur. 1981, pag. 767 e.v. 9 Een voorbeeld van een 'nader nationaal criterium' is te vinden in art. 4 van de Wet gelijk loon voor mannen en vrouwen waarin verwezen wordt naar een deugdelijk stelsel van functiewaardering of naar de billijkheidsnorm, indien een dergelijk stelsel ontbreekt. 10 Zaak 149/77, jur. 1978, pag. 1365 e.v. 11 In 1979 werd door het Europese Parlement een Commissie 'ad hoc' voor de rechten van de vrouw opgericht, die een parlementair debat over de positie van de vrouw in de EG moest voorbereiden. In dit verband heeft deze Commissie een uitgebreid verslag opgesteld over de haar toevertrouwde problematiek (Doe. 1-829/80-11). In 1981, nadat het mandaat van de bovenvermelde Commissie afgelopen was, werd de 'Commissie van onderzoek voor de positie van de vrouw in Europa' opgericht. Begin 1984 presenteerde deze Commissie een zeer lijvig verslag over haar werkzaamheden aan NEMESIS
12
13 14 15 16 17 18 19
20
21 22 23
24 25 26 27 28
het Europees Parlement (Doe. 1 -1229/83/Bijlage). Naar aanleiding van dit verslag werd door het Europees Parlement op 17 januari 1984 een resolutie aangenomen waarin aanbevelingen voor verdere communautaire activiteiten worden gedaan. Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 10 februari 1975 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, PB van 14 februari 1976, nr. L. 39, de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid, PB van 10 januari 1979, nr. L. 6 PB COM(83)217 def, 28 april 1983. PB van 27 april 1984, nr. C. 113. PB van 9 december 1983, nr. C. 333. Zaak 129/79, Jur. 1980, pag. 1275 e.v. Zaak 149/77, Jur. 1978, pag. 1365 e.v. Zaak 69/80, Jur. 1981, pag. 767 e.v. Soms zal een vergelijking tussen de werkzaamheden achterwege kunnen blijven, bijvoorbeeld wanneer de rechter de discriminaties door zuiver juridische analyse op het spoor kan komen, zoals bij discriminaties welke hun oorsprong vinden in wettelijke bepalingen of collectieve arbeidsovereenkomsten. Vergelijk zaak 43/75, Jur. 1976, pag. 455 e.v., r.o. 21. De zaak Commissie vs. Verenigd Koninkrijk, Jur. 1982, pag. 2601 e.v. Op grond van de Equal Pay Act kan een werknemer/werkneemster het beginsel van gelijke beloning voor gelijkwaardige arbeid voor de rechter slechts inroepen, indien in de onderneming waarin hij/zij werkte, een systeem van werkclassificatie wordt gebruikt, hetgeen echter niet verplicht was. Het Hof stelde in deze zaak vast dat 'door na te laten ter uitvoering van de bepalingen van de Richtlijn 75/117 (...) in zijn nationale rechtsorde de nodige voorschriften op te nemen om iedere werknemer die zich benadeeld acht door de niet-toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannen en vrouwen voor arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend en waarvoor geen systeem van werkclassificatie bestaat, in staat te stellen die gelijkwaardigheid te doen erkennen, het Verenigd Koninkrijk de krachtens het Verdrag op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen.' Met andere woorden, V.K. moest op een of andere wijze zorgen dat de gelijkwaardigheid altijd beoordeeld kan worden, desnoods door de rechter zelf. De Eerste Defrenne-zaak, zaak 80/70, Jur. 1971, pag. 445 e.v. Zie noot 9. Deze zienswijze lijkt bevestigd in de recente zaak 23/83 (Liefting vs. Directie van het Academisch Ziekenhuis bij de Universiteit van Amsterdam). Dit arrest zal besproken worden in Nemesis 1(1984/5)4. Vergelijk Govers, in: A.W. Govers, A.E. Bosscher, Gelijkheid van vrouw en man in het Europees sociaal recht, Alphen aan de Rijn, 1981, pag. 42-43. Zie pag. 17. Zaak 12/81, Jur. 1982, pag. 359 e.v. Commissie vs. Luxemburg, Jur. 1982, pag. 2175 e.v. Een andere 'beperking' is uiteraard de werkingssfeer van de afzonderlijke richtlijnen. In de zaak Burton (zaak 19/81, Jur. 1982, pag. 555 e.v.) bijvoorbeeld, was de vraag aan de orde of er sprake is van discriminatie bij de voorwaarden waaronder van een regeling inzake vrijwillige uittreding gebruik kan worden gemaakt indien voor vrouwen een lagere leeftijd geldt dan voor mannen. Het Hof overwoog weliswaar dat deze materie in
1(1984/5)4
29 30 31 32 33 34
35 36
37
38
39 40
41 42 43
44
beginsel onder Richtlijn 76/207 valt (ontslagvoorwaarden moeten ruim geïnterpreteerd worden) maar omdat de in geding zijnde regeling gekoppeld is aan het pensioenstelsel dat door de Britse bepalingen in de sociale zekerheid wordt beheerst, kan de regeling niet beschouwd worden als een discriminatie in de zin van de Richtlijn 76/207, aangezien: - deze Richtlijn niet van toepassing is op stelsels van sociale zekerheid, en - de Richtlijn 79/7 uitdrukkelijk bepaalt dat de lidstaten van haar werkingssfeer de vaststelling van pensioengerechtigde leeftijd mogen uitsluiten. Commissie vs. Italië, nog niet gepubliceerd. Zaak 184/83, nog niet gepubliceerd; besproken in Nemesis 1(1984/5)3. Commissie vs. Verenigd Koninkrijk, nog niet gepubliceerd. In deze paragraaf wordt gesproken van gelijke behandeling in het algemeen, waaronder ook gelijke beloning valt. Zaak 20/71, Jur. 1972, pag. 345 e.v. en zaak 21/74, Jur. 1975, pag. 221 e.v. Vaak wordt in dit verband verwezen naar de rechtspraak over 'verkapte discriminaties naar nationaliteit' waarin het Hof vaak de volgende formule gebruikt: 'De regels omtrent de gelijkheid van behandeling zowel in het Verdrag als in art. 7 van Verordening 1612/68 verbieden niet alleen de zichtbare discriminaties op grond van nationaliteit, maar ook alle verkapte vormen van discriminatie, die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden' (Sotgiu, zaak 152/73, Jur. 1974, pag. 164). Zaak 96/80, Jur. 1981, pag. 911 e.v. Bijvoorbeeld: CA. Crisham, The equal pay principle: some recent decisions of the European Court ofJustice, CMLR 18 (1981), pag. 601 e.v.; H. Post, Newdecisions of the European Court on sex discrimination, LI El (1981) 1, pag. 77 e.v.; C.M. Sjerps, Voldoet de adviesaanvrage stelselsherziening aan de derde EG-richtlijn...?, SMA 39 (1984) 2, pag. 81 e.v. De Advocaat-Generaal Warner was in de zaak Jenkins ook van mening dat dezelfde benadering als die voor de discriminatie op grond van nationaliteit geldt, ook in casu op zijn plaats was. Dus eerst naar het effect kijken en dan pas naar een eventuele objectieve rechtvaardiging. Tevens wees de A.G. op de rechtspraak van het Supreme Court die in gevallen van indirecte discriminatie op vergelijkbare wijze te werk gaat. Anders echter Verloren van Themaat, Nogmaals het Defrenne-arrest: een juiste sprongmutatie in de rechtspraak?, SEW. 1977, pag. 94, waarin hij directe werking van het communautaire grondrecht niet uitgesloten acht. Vergelijk de Advocaat-Generaal Capotorti in zijn conclusie voor de Derde Defrenne-zaak. Gevoegde zaken 75 en 117/82, nog niet gepubliceerd: Weduwnaarspensioenen werden binnen de gemeenschappen slechts onder zeer stringente voorwaarden toegekend terwijl in principe alle echtgenotes van overleden gemeenschapsambtenaren wel in aanmerking kwamen voor een weduwenpensioen. Uiteraard zou een lidstaat ook aangeklaagd kunnen worden wegens het niet of het gebrekkig uitvoeren van art. 119. Zie voor een korte beschrijving van deze procedure het artikel van M.E.Diepstraten e.a. Discriminatie in de sociale zekerheid; wat te doen?, Nemesis 1(1984/5)2. De aan een lidstaat bij richtlijn opgelegde verplichtingen hebben, volgens de jurisprudentie van het Hof, directe werking indien zij duidelijk omschreven en onvoorwaardelijk zijn. Vaak wordt als argument tegen de horizontale directe 175
werking van richtlijnen aangevoerd, dat dit de rechtszekerheid zou aantasten. Particulieren zouden zo geconfronteerd kunnen worden met tegenstrijdige vereisten van enerzijds de richtlijn en anderzijds de nationale bepalingen. Behalve dat hoeven richtlijnen, in tegenstelling tot bijvoorbeeld verordeningen, niet gepubliceerd te worden.
45 Zaak 51/76, Jur. 1977, pag. 113 e.v., en zaak 38/77, Jur. 1977, pag. 2203 e.v. 46 Zaak 14/83, nog niet gepubliceerd, samen met zaak 79/83, besproken in Nemesis 1(1984/5)1. 47 Zie ook M. Maresceau, Het verbindend karakter van richtlijnen volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie, SEW 11 (1980), pag. 655 e.v.
Nora de Hondt en Ineke Holtrust*
Vaders naam is wet 'Nieuw naamrecht biedt keuze' juichen bijna alle kranten, nadat op 19 oktober 1984 een Voorontwerp herziening van het naamrecht is gepresenteerd. Bij bestudering van het Voorontwerp zelf blijkt dat juichen nogal voorbarig te zijn. Het belangrijkste voorstel is dat ouders voor hun kinderen nu ook de achternaam van de moeder mogen kiezen. Bij deze keuze heeft vader het laatste woord en de naam die voor het eerste kind gekozen wordt moet meteen voor alle volgende kinderen gelden. Ten tweede worden er voorstellen op het gebied van naamswijziging gedaan, die voornamelijk alleen procedureel wat nieuws inhouden en tenslotte wordt voorgesteld dat de gehuwde man nu ook bevoegd is de naam van zijn vrouw in het dagelijks verkeer te gebruiken, een bevoegdheid die hij in feite al had. Inleiding Op verzoek van de Emancipatiecommissie liet minister de Ruiter in 1978 een onderzoek instellen naar het naamstelsel in ons land. Dit onderzoek dat in 1981 uitmondt in een rapport 'Achternamen'1 noemt als een van de belangrijkste conclusies dat de onderzochte groep bezwaar maakt tegen het gebrek aan keuzemogelijkheden binnen het huidige systeem. Het is immers dwingendrechtelijk voorgeschreven dat wettige kinderen (binnen huwelijk geboren) en onwettige door de vader erkende kinderen de naam van de vader krijgen. Tijdens de conferentie van ministers van Justitie van de Raad van Europa2 geeft minister de Ruiter zijn visie over de inrichting van een modern naamrecht en gebruikt daarbij de volgende uitgangspunten: de gelijke behandeling van man en vrouw en van kinderen binnen en buiten het huwelijk geboren; meer keuzevrijheid; rekening houden met de eenheid van het gezin en rekening houden met de belangen van het maatschappelijk verkeer en een goed functionerende overheidsadministratie bij naamswijziging. De Memorie van Toelichting (MvT) op het Voorontwerp herziening naamrecht zegt op pagina twee dat deze uitgangspunten zoveel mogelijk zijn geconcretiseerd, maar voegt daar op pagina drie direct aan toe: 'Evenwel heeft vooropgestaan de gedachte dat de voorstellen zullen aansluiten op het huidige naamrecht.' Ook moet op grond van het hierboven genoemde onderzoek van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatie Centrum (WODC) een te grote breuk met de traditie worden voorkomen en tenslotte moet gestreefd worden naar deregulering. Niet de uitgangspunten van minister de 176
Ruiter hebben dus vooropgestaan, maar de traditie en het administratief-technisch gemak; dat wordt al heel snel duidelijk. De achternaam van kinderen in het Voorontwerp Teneinde de gelijkwaardigheid van ouders ten aanzien van het vaststellen van de achternaam zoveel mogelijk tot uitdrukking te brengen, wordt in het Voorontwerp de mogelijkheid van een keuze geïntroduceerd (MvT, pag. 5). Dat klinkt weliswaar hoopgevend, maar daar waar het er echt op aankomt, is deze neutraliteit al weer verdwenen. Wanneer de moeder namelijk tegen de wil van de vader haar kind haar eigen naam wenst te geven, blijft de moeder volledig in de kou staan. Je mag als moeder kiezen, maar je moet wel kiezen wat de vader kiest. Slechts een keuzevrijheid voor vaders dus. Want hoe staat het geformuleerd: 'het kind dat in familierechtelijke betrekking staat tot zijn vader en moeder heeft de achternaam van één van hen, welke is gekozen door de ouders (...) bij gelegenheid van de aangifte van de geboorte, de erkenning of het verzoek tot adoptie. Als geen keuze wordt gedaan heeft het kind de achternaam van de vader (...).' (art. 5, lid 1.) De wijze waaróp de keuze kenbaar moet worden gemaakt aan de ambtenaar van de Burgerlijke Stand stelt de minister gaarne ter discussie (MvT, pag. 10). Wat wij echter gaarne ter discussie willen stellen is de regel zélf en niet de administratieve uitwerking daarvan. Nogmaals: de moeder mag kieNora de Hondt en Ineke Holtrust zijn als wetenschappelijk medewerksters verbonden aan de juridische faculteit van de Rijksuniversiteit Utrecht. NEMESIS
zen wat de vader kiest maar als zij het niet eens is met de keuze van de vader is zij uitgepraat. In België is de discussie over het naamrecht ook op gang gekomen.3 In het voorstel Klein kunnen ouders in geval van conflict over de naam de jeugdrechter inschakelen. Evenals Pintens achten wij de tussenkomst van de rechter geen goede oplossing. Verwacht mag worden dat de rechter een oplossing zal zoeken die aansluit bij de maatschappelijke werkelijkheid en daarmee de traditie zal bestendigen in plaats van zich te laten leiden door het beginsel van 'mater semper certa est'. Wanneer wij heel welwillend zijn kunnen we nog denken dat de minister er niet opzettelijk op uit is de moeder in een ondergeschikte positie te houden. Heel welwillend gaan we ervan uit dat de minister een regeling heeft willen ontwerpen die aansluit bij de maatschappelijke realiteit en die tevens aansluit bij het dereguleringsstreven van de regering, zonder taakverzwaring van de rechterlijke macht, daarmee ongelijke behandeling op de koop toenemend. Maar al sluit de regeling aan bij de door het WODC-onderzoek gesignaleerde traditie en bij de wensen van de Nederlandse bevolking, dan wil dat nog niet zeggen dat daarmee de regeling goedgepraat kan worden. Het is zelfs een gevaarlijke motivering. Stel dat we onderzoek zouden doen naar de heersende opvatting over de traditie van het onderscheid tussen kostwinners en niet-kostwinsters: we durven te veronderstellen dat dat onderzoek zou uitwijzen dat op zijn minst 85 procent van de ondervraagden vindt dat niet-kostwinsters moeten wijken voor kostwinners. Zou dan op grond van die onderzoeksresultaten de Wet gelijke behandeling weer ingetrokken worden? Verder leveren administratief-technische argumenten als deregulering en taakverlichting geen rechtvaardiging op voor de gemaakte keuze 'vaders wil is wet'. Het is principieel onjuist om het non-discriminatiebeginsel op te offeren aan wensen van administratief-technische aard. We willen minister Korthals Altes wel adviseren om bij de ratificatie van het 'VN-verdrag inzake uitbanning van alle discriminatie jegens vrouwen' een voorbehoud te maken voor het Nederlandse patriarchale naamrecht.4 Hoe zou verkrijging van de achternaam dan wel moeten? Het Belgische kamerlid Van de Bossche5 heeft een eenvoudig voorstel gedaan. Hij stelt namelijk voor het kind van rechtswege de naam van de moeder te verlenen en de keuzevrijheidsgedachte te verlaten omdat dat slechts een zuiver theoretische gelijkberechtiging zou opleveren.6 Hierin schuilt volgens hem wel een zekere discriminatie van de vader maar die weegt op tegen de voordelen die aan het systeem verbonden zijn, zoals beantwoording aan de biologische werkelijkheid, gelijkheid tussen alle kinderen ongeacht hun afstamming, moederlijke afstamming staat vast vanaf de geboorte-acte. Pintens vraagt zich bij dit voorstel af of de bevolking na eeuwenlange discriminatie van de vrouw discriminatie van de man kan aanvaarden. Dergelijke verwijten krijg je ongetwijfeld en minder voorzichtig te horen wanneer je dit ook in Nederland zou wagen 1(1984/5)4
hardop voor te stellen. Nu kun je je daar meteen vanaf maken door te zeggen: nou èn, eerst zijn vrouwen eeuwenlang gediscrimineerd en hebben dat aanvaard; nu zijn de mannen aan de beurt. Tot het hanteren van een zuivere vergelijkingsmethode laten we ons evenwel niet verleiden. We zoeken de rechtvaardiging niet in de vergeldingstheorie maar in de afweging van belangen. We stellen ons dan nu de vraag of er in het voorstel 'alle kinderen van rechtswege de naam van de moeder' wel sprake is van discriminatie van de vader. Discriminatie definiëren wij als het maken van een onaanvaardbaar onderscheid; er kunnen met andere woorden argumenten zijn die het maken van onderscheid juist rechtvaardigen.7 Wij vinden dat er een aantal van dergelijke argumenten is. Volgens de minister liggen aan het Voorontwerp zoveel mogelijk die beginselen ten grondslag die reeds door zijn voorganger waren geformuleerd. Twee daarvan lichten wij daaruit: gelijke behandeling van man en vrouw en gelijke behandeling van binnen en buiten huwelijk geboren kinderen. Nu verdraagt gelijke behandeling van man en vrouw zich niet met gelijke behandeling van wettige en onwettige kinderen. Wanneer ieder kind de naam van zijn moeder krijgt is het tweede gelijkheidsstreven bereikt ten koste van het eerste. Nu laten wij gelijke behandeling van binnen en buiten huwelijk geboren kinderen zwaarder wegen en daarmee is een rechtvaardiging gevonden voor ongelijke behandeling van vaders ten opzichte van moeders. Een belangrijker rechtvaardiging vinden we echter wanneer we oog hebben voor het belang van het kind als individu. We citeren uit het WODC-rapport: 'Het belang van het kind wordt in de huidige tijd niet meer voornamelijk afgeleid van dat van de ouders, maar terecht stelt men dikwijls ook de vraag, wat het belang van het kind zelf is. Uit recente litteratuur op het gebied van pedagogie en ontwikkelingspsychologie moge worden afgeleid, dat het voor een kind buitengewoon belangrijk is om te weten waar het (affectief) bijhoort en waar het (cognitief) aan toe is. Daarom lijkt het voor een kind in het algemeen gewenst dat het gedurende de opvoedingsperiode dezelfde achternaam draagt als degene(n) met wie het zeer hechte affectieve banden heeft èn dat het niet vaker van naam verandert dan onvermijdelijk is. (pag. 25) Zolang op dit moment verzorging en opvoeding nog grotendeels door moeders gebeurt en veel meer kinderen gedurende de gehele opvoedingsperiode bij hun moeder wonen dan bij hun vader, wordt aan het belang van kinderen juist tegemoet gekomen door hen de naam van de moeder te geven. Het belang van het kind rechtvaardigt ongelijke behandeling van mannen ten opzichte van vrouwen. Het derde argument is dat het recht een instrument kan en moet zijn om een maatschappelijke verandering daadwerkelijk te bevorderen. Moeders hebben eeuwenlang niet mogen kiezen en de feitelijke gewoonte dat kinderen hun vaders naam kregen werd via gewoonterecht pas in 1934 tot wettelijke plicht verheven. Nu gaan we andersom te werk. Gehuwde vrouwen dienen niet langer hetzij haar eigen identi177
teit te verliezen, hetzij te vechten om haar eigen naam te gebruiken. Kinderen van gescheiden moeders moeten niet jarenlang anders heten dan hun moeder. Het huidige systeem rammelt aan alle kanten en dwingt vrouwen bijna tot het dragen van de naam van haar man, en het voorgestelde theoretische keuzestelsel lost dat probleem niet op; er zal weinig of niets veranderen, noch voor vrouwen, noch voor kinderen. De vrouw blijft afhankelijk van de keuze van de man. Daarnaast wordt van moeders (en vaders) die van een keuzerecht gebruik willen maken geen conformisme maar non-conformisme gevraagd. Zij moeten tegen het heersende verwachtingspatroon ingaan. Dit keuzestelsel zal symboolwetgeving blijven, iets veranderen zal er weinig. Ook daarin kan ons inziens een rechtvaardiging worden gevonden, namelijk door vrouwen, mannen en kinderen een instrument aan te reiken waarmee de beoogde doelstelling van emancipatiewetgeving het meest gewaarborgd zal zijn. Wij sluiten de ogen echter niet voor de realiteit en beseffen dat het voorstel om vrouwen dezelfde rechten te geven die mannen eeuwenlang hebben gehad, zo'n afkeer en afkeuring zullen ontmoeten, dat dat voorstel niet haalbaar zal zijn. Bovendien willen we ten aanzien van vaders niet dezelfde fout maken die van oudsher wel ten aanzien van moeders is gemaakt. Als een moeder en een vader heel graag willen dat hun kind de naam van de vader krijgt, bijvoorbeeld omdat de naam van de moeder tegen het onwelvoeglijke aan is, dan moet die mogelijkheid er zijn, ook al wordt daarmee het gelijkheidsbeginsel van kinderen niet gehonoreerd. Verschil van achternaam van een kind hangt dan niet meer af van zijn afstammingsstatus, maar van een bewuste keuze van beide ouders. We komen dan uiteindelijk tot deze hoofdregel: het kind krijgt op het tijdstip van de aangifte van de geboorte de achternaam van zijn moeder, tenzij de moeder en vader beide schriftelijk te kennen geven dat het kind de naam van de vader krijgt. De rechter zal in dit voorstel geen functie vervullen: die kan immers alleen maar knopen doorhakken. Laat de wetgever dat maar doen.8 Wijziging van de achternaam van kinderen en de 'jaren'-eis In het huidige systeem spreekt de heer Haaze, namens de Kroon, de achternaamswijziging al dan niet uit9; in het Voorontwerp wordt een andere procedure voorgesteld. Een verzoek tot achternaamswijziging moet nu aan de ambtenaar van de Burgerlijke Stand worden gericht en deze ambtenaar toetst het verzoek aan een aantal duidelijk omschreven criteria (art. 7). Een beroepsmogelijkheid op de beschikking van de ambtenaar van de Burgerlijke Stand is gevonden in de Rechtbank (art. 9c, lid 1) zonder mogelijkheid van hoger beroep en cassatie. In een aantal gevallen mag op het verzoek tot naamswijziging niet door de ambtenaar van de Burgerlijke Stand worden beslist, maar is de Kantonrechter de aangewezen instantie (art. 9); de beschikking van de Kantonrechter is wèl vatbaar voor hoger beroep en cassatie. In het Nederlands Juristenblad schreven we onlangs 178
over de Richtlijnen geslachtsnaamswijziging en de hantering daarvan door de Afdeling rechtspraak van de Raad van State. We kwamen tot de conclusie dat de Richtlijnen de moeder openlijk discrimineren.10 Het Voorontwerp doet dat veel subtieler. Door een zogenaamde neutrale formulering te kiezen, zonder onderscheid te maken tussen moeders en vaders valt het niet direct op hoe aan moeders nog steeds strenge eisen worden gesteld om de naam van haar kinderen te wijzigen in haar eigen naam. De regels voor achternaamswijziging gelden in het Voorontwerp ook voor vaders die hun kinderen hun naam willen geven wanneer zij bij de geboorte er mee akkoord gingen dat hun kinderen de naam van hun moeder kregen. Maar vooralsnog hebben en krijgen kinderen nog steeds de naam van hun vader en de achternaamswijzigingen die in de toekomst verzocht zullen worden zullen verzoeken betreffen om moeders naam. De Richtlijnen voor geslachtsnaamswijziging uit 1980 stellen strenge eisen, te weten: vijfjaar alleen verzorgen en opvoeden, geen vriendschap met een andere man en geen bezwaar van de vader. Het Voorontwerp is iets soepeler geworden. De termijn van vijf jaar is veranderd in drie jaar (art. 7, lid 1 sub b). Wij begrijpen die jaren-eis, of dat nu drie of vijf jaar is, niet zo goed. Waarom moet een moeder eerst drie jaar gescheiden zijn? Kan bij gelegenheid van de voogdijtoewijzing na echtscheiding ook niet gelijk de naam van de kinderen ter sprake komen? We zouden ons de regel kunnen voorstellen dat bij ouder-voogdijtoewijzing het kind de naam van de oudervoogd krijgt, tenzij het kind en de oudervoogd dat niet wensen. Maar nee, de moeder moet eerst drie jaar gescheiden zijn want dan pas is, volgens de Memorie van Toelichting (pag. 10) de bestendigheid van de situatie waarin de minderjarige verkeert, vastgesteld. Wanneer deze motivering (bestendigheid van de situatie) ook gebruikt zou worden bij de achternaams^er/cr/yg/nfif bij geboorte, dan zou de wetgever toch tot het oordeel moeten komen dat kinderen in principe de naam van de moeder moeten krijgen; de moeder-kind relatie blijkt in onze maatschappij nog steeds een van de meest bestendige relaties te zijn. Bij achternaamsvericri/g/ng wordt een beroep gedaan op de traditie; bij achternaamsi*7/z/ging worden er ineens eisen gesteld aan de verzorgende moeder." Het bezwaar van de vader en het celibaat Bij de drie-jareneis is het niet gebleven. Gehandhaafd is namelijk dat het verzoek tot achternaamswijziging (van een kind jonger dan twaalf jaar) in principe niet wordt toegewezen wanneer de niet-verzorgende ouder (vader) bezwaar maakt (art. 7, lid 2).12 Blijkt uit onderzoek van de ambtenaar van de Burgerlijke Stand dat de vader bezwaar maakt, dan mag de ambtenaar niet meer beslissen over het verzoek tot achternaamswijziging. De moeder zal in dat geval haar verzoek tot de Kantonrechter moeten richten en de Kantonrechter kan het verzoek toewijzen indien het bezwaar van de vader niet opweegt tegen het belang van het kind (art. 9 lid 2). In de MvT (pag. 13) wordt dat als volgt verduidelijkt: NEMESIS
er moet wel sprake zijn van een psychisch lijden van het kind. Kortom, de wijziging van de achternaam van kinderen jonger dan twaalf jaar in die van de moeder blijft afhankelijk van de instemming of het bezwaar van de vader. We stuiten op nog een inconsequentie wanneer we art. 7, lid 1 sub 2 en lid 2 vergelijken met art. 5, lid 1 Voorontwerp. Indien een man een kind erkent krijgt het kind de naam van de erkenner tenzij de erkenner het goed vindt dat het kind de naam van de moeder krijgt of behoudt. Erkenning kan plaatsvinden geruime tijd na de geboorte en wanneer een man een kind erkent op een of ander tijdstip na de geboorte en daarbij kiest voor zijn naam, dan wijzigt de naam van het kind geruisloos in de naam van zijn erkenner. Formeel is deze materie geregeld bij de achternaamsi/erA-r/yfif/ng (art. 5, lid 1), maar materieel levert dit een achternaamsw/yz/g/ng op. Welbeschouwd stelt deze vorm van achternaamswijziging (in die van de vader deze keer) geen enkel vereiste aan de vader. Hij behoeft niet eerst drie jaar zonder de moeder het kind verzorgd te hebben en naar een eventueel bezwaar van de moeder wordt niet gevraagd. Nieuw is de regeling (art. 8, lid 1 sub a) dat een kind, meerderjarig geworden, de achternaam kan laten wijzigen in die van de andere ouder. Nieuw is ook dat naar kinderen tussen de twaalf en de meerderjarigheidsleeftijd meer wordt geluisterd. Kinderen vanaf twaalf jaar moeten enerzijds instemmen met een verzoek om naamswijziging en anderzijds kan het bezwaar van de niet-verzorgende ouder de wijziging niet meer tegenhouden. Op grond van de huidige richtlijnen kan slechts een moeder die haar kind alleen opvoedt de naam van haar kinderen in haar eigen achternaam laten wijzigen. Ook de Afdeling rechtspraak van de Raad van State gaat er nog steeds van uit dat naamswijziging in die van de moeder niet in het belang van het kind is wanneer een moeder een vriend heeft of hertrouwd is. Het Voorontwerp heeft de eis tot celibatair leven laten vervallen en dat is een duidelijke verbetering. Wat zullen de gescheiden vaders die drie jaar lang voor hun kinderen moeten zorgen blij zijn dat ze daarbij openlijk de hulp van een nieuwe vriendin mogen inroepen, zonder de kans te verspelen dat hun kinderen hun naam kunnen krijgen! Eenheid van het gezin De 'gezin is hoeksteen van de samenleving'-politiek van Brinkman en de zijnen is in het Voorontwerp vertaald met 'eenheid van het gezin', tot uitdrukking te brengen in de naam. Op twee manieren denkt het Voorontwerp die eenheid te bevorderen. In de eerste plaats wordt niet toegestaan dat ouders voor hun kinderen verschillende namen kiezen. Is eenmaal een keuze gemaakt voor de naam van het eerste kind, dan moet voor de volgende kinderen ook die naam worden gekozen (art. 6). De wens van meer keuzevrijheid die uit het WODC-onderzoek naar voren kwam, wordt hiermee absoluut niet gehonoreerd. Ook kunnen wij geen redelijk argument vinden waarom ouders, als zij dat zelf willen,
1(1984/5)4
niet voor verschillende achternamen voor hun kinderen zouden mogen kiezen. Tevens wordt voorgesteld art. 1:9 BW uit te breiden en ook de gehuwde man de bevoegdheid te verlenen de achternaam van zijn vrouw te voeren of haar naam aan de zijne te doen voorafgaan. Zo kan het hele gezin, vader incluis, voortaan onder moeders naam door het leven gaan. De eenheid van het gezin kan immers alleen tot stand komen wanneer ook de vader niet langer zijn eigen naam gebruikt wanneer de kinderen de naam van de moeder hebben gekregen. Hier wordt een theoretische mogelijkheid geschapen die in de praktijk niet zal werken. Een beetje man heeft toch geen haar op zijn mannenhoofd dat er maar aan denkt de naam van zijn vrouw te gaan voeren. Trouwens, mannen kunnen allang, met toestemming van hun vrouw, haar naam voeren (art. 1:8 BW), maar wij zijn zulke mannen nog nooit tegengekomen. Wil de man (en de vrouw) derhalve eenheid van het gezin dan zal de man kiezen voor zijn eigen naam voor de kinderen, en kan hij zelf blijven heten zoals hij altijd al heette. Zijn vrouw zal zich wel aan die situatie aanpassen. Dit laatste heeft de gehuwde vrouw ook al anderhalve eeuw gedaan zonder dat de bevoegdheid om haar mans naam te voeren expliciet in de wet was neergelegd; die bevoegdheid kreeg zij immers pas in 1970. Toch heeft de traditie van vrouwelijke aanpassing zó sterk gewerkt dat 43 procent van de ondervraagden in het WODC-onderzoek van mening is dat vrouwen verplicht zijn hun mans naam te voeren. De eenheid van het gezin blijkt ineens minder te spelen wanneer het een één-ouder gezin betreft. Een gescheiden moeder bijvoorbeeld moet eerst aantonen dat zij drie jaar lang géén eenheid van naam heeft gehad met haar kinderen, voordat achternaamswijziging überhaupt aan de orde kan komen. Het Voorontwerp beschermt dus de eenheid van het gezin, maar dan wel van een gezin waarbij de vader aan het hoofd staat. (Dit neemt niet weg dat de bevoegdheid om eikaars naam te voeren ons op een idee heeft gebracht).
Noten 1
W.M. Bol en A. Klijn, Achternaam, WODC-rapport, Ministerie van Justitie, 1981. 2 Verkrijging van de achternaam, Conferentie van de Europese Ministers van Justitie, Athene 25-27 mei 1982. 3 Dr. W. Pintens, De familienaam in het Belgisch recht, HPS sept/dec 1984, pag. 5-6. 4 Het gaat met name om art. 16, lid 1 sub g van dit Verdrag: 'States Parties shall take all appropriate measures to eliminate discrimination against women in all matters relating to marriage and family relations and in particular shall ensure, on a basis of equality of men and women. The same personal rights as husband and wife, including the right to choose a family name (...)' 5 Zie noot 3. 6 In Nederland is hier onder andere voor gepleit door G.P.Hoefnagels, (Niet) Trouwen en (niet) scheiden, Rotterdam, 2e druk, 1979, pag. 18 en W.C.E. Hammerstein-Schoonderwoerd, Kinderen in of buiten huwelijk geboren, Preadvies Thijmgenootschap, Tilburg 1984, pag. 27. 7 Zie over de rechtvaardiging van ongelijke behandeling van mannen en vrouwen onder andere: E. Wolgast, 179
Equality and the Rights of Women, Cornell University Press, 1980 en J. Radcliff Richards, The Sceptical Feminist, 1980. Een dergelijk voorstel is reeds eerder in de Nederlandse rechtslitteratuur verwoord. Zie onder andere W.C.E. Hammerstein-Schoonderwoerd.Hef kind in de twee-relatie, in: Wet en recht buiten echt, Kluwer 1982, pag. 76. In een latere publikatie (zie noot 6) verlaat Hammerstein het keuzestelsel. In Zweden en Noorwegen is het door ons voorgestelde keuzestelsel reeds ingevoerd. Zie M.L. Tan, Zweeds namenrecht anno 1983, HPS 1984, pag. 112. R.A.J. Haaze is hoofd van de onderafdeling Burgerlijke Staat van het Ministerie van Justitie die de verzoeken tot achternaamswijziging beoordeelt. Hij spreekt dan namens de staatssecretaris, die op zijn beurt weer spreekt namens de minister van Justitie, die tenslotte spreekt namens de Kroon (art. 1:7, lid 1 en 5 BW en Besluit van 9 december 1969, Stb. 544, tot vaststelling van een algemene maatregel van bestuur tot uitvoering van art. 7 \\d 5 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek).
10 N. Holtrust en I. de Hondt, Wie krijgt de naam van moeder? NJB 1984, pag. 1121 e.v. 11 Naar de letter van het Voorontwerp (art. 7, lid 1 sub b) wordt aan de niet-gehuwde moeder die haar kind heeft laten erkennen, niet de eis gesteld dat zij eerst drie jaar zonder de erkenner het kind moet hebben verzorgd en opgevoed. We nemen overigens aan dat dat wèl de bedoeling is van de voorontwerpen Een aanwijzing daarvoor vinden wij in de MvT, pag. 7: 'de in artikel 7, lid 1 onder b geformuleerde mogelijkheid ziet op onder andere de gevallen dat een niet-gehuwde ouder zijn of haar kind alleen verzorgt en opvoedt.' 12 Er zijn overigens geen criteria in de wet te vinden voor wat we onder een 'verzorgende' of een 'niet-verzorgende' ouder moeten verstaan. In het licht van HR 4 mei 1984, RvdW 1984, 98 kan een kind van gescheiden ouders twee wettelijk vertegenwoordigers hebben die niet bij elkaar wonen. Eén wettelijk vertegenwoordiger vraagt nu naamswijziging aan. Kan nu alleen de nietverzorgende ouder bezwaar makenenwieisdatdan?
Alma van Bers*
Staatsrechtconferentie 1984 Verslag van de workshop 'vrouw en staatsrecht' 2. Omdat de bestuursrechtelijke regelingen met betrekking tot het emancipatiebeleid het gedrag van burgers beïnvloeden, dienen deze regelingen van een formeel wettelijke grondslag te worden voorzien. Het streven om deze regelingen te dereguleren moet daarom worden afgewezen. 3. Het streven naar volledige decentralisatie staat met het voeren van een effectief emancipatiebeleid op gespannen voet. Gemeentelijke autonomie op het punt van emancipatiebeleid leidt tot te grote beleidsvrijheid en vrijblijvendheid. Via formele wetgeving dienen gemeenten te worden gedwongen hun medewerking te verlenen aan de uitvoering van het emancipatiebeleid. Decentralisatie mag, maar alleen in de vorm van medebewind. Van Eijdens eerste stelling vindt bij het gehoor voldoende aftrek. Ook de laatste stelling, voorzover die handelt over medebewind, mag zich in algemene belangstelling verheugen. Vraagtekens worden geplaatst achter haar pleidooi het emancipatiebeleid Els van Eijden bijt met haar Vrouw en administratief te gronden in formele wetgeving. Niet alleen wordt recht de spits af. In haar paper werkt zij drie stellin- de formele wetgever op dit punt incompetent geacht. Ook de flexibiliteit en ad hoc beslissingscapaciteit gen uit. 1. Er bestaat een hechte relatie tussen administra- van formele wetgeving op het punt van een experitiefrechtelijke regelingen en feitelijk gedrag. Van ad- menteel beleid als emancipatie wordt sterk in twijfel ministratiefrechtelijke regelingen, zeker als zij zijn getrokken. voorzien van een sanctie en/of met hun naleving geld is gemoeid, gaat een sterk gedragsregulerend Alma van Bers is verbonden aan de capaciteitsgroep effect uit. meta-juridica van de juridische faculteit te Maastricht.
Op 13 en 14 december 1984 voltrekt zich voor de ogen van ruim honderd bezoekers de staatsrechtconferentie 1984. Als gastvrouwe treedt op de juridische faculteit Maastricht. De opzet van de conferentie verschilt van die van voorgaande jaren. Maastricht heeft, wellicht voortbordurend op haar kleinschalige onderwijsaanpak, gekozen voor een kleinschalige opzet. Gewerkt wordt niet met plenaire zittingen over één onderwerp, maar met afzonderlijke workshops over een vijftal onderwerpen. Eén van deze onderwerpen is de vrouw en het staatsrecht. Aan een gezelschap van zo'n twintig deelnemers worden zeven papers voorgelegd. Vier hiervan ondervragen het recht vanuit meer juridische, drie vanuit meer politicologische optiek. Aangezien het paper van Jenny Goldschmidt in dit nummer en dat van Marianne Braun in een volgend nummer integraal worden afgedrukt, ga ik in dit verslag op deze papers wat minder uitvoerig in.
180
NEMESIS
Het tweede paper is van de hand van Louise Mulder. Met Gelijkheid, onderscheid en diskriminatie betreedt zij het terrein van de hogeschool van het gelijkheids- en discriminatiedenken, en wel met een diepgravende analyse van art. 26 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna te noemen BuPo-verdrag) en art. 1 Grondwet. Haar betoog is subtiel en compact. Het vraagt daarom wat meer woorden. Mulder bestrijdt de gedachte dat in beide artikelen eenzelfde discriminatiebegrip wordt gehanteerd. Art. 26 BuPo-verdrag definieert discriminatie direct in termen van het gelijkheidsbeginsel. Discriminatie is elke handeling die inbreuk maakt op het gelijkheidsbeginsel. Het toetsingscriterium voor de rechter is het al dan niet aanwezig zijn van een redelijke rechtvaardigingsgrond. Het discriminatieverbod van art. 26 BuPo-verdrag met 'redelijk onderscheid' als toetssteen, voegt als zodanig niets toe aan het gelijkheidsbeginsel. Art. 1 Gw doet dit wel. Discriminatie volgens art. 1 Gw is niet elke inbreuk op het gelijkheidsidee, maar slechts die inbreuk die valt onder de termen van art. 1. De vraag naar een rechtvaardigingsgrond komt bij discriminatie ex art. 1 Gw niet op. Onderscheid dat verwijst naar sexe of geloof is per definitie discriminatie. De vraag naar de rechtvaardigingsgrond speelt pas een rol bij de niet-discriminatoire inbreuken op het gelijkheidsbeginsel. Pas hier komt ook het criterium van redelijkheid van het onderscheid ter sprake. Op het punt van discriminatie heeft zo een begrip als sexediscriminatie slechts bij art. 1 Gw een zelfstandige juridische betekenis. Art. 26 BuPo-verdrag lost de vraag naar sexediscriminatie immers op in de vraag naar de onredelijkheid van het gemaakte onderscheid. Is de inhoud van het toetsingscriterium 'redelijk onderscheid' bij art. 26 BuPo-verdrag en art. 1 Gw dus een verschillende, dit toetsingscriterium doet bovendien geen recht aan de betekenis die de (grond)wetgever blijkens de behandelingen aan het gelijkheidsbeginsel in zowel art. 26 BuPo-verdrag als art. 1 Gw heeft willen geven. Het gelijkheidsbeginsel blijkt niet alleen te zien op individuen. Het beginsel bedoelt niet alleen een conflictoplossingsmodel voor individuele situaties te bieden, maar ook achtergestelde groepen in de gelegenheid te stellen hun achterstand in te halen door middel van een tijdelijke voorkeursbehandeling. Deze emancipatoire strekking van het beginsel is met name voor vrouwen, als achtergestelde groep, van belang. De vraag naar het al dan niet aanwezig zijn van een redelijke rechtvaardigingsgrond laat juist dit emancipatoire kenmerk van het beginsel onaangesproken. Zaak is dan ook, aldus Mulder, dat de rechter op zoek gaat naar andere, flexibeler toetsingscriteria, die juist de emancipatoire strekking van het gelijkheidsbeginsel recht doen. Het betoog van Mulder vindt men enerzijds erg verhelderend, anderzijds te spitsvondig. Dit laatste op twee punten. Zo vraagt Van Maarseveen, zijn eigen paper indachtig, of het voor het aangeven van de zelfstandige juridische betekenis van sexediscriminatie niet veel eenvoudiger en beter is te wijzen op het vrouwendiscriminatiebegrip uit het hopelijk snel 1(1984/5)4
te ratificeren Verdrag tot uitbanning van elke vorm van discriminatie jegens vrouwen. (Zie hiervoor Van Maarseveen, hieronder.) Jenny Goldschmidt acht art. 26 BuPo-verdrag door de rechter eenvoudigweg niet begrepen te zijn. Met het paper van Mulder vaart de discussie de gelijkheidswateren binnen. Zoals sedert enige tijd gebruikelijk, worden de nodige vraagtekens gezet achter de zinvolheid van het gelijkheidsbegrip voor de emancipatie van de vrouw. Gelijkheid verwijst naar onderscheid en daarmee naar redelijkheid. Het spoort zodoende telkens op de rails van bestaande machtsverhoudingen. Wordt het niet eens tijd het gelijkheidsbegrip te verwijzen naar de periode waarin het thuishoort, de negentiende eeuw, en het vrouwenvraagstuk te stellen in haar eigen sleutel, die van de rechtvaardigheid? Misschien wel, maar gelijkheid is wel het woord waarmee juristen bepaalde maatschappelijke probleemsituaties hebben vertaald, en vertalingen zet je niet zomaar overboord. Henc van Maarseveen pakt in zijn paper Het antivrouwendiscriminatieverdrag de voorgaande discussie over de aparte status van een begrip als sexediscriminatie op. In zijn verhaal richt hij de aandacht van de aanwezigen op het, mogelijkerwijs spoedig te ratificeren Verdrag tot uitbanning van elke vorm van discriminatie jegens vrouwen. Het Verdrag valt op drie punten op. 1. Het is de eerste juridisch bindende operationalisering van het begrip vrouwendiscriminatie. Vrouwendiscriminatie is elk onderscheid dat het effect heeft dat de uitoefening door vrouwen van hun fundamentele rechten op gelijke voet met mannen wordt aangetast. 2. Een aantal bepalingen heeft rechtstreekse werking, waardoor, na ratificatie, de horizontale werkingsvraag van art. 1 Gw (op het punt van vrouwen) een rechtshistorische wordt. 3. Bij de totstandkoming hebben (weer) het manbeeld en de masculiene rechtswaarden als oriëntatiepunt gegolden. Het feminisme, zoals Van Maarseveen zegt, 'wordt, voor zover dat gericht is op een culturele "Umwertung" wel de tanden uitgetrokken.' Van Maarseveen is blij met het Verdrag, maar met name punt 3 stemt hem verdrietig, nu het voor Nederland de zoveelste conjuncturele verbetering is die een structurele verbetering naar de horizon verschuift. Het gezelschap is het in grote lijnen eens met het paper. Men vindt het met Van Maarseveen van belang te gaan spreken over vrouwendiscriminatie en niet meer over het te ruime begrip sexediscriminatie. Men acht de operationalisering van vrouwendiscriminatie naar effect nuttig. Is men het hiermee eens, men stoort zich aan de ietwat naïef gestelde en nogal essentialistisch aandoende opvatting over het bestaan van zoiets als 'vrouwelijke waarden', die in het recht geïncorporeerd zouden moeten worden. In de discussie wordt op dit punt één ding duidelijk. Er bestaat niet zoiets als een vrouwelijke waarde. Wat wel bestaan zijn door vrouwen gepropageerde waarden. Deze hebben evenwel de aspiratie sexe181
rationalisme, waarin de vrouw wordt geacht niet behept te zijn met enige ratio, en dus inspraak-capaciteit. Voor de verovering van het vrouwenkiesrecht wordt verwezen naar het belang van de algemene Jenny Goldschmidt gaat, als laatste op 13 december kiesstrijd rondom de eeuwwisseling. De privaatrechmet Pluralisme en gelijkheid: emancipatie met be- telijke verovering van de handelingsbekwaamheid houd van eigen identiteit, verder op de weg van het wordt teruggevoerd op de economische losmaking gelijkheidsdenken. Haar vraag is of het gelijkheids- van de vrouw uit het gezin. beginsel, zoals vaak gedacht, differentiatie wel in de weg staat. Is er wel zoiets als speciale rechten Ook Selma Sevenhuijzen gaat met haar Estella Sivoor vrouwen nodig? Haar antwoord luidt negatief. mons: juridisch feminisme en de dubbele moraal in Enerzijds vindt zij speciale vrouwenrechten gevaar- de eerste feministische golf terug in de tijd. Zij zet lijk, nu die ook snel in het tegendeel kunnen gaan twee feministische denksters uit het begin van de verkeren. Anderzijds acht zij het gelijkheidsbeginsel twintigste eeuw naast elkaar. Estella Simons, een voldoende flexibel om de broodnodige differentiatie in die tijd voor sterk progressief doorgaand juriste, toe te laten. Om dit duidelijk te maken maakt zij die op het punt van afstammingsrecht een model gebruik van een door Ronald Dworkin ingevoerd voorstaat dat alle lasten doorverwijst naar de plaats onderscheid in gelijkheidsrechten. Aan de ene kant waar ze thuishoren: de vrouw. Zorg dat het uit ongehet recht op gelijke behandeling, aan de andere huwde ouders geboren kind altijd een juridische vakant het recht op behandeling als gelijke. Het is met der heeft. En zorg bovendien dat die vader, als ware name deze tweede soort die voldoende rek- en hij gehuwd, altijd zijn vaderlijke rechten kan uitoefestrekwijdte bezit om binnen de termen van gelijkheid nen. Vervolgens W. Wijnands Francken-Dyserinck, tegemoet te komen aan al die cultureel-maatschap- een voor die tijd behoudend feministe, die op het pelijk-biologische verschillen tussen mannen en punt van afstammingsrecht een in onze oren radivrouwen die om differentiatie vragen. caal klinkend model voorstaat. Zorg dat de ongeBij de bespreking van dit paper wordt de degelijk- huwde vrouw geen enkele behalve een economiheidsdiscussie voortgezet. Het gezelschap lijkt zich sche relatie met de vader heeft. De man betaalt, en in twee kampen te verdelen. Aan de ene kant dege- dat is alles. nen die het gelijkheidsbeginsel voldoende goodwill In de discussie komt naar voren dat het verschil in toezeggen om van daaruit te werken aan de emanbeide modellen waarschijnlijk wordt veroorzaakt cipatie van de vrouw. Aan de andere kant degenen die bevroeden dat met het gelijkheidsdenken de door het verschillend uitgangspunt van beide dames. Simons denkt vanuit het belang van het kind, voor zowel mannen als vrouwen noodzakelijke 'EinWijnands Francken vanuit het belang van de vrouw. zelfallgerechtigkeit' wordt opgeofferd aan een juridische 'Normgerechtigkeit'. Een winnaar komt uit Net als in het begin van deze eeuw is het belang deze tweestrijd voorshands gelukkig niet te voor- van het kind evenwel niet identiek aan het belang van de vrouw. Deze belangen leveren verschillende schijn. juridische modellen op, die wel eens lijnrecht tegenover elkaar kunnen komen te staan. Al pratend over Op vrijdagochtend is het woord aan de politicolo- vrouwen en kinderen stelt men dat ook het belang gisch geschoolde dames. In haar Vrouwenkiesrecht van de vrouw geen eenvormig begrip is. De vrouw en maritale macht benadrukt Marianne Braun het verschijnt immers in verschillende gedaanten in de belang van het vrouwenkiesrecht voor de terugdrin- wereld, als moeder, werkneemster, echtgenote, lid ging van de maritale macht van mannen. Naar haar van het plaatselijk vrouwengilde, enzovoort. Het zou mening is er in juridische kring te weinig aandacht prettig zijn als in het denken over emancipatie meer besteed aan de relatie tussen de publiekrechtelijke aandacht zou worden besteed aan juist deze diverse en de privaatrechtelijke rechtspositie van de vrouw. manieren waarop mensen, niet alleen vrouwen, in Zij acht de vorige-eeuwse privaatrechtelijke positie de wereld verschijnen. Het zou zeker prettig zijn als van de vrouw bepalend voor de toenmalige publiek- ook het recht hiermee rekening zou houden. Op rechtelijke positie van de vrouw. In beide gevallen deze manier bereiken we tevens dat praten over heeft de vrouw niets te vertellen: geen handelings- emancipatie niet slechts over vrouwen gaat. bekwaamheid in het huwelijk, geen kiesrecht in de politieke arena. De publiekrechtelijke overwinning Juliette Zipper sluit met Kunstmatige inseminatie en van het vrouwenkiesrecht vervolgens is bepalend de kwestie van het vaderschap in de jaren 50-60 geweest voor de overwinning op privaatrechtelijk de workshop. Zij geeft een zeer heldere beschrijving gebied. van de discussie die in dat tijdsgewricht over deze De parallellie tussen beide posities wordt in de dis- kwestie heeft gespeeld. Duidelijk laat zij de ethische cussie bevestigd. De vraag wordt evenwel gesteld paniek over de ondermijning van huwelijk en vaderlijk gezag naar voren komen. Uit diverse nota's laat of beide posities elkaar wel zo sterk bepalen, en of het niet veeleer zo is dat beide posities exponent zij de angst voor de sexuele autonomie van vrouwen zijn van eenzelfde gedachte of van het tijdsgewricht spreken. De juridisch belangrijkste vraag in de jaren waarin de formulering van en de veranderingen in vijftig en zestig is of de wetgever op het punt van de posities opkomen. Voor de minderwaardige pu- kunstmatige inseminatie nu wel of niet regelend bliek- en privaatrechtelijke positie uit de vorige eeuw moet optreden. De wetgever besluit te langen leste wordt verwezen naar het achttiende-eeuwse politiek niet regelend op te treden. neutraal te zijn. Die waarden en het vechten hiervoor geven de vrouwenbeweging een revolutionair karakter.
182
NEMESIS
Mijmerend over dit standpunt komt men in de bespreking tot de conclusie dat met dit niet-optreden inmiddels wel de gynaecologen alle macht in handen hebben. Artsen bepalen welke vrouw wel en welke niet kunstmatig zal worden geïnsemineerd. Het feit dat vaak de huwelijkse of een hierop lijkende staat beslissend is, is voor toetsing aan art. 1 Gw evenwel niet vatbaar, nu artsen nog steeds een beroep op gewetensbezwaardheid kunnen doen. En zo zie je dat denken in termen van gelijkheid ook niet alles oplost. De discussie wordt afgesloten met de vraag of het wel zo vanzelfsprekend is dat vrouwen een recht op een kind hebben. Wellicht horen we hierover in de toekomst meer. Bezien we nu de resultaten. De discussies op het gebied van vrouw en staatsrecht staan sterk in het
teken van gelijkheid. De geluiden zijn over het algemeen kritisch tot zeer kritisch. Op zich is gelijkheid een prachtige auto waarin met name praktijkjuristen zullen moeten leren rijden. Voor de emancipatie van vrouw en wereld lijkt het vooralsnog tekort te schieten. Het gevaar van kokerkijken en korsetpersen loert om de hoek. Op rechtstheoretisch gebied, zo is de gedachte, zal meer aandacht moeten worden besteed aan het ontwikkelen van andere dan gelijkheidswaarden. De discussie over vrouwen zal haar eigen grenzen dienen te overschrijden en zal moeten worden geplaatst in een kader waarin vrouwelijke waarden niet essentialistisch worden opgevat, maar worden gezien als sexeneutrale aspiraties voor een mogelijke maatschappij. In die zin zal de vrouwenbeweging zich ook kunnen voegen in een geschiedenis van revolutionaire krachten.
Jenny E. Goldschmidt*
Pluralisme en ge Emancipatie met behoud van eigen identiteit?
Inleiding en probleemstelling Wat de lezer hier vindt is een onaf stuk, een eerste poging om een aantal gedachten over gelijkheid op papier te zetten. Daarbij werd ik geboeid door het feit dat de discussie over de betekenis van gelijkheid voor vrouwen geheel los gevoerd wordt van de discussie elders over pluralisme en gelijkheid. Het aan elkaar koppelen van beide discussies lijkt mij vooral zinvol omdat ik verontrust werd door de (inmiddels weer enigszins verstommende) roep om specifieke vrouwenrechten. Met dit soort claims moet voorzichtig worden omgegaan omdat vrouwenrechten rolbevestigend en stereotyperend kunnen werken en nieuwe ongelijkheden kunnen oproepen. Anderzijds heb ik wel begrip voor de eraan ten grondslag liggende gedachte, dat je bij het streven naar meer gelijkheid niet de goede (al dan niet zogenaamde typisch vrouwelijke) waarden overboord hoeft te zetten die met de ongelijke posities gepaard gaan. In mijn paper wil ik aangeven dat het met de kans dat die waarden verloren gaan wellicht niet zo'n vaart loopt, omdat het gelijkheidsbeginsel zelf voldoende ruimte biedt voor verschillen. Recentelijk is er van verschillende kanten op gewezen dat de strijd voor gelijkheid van mannen en vrouwen het doel voorbij dreigt te streven als niet een oplossing wordt geboden voor het probleem dat even slecht ook gelijk is. In haar paper op de 1(1984/5)4
ZWO-workshop van vorig jaar heeft Dorien Pessers dit idee op provocerende wijze gelanceerd in een gezelschap dat zich tot op dat moment vooral bezig hield met het bevorderen van positiefrechtelijke en feitelijke gelijkheid. In het afgelopen jaar is deze vraag, wat dan wèl de essentie van het gelijkheidsbegrip voor vrouwen zou moeten zijn, weer opgepakt door Gunning (Vrouw en Recht, Op weg naar een wetenschappelijke benadering, Nemesis 1(1984/5)1, pag. 7-13), Van Maarseveen (Rechtstheorie en vrouwen; patriarchie als juridisch concept, NJB 59 (1984, pag. 709-716) en heeft Pessers haar stellingen uitgewerkt in haar Kroniek Feminisme en Recht (NJB 59 (1984, pag. 537-545). De kern van het probleem ligt in de relatie tussen juridische gelijkheid en feitelijke verschillen. Hieraan zitten twee aspecten, die beide met name door Pessers worden gesignaleerd. Het ene is dat de staat met het maken van nieuw recht voorop loopt door uit te gaan van gelijkheid, terwijl die gelijkheid juist nog bereikt moet worden met behulp van datzelfde recht. Emancipatoir bedoeld recht kan niet altijd efficiënt zijn in een ongelijke maatschappij en soms zelfs contra-emancipatoire effecten hebben. Af-
Jenny E. Goldschmidt is wetenschappelijk hoofdmedewerkster staatsrecht aan de juridische faculteit van de Rijksuniversiteit Leiden 183
schaffing van het kostwinnersbegrip kan de mogelijkheden voor vrouwen van kostwinners beperken, bijvoorbeeld. Het tweede aspect is dat gelijkheid alleen gerealiseerd kan worden als biologische en culturele ongelijkheden worden erkend. De vraag is echter hoe en in hoeverre. Deze vraag staat centraal in de theorie van Wolgast (Equality and the Rights of Women, Ithaca and London, 1980). Bij de behandeling van deze aspecten zal ik met het tweede beginnen, om pas later op het eerste aspect terug te komen. Bij het tweede aspect gaat het om de vraag of en in hoeverre het officiële recht van de staat een eigen normenstelsel van een bepaalde groep in de samenleving moet erkennen. Voor de gelijkheid van burgers is het immers niet alleen essentieel dat de staat hen als gelijken erkent en behandelt, maar ook dat zij gelijkelijk volgens eigen normen kunnen leven, in die zin dat niet de normen van de ene groep worden opgelegd aan de andere. Ook de staat zal zoveel mogelijk de autonomie van zulke andere normen of rechtsstelsels moeten erkennen. Biedt een pluralistische benadering mogelijkheden voor 'vrouwenrecht'?
rechtsstelsels te spreken moeten criteria worden ontwikkeld om die stelsels te onderscheiden. Dit is vooral in de rechtsantropologie gedaan, en het is daarom geen wonder dat bewustwording van andere regelgevende processen dan het officiële recht gepaard gaat met een toenemende aandacht voor de rechtsantropologie. Een belangrijke bijdrage op dit gebied is de ontwikkeling van het begrip 'semiautonomous social field' door Sally Falk Moore (in: Law as Processen anthropologicalapproach, London 1970; vertaald en met een inleiding van Bert Niemeijer gepubliceerd in Recht en Kritiek 10 (1984), pag. 262-283). Moore wijst erop dat er tussen de staat en het individu verschillende kleinere georganiseerde sociale velden liggen waar het individu deel van uitmaakt. Elk veld heeft eigen gewoonten en regels, die men als rechtsorde kan betitelen. Het begrip semi-autonomous field leent zich goed om in een complexe samenleving een (rechts)antropologisch onderzoeksgebied af te bakenen. Het semi-autonomous field wordt dan zowel als eenheid bestudeerd als in relatie tot andere (overlappende of aangrenzende) semi-autonomous social fields en tot de samenleving eromheen. Wanneer vrouwen als groep als semi-autonomous field beschouwd kunnen worden, zou er ook sprake Pluralisme kunnen zijn van een eigen 'vrouwenrecht', en daarHet pluralistische aspect sluit aan op mijn eigen mee zou een mogelijkheid geschapen zijn de veronderzoeksterrein: constitutioneel pluralisme. (Zie houding tussen dit 'vrouwenrecht' en het officiële mijn bijdragen over Constitutioneel Pluralisme in: (staats)recht te bestuderen. Staatkundig Jaarboek 1982/1983, Leiden 1982, Een semi-autonomous field heeft echter als fundapag. 179-188 en Staatkundig Jaarboek 1983/1984, menteel kenmerk dat het regels kan voortbrengen Leiden 1983, pag. 251-259.) In het staatsrecht wordt en gehoorzaamheid kan bewerkstelligen. En daarvaak voorbijgegaan aan het feit dat er meer dan mee lijkt gegeven dat 'de vrouwen' geen semi-autoéén constitutioneel systeem (dat van de staat) is. nomous field kunnen vormen. Wat immers ontbreekt De staatsrechtbeoefenaar is vooral geïnteresseerd is een zekere samenhang en eenheid, die nodig is in de uitoefening van het staatsgezag. Dat neemt om te komen tot afdwingbare regels. Janet Radcliffe niet weg, dat er ook andere organisaties of groepen Richards wijst erop dat het vrijwel onmogelijk is om zijn met eigen normen en eigen gezagsfuncties en aan te geven wat van nature typisch vrouwelijk is eigen constitutionele stelsels. Het constitutionele (en niet door cultuur bepaald) en dat, zelfs al zou recht omvat meer dan 'het' Nederlandse staatshet mogelijk zijn om zoiets als de vrouwelijke natuur recht. Moluks recht, krakersrecht en joods recht be- te vinden, het nog allerminst duidelijk is hoe dat horen er ook toe. Soms functioneert dat andere, gegeven zou moeten worden gebruikt (The Sceptiniet-officiële constitutionele stelsel onafhankelijk cal Feminist, Pelican 1980, Ch. 2). van het staatsstelsel, maar vaker is er sprake van De Amerikaanse politiek filosoof Walzer gaat in zijn een onderlinge aanvulling of van conflicten van ver- theorie uit van gelijkheid tussen mensen die in veel schillende constitutionele normen. Tot op zekere opzichten verschillend zijn (M. Walzer, Spheres of hoogte moet de officiële Nederlandse staat met dit Justice: a defence of pluralism and equality, New andere recht rekening houden, maar die staat kan York 1983). Vrij vertaald luidt zijn vraag: 'Hoe kun ook grenzen stellen aan dat andere recht. Met name je nu recht doen aan al die verschillen zonder het waar de mensenrechten geschonden (dreigen te) ideaal van gelijkheid op te geven, en hoe kun je de worden of waar het voortbestaan van het democra- gelijkheid handhaven zonder te vervallen in een ritisch staatsbestel gevaar loopt. gide conformisme dat alle verschillen platwalst?' (in de woorden van M. Bovens, Vrijheid, gelijkheid, neuConstitutioneel pluralisme is een aspect van het traliteit? Wat zat er ook weer achter de verzorgingsvraagstuk van rechtspluralisme zoals Griffiths het staat? Staatkundig Jaarboek 1983/1984, pag. 275definieert: 'Legal pluralism (is) that state of affairs, 293, op pag. 286). Terwille van de verschillen, wijst for any social field one is concerned with, in which Walzer een eenvoudig gelijkheidsbegrip af. Belangrijker dan die eenvoudige gelijkheid, dat is bij hem behaviour pursuant to more than one legal order occurs' (J. Griffiths, What is legal pluralism? onge- gelijke verdeling van één bepaald sociaal goed (geld, afkomst, kennis bijvoorbeeld), is samengepubliceerd paper uit 1981). Bij constitutioneel pluralisme moet in plaats van 'legal order' 'constitutional stelde gelijkheid: 'Complex equality means that no order' worden gelezen. Griffiths wijst erop dat het citizen's standing in one sphere or with regard to ontkennen van rechtspluralisme belangrijke norma- one social good can be undercut by his standing in tieve effecten heeft. Om over een pluraliteit van 184
NEMESIS
some other sphere with regard to some other good' (Walzer, pag. 19). Er ontstaat pluralisme doordat er verschillende 'sferen' bestaan waarbinnen goederen verdeeld worden. Binnen een sfeer is een bepaald monopolie toegestaan, maar wanneer datzelfde monopolie ook in een andere 'sfeer' tot ongelijkheid leidt ontstaat er dominantie en dat is niet toelaatbaar: 'No social good ever entirely dominates the range of goods: no monopoly is ever perfect' (Walzer, pag. 11) en dat moet ook niet want 'No social good x should be distributed to men and women who process some other good y merely because they process y and without regard to the meaning of x'. Het feit dat sommige mensen rijker zijn dan andere is niet per definitie onrechtvaardig, zolang die rijkdom hen niet meer rechten geeft op bijvoorbeeld onderwijs of politieke macht. Biedt nu deze gelijkheid met in achtneming van verschillen die Walzer propageert een rechtvaardiging voor zoiets als vrouwenrechten? Walzer behandelt in zijn boek een groot aantal verschillende sferen en geeft aan hoe binnen die sferen schaarse goederen verdeeld moeten worden. 'Geslacht' is niet zo'n door Walzer afgezonderde sfeer. Hij behandelt de positie van vrouwen vooral in de sfeer van 'Kinship and love' (Ch. 9) waarin hij het gezin centraal stelt met dien verstande dat het uitsluitend een emotionele sfeer zou moeten zijn zonder economische of politieke functie Uit dit voorbeeld blijkt een zwak punt in Walzer's theorie omdat hij over het hoofd ziet dat juist binnen een sfeer verschillende opvattingen kunnen bestaan bijvoorbeeld over de rol van de verschillende gezinsleden. Walzer gaat er vanuit dat er binnen elke sfeer bepaalde 'shared conceptions of social goods' zijn; die 'shared understandings' vormen de basis voor de verdeling binnen die sfeer. Zolang men het er over eens is dat de beste chirurg degene is die het beste kan opereren en niet degene die de kosten van de gezondheidszorg zo laag mogelijk probeert te houden door alleen noodzakelijke operaties te verrichten, levert dat geen problemen op. En zolang men het erover eens is dat de vrouw als huisvrouw haar man als kostwinner volgt, ook niet. Het pluralisme dat in Walzer's theorie ontstaat doordat er verschillende sferen bestaan waarbinnen goederen verdeeld worden, houdt geen rekening met pluralisme binnen een bepaalde sfeer. En helaas, zoals Bovens constateert, zijn in veel sferen conflicten en zijn de afwezigheid van overeenstemming over de betekenis van de sociale middelen en de toepasselijkheid van verdelende criteria kenmerkender dan harmonie en 'shared understandings' (Bovens, 1983, pag. 209). Dit geldt (gelukkig) ook voor vrouwen. Om die reden lijkt het niet vruchtbaar 'geslacht' als een aparte sfeer te behandelen, met eigen waarden en eigen verdelingscriteria. Toch kan Walzer's theorie wel helpen bij het zoeken naar een rechtvaardige gelijkheid. Zijn uitgangspunt, dat een bepaalde kwaliteit in sfeer x niet mag leiden tot ongelijkheid in sfeer y, biedt vele aanknopingspunten voor gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Er volgt uit dat biologische verschillen 1(1984/5)4
soms juist wel relevant moeten zijn (bijvoorbeeld bescherming van aanstaande moeders) en in andere gevallen niet (bijvoorbeeld op de arbeidsmarkt). Met dezelfde redenering zouden ook andere dan biologische verschillen in bepaalde situaties juist wel relevant kunnen zijn. Hoewel ik geen mogelijkheden zie om 'vrouwen' als 'semi-autonomous field' of als aparte 'sfeer' te onderscheiden leidt dit nog niet tot de conclusie dat biologische en (eventuele) culturele verschillen tussen mannen en vrouwen nooit relevant kunnen zijn voor juridische gelijkheid. Zo een conclusie zou voorbijgaan aan hetgeen Wolgast signaleert, namelijk dat 'Equal rights, rightsthat entirely neglect individual differences and treat one person as substitutable for any other, from an important part of our political rights', maar evenzeer dat 'However, equal rights are not the important ones. Some rights depend on individual differences, on accidents of fortune, on talents, or on other features that distinguish people' (1980, pag. 41). Ik meen echter, anders dan Wolgast, niet, dat deze verschillen 'special rights' naast equal rights vereisen. Met Scales (Ann C. Scales, Towards a Feminist Jurisprudence, Indiana Law Journal, Vol 56 (19801981), pag. 375-444) ben ik van mening dat dit niet wenselijk is. Als eerste reden noemt Scales het reeds gesignaleerde probleem dat het vooralsnog onduidelijk is wat 'typisch vrouwelijk' is; tevens wijst zij op het gevaar dat door deze aanpak vooroordelen worden versterkt. Zij stelt voor om alleen die speciale rechten te erkennen die gebaseerd zijn op twee uniek vrouwelijke kenmerken: het baren en voeden van kinderen. Het is jammer dat haar model is beperkt tot deze aspecten. Het is volgens mij goed mogelijk om haar theorie ook op andere terreinen toe te passen, bijvoorbeeld ter verdediging van de noodzaak van positieve discriminatie. De verdienste van Scales is dat zij met haar incorporationistische theorie aangeeft dat het gelijkheidsbeginsel niet noodzakelijkerwijs tot volledige assimilatie en acculturatie van mannen en vrouwen hoeft te leiden, en evenmin tot onbeperkte speciale rechten voor vrouwen, maar dat er een tussenweg is die in bepaalde gevallen speciale rechten mogelijk maakt: 'Classifications must be evaluated in terms of the real world. What is at stake is not a right to be free from classifications, but rather a right not to be classified in a degrading manner' (Scales, pag. 435). Daarom mag en moet het feit dat vrouwen kinderen baren en voeden wel leiden tot speciale wettelijke bescherming. Er is dan voor haar geen sprake van 'speciale rechten', maar van een logische uitwerking van het gelijkheidsbeginsel. Gelijkheid, non-discriminatie en gelijke behandeling De theorie van Scales brengt mij weer terug bij het eerste aspect van mijn probleem, namelijk in hoeverre het gelijkheidsbeginsel ruimte laat voor gedifferentieerde behandeling waarbij rekening wordt gehouden met in de maatschappij bestaande feitelijke ongelijkheden. Deze vraag hangt samen met de relatie tussen het gelijkheids- en het non-discriminatie185
beginsel. Burkens beschrijft deze relatie aldus: 'Discriminatie heeft betrekking op groepen die als groep worden gekenmerkt door attributen die de leden van de groep öf überhaupt niet kunnen afleggen (zoals ras of geslacht), ófwel niet kunnen afleggen zonder daarmee schade te berokkenen aan de eigen persoonlijkheid (zoals godsdienst, levensovertuiging of politieke gezindheid). Discriminatie wil zeggen dat men bepaalde nadelige consequenties verbindt aan deze groepsattributen, in die zin dat men op grond van zodanige attributten concludeert tot het ontbreken van eigenschappen welke een ongelijke behandeling met medeburgers zouden moeten rechtvaardigen. De non-discriminatie verwijst aldus naar het gelijkheidsbeginsel. Het gelijkheidsbeginsel houdt in dat differentiatiecriteria die zakelijk niet relevant zijn niet mogen worden gebezigd.' (M.C. Burkens, Gelijke behandeling, in: Grondrechten, Jeukensbundel, Nijmegen 1982, pag. 49-65, op pag. 63.) Koopmans formuleert het wat positiever: 'Non-discrimination then does not mean non-distinguishing; it means that only certain motives may justify the distinctions.' (Comparative analysis and evaluation, in: T. Koopmans (ed.), The Constitutional Protection of Equality, Leiden 1975, pag. 213255, op pag. 247.) Daarom is positieve discriminatie niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Dit is ook de conclusie van Dworkin, die twee soorten gelijkheidsrechten onderscheidt: het recht op . gelijke behandeling en het recht op behandeling als gelijke. Het laatste is afgeleid van het eerste en lijkt dichtte liggen bij het non-discriminatiebeginsel. Het recht op behandeling als gelijke is minder absoluut dan het recht op gelijke behandeling en kan rekening houden met de omstandigheden. Een onderscheid moet wel voldoen aan rechtvaardigheidseisen. Dit leidt tot de volgende conclusie met betrekking tot positieve discriminatie bij de toelating tot een universiteit: 'It is justified if it serves a proper policy that respects the rights of all members of the community to be treated as equals, but not otherwise' (R. Dworkin, Taking Rights Seriously, London 1977, pag. 239). Scales beschouwt in navolging van Dworkin ook het recht op voorzieningen die rekening houden met zwangerschap en borstvoeding als uitvloeisel van het recht op behandeling als gelijke (Scales, 1981, pag. 435). Deze gelijkheidsopvatting lijkt ten grondslag te liggen aan het minderhedenbeleid, waar het begrip 'integratie met behoud van eigen identiteit' floreerde. In de Ontwerp-Minderhedennota stond een hoofddoelstelling die mutatis mutandis ook voor het emancipatiebeleid kan gelden: 'Het minderhedenbeleid is gericht op de totstandkoming van een samenleving waarin de in Nederland
186
verblijvende leden van minderheidsgroepen ieder afzonderlijk en als groep een gelijkwaardige plaats en volwaardige ontplooiingskansen hebben.' (Ontwerp-Minderhedennota, Den Haag 1981, pag. 9.) Deze doelstelling wordt in de Minderhedennota (Kamerstuk 16102, nr. 21, pag. 11) gehandhaafd. Daarbij wordt expliciet gezegd dat de Nederlandse samenleving ruimte moet bieden aan minderheden om zich te ontplooien, zij het binnen de fundamentele normen en waarden van onze Nederlandse rechtsorde (zie ook: A.A.G. Peters, Conflicterende rechtsnoremen en het tolerantiebeginsel, Congresverslag 'Recht en Raciale Verhoudingen', Gouda 1983, pag. 154-157). Dus niet het negeren van verschillen, wèl het recht op behandeling als gelijke! Conclusie Omdat het onduidelijk is (en altijd wel zal blijven) wat verstaan moet worden onder 'typisch vrouwelijke waarden' lijkt een beleid gericht op behoud hiervan door middel van 'special rights' niet mogelijk met behulp van een pluralistisch kader. Het gelijkheidsbeginsel verplicht echter wel tot differentiatie, tot het rekening houden met biologische en maatschappelijke verschillen. Dit is de ratio van regelingen voor gewetensbezwaarden, van positieve discriminatie, van zwangerschapsbeschermende bepalingen. Deze regelingen zijn gebaseerd op het recht op behandeling als gelijke. Via een relatieve benadering van het gelijkheidsbeginsel kun je ook zonder speciale vrouwenrechten relevante verschillen erkennen. Bovendien verplicht deze benadering ertoe te kijken naar de werking van (zogenaamd) emancipatoire gelijkheidsvoorschriften in een ongelijke maatschappij. Zo kan het zijn dat in de belastingwetgeving voor tweeverdieners, hoewel er formeel gelijkheid is tussen mannen en vrouwen, mannen en vrouwen toch niet als gelijke worden behandeld. Hoewel het geen absolute oplossing is kan hiermee wel een handvat worden geboden om beide aspecten van het in paragraaf 1 gesignaleerde probleem te benaderen. Een gelijkheidsnorm die wordt opgelegd in een feitelijk nog ongelijke maatschappij moet zodanig genuanceerd worden dat er ook sprake is van behandeling als gelijke nu. En als bepaalde biologische, maatschappelijke of culturele waarden daartoe aanleiding geven moet het recht differentiëren om werkelijke gelijkheid te garanderen. Het voordeel is, dat deze benadering in elk geval rechtvaardigt dat biologische verschillen kunnen dwingen tot ongelijke behandeling zonder dat er sprake is van discriminatie. Dit geldt ook voor maatschappelijke verschillen (achterstanden). En zelfs als zoiets als de vrouwelijke identiteit zou bestaan, dan moet dat eveneens een reden zijn om binnen de grenzen van onze rechtsorde de daaraan verbonden normen te erkennen, terwille van de gelijkheid!
NEMESIS
Dorien Pessers
Feminisme en ge Verandering van collectieve identiteit?
Het betoog van Goldschmidt staat in het kader van emancipatie, opgevat als het streven naar gelijkberechtiging van mannen en vrouwen met inachtneming van feitelijke, biologische en culturele verschillen. Binnen dit kader ben ik het met Goldschmidts argumentatie eens. Een gunstig economisch getij, een wetgever en rechter die gelijkheid durven te interpreteren volgens de door Goldschmidt voorgestelde methode en binnen enkele decennia zal volledige gelijkberechtiging, met een adequate regeling voor relevante sexeverschillen, een feit zijn. Een opwekkend vooruitzicht? Nee, toch niet, voor feministen tenminste. Het probleem zit 'm in het door Goldschmidt gekozen kader. Binnen het emancipatiekader kunnnen 'vrouwelijke waarden' alleen maar reactionaire gevolgen hebben en zijn daarom inderdaad levensgevaarlijk. In de discussie over gelijkberechtiging moet volgens mij echter een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen emancipatie en feminisme. De emancipatiebeweging is vooral een reformistische beweging, het feminisme is een revolutionaire beweging, waarin het primair gaat om de verandering van de maatschappelijke werkelijkheid die voor mannen en vrouwen repressief wordt geacht. Door zijn revolutionaire karakter is gelijkberechtiging geen voor de hand liggend middel of doel van feministische strijd. Gelijkberechtiging veronderstelt immers een complex van normen en regels waarvoor de begeerde gelijkheid moet gelden. En het is juist dat dominante normenstelsel dat wordt bekritiseerd,
1(1984/5)4
mede aan de hand van wat ongelukkigerwijze 'vrouwelijke waarden' worden genoemd, maar waarmee niets anders dan kritische en (voornamelijk) door vrouwen gepropageerde waarden worden bedoeld. Het feminisme mag dan qua herkomst een vrouwenbeweging zijn, de feministische aspiraties zijn sexeneutraal. Het beginsel van gelijkberechtiging is in een feministische visie niet toereikend omdat het daarin geen logische optie is. Er is nog een ander argument aan te voeren tegen de gelijkheidsfixatie van egalisten: wat opvalt in het juridisch discours over gelijkheid zijn de uiterst gecompliceerde, spitsvondige en voor outsiders ondoorgrondelijke redeneringen die bijvoorbeeld positieve discriminatie moeten rechtvaardigen. Waar zoveel woorden en zoveel vernuft nodig zijn om een 'prima facie' rechtvaardigheid als extra rechten voor extra benadeelden te beargumenteren, daar moet wel iets fundamenteel verkeerd zitten. Gelijkheid als hoogste goed heeft juristen zo in zijn greep dat vergeten wordt dat gelijkheid geen doel op zich, maar slechts een middel tot meer rechtvaardigheid is. Rechtvaardigheid kan op meer manieren dan alleen via gelijkheid worden gerealiseerd. Natuurlijk is dan het volgende probleem wat rechtvaardigheid is, maar ten opzichte van gelijkheid heeft het rechtvaardigheidsbeginsel in ieder geval het voordeel dat het bewijsmateriaal ruimer is dan bij de door welhaast mathematische precisie beperkte gelijkheidsmaatstaf.
187
Marjet Gunning*
oe vrouwelijk is gelijkheid? De betekenis van het begrip gelijkheid is niet zonder meer vast te stellen. In de buitenlandse feministische litteratuur wordt veel gedebatteerd over de inhoud van dit begrip. Moeten aan vrouwen op basis van specifieke (al dan niet biologisch bepaalde) eigenschappen, speciale rechten worden toegekend? Op deze kernvraag worden verschillende antwoorden gegeven. Enkele daarvan worden in dit artikel besproken, namelijk de opvattingen van O'Donovan1, Miles2 en Williams3. Hun meningen worden geconfronteerd met die van andere auteurs. Beperkte classificatie naar sexe In het eerstgenoemde artikel constateert O'Donovan dat in de rechtswetenschap veelal wordt volstaan met de laconieke opmerking dat de wetgeving de afgelopen honderd jaar drastisch is veranderd ten gunste van een gelijke behandeling van vrouwen en mannen. O'Donovan verwijt de Engelse rechtswetenschap dat deze de verandering in wetgeving met betrekking tot vrouwen niet heeft geanalyseerd. De rechtswetenschap beschrijft slechts veranderingen die zichtbaar zijn. Vooronderstellingen die aan wetgeving ten grondslag liggen en ten gevolge waarvan vrouwen onzichtbaar worden, blijven onbesproken. Zo waren vrouwen vroeger geen rechtssubject, omdat hun biologische inferioriteit, sociale inferioriteit noodzakelijk met zich mee zou brengen. Mannen en vrouwen leefden in gescheiden sferen, mannen in de produktieve openbare sfeer, vrouwen in de reproduktieve privé-sfeer. Aangezien de wetgever zich voornamelijk beperkt tot het regelen van de openbare sfeer, poneert O'Donovan de stelling dat ook in wetten inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen, discriminatie van vrouwen in de privé-sfeer niet wordt aangepakt en evenmin de door de staat zelf bedreven discriminatie in bijvoorbeeld sociale zekerheidswetgeving. Zelfs het personen- en familierecht is niet direct op het leven van vrouwen gericht, maar schept de ruimte waarbinnen de man macht kan uitoefenen (met natuurlijk wel alle gevolgen van dien voor vrouwen). O'Donovan bespreekt de kritiek van feministen op de vooronderstellingen, die leidden tot het ontkennen van gelijke rechten voor iedereen. Deze kritiek richt zich op vier gebieden: 1. gelijkheid en vrouwenrechten, 2. op sexe gebaseerde wettelijke classificaties, 3. economische implicaties van de huidige gezinsstructuur en 4. de relatie van vrouwen tot de Staat. Ten eerste kritiseerden feministen het begrip gelijkheid. Recht lijkt op het eerste gezicht synoniem met gelijkheid en rechtvaardigheid. De Engelse precedentenrechtspraak kwam tegemoet aan de wensen van de heersende groep. Op grond van een rechtspositivistische traditie stond de inhoud van de regels niet ter discussie ook al betekende dit dat aan een bepaalde status grote voordelen waren verbonden. Deze status berustte op eigenschappen die mensen van nature toekwamen, zoals sexe, huidskleur, etni188
sche achtergrond enzovoort. Het begrip gelijkheid kreeg zo de zeer specifieke inhoud van gelijk in status. Feministen kritiseren deze juridische classificatie en differentiatie van mensen. Zij stellen de eis dat de wetgever uit moet gaan van de premisse dat iedereen gelijk is, zonder te kijken naar status of klasse. In aansluiting op de kritiek van Dworkin" op het rechtspositivisme kan gelijkheid vervolgens worden gezien als een fundamenteel recht (natural righf) op een gelijke hoeveelheid aandacht en respect. Met betrekking tot vrouwen kan dit recht dan tenslotte een nieuwe inhoud krijgen, namelijk van een onvervreemdbaar mensenrecht op de ontwikkeling van eigen talenten zonder in een voorgestructureerde sexe-rol te worden gedrukt. Naar mijn mening sluit deze definitie echter niet uit dat mannen en vrouwen (èn mannen of vrouwen onderling) geheel verschillende rollen vervullen. Desondanks haalt O'Donovan instemmend een auteur aan die vindt dat de politiek er op moet zijn gericht dat op den duur de sociale rollen die de sexen nu spelen, inwisselbaar worden, afgezien van het baren van kinderen. Hoewel de door O'Donovan voorgestelde inhoud van het begrip gelijkheid haar daartoe geenszins dwingt, maakt O'Donovan zich dus niet los van het beperkte kader van het gelijkheidsdebat, dat een toekomst schetst waarin vrouwen een beetje, veel of geheel op mannen lijken. Dit brengt ons op het tweede door O'Donovan behandelde thema: classificatie in wetgeving naar sexe. O'Donovan memoreert dat ook speciale rechten voor vrouwen (beperkt tot het gebied van de reproduktie) vaak worden verdedigd met een beroep op het gelijkheidsbeginsel uit angst dat een verschillende classificatie van mannen en vrouwen discriminerend zou kunnen werken ten opzichte van vrouwen. Ik zou hierbij willen aantekenen dat door anderen daarentegen de gedachte is opgeworpen dat het niet noodzakelijk is op grond van kritiek op de huidige situatie waarin mannen en vrouwen onrechtvaardig ongelijk worden behandeld, te streven
Marjet Gunning is wetenschappelijk ambtenaar Vrouwenstudies bij de vakgroep Staatsrecht van de Universiteit van Amsterdam NEMESIS
naar een bij nader inzien anderszins verwerpelijke situatie waarin mannen en vrouwen zogenaamd gelijk zijn en dezelfde rollen vervullen. Deze auteurs benadrukken de (niet alleen biologische, maar ook culturele en psychologische) verschillen (differentie) tussen mannen en vrouwen die ook door de wetgever gehonoreerd zouden moeten worden door een classificatie naar sexe. Deze classificatie zou volgens bijvoorbeeld Wolgasf niet vanuit het gelijkheidsconcept gelegitimeerd moeten worden, maar vanuit een nieuw te ontwikkelen concept. Uit het feit dat vrouwen kinderen kunnen baren, vloeien volgens haar andere verschillen voort. Wolgast bepleit speciale rechten op grond van speciale behoeften, overigens zonder precies aan te geven waaruit die speciale behoeften dan wel bestaan. Zij geeft dan ook toe dat onzekerheid over de omvang en inhoud van deze speciale rechten blijft bestaan bij gebrek aan een duidelijk criterium. Scales6 noemt Wolgast's visie bivalent, omdat zij een systeem bepleit van gelijke èn speciale rechten. Ook Midgley7 wijst erop dat gelijke-rechten-denkers hoogstens op een klein gebied (bijvoorbeeld zwangerschapsverlof en borstvoeding) speciale rechten willen toekennen aan vrouwen. Midgley gaat er daarentegen vanuit dat er nu eenmaal verschillen zijn die niet geneutraliseerd moeten worden. Vrouwen moeten worden beschermd in de periode van zwangerschap en geboorte en eveneens tegen bepaald geweld dat mannen tegen vrouwen kunnen aanwenden om biologische en sociale redenen. Midgley vindt dat overal waar het geslachtsverschil relevante verschillen oplevert tussen mannen en vrouwen, de daaruit voortvloeiende noden aandacht moeten krijgen van de wetgever, niet alleen op het gebied van de reproduktie zelf, maar ook wat betreft bijvoorbeeld de behoefte aan kinderopvang bij een werkende moeder. Midgley heeft oog voor het gevaar dat de situatie waarin we nu verkeren en waarin veelal vrouwen kinderen verzorgen, wordt bevestigd. Anderzijds wil ze haar ogen niet voor deze realiteit sluiten en denkt zij door het toekennen van speciale rechten mannen te kunnen stimuleren hun houding ten opzichte van huishoudelijk werk te veranderen. Afgezien van het feit dat vele schrijfsters juist vanwege genoemd gevaar toch voor het gelijkheidsbeginsel kiezen, slagen Wolgast noch Midgley er naar mijn mening helemaal in duidelijk te maken wat nu precies de vrouwelijke behoeften en waarden zijn. Ook tijdens de workshop De vrouw en het staatsrecht (op 13 en 14 december 1984 op de Staatsrechtconferentie in Maastricht, zie voor een verslag elders in dit nummer) kwam men tot de conclusie dat het denken in termen van gelijke rechten ons in een defensieve hoek dringt, of niet voldoet met betrekking tot (het op genoemde conferentie overigens discutabel gestelde begrip) vrouwelijke waarden en behoeften. Want wat zijn dat? Ik vraag mij af of het denken hierover binnen de écriture féminime door de Franse psychoanalytica en taalfilosofe Irigaray, ons kan helpen. Ook de visie van Irigaray zou je bivalent kunnen noemen. In Macht van het vertoog, onderschikking van het vrouwelijke merkt zij namelijk op dat 'vrouwen natuurlijk
1(1984/5)4
niet kunnen afzien van de gelijkheid wat betreft de sociale rechten'. Maar: 'Hoe kan de dubbele (cursivering: M.G.) "eis" van gelijkheid en differentie gearticuleerd worden?'8 De inhoud van de differentie zoekt Irigaray door een 'herlezing van de psychoanalytische theorie'.9 Pasklare antwoorden geeft zij niet, maar dat is volgens haar ook onmogelijk omdat ons denken nog in het heersende, mannelijk vertoog gevangen zit. Dat vertoog probeert zij open te breken door het stellen van vele vragen.10 Zo vraagt zij zich af of een deel van wat men in de psychoanalyse het onbewuste noemt, afkomstig is van het verdrongen, uitgesloten vrouwelijke. Is dat niet juist die bepaalde specificiteit van de vrouw? 'Waarom zou het onmogelijk zijn dat het verlangen naar de differentie, het verlangen naar het andere bestaat? Overigens, betekent elke opslorping van het anderszijn in het vertoog van hetzelfde, niet een verlangen naar differentie? Maar dan wel een verlangen dat (...) steeds "angst" zou hebben verwekt? En dat het vraagstuk van de differentie van de geslachten (...) daarom altijd zou hebben "versluierd".' En dat verklaart dus, dames juristen, dat u niet meer durft te denken aan iets anders dan gelijkheid! De differentie van de vrouw zou volgens Irigaray onder andere liggen in het vloeiende: haar taal vloeit, vervaagt, is nooit gelijk. De man spreekt in gestolde categorieën en wil haar spreken doen stollen=haar het zwijgen opleggen.12 Binnen het heersende vertoog moet de vrouw twee rollen spelen: in een nabije toekomst als gelijke van de man met dezelfde politieke, economische en maatschappelijke rechten èn de maskerade van de zogenaamde 'vrouwelijkheid', haar opgelegd door mannelijke voorstellingssystemen. Na kritische ondervraging van het vertoog (dus ook van het vertoog van het recht, M.G.) met zijn metafysische vooronderstellingen, zou kunnen blijken dat er een vrouw bestaat die different is aan de man op grond van nu nog verborgen eigenschappen. Tot zover Irigaray. Het aantrekkelijke van het betoog van Irigaray is naar mijn mening dat zij geen poging doet nu al eisen te formuleren waaraan een maatschappij die vrouwen niet uitsluit moet voldoen, met als gevaar dat we in een onderdrukkende situatie moeten fantaseren over een utopie. Een soortgelijke open visie herken ik bij Midgley™ die pleit voor een ruim begrip rechtvaardigheid. We moeten volgens haar niet kortzichtig proberen op dit moment gelijkheid te verwezenlijken. Over een langere periode bezien zou er een rechtvaardige flexibele situatie moeten zijn. Dat wil zeggen dat rekening kan worden gehouden met sterk wisselende behoeften van vrouwen. Die visie laat ruimte in de toekomst rekening te houden met de nu nog verborgen behoeften van vrouwen, waar Irigaray op doelt. O'Donovan gaat echter niet verder dan het erkennen dat er een aantal, slechts biologische verschillen zijn op grond waarvan classificatie naar sexe in wetgeving gerechtvaardigd is en door bijvoorbeeld het anders behandelen van zwangere vrouwen, discriminatie kan worden voorkomen. Verschillen in cultuur, taal enzovoort, die niet op het terrein van 189
de reproduktie liggen, worden door haar niet zichtbaar gemaakt met behulp van een voor vrouwen specifieke classificatie, uit angst dat aan de erkenning van deze verschillen als consequentie wordt verbonden dat vrouwen voorbestemd zijn om aloude rollen in de privé-sfeer te vervullen. Ten derde bespreekt O'Donovan de economische implicaties van de tegenwoordige regeling van het gezinsleven. De door feministen gewraakte vooronderstellingen in de wetgeving hebben ook economische gevolgen. De wetgever blijft er ook in de nieuwe wetgeving van uit gaan dat het huishouden nog steeds het domein van vrouwen is. De vrouw is daarin afhankelijk van de man, die financieel voor haar zorgt, of van de Staat. Deze premisse blijft gehandhaafd in het sociale verzekeringsstelsel en in het belastingsysteem. O'Donovan ziet in het overnemen van het huishoudelijk werk door instituties de oplossing van dit probleem. Vrouwen kunnen dan onafhankelijk worden door economisch produktieve arbeid (want dat was huishoudelijke arbeid kennelijk niet) te verrichten. Hiermee lost O'Donovan het probleem niet geheel op. In Nederland kennen we al jaren de Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen, maar deze wet wordt op grote schaal ontdoken. Zodra een vrouw werkloos wordt, komt er bovendien een einde aan deze wettelijke bescherming. De hoogte van de sociale uitkering (als zij die al ontvangt) is afhankelijk van de vraag of de vrouw van een man of andere levenspartner afhankelijk is. De Staat ondersteunt het behoud van Het Gezin, omdat het kostwinnersbeginsel alleen mannen stimuleert om te werken en loon en uitkeringen zijn afgestemd op de meest voorkomende situatie dat de man voor Zijn Gezin zorgt. O'Donovan eindigt met de conclusie dat met het feminisme een nieuw licht op (het) recht is gevallen. Nieuwe vragen en een nieuwe methodologie kunnen in de toekomst belangrijker worden om gangbare opvattingen door te prikken. The integrative feminine principle In dit artikel maakt Miles vanuit een niet specifiek juridische invalshoek een analyse die veel verder gaat dan het beantwoorden van de vraag of bepaalde biologische verschillen tussen mannen en vrouwen een verschillende classificatie kunnen rechtvaardigen. Ze zet uiteen hoe aan vrouwen toegeschreven eigenschappen aanvankelijk binnen de feministische beweging volledig werden afgewezen. Het voor vrouwen nadelige denken in dichotomieën als werk/vrije tijd, produktie/reproduktiesfeer trachtten vrouwen te overstijgen met de eis dat vrouwen op gelijke voet mee moeten doen in de mannenwereld.14 Sinds ongeveer een jaar of tien echter eisen vrouwen gelijkheid èn specifiteit. De definitie van het mens-zijn kwam ter dicussie te staan. Vrouwen traden niet meer als pressiegroep voor henzelf op, maar eisten een verandering van de hele maatschappij. Waarden als verzorgen, delen, intuïtie, emotie die tot nu toe als vrouwelijk zijn gedefinieerd en minder status hebben, maar, volgens feministen, menselijk zijn, noemt Miles het integrative feminine 190
principle: ifp. Juist omdat de menselijke sfeer werd gedefinieerd als datgene wat de mens van de natuur scheidt, werd het veronderstelde vrouwelijke, als dichter bij de natuur staand, niet tot de specifiek menselijke sfeer gerekend. Het ifp bedoelt nu uit te drukken dat de feminien geachte waarden universele betekenis moeten krijgen. 'Het vrouwelijke' wordt wel opgewaardeerd, maar de nadruk ligt volgens Miles op de synthese: het ifp handhaaft niet de mannelijk/vrouwelijk dichotomie, omdat 'het feminiene' een menselijke eigenschap wordt. Met behulp van het ifp zou een bevrijdende transformatie moeten plaatsvinden van zowel de mensen zelf als van de produktiesfeer via veranderingen in de reproduktiesfeer. Reproduktie als specifiek vrouwelijke ervaring wordt niet meer ontkend. Slechts het instituut moederschap wordt ontmaskerd als vrouwenslavernij, terwijl positieve waarden als verzorgen en een niet (van de natuur) vervreemde manier van leven, in deze visie ook door mannen zouden moeten worden ervaren. Dinnerstein15 en Chodorow™ hebben deze visie met een psychologische theorie onderbouwd. In hun analyses wordt het bestaan erkend van bepaalde eigenschappen bij vrouwen, maar wordt ontkend dat zij exclusief voor vrouwen zijn. Het patriarchaat heeft van moeder-zijn een exclusief beroep gemaakt. Dit patriarchaat moet worden beëindigd, niet door vrouwen gelijk te laten worden aan mannen, maar door het opheffen van de scheiding produktie-reproduktie met behulp van het ifp. Daartoe moeten mannen betrokken worden bij de verzorging en opvoeding van kinderen: mannen moeten 'feminiseren'. Mensen zullen dan georganiseerd zijn rond de eisen van hun reproduktie, als zichzelf verwezenlijkende mensen, in plaats van rond de eisen die de accumulatie van kapitaal in de produktieverhoudingen stelt, aldus Miles. Onduidelijk blijft voor mij welk doel Miles beoogt. Soms lijkt haar einddoel een androgyn type mens, voorzover zij verschillen tussen mannen en vrouwen wil opheffen. Miles hoopt de huidige verschillen te elimineren door een feminisatieproces bij mannen. Onder feminiseren blijkt zij vooral het gaan verzorgen van kinderen te verstaan. Uit genoemde psychologische studies is immers gebleken dat verzorgende eigenschappen niet specifiek voor vrouwen zijn en dus kunnen ook mannen betrokken worden bij het opvoeden en verzorgen van het nageslacht. Het bevreemdt mij dat Miles op deze plaats niet de kinderverzorging zelf ter discussie stelt, als een van die instituties in onze maatschappij die in hoge mate zijn bepaald door de economische produktieverhoudingen. Haar 'oplossing' betekent niet meer dan dat mannen onder dezelfde onderdrukkende kapitalistische voorwaarden mogen mee-moederen. De veranderingen in de produktiesfeer volgen immers in haar analyse pas na veranderingen in de reproduktiesfeer. Zij zet de huidige maatschappij op z'n kop: het leven dat een vrouw tegenwoordig leidt/lijdt, stelt de norm voor het door mannen te leiden/lijden leven. De mappies in Duitsland: pappies die voor mammie spelen. Het 'vrouwelijke' moet 'dominant' worden (pag. 493), maar onder het vrouwelijke verstaat zij voornamelijk de huidige kinderverzorging. Miles lijkt
NEMESIS
niet te geloven in unieke vrouwelijke of mannelijke eigenschappen die overblijven als we vrouwen en mannen ontdoen van alle culturele ballast. Zij is niet, zoals de écriture feminine, op zoek naar typisch vrouwelijke taal, emoties en gevoelens, die geen culturele, door de economische produktieverhoudingen of anderszins opgelegde eigenschappen zijn. En het zijn deze eigenschappen (differenties) die de moeite waard kunnen blijken te zijn om in ons man-, respectievelijk vrouwbeeld te integreren met als gevolg dat een andere mannelijk/vrouwelijk dichotomie zou kunnen ontstaan, die niet onderdrukkend is voor vrouwen. Of toch gewoon gelijkheid? Williams geeft in haar artikel een analyse van de jurisprudentie in de Verenigde Staten over enkele gelijke behandelingszaken. Als redenen voert zij hiervoor aan dat het van wezenlijk belang is 1 om te weten welke inhoud de rechter geeft aan het begrip gelijkheid, 2 om in het gelijkheidsdebat zelf een standpunt te kunnen innemen en 3 omdat de casus zelf ons veel informatie geven over normen die in de maatschappij leven, over culturele spanningen en zelfs culturele grenzen als het gaat om het veranderen van geslachtsrollen. Uit de rechtsgeschiedenis blijkt dat in de achttiende en tot de helft van de negentiende eeuw man en vrouw voor het recht als een eenheid werden gezien, in die zin dat de vrouw opging (sic) in de man. Bij haar huwelijk stierf de vrouw als rechtssubject. In later tijden werd haar juridisch bestaan wel erkend, maar in een sfeer gescheiden van de man. Pas rond 1971 erkent het Supreme Court dat er in de maatschappij niet langer sprake is van zo'n strikte dichotomie en bijvoorbeeld op het gebied van de lonen, een gelijke beloning van mannen en vrouwen op zijn plaats is. Deze zaken spelen in de economische sfeer waarin de kostwinner/huishoudster dichotomie voor een groot deel verdwenen was. Anders ligt dat bij de zaken die Williams de '"hard" cases' noemt, die niet in de economische sfeer liggen maar waarin wel sprake is van sexe-specifieke rolverdelingen. In die gevallen handhaafde het Supreme Court de classificaties in wetgeving die op sexe-verschillen gebaseerd zijn. Williams onderzoekt of de beslissingen van het Supreme Court (onbewust) zijn gebaseerd op culturele grenzen die bereikt zouden zijn. Het Supreme Court trad beschermend op ten opzichte van vrouwen en sanctioneert classificaties naar sexe, ten aanzien van bijvoorbeeld de dienstplicht. Het idee dat paps de kinderen zou moeten verzorgen, als mams vecht, overschrijdt kennelijk de grenzen van de Amerikaanse cultuur: oorlog voeren wordt typisch mannelijk gevonden. Voor feministen ontstond een dilemma. Uit weerzin tegen een oorlogvoerende natie, is de verleiding groot om te hameren op sexe-verschillen, en daarmee de dienstplicht voor vrouwen te ontlopen. Tegelijkertijd geven vrouwen daarmee aan rechters een handvat om de mannelijk/vrouwelijk dichotomie te handhaven, ook ten aanzien van vrouwen minder welgevallige items. Ergens rond het moederschap zal de andere grens 1(1984/5)4
liggen, van een typisch vrouwelijke cultuur. Maar ook hier ontstond een dilemma. Vrouwen willen enerzijds geen afstand doen van de leuke kanten van kinderen opvoeden en verzorgen, anderzijds willen zij vaders betrekken bij de huishoudelijke taken. Nadat het Supreme Court in 1971 afstand deed van de theorie dat man en vrouw in gescheiden sferen leven deed het in 1974 in de zaak Geduldig/Aiello de uitspraak dat mannen en vrouwen slechts gelijk behandeld kunnen worden op punten die zij met elkaar delen. Zwangerschap is specifiek voor vrouwen en op dit gebied kan er dus geen sprake zijn van sexe-discriminatie. Verzekeringsmaatschappijen hebben op grond van deze spitsvondige redenering het recht om zwangere vrouwen uit te sluiten, zoals ze wel meer verzekeringsgegadigden op grond van bepaalde fysieke gesteldheden uitsluiten. De man blijft in deze redenering de norm. Vergeleken met mannen hebben vrouwen 'last' van een extra lichamelijke eigenschap. Het zou tegenover mannen niet eerlijk zijn wanneer vrouwen hiervoor compensatie ontvangen. Zou de vrouw tot norm gekozen zijn, dan zou het niet eerlijk zijn bevonden dat mannen vergoedingen krijgen voor operaties waar zij behoefte aan kunnen hebben en vrouwen nooit, zoals prostaatoperaties. Het Supreme Court ontkent domweg het verband tussen zwangerschap en geslacht en stelt zwangerschap op één lijn met andere fysieke condities. De claim van vrouwen op een gelijke behandeling moet in hun visie worden vertaald in een beroep op een speciale behandeling nu mannen het vermogen tot zwanger worden moeten missen en er dus geen sprake kan zijn van gelijke behandeling. In deze zaak toetste het Supreme Court aan de Equal Protection Clause van het 14de amendement op de Grondwet. In 1976 kwam het tot dezelfde conclusie ten aanzien van Titel VII van de federale Civil Rights Act uit 1964 in de zaak General Electhc/Gilbert. Gezien deze jurisprudentie kwam het Congres met een amendement op Titel VII: de Pregnancy Discrimination Act: PDA. Voortaan moest onder sexe-discriminatie, mede discriminatie van zwangere vrouwen worden verstaan, met als gevolg dat de Staat Montana werd vervolgd wegens, nu verboden, positieve discriminatie van zwangere vrouwen! Toch zouden vrouwen volgens Williams beter voor zo'n gelijke behandeling kunnen kiezen, omdat ze bang is voor negatieve effecten bij een speciale behandeling. Een speciale behandeling is niet zozeer gebaseerd op biologische verschillen, als wel op culturele ideologische constructies en die kunnen tégen vrouwen worden gebruikt. Op grond van de PDA (waar Williams dus ook voor kiest) daarentegen, krijgt de vrouw een verlof gelijk aan de man, namelijk tot ze weer in staat is na haar bevalling haar werk te doen. Na die periode kan ouderschapsverlof aan zowel de man als de vrouw worden toegekend, zonder dat de werkgever zich daar tegen kan verweren met een beroep op de gescheiden sferen waarin mannen en vrouwen leven. Uit angst voor Yin-Yang denken, voor het denken in elkaar aanvullende mannen- en vrouwenrollen, kiest Wil-
191
liams voor gelijke behandeling. Wel vindt ze dat de hard-cases de gelegenheid bieden om na te denken over de vraag wat we willen bereiken voor vrouwen en op basis van welke veronderstellingen. Williams begint haar artikel met de keuze voor een analytisch kader en stelt zich de vraag op welke culturele grenzen wij stuiten bij het streven naar gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Deze grenzen zouden op een aantal punten een speciale behandeling rechtvaardigen. Wegens de hierboven genoemde gevaren die aan een dergelijke behandeling zijn verboden, kiest Williams toch voor het gelijkheidsmodel. Daar staat dan de mening van de hierboven aangehaalde Midgley lijnrecht tegenover. Midgley hoopt dat er juist een positief cultuurveranderend effect vanuitgaat als aan vrouwen speciale rechten worden toegekend. Williams geeft bovendien geen enkele nieuwe inhoud aan het begrip gelijkheid. Het is niet vanzelfsprekend dat vrouwen dezelfde rechten moeten krijgen als mannen. De mannelijke normen in het economisch leven stelt zij niet ter discussie. Anderzijds probeert ze evenmin de positieve kanten van een vrouwenleven te behouden: nog vóór de ontdekking en het benoemen van het eigene van de vrouwelijke cultuur, doet Williams daar alweer afstand van, ten gunste van een wellicht (want nog te onderzoeken) in hoge mate door de mannelijke cultuur bewierookte norm van gelijkheid. Waar blijft een feministische rechtstheorie over gelijkheid? De besproken artikelen behandelen een aantal interessante punten. O'Donovan ontwikkelt een nieuwe inhoud voor het begrip gelijkheid, namelijk als onvervreemdbaar mensenrecht op de ontwikkeling van eigen talenten en zonder in een sexe-rol te worden gedrukt. Williams wijst op de culturele grenzen waarop vrouwen zullen stuiten als zij gelijke behandeling eisen en Miles geeft een historisch overzicht waaruit blijkt dat de eis om gelijke behandeling in de loop van de feministische strijd is aangevuld met de eis om erkenning van de eigen specificiteit. Met name O'Donovan en Williams pretenderen ook op rechtstheoretisch niveau een bijdrage te leveren aan het gelijkheidsdebat. En toch blijf ik juist op dat niveau teleurgesteld. Naar mijn mening wordt die teleurstelling veroorzaakt doordat de schrijfsters geen duidelijk onderscheid maken tussen theorie en politiek. Uiteindelijk ontwikkelen zij geen theoretisch bruikbaar begrip gelijkheid, maar kiezen zij voor een op politiek niveau bepaalde inhoud. Dat deze werkwijze ons niet erg veel verder brengt met het ontwikkelen van een door feministische uitgangspunten geïnspireerde rechtstheorie, wil ik proberen duidelijk te maken met behulp van onder andere een indeling van feministische theorieën door Scales en een aantal eerder door mij in Nemesis 1 genoemde punten18 (die ik daarom hier maar kort zal aangeven). Ik merkte daarin op dat vrouwenstudies rechten niet zouden moeten blijven steken in bijvoorbeeld analyses van wetgeving op het niveau van de rechtswetenschap. Ook reflectie op vooronderstellingen achter gangbare wetenschapsopvattingen is noodzake192
lijk. Aan deze verwachting voldoen de hier besproken schrijfsters. Zo kritiseert O'Donovan de positivistische rechtswetenschap die het niet haar taak acht te analyseren waarom vrouwen in wetgeving ondergeschikte rollen krijgen toebedeeld. En Williams zet uiteen hoe in de loop van de geschiedenis in de jurisprudentie aflossende theorieën, vrouwen van rechten zijn uitgesloten. Heel lang legitimeerde bijvoorbeeld de theorie van de gescheiden sferen waarin mannen en vrouwen zouden leven, dat vrouwen uitgesloten bleven van rechten in de publieke sfeer, als het mannelijk domein. Maar de vraag waaróm vrouwen uit het beeld van recht verdwijnen, of slechts verschijnen in een aan vrouwen toebedachte rol, wordt door O'Donovan beantwoord met een onbevredigende marxistische benadering, terwijl Williams bij het ontwikkelen van nieuwe begrippen die vrouwen insluiten, blijft steken in een moeizaam afwegen van politieke standpunten. O'Donovan kritiseerde de in het positivisme gepretendeerde scheiding van recht en moraal. De inhoud van recht staat niet ter discussie, zodat het kan lijken dat 'gelijkheid' en 'rechtvaardigheid' samenvallen. O'Donovan prikt deze stelling door met de constatering dat 'de inhoud van regels afhankelijk is van de wensen van de heersende groep in de maatschappij' (pag. 177). Mijn bezwaar tegen deze voluntaristische visie is, dat al het recht herleid wordt tot de wil van de heersende klasse. Een eigen structuur en relatief autonoom deel van recht ten opzichte van andere structuren in de maatschappij, wordt uitgesloten geacht. Dit heeft tot gevolg dat recht ook op theoretisch niveau niet zelfstandig, als een bijzondere tak van wetenschap, kan worden bestudeerd. In veel feministische stukken is deze kritiek reeds verwerkt, omdat wordt ingezien dat ten aanzien van de rol van de Staat bij de totstandkoming van (een deel van) het recht, het onjuist is te stellen dat de Staat slechts de belangen van één klasse dient.19 De Staat treedt soms op tégen de belangen van ondernemers of mannen, ten gunste van maatschappelijke stabiliteit. Deze contradicties in het Staatsoptreden kunnen niet worden verklaard met behulp van O'Donovan's reductionistische benadering, maar wel uit de eigen structuur van het recht als geheel van strikt gereglementeerde, formele, abstracte en algemene normen.20 O'Donovan kan en doet niet meer dan op politiek niveau kiezen voor een andere inhoud van het begrip gelijkheid, namelijk gelijkheid als mensenrecht waardoor niemand in een sexe-rol wordt gedrukt, maar iedereen zijn/haar eigen talenten kan ontwikkelen, en dat is niet erg nieuw. Haar angst voor wetgeving die vrouwen op een speciale manier behandelt en daarmee gelegitimeerd in onderdrukkende rolpatronen duwt21, is begrijpelijk gezien haar visie op de rol van de Staat en recht. Recht drukt in haar visie de wil van de heersende klasse uit, ten opzichte van de vrouw is dat de man of de Staat. We zien het wel vaker in vrouwenbewegingen. Ergens moet de Grote Onderdrukker zitten. Helaas wordt dit politieke standpunt niet vertaald in een voor wetenschappelijke doeleinden bruikbaar theoNEMESIS
retisch kader met eigen begrippen die niet hetzelfde hoeven te zijn en te betekenen als op politiek niveau gebruikte krachttermen, wil er geen sprake zijn van een volledige onderschikking van wetenschap aan politiek. Bij Williams gebeurt iets dergelijks, maar met nog opvallender gevolgen. Hoopgevend begint haar artikel met een uiteenzetting van gevoelens die bij mensen leven en waarmee we rekening zullen moeten houden. Sommige zaken worden door de meeste mensen typisch mannelijk gevonden, zoals oorlogvoeren, andere 'zaken' typisch vrouwelijk, zoals kinderen krijgen. Dit deel van het betoog bevindt zich niet op juridisch niveau, maar we zijn benieuwd hoe dergelijke culturele grenzen gelijke behandeling op juridisch niveau beïnvloeden. Williams stelt dat onze cultuur instinctmatig de neiging heeft om zwangeren te beschermen. Consequent in haar betoog zou dus een keuze voor specifieke22 rechten voor zwangere vrouwen zijn geweest, omdat we hier op een culturele grens zijn gestuit waar gelijke behandeling cultureel niet wordt aanvaard. Op politiek niveau durft Williams deze conclusie echter niet te trekken, uit angst voor het bevestigen van sociale rolpatronen (vergelijk O'Donovan), voor Yin-Yang denken. En dus (?) kiest ze, net als de PDA op juridisch niveau voor een gelijke behandeling. Je wordt er op die manier moedeloos van met recht bezig te zijn. Steeds moet er angstvallig rekening worden gehouden met de mogelijkheid, dat er politieke munt uit je standpunten wordt geslagen. De denkfout is echter dat standpunten op politiek niveau direct gebruikt kunnen worden op juridisch niveau. De vertaling van politieke eisen in wetgeving gaat gepaard aan verbuigingen, toevoegingen, veranderingen, omkeringen enzovoort. Zo verdraagt de veelal neutrale benadering van het begrip gelijkheid door de wetgever (onder andere De Graaf) geen positieve discriminatie van vrouwen. Vrouwen hebben nooit anders bedoeld dan de politieke eis te stellen dat er een eind komt aan hun achterstelling. Deze eis dreigt te worden afgevlakt door de inhoud die aan het juridisch begrip gelijkheid wordt gegeven. In het artikel van Miles worden deze politieke dilemma's van vrouwenbewegingen op een chronologische lijn gezet. Volgens Miles is tien jaar geleden de nieuwe eis van een voor vrouwen specifieke behandeling gesteld, naast het verlangen naar een gelijke behandeling. In de artikelen van O'Donovan en Williams wordt dit nieuwe spoor, deze ontwikkeling van een vrouwen deels eigen normen- en waardensysteem niet uitgesloten, maar niet uitgewerkt in juridische normen. Dat we er nog niet zijn, voelt O'Donovan zelf wel aan, gezien haar conclusie dat we midden in
1(1984/5)4
het veranderingsproces zitten, en dat het stellen van nieuwe vragen en een nieuwe methodologie belangrijker zullen worden. Noten 1
2
3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21
22
Katherine O'Donovan, Before and Aften The Impact of Feminism on the Academie Discipline of law, in: Dale Spender (red.), Men's studies modified. The impact of Feminism on the Academie Disciplines, Pergamon Press 1981, pag. 175-189. Angela Miles, The integrative feminine principle in north American feminist radicalism: value basis of a new feminism, Women's studies International Quaterly 1981, vol. 4, nr. 4, pag. 481 -495. Wendy W. Williams, The equality crisis: some reflections on culture, courts and feminism, Women's Rights Law Reporter 1982, vol. 7, nr. 3, pag. 175-200. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard U.P. 1977. Elisabeth H. Wolgast, Equality and the rights of women, Cornell University Press. Ann C. Scales, Towards a feminist Jurisprudence, Indiana Law Journal 1980-81, vol 56, nr. 3. Mary Midgley and Judith Hughes, Women's Choices, Weidenfeld 1983. Met name hoofdstuk 6: Difference and Equality. Luce Irigaray, Macht van het vertoog, onderschikking van het vrouwelijke, Vrouwendrukkerij Virginia 1981, pag. 35. idem, Herlezing van de psychoanalytische theorie, Vrouwendrukkerij Virginia 1981. idem, Vragen, Vrouwendrukkerij Virginia 1981, pag. 24. idem, pag. 29. idem, 'Mechanica 'van het vloeiende, Vrouwendrukkerij Virginia 1981. zie noot 7. Bijv. Shulamith Firestone, De dialectiek van de sekse, Bert Bakker 1979 en Simone de Beauvoir, De tweede sekse. Deel 1 en 2, eerste druk, Bijleveld 1965. Dorothy Dinnerstein, The Mermaid and The Minotaur, Sexual arrangements and human malaise, Harper & Row 1977. Nancy Chodorow, The Reproduction ofmothering. Psychoanalysis and the Sociology of Gender, University of California Press 1978. Een indeling in liberale, assimilationistische, bivalente en incorporationistische visies maakt Scales in haar in noot 6 vermelde artikel. Marjet Gunning, Vrouw en recht. Op weg naar een wetenschappelijke benadering, Nemesis 1(1984/5)1, pag. 7-13. Zie onder andere Saskia Poldervaart e.a., Vrouwenstudies. Een inleiding, SUN 1983. Gunning, t.a.p., pag. 8, r.k. Bij een bivalente visie dreigt volgens Scales dit gevaar omdat de verschillen tussen mannen en vrouwen in deze visie worden benadrukt en een systeem van gelijke en (veel) speciale rechten bepleit. Williams zou op grond van de door Scales gemaakte indeling tot degenen met een liberale visie moeten worden gerekend. Hierin wordt (slechts) gepleit voor formele gelijkheid (Scales, t.a.p., pag. 426).
193
Kronieken Sociaal zekerheidsrecht Privacy van bijstandsgerechtigden in het geding Mevrouw G. te E., bijstandtrekster, had een buurman die niet alleen nogal nieuwsgierig en bemoeizuchtig was, maar ook adjunct-directeur van de Gemeentelijke Sociale Dienst van haar woonplaats. Als gevolg van de bemoeiingen van buurman werd de bijstandsuitkering van mevrouw G. gedurende anderhalve maand stopgezet. Al zolang zij een bijstandsuitkering ontving hield de buurman mevrouw G. in de gaten. Hij vroeg binnen de GSD om heronderzoek omdat mevrouw G. gearmd over straat liep met haar vriend, die bovendien wat al te vaak bij buurvrouw over de vloer zou zijn. Nu had mevrouw G. inderdaad een vriend, die zij regelmatig zag. Van samenwoning, een voor de GSD relevant gegeven, was echter geen sprake. Mevrouw G. wist aanvankelijk niets van het spieden klikwerk van haar buurman. Pas toen zij, in verband met een beroepsprocedure bij Gedeputeerde Staten tegen de stopzetting van haar uitkering, inzage kreeg in haar dossier bij de GSD, kwam zij daar achter. Mevrouw G. voelde zich door dit gespeur van haar buurman ernstig in haar privacy aangetast, temeer nu bleek dat hij van de aldus verworven informatie gebruik had gemaakt in zijn functie bij de GSD. Zij vond dat daarom art. 8 van de Europese Conventie was geschonden. Mevrouw G. spande een kort geding aan en vorderde een verbod tegen haar buurman om nog langer aan derden inlichtingen over haar door te geven, alsmede aantekeningen over haar handel en wandel bij te houden. Bij vonnis van de President van de Rechtbank te Amsterdam van 10 mei 1984, KG 1984, 164, werd de buurman verboden om inlichtingen omtrent eiseres aan de GSD of enige andere persoon of instelling te verstrekken. Het verbod tot het maken van aantekeningen achtte de President niet toewijsbaar, omdat een mogelijke overtreding van een dergelijk verbod in de praktijk niet te controleren valt. De President overwoog onder meer dat de buurman als adjunct-directeur van de GSD het gelijkheidsbeginsel, volgens welk iedere burger op een gelijke behandeling recht heeft, had geschonden. De adjunct-directeur moest dit beginsel ook naleven in zijn privé-contacten. Hij had, aldus het vonnis, binnen zijn normale ambtelijke werkzaamheden geen bemoeienis met opsporingsactiviteiten. Daarom kon de bijzondere aandacht die hij aan mevrouw G. had geschonken, slechts het gevolg zijn van het feit dat hij naast haar woonde. Het is jammer dat de rechter in zijn uitspraak niet nader ingaat op de gedragsregels waaraan buren zich jegens elkaar hebben te houden. Er worden immers steeds meer (anonieme) tips door buren aan uitkeringsinstanties doorgegeven. 194
De buurman ging in hoger beroep, omdat hij zich door het onderhavige vonnis ernstig in zijn vrijheid van meningsuiting beperkt achtte. In zijn arrest van 13 december 1984, rolnr. 510/84 KG, stelde het Gerechtshof de man in het gelijk. Het Hof overwoog onder meer dat, nu niet vast was komen te staan dat de adjunct-directeur een heronderzoek had gelast en hij niet anders had gehandeld dan een willekeurige andere tipgever die de GSD inlichtingen over bijstandtrekkers verstrekt, er geen sprake was van onrechtmatig handelen. Het Hof: 'dat het in beginsel iedereen vrij staat om hetgeen hem bekend is door te geven aan anderen. Niet is gesteld dat de door appellant verstrekte gegevens zijn verzameld op een wijze die inbreuk maakt op geïntimeerdes persoonlijke levenssfeer. Dat geïntimeerde zich bespied voelde nadat haar bekend was geworden dat de gebruikte gegevens door appellant waren verzameld, levert geen inbreuk op haar privacy op.' Een zeer teleurstellende uitspraak, waarvan inmiddels door mevrouw G. cassatie is ingesteld. Het Hof maakt niet duidelijk waarom de adjunct-directeur/ buurman op één lijn dient te worden gesteld met een willekeurige klikker. Deze laatste is immers niet in staat om enige invloed uit te oefenen op heronderzoek. De adjunct-directeur beschikt daarentegen over een machtspositie bij de GSD en kan wel degelijk heronderzoek bewerkstelligen, via interne memo's of op een informele manier. Het is bovendien zeer teleurstellend dat het Hof in zijn arrest de klikpraktijken van buren onderling goedkeurt en zodoende een 'Orwell-maatschappij' onderschrijft. Gabi van Driem De WWV op weg naar gelijke behandeling In het eerste nummer van Nemesis (september 1984) gaf ik in deze rubriek al aan dat onder andere de Wet werkloosheidsvoorziening (WWV) ingevolge de derde EG-richtlijn per 22 december 1984 gewijzigd zou moeten zijn. Het toen aangekondigde plan van het kabinet, om gelijke behandeling in de WWV te realiseren door de geldende kostwinnersvereisten voor gehuwde vrouwen ook op gehuwde mannen van toepassing te verklaren (dit bij wijze van overgangsmaatregel in afwachting van de stelselherziening sociale zekerheid), werd op 13 december 1984 door de Tweede Kamer afgestemd. Gevolg daarvan was dat de WWV nog steeds zo expliciet in strijd is met de derde Richtlijn, dat procedures hierover niet lang konden uitblijven. De FNV heeft wat dit betreft de spits afgebeten door een kort geding tegen de Staat aan te spannen, dat op 2 januari in Den Haag diende, en waarin op 17 januari jongstNEMESIS
leden uitspraak werd gedaan. Hoewel de Staat tegen dit vonnis in beroep is gegaan en het resultaat hiervan op het moment van ter perse gaan van dit nummer nog niet bekend is, wil ik toch in het kort ingaan op de overwegingen van de Haagse President, omdat deze zeer interessant zijn. De FNV vorderde dat de Staat vanaf 22 december 1984 art. 13, lid 1 aanhef en onder L van de WWV (wat de eis van kostwinnerschap voor gehuwde vrouwen betreft) niet toepast of laat toepassen, omdat die toepassing onrechtmatig zou zijn jegens gehuwde vrouwen. De Staat voerde hiertegen aan: 1. de FNV is niet-ontvankelijk, want kan niet optreden ter behartiging van de belangen van niet met name genoemde gehuwde vrouwen; 2. de Richtlijn heeft geen directe werking, want zij geeft de lidstaten de vrijheid om met zelfgekozen middelen de wetgeving aan te passen; 3. werkloze gehuwde vrouwen die geen kostwinster zijn in de zin van de WWV, verkeren niet in een noodsituatie en kunnen de aangekondigde overgangswetgeving afwachten. Beoordeling van dit verweer door de President: ad 1: De FNV als belangenbehartiger van zijn leden, met inbegrip van werkloze leden, heeft voldoende belang, gelegen in het feit dat het onrechtmatig handelen van de Staat de financiële positie van gehuwde vrouwelijke werknemers (werkloos of niet) benadeelt, om daartegen in een proces op te komen. ad 2: Buiten beschouwing kan blijven of de Richtlijn rechtstreekse werking heeft, want vrouwen kunnen aan het interne Nederlandse recht aanspraken jegens de Staat ontlenen. De President wijst daarbij op het feit dat het beginsel van gelijke behandeling behoort tot de beginselen die aan ons recht ten grondslag liggen (onder verwijzing naar onder andere art. 119 EEG-verdrag, art. 1 Grondwet, naar de Wet gelijke behandeling en naar de Wet gelijk loon). Dit beginsel is van voldoende bepaaldheid om te dienen als een norm waaraan het handelen en nalaten van de overheid kan worden getoetst. De norm houdt voor de Staat de verplichting in om wettelijke bepalingen die strijdig zijn met het beginsel, in te trekken. Aan deze norm — die in wezen niet verschilt van die van art. 5 van de Richtlijn — kunnen de burgers aanspraken ontlenen. De Staat heeft het bestaan van deze verplichting erkend en geen rechtvaardigingsgrond voor zijn verzuim aangevoerd. Het is aannemelijk dat dit verzuim onrechtmatig is tegenover burgers die daarvan schade ondervinden. ad 3: Het verzuim van de Staat heeft geleid tot een onzekere rechtstoestand. Het recht eist dat aan die onzekerheid onverwijld een einde wordt gemaakt. Vrouwen hebben een spoedeisend belang bij een onverwijlde aanpassing van de WWV aan het beginsel van gelijke behandeling. Beoordeling van de eis: 1(1984/5)4
Tot de maatregelen die moeten worden getroffen om aan de bovengenoemde onzekere rechtstoestand een einde te maken, behoren regelen van overgangsrecht. Deze behoren niet tot de voorlopige voorzieningen die een rechter in kort geding kan geven. Nu heeft de staatssecretaris op korte termijn een voorstel tot wetswijziging aangekondigd met terugwerkende kracht tot 22 december 1984. Daarmee zou al grotendeels zijn voldaan aan de eis van de FNV. De vraag is in casu, of de rechter de Staat mag en kan bevelen deze wetswijziging binnen een bepaalde termijn te realiseren. In het algemeen kan dit niet, maar in casu is er sprake van bijzondere omstandigheden, namelijk: - het gaat om de verwezenlijking van een grondbeginsel van ons recht; - de Staat heeft de door de Richtlijn gestelde termijn van zes jaar laten verstrijken zonder daarvoor een verklaring te geven; - in geval van een eventuele infractieprocedure door de EG-Commissie zal het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen de Staat waarschijnlijk een termijn stellen. Een bevel van de nationale rechter is te beschouwen als een spoedvariant van de maatregel van het Hof. Vervolgens beveelt de President de Staat om de door de Staat beoogde wijziging van de WWV te realiseren vóór 1 maart 1985 (een datum die genoemd was door staatssecretaris De Graaf in een brief aan de Tweede Kamer van 18 december 1984). Intussen is ook duidelijk geworden op welke wijze het kabinet denkt per 1 maart 1985 deze wijziging vorm te geven; het voorstel (dat bij het ter perse gaan van dit nummer bij de Raad van State ligt voor advies) ziet er kort samengevat als volgt uit: - invoering van een arbeidsverleden-vereiste van 130 weken (tweeënhalf jaar) voor alle werklozen (dit vereiste gold sinds juli 1983 al voor jongeren onder de 23 jaar); - de duur van de WWV-uitkering wordt voor jongeren onder de 23 jaar teruggebracht naar een half jaar, en loopt dan weer geleidelijk op naar twee jaar voor werklozen van 35 jaar en ouder. Met deze voorstellen loopt het kabinet vooruit op de beoogde integratie van WW en WWV in het kader van de stelselherziening. Voor algemene kritiek op deze en dergelijke voorstellen wil ik dan ook verwijzen naar de litteratuur over de stelselherziening (zie Nemesis 1(1984/5)1, pag. 37-38). Belangrijkste kritiekpunt ten aanzien van deze voorrangsbehandeling van de WWV is, dat een zeer ingrijpende verslechtering van de positie van alle werklozen wordt ingevoerd en verkocht als enig mogelijke oplossing voor gelijke behandeling van vrouwen en mannen in de WWV. Oorzaak hiervan: het feit dat men koste wat het kost de hele operatie budgettair neutraal wil houden (of als het even kan zelfs winstgevend wil maken, zoals in de AOW-voorstellen, waarin de beoogde meeropbrengst aan premie de kosten overstijgt) en net zolang binnen de WWV schuift, totdat met het geld uit die ene pot méér mensen een düs lagere uitkering kan worden gegeven. 195
Het is duidelijk dat door deze geïsoleerde benadering vrouwen onvermijdelijk de schuld van de verslechtering op hun bord krijgen geschoven: het kabinet kon immers niet anders, want 'die vrouwen moeten zonodig gelijk behandeld worden'.
29 januari 1985 Catelene Passchier
Arbeidsrecht Thuiswerk
dat voorlichting moet worden gegeven. Hoe is niet duidelijk. Tevens wordt onderzocht of (bij wijze van 'Thuiswerk: onbeschermde arbeid', 'Thuiswerk, een experiment) een thuiswerksteunpunt kan worden vergeten verschijnsel', 'Thuiswerk, voor jou tien an- gesubsidieerd. Kortom, van de overheid moeten de deren' zijn enkele titels van onderzoeksverslagen thuiswerkers het voorlopig niet hebben. over betaald thuiswerk. Alleen de titels al geven aan In de rechtspositie van een thuiswerker zit echter hoe het met de rechtspositie van de thuiswerker is een aantal duidelijke knelpunten. Dit heeft in de eergesteld. Het gaat om een zwakke groep op de ar- ste plaats te maken met de werkingssfeer van een beidsmarkt en het aantal beschermende bepalingen aantal arbeidsrechtelijke regelingen. Deze knopen vrijwel alle aan bij de arbeidsovereenkomst. Degene dat op hen van toepassing is, is beperkt. Staatssecretaris Kappeyne van de Coppello ziet die op arbeidsovereenkomst werkt, valt zonder meer echter niets in het nemen van wettelijke maatregelen onder de sociale verzekeringen, het ontslagrecht is om het probleem op te lossen. Dit blijkt uit een brief van toepassing, enzovoort. De Wet mimimumloon aan de Tweede Kamer (Tw. K. 1984-1985, 18 600 en minimumvakantiebijslag (WML) kent dan nog wel hoofdstuk XV, nr. 34), waarin zij het rapport Het een drempel: de arbeidstijd moet langer zijn dan verschijnsel thuiswerk aanbiedt. (Rapport van B. een derde van de normale arbeidsduur. Is daarenFruytier en F. Valkenburg. Te bestellen door over- tegen geen sprake van een arbeidsovereenoomst, making van ƒ 8,50 op giro 8410128 t.n.v. Ministerie dan valt vrijwel de gehele bescherming weg. Slechts van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, onder ver- degene die meer verdient dan 2/5 van het minimummelding van titel. In het rapport onder meer een loon, valt nog wel onder de werknemersverzekerinrecent overzicht van publikaties over thuiswerk.) Het gen. rapport bevat de uitkomsten van het in opdracht van Het verschil tussen beide categorieën, die vaak ecogenoemd Ministerie verrichte onderzoek naar het nomisch gelijk zijn te stellen, is op deze manier onantwoord op de vraag of en in hoeverre het mogelijk aanvaardbaar groot. Vooral omdat beantwoording is betrouwbare en beleidsrelevante gegevens te vervan de vraag of sprake is van een gezagsverhouding zamelen over het verschijnsel thuiswerk. Volgens — een belangrijk kenmerk van de arbeidsovereende onderzoekers is dat moeilijk. Er zijn op dit mokomst — niet aanstonds mogelijk is. Het hangt af ment geen uitgewerkte instrumenten voorhanden van de waardering van de feitelijke omstandigheom betrouwbare en representatieve data te verzaden. Er is een aantal rechterlijke uitspraken dat een melen over aard en omvang van thuiswerk. thuiswerkrelatie tot een arbeidsovereenkomst beAanleiding tot de onderzoeksopdracht was de op 2 stempelt. Argumenten daarvoor waren bijvoorbeeld februari 1982 aangenomen motie-Beckers (Tw.K. de verplichting van de thuiswerkster tot een mini1981-1982, 17 100, hoofdstuk XV, nr. 29), waarin male prestatie per tijdseenheid en het feit dat het— kort gezegd — werd gevraagd om een betere zelfde werk binnen het bedrijf op basis van een regeling voor thuiswerkers op diverse terreinen. De arbeidsovereenkomst werd verricht (HR 17 novemstaatssecretaris zegt sceptisch te zijn over de mogeber 1978, NJ 1979, 140), of de omstandigheid dat lijkheid om via (wijziging van) regelgeving de misde thuiswerkster aanvankelijk binnen het bedrijf op standen rond huisarbeid op te lossen. Zij is van arbeidsovereenkomst werkte en op een zeker momening dat de slechte positie van de thuiswerker ment dat werk thuis ging doen (HR 16 oktober 1981, niet zozeer een rechtspositioneel probleem als wel NJ 1982, 123 en HR 5 november 1982, NJ 1983, een marktpositieprobleem is. Verbetering van die 231). positie acht zij in principe een zaak van de thuiswerker zelf; de overheid kan een voorwaardenschep- Ook jurisprudentie inzake de sociale verzekeringen pende rol vervullen. De thuiswerkers zullen zich geeft niet voldoende houvast (CRvB 3 juli 1973, moeten organiseren en wel op zodanige wijze dat RSV 1974, 47; CRvB 23 mei 1978, RSV 1978, 305; zij als volwaardige gesprekspartners van hun op- CRvB 16 mei 1978, RSV 1978, 304), zij het dat bij drachtgevers kunnen optreden. Hoe dit zal moeten andere 'losse' contracten tegenwoordig sneller een gebeuren, geeft de staatssecretaris verder niet aan. arbeidsovereenkomst wordt aangenomen (CRvB 31 Het voorwaardenscheppende beleid bestaat er januari 1984, RSV 1984,156; CRvB 27 maart 1984, voorlopig uit dat brieven zijn verzonden aan de RSV 1984, 157). Onzeker is of dat ook voor thuisStichting van de Arbeid, de Emancipatieraad en de werkers geldt. Sociaal Economische Raad waarin aandacht voor Gesuggereerd is om ten aanzien van thuiswerkers het probleem wordt gevraagd. Daarnaast stelt zij het 2/5-criterium te laten vallen en wat betreft het recht op minimumloon uitvoering te geven aan art. 196
NEMESIS
3, lid 1 WML (uitbreiding van de werkingssfeer tot arbeidsverhoudingen niet zijnde een arbeidsovereenkomst). De staatssecretaris wil echter zoals gezegd geen wettelijke maatregelen nemen. Argument daarvoor is onder meer de angst voor het ontstaan van een grijs en zwart circuit omdat het voor de werkgever onaantrekkelijk wordt op legale wijze van de dienst van een thuiswerker gebruik te maken. Daarnaast twijfelt zij aan het nut van een verplichte verzekering voor deze groep. Ten aanzien van het recht op minimumloon signaleert ze dat de WML een loonaanpak per tijdseenheid geeft en dat thuiswerkers wat betreft het gewerkte aantal uren moeilijk zijn te controleren. Een aanvaardbaar controlesysteem acht zij niet haalbaar. De weg van de minste weerstand wordt dus gekozen. In plaats van de keuze voor een meer aanvaardbare positie voor de thuiswerker wordt vooral gelet op de belangen van de werkgever. Uit angst
voor een zwart circuit moeten de thuiswerkers maar worden onderbetaald. De overige argumenten gelden naar mijn mening evenzeer voor degenen die op arbeidsovereenkomst thuiswerk verrichten. Voor zowel de gevolgen van het laten vallen van het 2/5criterium als voor die van het uitbreiden van de werkingssfeer van de WML zijn aanvaardbare oplossingen te vinden. Daarnaast zou iets moeten worden gedaan aan een zekere ontslagbescherming voor thuiswerkers. In aansluiting op de verschillende sociologisch getinte onderzoeken zou thans onderzoek naar de juridische mogelijkheden voor verbetering van de positie van de thuiswerker op zijn plaats zijn. Het probleem dat moelijk een totaalbeeld van het thuiswerk kan worden verkregen acht ik te overwinnen. Yvonne Konijn
Familierecht tegenstelling tot vele anderen, stelt hij bij het huwelijk als overheidsinstrument wèl een aantal kritische vragen. Bijvoorbeeld of het huwelijk een noodzakeHet leek er de laatste jaren op alsof de twee-relatie lijk ordeningsmiddel voor de staat is. Van Maarsede juridische congresgangers geheel in hun ban veen onderkent dat het huwelijk een ordeningsmidhadden gekregen. Maar sinds Joyce Hes en de driedel van de staat kan zijn, bijvoorbeeld om mensen relatie Verlegh-Van Maarseveen-Korthuis voorstelden om het huwelijk maar af te schaffen, bloeien een bepaalde huwelijksmoraal op te leggen, maar de huwelijkscongressen weer op. De Vereniging daarom wijst hij het ook juist af. Verder vraagt hij zich af of het huwelijk een nuttig middel voor de voor Familie- en Jeugdrecht hield op 7 december staat is. Ook dat beantwoordt hij bevestigend en 1984 haar jaarvergadering. Onderwerp: Het Huwelijk. Twee sprekers, negentien stellingen en twee- wel omdat de staat daarmee bepaalde effecten kan honderdvijf bladzijden vormden de weerbarstige bereiken. Anderzijds wijst hij erop dat het nut, vooral materie voor de ongeveer tweehonderd deelne- als we naar het (echtscheidings-) kostenaspect kijken, wel erg terugloopt. Tenslotte vraagt hij zich af mers. Bij de keuze van de auteurs heeft men zich volgens de verantwoording laten leiden door de of het huwelijk ook een legitiem ordeningsmiddel is. Daarop laat Van Maarseveen een heel duidelijk nee mate van deskundigheid van de betrokkene op het hem (12) of haar (3) toegedachte terrein. (HetHuwe- horen. Hij is van mening dat de staat het huwelijk gebruikt om niet-gehuwden te discrimineren, anders lijk, Boekenreeks FJR 1, Zwolle 1984.) hadden we het allesoverheersende onderscheid Als sprekers waren Van Maarseveen en Hirsch Ballin uitgenodigd. De eerste omdat de Vereniging 'wel tussen gehuwden en niet-gehuwden immers ook niet nodig. Zijn conclusie is dan ook dat het huwelijk wat vuurwerk wilde'. Van Maarseveen toonde zich bereid om 'in het grijze juristencircuit wat fleur' te de rechtsorde uit moet en terug moet naar het privébrengen, hoewel van een verrassingspakket natuur- leven van de mensen. Het verbintenissen- en overlijk nauwelijks sprake kon zijn. Hirsch Ballin was, eenkomstenrecht biedt voldoende mogelijkheden naar wij aannemen, uitgenodigd om het vuurwerk voor mensen om stilzwijgend of uitdrukkelijk hun relatie te juridiseren, voor zover nodig. van Van Maarseveen weer te blussen. De twee staatsrechtgeleerden kwamen dan ook geheel ver- Hirsch Ballin noemt het huwelijk niet zozeer verstatelijkt als wel geïnstitutionaliseerd, waarbij het in wacht tot verschillende conclusies. geseculariseerde rechtsordes inderdaad gaat om statelijke wetgeving — en zo bezien is het huwelijk De sprekers ook verstatelijkt — maar dan nog kan hij daarin niets Van Maarseveen had het voordeel boven de meeste dramatisch onderkennen. Bovendien zijn naast het congresgangers dat hij de bundel Het Huwelijk al instituut 'huwelijk' ook instituties als 'hokken' geveshad gelezen en hij was zo vriendelijk de zaal met tigd. Die instituties zijn niet door de wetgever, maar behulp van enkele gillende keukenmeiden op de door de mensen zelf uitgevonden. Hirsch Ballin pleit inhoud ervan voor te bereiden. Daarna kwam hij al er wel voor dat het overheidsbeleid de keuze voor snel tot de kern van zijn betoog. Volgens hem is huwen of anderszins niet aan mensen moet opdrinhet wettelijk huwelijk geen privé-relatie (meer) maar gen, anderzijds acht hij afschaffen van het huwelijk een overheidsinstrument om de samenleving te or- intolerant wetgevingsbeleid. De 'Natur der Sache' denen. In deze visie staat hij niet alleen, maar in Huwelijk en congres
1(1984/5)4
197
van het huwelijk mag de wetgever niet forceren zonder tegelijkertijd de mensen bij wie deze idee leeft, geweld aan te doen. Voor neutralisering van het huwelijk ziet hij geen reden. Andere (homofiele) relaties kan de wetgever op eigen wijze regelen. Bovendien beschouwt de wet het huwelijk weliswaar alleen in zijn burgerrechtelijke betrekkingen, maar dat wil niet zeggen dat de regeling van het huwelijk in de statelijke wetgeving geen ethische lading zou mogen hebben. Discussie over de inleidingen Na deze twee inleidingen kregen de zes heren en twee dames van het panel en de zaal, waarin de man-vrouw verhouding heel wat evenwichtiger was, de gelegenheid in discussie te treden met de inleiders. Hoefnagels nam het voortouw en opponeerde in de vorm van opnieuw een inleiding tegen Van Maarseveen. Hij vindt dat het huwelijk gehandhaafd moet blijven omdat het huwelijk juist de barrière is tegen de staatsmacht. Het huwelijk moet volgens hem wel geprivatiseerd worden en de staat moet ook stoppen bij de voordeur. (Zie ook Het Huwelijk, pag. 30-31.) Dijk vraagt zich af waarom Van Maarseveen en Hoefnagels zo bang zijn voor de staat: 'de staat, dat zijn toch immers wij'. Van Maarseveen wenst echter niet met de staat vereenzelvigd te worden en meent dat zolang je het huwelijk in de wetgeving handhaaft, het onderwerp blijft van staatscultuur. Het huwelijk wordt pas echt cultuurgoed wanneer je het terugbrengt naar de plaats waar het hoort: bij de mensen zelf en als zij dat wensen, bijvoorbeeld naar de kerk. Elbers is het niet eens met Hirsch Ballin en is van mening dat het huwelijk juist geneutraliseerd moet worden en ontdaan van de heteronorm. Huwelijksverboden moeten uit de wet verdwijnen zodat iedereen kan trouwen. Vanuit de zaal wordt de noodzaak om in deze discussie ook het kind te betrekken aan de orde gesteld. Afschaffing van het huwelijk zou het belang van het kind schaden omdat dat impliceert dat heel wat kinderen dan niet meer van rechtswege een juridische vader kunnen hebben die financieel aansprakelijk is. Die aansprakelijkheid zal dan toch weer door de staat geregeld moeten worden met allerlei privacy-inbreuken van dien. Weeda gaat op deze kwestie in en vindt dat het huwelijk ook voor de voortplanting minder belangrijk aan het worden is. Nu reeds zijn er heel wat moeders die alleen voor kinderen zorgen waarvoor vaders niet betalen. Voor het eerst en het laatst wordt er op deze dag een link gelegd tussen huwelijk en voortplanting.
nieuws zodat in de toekomst een grotere gelijkwaardigheid van mannen en vrouwen bereikt wordt. Over die gelijkwaardigheid, gekoppeld aan individualisering, heeft de voorzitter niet alleen bij monde, maar ook in de bundel het een en ander op te merken. Hij probeert de voorstanders van emancipatie, zoals hij dat noemt, uit de tent te lokken met de vraag of gelijkwaardigheid arbeidsplicht voor gehuwde vrouwen impliceert, daarmee 'het spook van de Arbeidseinsatz' voor gehuwde vrouwen van stal halend. (Joke Swiebel, Individualisering in het inkomensbeleid, Socialisties-Feministiese Teksten 8, Feministische uitgeverij Sara 1984, pag. 32.) Onopgemerkt mag niet blijven wat de echtgenote van Van Mourik vindt van een arbeidsplicht voor vrouwen. Nou, zij vindt dat toevallig onzin hoewel hij haar heeft voorgehouden dat zij zich niet bewust is van haar nood. (Het Huwelijk, a.w., pag. 10-11.) Zo toevallig is dat ons inziens nu ook weer niet, met een hoogleraarsalaris. Nu maar hopen dat het huwelijk niet doordrenkt is met moderne opvattingen omtrent rolverdeling, zodat er een rechtsgrond voor alimentatie is. (Het Huwelijk, pag. 12.) Voorts is volgens Van Mourik de kern van het huwelijk in het geding indien de wetgever de ideële en materiële zorgverplichting haar dwingend karakter zou ontnemen. Die kern is dan weggesneden zodra men het huwelijk openstelt voor personen van gelijk geslacht. Een causaal verband zien wij niet, tenzij Van Mourik bedoelt dat alleen een man een zorgverplichting kan hebben voor een vrouw. Blijft hetero dan toch de norm? Als het aan Elbers ligt niet. Aangekomen bij de stellingen over kinderen van Hammerstein-Schoonderwoerd steekt de echtgenoot van mevrouw Van Mourik een dikke sigaar op in de niet-roken-zaal en zegt; 'nu kan ik achterover gaan zitten want nu gaat het over kinderen en ik heb een aantal vrouwen in de zaal gezien die in verwachting zijn.' Na wat geharrewar over bloedverwantschap en adoptie spitst de discussie zich toe op het arrest van de HR over gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding. Er blijkt een controverse over de uitleg van het arrest tussen 'de wetgever' (Lukacs) en 'de wetenschap' (Rood-de Boer). Lukacs's interpretatie komt erop neer dat gezamenlijk gezag alleen in bijzondere gevallen mogelijk is, bijvoorbeeld wanneer de moeder en de vader beide de zorg hebben voor het kind. Rood-de Boer vindt dat de HR een veel grotere zwaai heeft gemaakt en dat die bijzondere voorwaarde niet noodzakelijk is.
Tenslotte Heeft de discussie over 'Het Huwelijk' op deze dag Discussie naar aanleiding van de stellingen nu iets opgeleverd? Allerlei definities vlogen over Na de lunchpauze start de discussie met de opmer- en weer. Het huwelijk als instituut, als relatie, als king dat de crisis van het huwelijk niet iets juridisch instrument... Een duidelijke lijn viel hierbij evenwel is, maar de relatie man-vrouw betreft. Deze relatie niet te bespeuren. Bij een discussie over het huwelijk zou onder spanning staan. Hoefnagels vindt dat ook, zouden twee punten onderscheiden moeten wormaar is tegelijkertijd van oordeel dat mensen het in den: de onderlinge guerrilla wel redden en dat het pro- a. Mag de wetgever zich met de inhoud van het bleem van het huwelijk toch de verstatelijking is. formele huwelijk bemoeien en kwaliteitseisen stellen Ook Weeda onderkent een relatie-crisis maar hoopt aan intermenselijke relaties en zo ja, welke? dat de chaos juist een opening zal bieden naar iets b. Welke gevolgen mag/kan de wetgever (staat) aan 198
NEMESIS
relaties, huwelijk of anderszins, verbinden? Het zal voor iedereen duidelijk zijn dat de wetgever altijd (wisselende) kwaliteitseisen stelt aan het huwelijk; het meest duidelijke voorbeeld daarvan is de eis van hetero-monogamie. Het huwelijk is er slechts voor één man en één vrouw, die elkander getrouwheid, hulp en bijstand verschuldigd zijn. In de praktijk betekent dit dat er gratis arbeidskracht van één bepaalde groep wordt verwacht (echtgenotes) met als tegenprestatie haar levensonderhoud door één andere bepaalde groep (echtgenoten). Dat lijkt een redelijke arbeidsverdeling. Is er echter onvoldoende levensonderhoud, dan wordt van de vrouw een dubbele taak verwacht: gratis arbeidsplicht thuis en betaald buitenshuis. Na echtscheiding blijft de vrouw doorgaan met haar gratis arbeidsplicht met in het gunstigste (?) geval nog enige tijd als tegenprestatie levensonderhoud van de echtgenoot. (C. Delphy, Echtscheiding houdt het huwelijk in stand, Socialisties-Feministiese Teksten 2, Feministische uitgeverij Sara 1978, pag. 124 e.v.) Kortom het huwelijk is in de praktijk een mannelijk dominant instrument. Het verbaast ons dan ook niet dat onderzoek van Weeda uitwijst dat (gehuwde) vrouwen op meerdere terreinen vernieuwingsgezinder zijn dan (gehuwde) mannen. Met name onder veertigers, blijken er aanmerkelijk meer mannen dan vrouwen te zijn met een traditionele visie, terwijl de grootste verschillen tussen mannen en vrouwen worden aangetroffen in de hoogste opleidingscategorieën, waarin mannen veel vaker dan vrouwen onderlinge afhankelijkheid proclameren. (Het Huwelijk, pag. 38.) Deze discussie ontbrak helaas op de studiedag. De wetgever heeft allerlei administratiefrechtelijke en sociaal-economische gevolgen aan het huwelijk verbonden en begint deze steeds meer ook aan niet-gehuwde-relaties te verbinden. De wetgever wil nu eenmaal graag ordenen, vooral als er financiële
belangen mee gemoeid zijn. Mensen die niet langer voor (de bescherming door) het huwelijk kiezen krijgen nu dezelfde gevolgen toebedeeld als gehuwden. Ook mensen die nog nooit over wel of niet huwen hebben nagedacht, zelfs mensen die niet mógen huwen, worden nu onder de economische huwelijksnorm gestopt. Een ander gevolg dat de wetgever aan het huwelijk verbindt en dat inherent is aan het huwelijk als hetero-instituut, is het regelen van de afstammingsrelatie. Kinderen stammen van de moeder af en van de man met wie zij is getrouwd. Kan het patriarchaler? Omdat deze wet al zolang bestaat, lijkt het ook alsof het niet anders kan. Wanneer we spreken over afschaffing van het huwelijk, wordt er al heel gauw gezegd: maar dat kan toch niet vanwege de kinderen. Dat kan natuurlijk best. Waarom zouden we de pater-est-bepaling niet ter discussie kunnen stellen? Dit wordt wel gedaan, maar dan in tegenovergestelde zin, namelijk uitbreiding van de pater-est-bepaling voor mannen die met een vrouw samenwonen zonder getrouwd te zijn. De pater-est-bepaling van het huwelijk is uitgevonden om mannen een instrument te bieden macht en zeggenschap te krijgen over de voortplanting. Nu er steeds meer kinderen buiten het huwelijk geboren worden, maakt de staat zich bezorgd dat mannen zonder macht over de voortplanting niet bereid zullen zijn te betalen voor kinderen. Dat is ook niet denkbeeldig maar dat wil nog niet zeggen dat de oplossing hiervan is dat een van oorsprong huwelijksgevolg nu ook de niethuwelijks-relaties moet gaan bestrijken. Veel vrouwen die het burgerlijk huwelijk weigeren, trachten zich immers juist te ontwortelen aan die macht. Ook over dit fundamentele punt is echter geen discussie van belang gevoerd. Ineke de Hondt, Nora Holtrust
Staatsrecht Bewegingsvrijheid Het recht op bewegingsvrijheid is op twee manieren voor vrouwen bijzonder relevant. Ten eerste speelt deze vrijheid een rol bij de mogelijkheden voor de gemeentelijke overheid om de prostitutie te regelen. Ten tweede moet bij het opleggen van straatverboden de bewegingsvrijheid van beide betrokken partijen worden afgewogen. Het prostitutie-aspect is al kort aan de orde geweest in de Kroniek Staatsrecht in Nemesis 1(1984/5)2, pag. 94. Over straatverboden schreef Heikelien Verrijn Stuart in datzelfde nummer (pag. 104 en volgende) in de Kroniek Strafrecht. Wettelijke grondslag De Nederlandse Grondwet kent geen bepaling die de bewegingsvrijheid garandeert. Dat betekent niet, dat dit recht geen bescherming geniet. Art. 12, lid 2 van het Internationaal verdrag inzake burgerrech1(1984/5)4
ten en politieke rechten en art. 2 van het Vierde protocol bij het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden leggen het recht op bewegingsvrijheid vast. Dit was één van de redenen waarom de regering in 1979 in de Nota bewegingsvrijheid (Tw. K. 15 474) het opnemen van dit recht in de nieuwe grondwet niet nodig achtte. De door de regering gegeven inhoud aan het begrip bewegingsvrijheid omvat mede het recht zich vrijelijk te verplaatsen in Nederland. Als de bewegingsvrijheid grondwettelijk gegarandeerd zou zijn, dan zou dit volgens de regering tot gevolg moeten hebben dat de beperkingsbevoegdheid uitsluitend aan de formele wetgever toekwam. Dat was dan weer een argument voor de regering om af te zien van een grondwettelijke basis: 'De daarvoor benodigde bepalingen zouden echter naar ons oordeel door de uitvoerigheid van de opsomming van de beperkingsmogelijkheden de indruk maken alsof zij juist zouden uitnodigen tot het 199
stellen van vele beperkingen aan de bewegingsvrijheid.' (Nota bewegingsvrijheid, pag. 19.) Een argument dat niet erg overtuigt; voor meer grondwettelijk gegarandeerde grondrechten geldt (met goede redenen) de eis dat alleen de wetgever beperkingsbevoegdheid heeft (zie: A.W. Heringa en T. Zwart, Grondwet 1983, pag. 22-24). De internationale bepalingen over bewegingsvrijheid maken beperkingen mogelijk die bij de wet zijn voorzien en die nodig zijn ter bescherming van onder andere de openbare orde of goede zeden of van de rechten en vrijheden van anderen. Onder 'wet' wordt hier een wet in materiële zin verstaan. Een beperking door de rechter zonder materieelwettelijke grondslag lijkt op het eerste gezicht niet hieronder te vallen. Deze ogenschijnlijke discrepantie met de praktijk(straatverboden worden door de rechter op grond van art. 1401 BW zonder specifiek wettelijke bepaling opgelegd) is te wijten aan de beperkte vertaling van de in de authentieke verdragsteksten gebruikte bewoording 'provided by law' door 'bij de wet voorzien', terwijl onder 'law' eerder 'recht' moet worden verstaan. Het is aan te bevelen dit soort onzorgvuldigheden in de vertaling van verdragen te corrigeren. Beperkingen Bij tippelverboden is de beperking van de bewegingsvrijheid gebaseerd op de bescherming van de openbare orde en goede zeden, terwijl bij straatverboden de bewegingsvrijheid van de één wordt beperkt ter bescherming van de bewegingsvrijheid van de ander. Over de toelaatbaarheid van tippelverboden bestond al jurisprudentie vóór de totstandkoming van de relevante verdragen, omdat een tippelverbod in een gemeentelijke Algemene politieverordening (APV) zo ruim kan worden geformuleerd dat de grenzen van hetgeen tot de huishouding van de gemeente behoort (art. 168 Gemeentewet) worden overschreden. In 1940 besliste de Hoge Raad in het Haagse tippelverbod-arrest (12 april 1940, NJ 1940, 622) dat bij APV aan prostituees een verbod mocht worden opgelegd zich op bepaalde tijden in bepaalde openbare straten te bevinden nadat een ambtenaar van politie haar last had gegeven zich te verwijderen. Het feit dat zo'n verbod verder kon gaan dan strikt nodig was om de openbare zedelijkheid te beschermen maakte het nog niet strijdig met art. 4 (oude) Grondwet, waarin gelijke bescherming van persoon en goederen werd gegarandeerd aan allen die zich in het Rijk bevinden. En hoewel onder de ruime bewoordingen van de gewraakte bepaling van de Haagse APV ook situaties konden vallen die zich afspelen buiten het openbare leven, in de privésfeer, betekende dat nog niet dat de bepaling niet binnen de grenzen van art. 168 Gemeentewet. Hierbij speelde mee, dat het verbod afhankelijk was van een last van de politie. De Hoge Raad ging ervan uit, dat zo'n last alleen zou worden gegeven in gevallen waarin van een redelijke vrijheidsbeperking sprake was. In 1981 werd de Afdeling rechtspraak met een soortgelijk tippelverbod in de APV van Oosterhout geconfronteerd. Het Vierde protocol bij het Europees ver200
drag was toen nog niet in werking getreden voor Nederland, maar de Afdeling toetste de bepaling wel aan art. 12 BuPo-verdrag. De zeer ruime bepaling (waarin een verbod voor de hele gemeente van 8.00 tot 24.00 uur mogelijk werd gemaakt) kon geacht worden noodzakelijk te zijn in het belang van de goede zeden en was dus in overeenstemming met art. 12 van het Verdrag. Deze uitspraak is zéér kritisch ontvangen. Kors noemt de APV-bepaling een voorbeeld van gemeentelijke keuromanie (NJCM-bulletin 1982, no. 5, pag. 356) en verwijst naar de annotatie van Alkema bij de uitspraak (AB 1981, 446), die eindigt met de conclusie dat een gemeentelijke regeling als de onderhavige grenst aan willekeur, hetgeen door de Afdeling onvoldoende is onderkend. Niet alleen acht Alkema het verbod slecht te rijmen met ons rechtsstelsel omdat elders aan vrijheidsbeperkingen strenge eisen worden gesteld (vergelijk art. 14c Sr), maar bovendien acht hij de bepaling in strijd met art. 168 Gemeentewet, omdat zij treedt in de bijzondere belangen van de ingezetenen. Voor de Afdeling heeft dit alles geen rol gespeeld. Alleen het feit dat er sprake is van één van de in art. 12 BuPo-verdrag genoemde belangen speelt een rol. Als dit de uitwerking is van een regel die de bewegingsvrijheid moet beschermen hoeven we er niet rouwig om te zijn dat de Grondwet zo'n bepaling niet kent en klinkt de angst van de regering voor een overvloed aan beperkingen opeens heel wat geloofwaardiger. In het arrest over het Utrechtse tippelverbod (HR 7 februari 1984, AB 1984, 274) werd helemaal niet aan art. 168 Gemeentewet getoetst, maar aan art. 12 BuPo-verdrag. Art. 60 van de Utrechtse APV verbood burgers om zich binnen een groot deel van de stad op straat op te houden na last van de politie. Het verbod gold van 9.00 uur 's ochtends tot 4.00 uur 's nachts. Zo'n verbod kan op huisarrest neerkomen en kan niet worden gerechtvaardigd door de in de verdragsbepaling benoemde belangen, aldus de Hoge Raad. De Raad toetst echter niet de APVbepaling in abstracto, hetgeen tot onverbindendheid van de bepaling zou hebben kunnen leiden. Het arrest concludeert dat de Rechtbank terecht de bepaling buiten toepassing heeft gelaten en dat is een vorm van concrete toetsing die minder vergaand is (zie de commentaren genoemd bij de bespreking van het arrest in de Kroniek Staatsrecht in Nemesis 1(1984/5)2, pag. 94). De Hoge Raad geeft in het arrest aan welke elementen leiden tot een ontoelaatbare beperking van de bewegingsvrijheid: de omvang van het gebied, de tijdsduur waarvoor een last geldt en het ontbreken van onderscheid op grond van het al dan niet woonachtig zijn in dat gebied. Precies een half jaar later wees de Utrechtse Rechtbank in hoger beroep een vonnis over de vraag of art. 62 van dezelfde APV verenigbaar is met de bewegingsvrijheid (4 september 1984, NJCM-bulletin jaargang 1984, no. 6, pag. 548-551 met noot van Kleijn). Op grond van dit artikel kon het iemand, op last van de hoofdcommissaris van politie voor maximaal een maand verboden worden zich tussen 21.00 en 4.00 uur te bevinden in hetzelfde gebied van de stad als waarop het door de Hoge Raad
NEMESIS
buiten toepassing gelaten art. 60 betrekking had, anders dan in een openbaar middel van vervoer of aan een bij die aanzegging genoemde weg. Ook deze beperking van de bewegingsvrijheid was onverenigbaar met art. 12 BuPo-verdrag. De redenen waren, dat het verbod zich uitstrekte tot de weg waaraan verdachte woonde en dat het verbod het verdachte onmogelijk maakte zich naar het dichtstbijzijnde openbare middel van vervoer te begeven. Ook hier gaat de Rechtbank niet verder dan het ontzeggen van rechtskracht aan de jegens verdachte gegeven last. Het zoeken naar grenzen waarbinnen beperking van de bewegingsvrijheid toelaatbaar is speelt evenzeer bij straatverboden. Zie ook: Doornen en Kotting, Straatverboden in kortgeding, NJB 1985, pag. 109115. Zoals Heikelien Verrijn Stuart stelt (in: Nemesis 1(1984/5)2, pag. 104-106) kunnen straatverboden worden opgelegd als middel om een slachtoffer veiligheid te bieden en als ordemaatregel om lastigvallen te voorkomen, maar dan moet er wel gegronde vrees zijn voor agressiviteit van de betrokkene jegens de eiseres. Deze eis lijkt mij niet onredelijk. Anders dan Verrijn Stuart vind ik het feit dat een gedaagde verschijnt op de rechtszitting, onvoldoende reden om aan te nemen dat hij niet van plan is buiten de rechtszaal de gevoelens van het slachtoffer te ontzien. Dat de angstgevoelens van het slachtoffer reëel zijn doet niet af aan het feit dat de rechter ook moet kijken of ze ook gegrond zijn. Anders zou een moordenaar of aanrander tot levenslange boetedoening kunnen worden veroordeeld en dat strookt niet met ons rechtsstelsel. Ik realiseer mij, dat een slachtoffer wèl levenslang angstgevoelens kan houden en dat hierin onrecht schuilt. De omzichtigheid waarmee de rechter omgaat met de bewegingsvrijheid bij het opleggen van straatverboden, steekt bovendien in dit geval schril af tegen het gemak waarmee de Afdeling rechtspraak en tot voor kort ook de Hoge Raad meenden de goede zeden te moeten beschermen ten koste van die vrijheid van prostituees. Bij straatverboden worden tot nog toe geheel verschillende criteria gehanteerd om te bepalen waar de grens van de bewegingsvrijheid kan liggen, zoals blijkt uit de volgende voorbeelden. De Bossche President verbood een man die zijn ex-partner had mishandeld en verkracht, zich in de hele gemeente Box-
tel op te houden, met uitzondering van de plaatsen waar een gewichtige reden zijn aanwezigheid vorderde en de openbare middelen van vervoer (KG 1982, 111). Dat dit betekende dat betrokkene zijn garage niet meer kon bezoeken en dat hij een vriend in Boxtel had mocht hem niet baten. Zo een ruime beperking van de bewegingsvrijheid, en dan nog voor onbepaalde tijd, lijkt mij te vergaand. De Haagse President had meer oog voor de bescherming van alle betrokken belangen, toen hij een man, die zijn ex-vrouw bleef lastigvallen, verbood om zich in een bepaalde straat op te houden (rolnr. KG 84/ 260) en eraan toevoegde dat het verbod aan een termijn van bijna twee jaar werd gebonden 'omdat niet te verwachten is dat het geding door een bodemprocedure gevolgd wordt en een verbod dat voor onbepaalde tijd blijft gelden ons als een te grote inbreuk op gedaagdes persoonlijke vrijheid voorkomt. Indien daaraan behoefte zou bestaan, kan na afloop van die termijn een verdere voorziening worden gevraagd.' Ook het Amsterdamse beleid in straatverbodgedingen gaat uit van een bepaalde tijd (zes maanden), zoals blijkt uit het artikel van Doornen en Kotting (pag. 114), waarbij zowel de 'overzienbaarheid' voor de gedaagde als de kans op hoger beroep een rol speelt. Opmerkelijk in het Haagse vonnis is ook de uitvoerbaarheid bij lijfsdwang van een maximum van dertig dagen. Nu gedaagde van een uitkering leefde zou een dwangsom immers weinig soelaas bieden. Zo kan het dus ook: met inachtneming van de belangen van beide partijen wordt een oplossing gezocht die effectief lijkt. Zo'n oplossing is eenvoudiger te vinden als het om ex-partners gaat, dan wanneer het gaat om een figuur als de 'aanrander-met-hond' van wie het niet kan worden voorspeld wie hij als slachtoffer uitkiest, als het weer zo ver zou komen. Hier zal met andere instrumenten de veiligheid van de (toekomstige) slachtoffers moeten worden beschermd. Het laatste woord over het recht op bewegingsvrijheid is nog niet gezegd zolang er met zoveel verschillende maten wordt gemeten. Met dank aan Lia Renckens die mij de laatste twee uitspraken over straatverboden toestuurde. Jenny E. Goldschmidt
Europees recht geheven bij de man. Indien de premieheffing een bepaald maximum overschreed, werd de te veel betaalde premie bij de uiteindelijke heffing aan de Zaak 23/83, Liefting e.a. vs. Directie van het acade- man teruggegeven. Dit deed zich onder andere voor misch ziekenhuis bij de Universiteit van Amsterdam in de overheidssector. Indien de man en de vrouw beide als ambtenaar werkzaam waren, werden de e.a. Voor de AOW/AWW-premievaststelling werd tot door de overheid (de overheid heeft de werknemersvoor kort het inkomen van de gehuwde vrouw aan- premie AOW/AWW voor de ambtenaren overgenogemerkt als inkomen van haar echtgenoot. Over het men) vaak voor de man en vrouw te veel premies totale inkomen van het echtpaar werd de premie afgedragen. Deze te veel betaalde premie, overDe eerste prejudiciële vraag van de Nederlandse rechter inzake gelijke beloning:
1(1984/5)4
201
compensatie genaamd, werd bij de uiteindelijke heffing aan de man teruggegeven. Men kreeg dus iets terug wat men zelf niet betaald had. Om aan deze overcompensatie een eind te maken, werd in 1972/1973 een aantal maatregelen genomen die, kort gezegd, op het volgende neerkomen. Allereerst wordt over het inkomen van de man premie afgedragen. Indien op grond van tussen de diverse overheidsorganen uitgewisselde informatie over de afzonderlijke premie-afdrachten ten behoeve van eenzelfde echtpaar blijkt, dat de man beneden de maximale premiegrens blijft, wordt nog enige premie over het inkomen van de vrouw afgedragen. Een aantal vrouwelijke ambtenaren was van mening dat dit nieuwe systeem in strijd is met art. 119 EEGverdrag. Zij stelden voor verschillende ambtenarenrechters, dat de compensatie (dat is de overneming van de overheid van de AOW/AWW-premie voor de ambtenaren) en de overcompensatie een beloning in de zin van art. 119 zijn. Nu de overheid voor de vrouwelijke ambtenaren die met een ambtenaar gehuwd zijn, geen overcompensatie afdraagt, is dit in strijd met art. 119. Hun beroepen werden echter verworpen. De Centrale Raad van Beroep die de zaken in hoger beroep behandelde, stelde het Hof van Justitie van de EG twee prejudiciële vragen. In de eerste plaats wilde de Raad weten, of de compensatie c.q. overcompensatie beloning is in de zin van art. 119 EEGverdrag en, indien dat het geval is, of het Nederlandse stelsel, zoals hiervoor beschreven, in strijd is met het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid, neergelegd in art. 119. Het Hof beantwoordde de vragen als volgt: 'Een stelsel van sociale zekerheid waarin 1. de premie wordt berekend over het salaris van de werknemer maar een bepaald maximum niet kan overschrijden, 2. echtgenoten als een eenheid worden beschouwd en de premie — ook hier tot het vastgestelde maximum — over hun gezamenlijk salaris wordt berekend, 3. de overheidsorganen gehouden zijn, voor rekening van hun werknemers de voor deze verschuldigde premies af te dragen, 4. indien beide echtgenoten ambtenaar zijn, de ambtelijke werkgever van de man als eerste premie moet afdragen en de ambtelijke werkgever van de vrouw daartoe slechts gehouden is, voor zover het maximum door de voor rekening van de man afgedragen premie niet wordt bereikt,
is in strijd met het in art. 119 EEG-verdag vervatte beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid, voor zover de eruit voortvloeiende verschillen tussen het brutosalaris van een met een ambtenaar gehuwde vrouwelijke ambtenaar en dat van een mannelijke ambtenaar rechtstreeks bepalend zijn voor de berekening van andere aan het salaris gekoppelde voordelen, zoals afvloeiingsregelingen, werkloosheidsuitkeringen, gezinstoelagen en kredietfaciliteiten.' Na de prejudiciële beslissing in de zaak Worringham vs. Humphreys (zaak 69/80, zie mijn artikel elders in dit nummer) baart deze beslissing niet al te veel opzien, zij het dat bij deze zaak uitdrukkelijk het vermoeden bevestigd wordt, dat ook de premies die door de werkgever ten bate van de werknemer betaald worden in het kader van een wettelijk stelsel van sociale zekerheid onder bepaalde omstandigheden een 'beloning' in de zin van art. 119 vormen (voor een ander en ouder standpunt van het Hof vergelijk het Eerste Defrenne-arrest, zie mijn artikel elders in dit nummer). Hier lijkt een taak weggelegd voor de nationale rechter, namelijk te onderzoeken of het verschil in brutosalaris, veroorzaakt door de verschillen in afgedragen premies, gevolgen heeft voor bepaalde rechten c.q. voordelen. Of bepaalde rechten van ambtenaren mede bepaald worden door de AOW/AWW-premies, is niet zo één twee drie te zeggen. Een nader onderzoek lijkt noodzakelijk. Wel heeft een telefoontje met een aantal banken geleerd, dat bij een hypotheekaanvraag mede de door de overheid overgenomen AOW/ AWW-premies in de beoordeling worden betrokken (het een en ander geschiedt om het verschil met het bedrijfsleven, waar men de premies zelf betaalt, recht te trekken). Tevens is gebleken, dat de 'gezamenlijke bemiddelende organen' (dit zijn instanties die zich bezighouden met aanvragen van gemeentegaranties) ook onder andere acht slaan op de AOW-premies voordat zij een aanvraag naar de gemeente doorsturen. Van groot belang voor de toekomst is de zaak Liefting (hopelijk) niet. Immers per 22 december 1984 had de EG-richtlijn inzake de gelijke behandeling van mannen en vrouwen in wettelijke stelsels van sociale zekerheid uitgevoerd moeten zijn. Op grond van deze Richtlijn moet de premiebetaling verzelfstandigd worden. Dus het probleem dat aan deze zaak ten grondslag lag, zou zich niet meer mogen voordoen. Sacha Prechal
Vreemdelingenrecht Twee paspoortkwesties Toch nog vroeger dan alom werd verwacht, is het doek gevallen over de Wet op het Nederlanderschap en het ingezetenschap van 1892. Knallen en vuur202
werk begeleidden het in werking treden van de nieuwe Rijkswet op het Nederlanderschap (Stb. 1984, 628 en 629) op 1 januari 1985. Alleen de nieuwe procedure tot vaststelling van het Nederlanderschap, die in de plaats zal komen van de beklagNEMESIS
procedure bij de Hoge Raad ex art. 43 Vreemdelingenwet, wordt op een later tijdstip ingevoerd in verband met de wijziging van de Vreemdelingenwet die daarbij nodig is. De stante pede verkrijging van de Nederlandse nationaliteit bij het aangaan van een huwelijk met een Nederlandse man is niet langer mogelijk. Wie tenminste drie jaren de echtgenote is van een Nederlander, wordt evenals wie tenminste drie jaren de echtgenoot is van een Nederlandse, vrijgesteld van de voorwaarde van vijf jaren verblijf in Nederland, maar moet de gewone naturalisatieprocedure doorlopen en aan de overige naturalisatievoorwaarden voldoen. Een nieuwigheid in de wet is de — halfslachtige — gelijkstelling van het huwelijk met andere duurzame samenlevingsverbanden: wie tenminste drie jaren met een ongehuwde Nederlander in een duurzame relatie anders dan het huwelijk samenleeft, hoeft niet vijf, maar drie jaren in Nederland te hebben verbleven. De zaak van de Marokkaanse bruid, die na tussenkomst van de rechter moest worden vrijgelaten en toch in Nederland mocht trouwen (zie Nemesis 1(1984/5)2, pag. 102) en die zich daarmee nog onder vigeur van de oude wet een Nederlands paspoort heeft verworven, heeft intussen een vreemdelingenrechtelijke epiloog gekregen die zowaar thuis hoort in de rubriek blijde berichten. Het Gerechtshof Amsterdam heeft, bij beschikking van 27 december 1984 (rolnr. R687/84) in hoger beroep alsnog aan de vrouw een schadevergoeding toegekend ten laste van de Staat, wegens ten onrechte ondergane vreemdelingenbewaring (op het politiebureau) gedurende dertien dagen. Het Hof redeneert als volgt. Als zij niet in bewaring was genomen toen zij op het punt stond te trouwen, dan had zij op eenvoudige wijze de Nederlandse nationaliteit kunnen verwerven. 'De maatregel van bewaring zou — uiteraard — op haar als Nederlandse niet hebben kunnen worden toegepast.' Met andere woorden: als zij niet in vreemdelingenbewaring was gesteld, dan had zij niet in vreemdelingenbewaring kunnen worden gesteld. Het klinkt onlogischer dan het is, want het Hof stelt vast 'dat de bewaring zo niet uitsluitend, dan toch wel vooral is toegepast met het oogmerk het voorgenomen huwelijk en aldus het opteren voor het Nederlanderschap te voorkomen. Door aldus te handelen heeft de vreemdelingenpolitie van haar bevoegdheden een ander gebruik gemaakt dan waartoe deze zijn gegeven blijken de door de wet voor bewaring gestelde criteria. De bewaring, waarvoor overigens geen gronden aanwezig waren, was daardoor als niet berustende op de wet onrechtmatig.' En zo werd de Staat voor het gedrag van de vreemdelingenpolitie veroordeeld tot de overhandiging van een huwelijksgeschenk van ƒ 1.300,- ter gelegenheid van een trouwerij waarop zijn zegen niet rustte. Waarvan acte. Ook in een geheel andere zaak waren er problemen rond een huwelijk en een paspoort. Moeilijkheden tussen de echtgenoten in dit geval, die erin culmi1(1984/5)4
neerden dat de man, evenals de vrouw van Marokkaanse nationaliteit en sinds 1979 in Nederland woonachtig, tijdens een verblijf van het gezin in Marokko de hand legde op het Marokkaanse paspoort en de Nederlandse verblijfskaart van zijn echtgenote en weigerde deze papieren aan haar terug te geven. De vrouw spande een kort geding aan bij de President van de Amsterdamse Rechtbank en eiste teruggave van de genoemde bescheiden. Als enig verweer werd door de man, die het ter zitting zonder rechtsbijstand stelde, aangevoerd dat in de islamitische samenleving de man uitmaakt waar zijn vrouw verblijft en dat hij zijn vrouw de vrijheid niet kon teruggeven zolang zij geen echtscheiding had aangevraagd. De President maakte hiermee korte metten: 'Dit verweer gaat niet op. Ook een getrouwde vrouw heeft een eigen recht om uit te maken waar zij wil wonen en gedaagde handelt derhalve onrechtmatig door eiseres via het achterhouden van haar paspoort en verblijfskaart te dwingen in Marokko te blijven.' Het spreekt dat de vordering werd toegewezen (uitspraak d.d. 1 november 1984, rolnr. KG 84/1071A). Het is zonder twijfel een uitspraak die het Nederlandse rechtsgevoel streelt. Dat inheemse rechtsgevoel wordt gewoonlijk bijzonder weinig gehinderd door beslommeringen van internationaalprivaatrechtelijke aard. Het is eerder en vaker opgemerkt: de Nederlandse rechter geeft zich dikwijls geen rekenschap van het feit dat in een geding volgens de regelen der kunst van het internationaal privaatrecht mogelijkerwijs niet Nederlands maar buitenlands recht moet worden toegepast, gezien de onvaderlandse elementen van het geval. Vooral in een kort geding wordt die gedachte met spoed verdrongen. Nu had hoogstwaarschijnlijk een loepzuivere internationaalprivaatrechtelijke overweging in de onderhavige uitspraak niet tot een ander dictum geleid, maar het vonnis was er misschien wel pikanter op geworden. Met enige verbeeldingskracht is het voorstelbaar dat de Marokkaan een beroep had gedaan op de lex loei delicti, dus op de toepasselijkheid van het recht van Marokko alwaar hij de al of niet onrechtmatige documentenroof had gepleegd. (Dat de vrouw daartegenover had kunnen stellen, dat zijn onrechtmatig weigeren van teruggave zich hier te lande afspeelde, laat ik nu even daar.) Het verweer dat de man in werkelijkheid heeft gevoerd, valt overigens moeiteloos te interpreteren als een beroep op zijn eigen nationale recht, in zijn ogen blijkbaar toepasselijk omdat zijn echtelijke rechten tot zijn personeel statuut behoren. Men stelle zich vervolgens voor dat de rechter, langs welke lijn ook, zou concluderen dat de kwestie in beginsel inderdaad naar Marokkaans recht moest worden beoordeeld — en dat het gedrag van de man volgens dat recht volkomen rechtmatig zou blijken te zijn. Ongetwijfeld zou de President dan het moslimse recht ecarteren ('ook een getrouwde vrouw heeft een eigen recht om uit te maken waar zij wil wonen...') onder verwijzing naarde Nederlandse openbare orde. 203
En toch zou er dan ergens in dit land iets moeten knagen. Toen de Tweede Kamer een paar maanden geleden uitvoerige beschouwingen wijdde aan de Nota bestrijding van sexueel geweld tegen vrouwen en meisjes werd vanuit het CDA bezwaar gemaakt tegen de in de Nota geformuleerde erkenning van een individueel recht van vrouwen op sexuele zelfbeschikking. Het recht op sexuele zelfbeschikking was geen absoluut recht: 'Het (...) kan op vrijwillige
basis worden ingeperkt, bijvoorbeeld binnen het huwelijk of binnen een relatie.' (Handelingen Tw. K. 1984-1985, UCV 22, 19 november 1984.) Is de man die zegt: 'ik kan mijn vrouw de vrijheid niet teruggeven zolang zij geen echtscheiding heeft aangevraagd', in Nederland werkelijk zo erg ver van huis? José J. Bolten
Strafrecht Straatverbod tegen de 'aanrander-met-dehond' in cassatie
onveilige plekken weer tot min of meer veilige te doen worden.
In Nemesis 1984, nr 2 konden wij reeds melden dat in de straatverbodprocedure tegen de Amsterdammer R., die berucht is onder de betiteling 'aanrandermet-de-hond' door de advocates van de eiseres cassatieadvies was aangevraagd. Inmiddels is de eerste ronde in de cassatiebehandeling achter de rug. De advocaten van beide partijen hebben hun eerste cassatiestukken ingediend. Wij geven hier de inhoud van de stukken integraal weer voorzover zij het eerste cassatiemiddel betreffen. I n dit middel wordt gesteld dat het Hof het straatverbod als schadevergoeding had moeten opleggen. De stukken spreken voor zich zelf...
De schadevergoeding in natura is een vaak gebruikte mogelijkheid om de aangerichte schade weer enigermate te herstellen, bijvoorbeeld bij onrechtmatige uitlatingen in de pers. (O.a. Hof Asd 24-1-1968 NJ 70. 66 en 4-5-1949 NJ 50. 190) Dat een schadevergoeding in natura nog veel verder kan gaan, laat HR 17-12-1982, NJ 83. 511, evenals HR 4-6-1965, NJ 65. 381 en HR 3-1-1964, NJ 65. 16 ons zien. Bloembergen stelt op blz. 123 van zijn dissertatie De onrechtmatige daad (1965), dat de Rechter discretionaire bevoegdheid heeft ten aanzien van de veroordeling tot een andere schadevergoeding dan die in geld over te gaan. In het arrest Pos/Van der Bosch zegt de HR: "indien de benadeelde dit vordert en de rechter het een passende vorm van schadevergoeding acht, kan hij.... ook worden veroordeeld om ten behoeve van de benadeelde een andere prestatie te verrichten, welke geschikt is om de toegebrachte schade weg te nemen. De aldus toegebrachte schade zal op een in de omstandigheden van het geval passende wijze worden weggenomen." Ten onrechte heeft het Hof van Amsterdam derhalve in haar arrest van 25-10-1984 niet van haar bevoegdheid ex art. 48 Rv. gebruik gemaakt. De toewijzing van een straatverbod had de aangedane schade enigermate kunnen neutraliseren (zie ook Schut Onrechtmatige daad en schadevergoeding, pag. 96 en verder). In de uitgebreide jurisprudentie die sedert 1903 over schadevergoeding in natura gaat, is steeds sprake van een vergoeding door het doen van enigerlei handeling (hetzij door de publikatie van een veroordelend vonnis, hetzij door het wederopbouwen van een gesloopt pand, het alsnog leveren van een onroerend goed of het distribueren van een bepaald merk benzine). Niet valt in te zien waarom R. de schade van I. in casu niet zou kunnen herstellen door een niet-doen zijnerzijds. Met het toewijzen van een dergelijke vorm van schadevergoeding poogt de Rechter de gaafheid van iets te herstellen, welke gaafheid door de onrechtmatige daad is geschonden (zie ook Croes, Enkele dubbelfiguren en drie-partijen verhoudingen in het Nederlands Privaatrecht, pag. 157 e.v. en Hoffman-
Pleitnota mr. A.M.M. Vosman, namens de vrouw: 'Vast staat, en als zodanig is door het Gerechtshof ook als vaststaand aangenomen, dat R. jegens I. onrechtmatig heeft gehandeld en haar daarbij grote schade heeft berokkend. Het Hof had — in de gegeven kwestie — op de voet van artikel 48 Rv. de gronden voor het gevorderde straatverbod dienen aan te vullen en dit verbod — nu zijns inziens niet genoegzaam gebleken was van een dreigende herhaling — bij wijze van schadevergoeding dienen toe te wijzen. Voor een toewijzing van een schadevergoeding in natura was in casu des te meer aanleiding nu de geleden schade zo groot is dat niet valt te verwachten dat de thans door de President van de Rechtbank toegewezen immateriële schade voldoende is om het aangedane leed te verzachten. Uit divers Amerikaans en Nederlands onderzoek blijkt dat na een delict als aanranding en verkrachting, vrouwen grote angst hebben om alleen de straat op te gaan, of dat nu overdag of 's avonds is, zich overal erg onveilig voelen — zelfs en juist in hun eigen huis, als het delict daar heeft plaatsgevonden, en zij in de eerste plaats behoefte hebben aan een plek waar zij zich volledig ongestoord weten. Hiermede hangt samen de behoefte zich weer veilig te voelen in de directe leef- en woonomgeving. Een straatverbod is te beschouwen als een poging tot het herstellen van de oude situatie voordat de aanranding plaatsvond, als een mogelijkheid om de 204
NEMESIS
Drion-Wiersma, Het Nederlands Verbintenissenrecht, deel II, pag. 134-136). Naast vergoeding van immateriële schade, kan schadevergoeding nog drie andere betekenissen hebben, te weten:....2. het herstellen van de toestand, die er geweest zou zijn, als er geen onrechtmatige daad zou zijn gepleegd. In de kwestie van I. is de gaafheid van haar directe woonomgeving aangetast doordat de dagelijkse wandeling met haar huisdier door het park gaat, waar R. vlakbij woont en eveneens zijn hond uitlaat. Door zijn dier in dit park te blijven uitlaten, schendt R. bij voortduring I's veilige gebied en verhindert haar aldus de normale leefsituatie, die zij voor het delict genoot te herstellen. Door I. niet te respecteren in dit hem bekende-doch welbewust door R. niet gerespecteerde recht op een veilige, van hem afgeschermde route, verhindert hij haar tot rust te komen.
heidsbeperkingen oplegt, door minder naar buiten te gaan, niet alleen over straat te gaan, ofwel door te gaan verhuizen.' Pleitnota mr. J.C. van Oven, namens de man: 'Het in kort geding opgelegde zogenaamde "straatverbod" staat sterk in de belangstelling. Zie: Verrijn Stuart, Nemesis 1984/5 blz. 104-106, Hes, Nemesis, 1984/5 blz. 130 en verder, Doornen en Kotting in NJB I985, blz. 109 en verder, Doornen in Kri. februari I985 blz. 4 en verder. De onderhavige zaak deelt die belangstelling en 's hofs arrest is zowel door Verrijn Stuart als door Doornen en Kotting reeds uitvoerig becommentarieerd. De zaak is óók ter sprake gebracht door Doornen in Kri terwijl zelfs de Amsterdamse President die het vonnis in eerste aanleg wees, geïnterviewd door Violet Cotterell van het Parool, over de zaak heeft gesproken. De uitlatingen van Mr. Asscher (het Parool, 4 dec. 1984; ik zal het betr. interview, evenals het februarinummer van Kri, gemakshalve bij het procesdossier overleggen) bieden een interessante blik op het terzake van het straatverbod bij het "team van kort geding-rechters" gevoerde beleid, dat ook na het vonnis in deze zaak blijkbaar is gewijzigd: "In de zaak van R. heb ik dat verbod voor twee jaar gegeven en dat vind ik nu véél te lang. We hebben als beleidslijn afgesproken een uitgangspunt van een half jaar".
Zoals Doornen en Kotting in NJB 85, nr. 4 pag. 109 e.v. stellen: "het lijkt ons dat gedaagde er vanuit diende te gaan dat het directe levenscentrum van de vrouw, zoals haar woonomgeving en ook het park, om een ontmoeting vroegen als ook hij die zou frequenteren." Te uwer informatie voor wat betreft de zeer kwetsbare psychische toestand waarin een vrouw als I. verkeert na een gewelddadige aanranding, wil ik hierbij enige gedeelten uit onderzoeken en rapporten met betrekking tot de beleving en opvang van aangerande en verkrachte vrouwen, overleggen. Uw arrest in deze zaak kan dus mede rekenen op Het Rapport inzake de aangifte van sexuele ge- belangstelling van anderen dan de procespartijen weldsmisdrijven van de Commissie de Beaufort en hun raadslieden. noemt op pag. 44 en 45 drie verwerkingsfasen, die In de cassatiemiddelen is reeds de weerslag te vineen vrouw na een dergelijk delict doorloopt: De eer- den van de juridische ontwikkeling die het "straatste fase, waarin het leven van het slachtoffer be- verbod" de laatste maanden doormaakt, nu in midheerst wordf door de gevolgen van de verkrachting del I daarvan aansluiting wordt gezocht bij een na en zij uit haar geestelijke verwarring en angst, onge- 's hofs arrest gewezen vonnis in kort geding van de loof en schaamte gebracht dient te worden door Amsterdamse rechtbankpresident van 1 november hierover veel met haar vertrouwde personen te pra- 1984, inmiddels gepubliceerd in K.G. 1984, nr. 336. ten. De tweede fase, waarin de vrouw een terugval In dat — principieel gemotiveerde — vonnis leert naar de eerste fase kan krijgen, wanneer een angst- (althans beweert) de Amsterdamse president dat wekkende gebeurtenis, bijvoorbeeld confrontatie maatregelen, neerkomende op (kort gezegd:) een met de dader, haar overkomt. En de derde fase, de straatverbod "in kort geding globaal gesproken in posttraumatische herstelfase — enige maanden of twee situaties kunnen worden getroffen: Eerstens jaren later — waarin de vrouw kan vervallen als zij in die gevallen waarin deze na onrechtmatig en de eerste fase om enigerlei reden niet goed heeft (geestelijke) schade toebrengend gedrag kunnen doorgemaakt. In haar onderzoeksverslag Verkrach- worden gezien als een poging tot herstel van de ting en Hulpverlening (Groningen, maart 1981) me- geleden schade, in het bijzonder door het tijdelijk moreert S. Kramer dezelfde drie verwerkingsfasen, creëren van een situatie, waarin het slachtoffer zich welke volgens haar gemiddeld twee jaar in beslag verhoudingsgewijs veilig en afgeschermd weet". nemen. Zij stelt: "sommige vrouwen blijven in deze En de tweede situatie waarop de president ziet, omfase steken en blijven de verkrachting jarenlang, schrijft hij vervolgens als: soms de rest van haar leven verdringen". L. Vorrink "Dan kunnen verbodsbepalingen als nu gevorderd plaatst kanttekeningen bij deze drie-fasen verwerook door de Pres. Rb. worden uitgevaardigd bij wijze king en stelt onder andere dat de emoties van vrouwen na een verkrachting door gebeurtenissen van van ordemaatregel. Hiertoe kan dan worden overgebuitenaf weer opnieuw opgerakeld kunnen worden. gaan, wanneer het gaat om het bij voorbaat keren Ook door allerlei justitiële procedures kan de vrouw van dreigend onrechtmatig handelen." weer in een crisis geraken. (L. Vorrink, Gesprekken N.B. Déze amsterdamse president (Mr. Gisolf) oormet verkrachte vrouwen, SUA, juli 1981) Zij geeft deelde dus wezenlijk anders dan zijn ambtgenoot Mr. Asscher drie weken eerder, 11 oktober 1984, voorts een overzicht van negatieve verwerK.G. 309: kingsreacties van vrouwen na de verkrachting. "Dit verweer miskent dat het van Ons gevraagde Opvallend is het aantal vrouwen dat zichzelf vrijstraatverbod is te beschouwen als een ordemaatre1(1984/5)4
205
gel, tot het treffen waarvan voldoende is dat Y daarbij een spoedeisend belang heeft, ook zonder dat daaraan enig onrechtmatig handelen van gedaagde ten grondslag ligt." Cassatiemiddel I tracht nu deze procedure een nieuwe wending te geven door (voor het eerst in cassatie) voor het gevorderde "straatverbod" (waaronder mede te begrijpen het in het geding bedoelde "parkverbod") als rechtsgrond aan te dragen, dat dat als poging tot herstel van de geleden schade een vorm van schadevergoeding ("in natura") zou opleveren. Het hof zou art. 48 Rv. hebben geschonden door niet ambtshalve de vordering op die rechtsgrond toe te wijzen. Dit middel vormt een ongeoorloofd novum. Wat er zij van de juridische opvatting dat een vordering tot een straatverbod in kort geding (niet als "ordemaatregel" maar) als vorm van schadevergoeding zou kunnen worden gehonoreerd, ook daarvan uitgaande zal het antwoord op de vraag öf in een bepaald geval de vordering op die grond toewijsbaar is, zozeer verweven zijn met de bijzondere omstandigheden van het geval, dat niet voor het eerst in cassatie een beroep op deze opvatting kan worden gedaan. Dat de door I. gevorderde maatregel een voldoende adequate poging zou opleveren tot herstel van de door haar geleden schade heeft zij in feitelijke instanties niet gesteld en kan ook niet zonder meer volgen uit hetgeen ten processe wèl vaststaat resp. door partijen is aangevoerd. Hier komt nog bij dat de rechter — in het algemeen — niet verplicht is om, desgevorderd, de gedaagde te veroordelen tot een andere wijze van schadevergoeding dan betaling van een geldsom. (HR. 13 juni 1913, W 9531 m.n. E.M.M. Hofmann-Drion-Wiersma, 8e dr. blz. 135. Bloembergen, diss. 1965 blz. 124. Van Nispen, diss. 1966 blz. 62 HR 17 nov. 1967, NJ 68, 42 m.n. G.J.S. AA 1968 blz. 22 m.n. v.d. Grinten. Onrechtmatige Daad, losbladig, (Van Nispen) II nr. 185 art. 6.1.9.9. N.B.W.) Ook dit brengt mee, dat onmogelijk gezegd kan worden dat de vordering van I. in ieder geval toewijsbaar zou zijn geweest op de thans aangedragen grondslag, zodat ook daarom middel I een ongeoorloofd novum vormt.
Mij wil trouwens voorkomen, dat bij "schadevergoeding in natura" in gevallen dat de geleden schade (in hoofdzaak) immaterieel is bij uitstek te denken valt aan de bevrediging van bij de gelaedeerde levende (en volkomen begrijpelijke) wraakzucht. Ik zou mij heel goed kunnen voorstellen dat het herstel van het psychisch letsel dat het slachtoffer van een misdrijf oploopt bevorderd wordt door (bijvoorbeeld) een snelle en ingrijpende strafrechtelijke sanctie. En wanneer dan — in de ogen van het slachtoffer — het strafrecht onvoldoende effectief is, zou het slachtoffer via de civiele rechter maatregelen kunnen trachten te bewerkstelligen teneinde vóór alles de "de deuk in de rechtsorde" (en daarmee het psychisch letsel van het slachtoffer) te herstellen. N.B. Doornen tekende uit de mond van Mr. Van Driem, advocaat van I. in de feitelijke instanties, op dat het voor haar cliënte heel belangrijk was om een keer de actieve partij te zijn. "Zij wilde niet meer afhankelijk zijn van wat de officier van justitie zou doen. In deze officier hadden we na alles wat er gebeurd was — eerst de vrijlating wegens cellentekort, toen de dagvaarding voor de strafzaak waarin haar zaak niet was opgenomen zodat zij zich ook geen beledigde partij kon stellen — geen enkel vertrouwen meer. Mijn cliënte wilde nu een keer de eisende partij zijn en de macht hebben om te bepalen wat er zou gebeuren." (Kri, februari 1985 blz. 5) Ik zou echter menen dat zo'n vorm van "schadevergoeding" wel als "Talio" zou passen in de Romeinse Wet der XII tafelen doch vreemd is aan ons privaatrecht, zodat de rechter, geplaatst voor de vraag of tot herstel van immateriële schade een bepaalde maatregel als "schadevergoeding in natura" moet worden bevolen, zich rekenschap moet geven van de mate waarin de gevorderde maatregel tot herstel van de schade zou leiden door niets anders dan bevrediging van de wraakzucht van de gelaedeerde. Wanneer wraak en gerechtigheid (proberen) samen (te) gaan, Nemesis een procespartij inspireert, moet de rechter op zijn hoede zijn." Wij houden U op de hoogte. Heikelien Verrijn-Stuart.
Gezondheidsrecht Onheuse bejegening door keuringsarts In 1981 verrichtte de landelijke stichting Ombudsvrouw een onderzoek naar de klachten van vrouwen over de uitvoering van de WAO/AAW. Doel van dit onderzoek was zicht te krijgen op de aard van de problematiek waarmee vrouwen te maken hebben en deze resultaten onder de aandacht te brengen Liij de betreffende instanties. De geïnventariseerde klachten (Stichting Ombudsvrouw, Klachtenboek Vrouwen in de AAW/WAO, november 1981) zijn inmiddels voorwerp van nader onderzoek geworden van de Sociale Verzekeringsraad (Sociale Verzeke206
ringsraad, Klachten van vrouwen in de AAW/WAO, interimrapport, maart 1984). Voor een deel van de klachten is de Sociale Verzekeringsraad echter niet de aangewezen instantie. Uit het onderzoek bleek namelijk dat een aantal vrouwen, dat in het kader van de beoordeling van hun arbeids(on)geschiktheid voor onderzoek was doorverwezen naar een Haagse neuroloog/psychiater, deze keuring als uiterst kwetsend en vernederend had ervaren. De ernst van de klachten noodzaakte ons tot het nemen van verdere stappen. Daarom werd aan de Voorzitter van de Raad van Beroep in Den Haag, de minister van Justitie, de NEMESIS
Koninklijke Maatschappij tot Bevordering van de Geneeskunst en de Hoofdinspecteur van de Volksgezondheid het schriftelijk verzoek gericht om bij de herbenoeming van betreffende vaste deskundige eveneens de bij de stichting Ombudsvrouw binnengekomen klachten te laten meewegen. In het kort geding dat de arts hierop tegen de stichting aanspande, eiste hij rectificatie alsmede een verbod om verdere uitlatingen over hem te doen. In het vonnis (24 november 1981, KG rolnr. 81/836) wees de President van de Haagse Rechtbank de vordering af. Er was niet bewezen dat de stichting Ombudsvrouw zich zou hebben schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad door het schrijven van de gewraakte brieven.
niet direct belanghebbende werd aangemerkt. Daarop maakten zeven vrouwen kenbaar zelf een klacht aan het Medisch Tuchtcollege te willen voorleggen. Advocate Van Driem diende namens hen zeven klachten in en verzocht om een gezamenlijke behandeling. De overige brieven werden ad informandum aan hun dossiers toegevoegd. De klachten kwamen in het kort hierop neer: vrouwen moesten zich voor het onderzoek bij deze arts geheel uitkleden. In die staat moesten zij, als het onderzoek al was voltooid, aan zijn bureau plaatsnemen. Bovendien maakte hij krenkende opmerkingen en stelde hij hun intieme vragen over hun sexuele leven. Ook beklaagden deze vrouwen zich over het feit dat zij op hardhandige wijze in billen en borsten waren geknepen.
Het gevolg van de publiciteit rond het kort geding was echter wel, dat er nog meer klachten over deze Op voordracht van de advocate ben ik als getuigearts bij ons werden ingediend. In totaal kwamen er deskundige gehoord, hetgeen pas na de nodige 53 schriftelijke klachten binnen. Dat pas na de publipressie werd toegestaan. Tijdens de zitting van het citeit rondom het kort geding mensen reageerden, Medisch Tuchtcollege ben ik ingegaan op de aanleiheeft ons inziens verschillende oorzaken. Uit de ding van de klachten en op de positie van vrouwen brieven die wij ontvingen kwam naar voren, dat de in de WAO/AAW. Overigens kon ik me bij die zitting ervaring met de wijze van behandeling door deze niet geheel aan de indruk onttrekken dat het soms arts zo beangstigend en bizar was, dat deze mensen leek of de rollen waren omgedraaid: alsof klaager met niemand over durfden te spreken. Zij hebben sters, advocate en deskundige in de beklaagden/ deze nare ervaring jarenlang proberen weg te stopverdachtenbank zaten. pen. Deze gebeurtenissen hadden tussen tien en Desalniettemin was het college van oordeel dat er één jaar vóór het indienen van de klachten plaatsgegeenszins sprake was van een incidentele misslag. vonden. Toen echter bedoelde neuroloog/psychiaEen eerder opgelegde maatregel voor een soortgeter met naam en toenaam in de pers ter sprake lijke klacht heeft hierbij zeker meegespeeld. De arts werd gebracht, werd het isolement als het ware werd voor een maand geschorst (uitspraak 30 nodoorbroken en stelden de benadeelden de stichting vember 1983, zaak 82K 80 t/m 82 k 86, M.T.C. Den Ombudsvrouw alsnog op de hoogte. Haag). De vrouwen gingen in beroep van de uitWeer anderen hebben destijds wel een klacht ingespraak van het Medisch Tuchtcollege bij het Gediend bij de bedrijfsvereniging, vakbond of huisarts rechtshof te Den Haag. maar wisten zich onvoldoende gesteund, of waren Bijna een jaar later, 31 oktober 1984, vond de zitting in het geheel niet op de hoogte van de mogelijkheid plaats. Het Hof komt in zijn uitspraak (19 november om hierover een klacht in te dienen bij het Medisch 1984, Requestnr. 308 H 84) tot de conclusie dat de Tuchtcollege. Dat men zich in een dergelijk geval betrokken arts behept is met een vooroordeel tegenook door een advocaat kan laten bijstaan, was velen over mensen die voor een arbeidsongeschiktheidseveneens onbekend. De ervaring heeft ons geleerd of ziektewetuitkering bij hem komen met onduidedat mensen niet gemakkelijk zelf een klacht indienen lijke lichamelijke en psychische klachten. Ook heeft bij het Medisch Tuchtcollege, hetgeen overigens hij zich volgens het Hof schuldig gemaakt aan nodewordt bevestigd in een recent artikel in Medisch loos denigrerende opmerkingen en is het onderzoek Contact (Dr. Y. van der Wielen, Een ombudsman van borsten op onheuse en hardhandige wijze gegezondheidszorg, Medisch Contact nr. 43, 26 oktobeurd. ber 1984). Hij stelt daarin dat te weinig gebruik wordt Het Hof achtte een boete van ƒ 3.000,- een maatgemaakt van de tuchtrechtspraak (nog geen vijfhonderd klachten bij de gezamenlijke colleges op de \ regel die in overeenstemming is met de ernst van de feiten. De klachten van twee vrouwen werden miljoenen arts-patiënt contacten) en bepleit daarom niet ontvankelijk verklaard, aangezien zij dateerden een ombudsfunctie in de gezondheidszorg om klavan 1973 en 1976. gers bij een dergelijke procedure bij te staan. Dat deze vrouwen hebben besloten niet in cassatie Wij zijn daarop min of meer vooruitgelopen en nate gaan kan ik me levendig voorstellen. Na een promens veertig klagers werd door de stichting Omcesgang van drie jaar is hun energie op. budsvrouw een klacht ingediend bij het Medisch Tuchtcollege. Deze werd echter niet ontvankelijk Namens de stichting Ombudsvrouw, verklaard op grond van het feit dat de stichting als Corrie de Bakker
1(1984/5)4
207
Berichten 'Prison Abolition' Op 24 en 28 juni 1985 zal te Amsterdam worden gehouden het tweede internationale congres over 'Prison Abolition', Icopa. Het is de bedoeling dat op het congres samenkomen diegenen die zowel actief zijn in het praktische veld van afschaffing der gevangenissen, zij die zich op wetenschappelijk onderzoeksgebied dit tot onderwerp van studie hebben gemaakt en indien mogelijk ook zij die zich met de politiek van abolition bezighouden. Er zullen verschillende plenaire lezingen worden gehouden, nationale rapporten worden gepresenteerd (Noord Amerika en Europa), alsmede een aantal workshops en discussiegroepen worden georganiseerd. In workshops en discussiegroepen zullen de volgende onderwerpen aan de orde komen: onder andere gouvernementele en non-gouvernementele alternatieven, stategieën van abolitie, strijd tegen de doodstraf, de symbolische functie van de gevangenis, misbruik van de vrijheidsstraf (tortuur enzovoort). Zij die willen deelnemen kunnen verdere inlichtingen aanvragen bij congrescommissie Icopa, Criminologisch Instituut der Vrije Universiteit, Postbus 7161, 1007 MC Amsterdam, telefoon 020-5482602.
Antiquariaat Lorelei Antiquariaat Lorelei, heeft nu ook een winkeladres, Prinsengracht 495 in Amsterdam. Onze ontdekkingsreis naar antiquarische en tweedehands boeken door en over vrouwen resulteerde ruim drie jaar geleden in de oprichting van Antiquariaat Lorelei. Lorelei is gespecialiseerd in boeken, tijdschriften, studies en andere publikaties van en over vrouwen, zowel onlangs als in een ver verleden verschenen. De afgelopen drie jaar hebben we het antiquariaat aan huis gehad en gewerkt aan de opbouw van een gedegen en speelse collectie. We zagen de noodzaak in van een vrouwenantiquariaat omdat de bestaande vrouwenboekhandels voornamelijk recent materiaal in huis hebben en omdat in bibliotheken, afgezien van de feministische, vaak de juist voor vrouwen en haar geschiedenis interessante werken ontbreken. Antiqariaat Lorelei biedt wat er in positieve en negatieve zin door over vrouwen is geschreven in de loop der eeuwen. Het aanbod varieert in tijd van de zestiende eeuw tot heden en in prijs 208
van ƒ 0,50 tot ƒ 500,- al naar gelang de zeldzaamheid en de staat waarin het boek verkeert. Ter geruststelling: de meeste boeken kosten tussen de ƒ 5 en de ƒ 25,-. Zo kunt U in ons antiquariaat vinden, in alle talen, uit alle landen en alle tijden: romans, verhalen, gedichten, letterkundige studies biografieën, memoires, dagboeken en autobiografieën kunst, waaronder: dans, film, foto, muziek, toneel feministische theorieën en werken over de positie van vrouwen in het algemeen en in het bijzonder. Bij voorbeeld: abortus, arbeid, bevolking, geweld, lesbisch bestaan, lijf/ geest, onderwijs, ouderschap, politiek, prostitutie, recht/wet, religie, vrede/oorlog, zedengeschiedenis, elegance enzovoort. Indien u een enkel boek of een hele bibliotheek op bovenstaand terrein wilt verkopen, dan zijn wij gaarne bereid tot aankoop hiervan, waar u ook woont. Wij werken met zoeklijsten, dat wil zeggen: als u op zoek bent naar een boek dat wij niet in de kast hebben, dan zoeken wij het voor u. Wij zijn geopend van woensdag t/m vrijdag van 12.00-18.00 uur en op zaterdag van 12.00-17.00 uur.
Projekt Nederland-Nairobi Op 27 april a.s. wordt in de Erasmus Universiteit te Rotterdam een kongres gehouden als voorbereiding op de 3e wereld vrouwenconferentie van de Verenigde Naties, te houden in juli van dit jaar te Nairobi, Kenya. Op het kongres van 27 april zal stilgestaan worden bij 15 jaar emancipatie, de ontwikkelingen tijdens de decade van de vrouw en het ontwikkelen van beleidsaanzetten/beleidsaanbevelingen en strategieën ten behoeve van het Nederlandse emancipatiebeleid voor de komende jaren. Het kongres is openbaar voor 1000 vrouwen. Het kongres begint om 10.00 met een opening door Hedy d'Ancona, waarna de deelneemsters naar keuze een drietal lezingen kunnen bijwonen, die direkt dan wel indirekt betrekking hebben op de drie hoofdthema's van de dag, arbeid, onderwijs en gezondheid/sexueel geweld. De tijd tussen het eind van het ochtendprogramma en het begin van het middagprogramma wordt opgevuld door een informatie-markt, optredens van artiesten en live-interviews. Een volledig dagprogramma vindt u in de kongresmap. Een lunchpakket wordt u aangeboden.
Vanaf 14.00 uur wordt van iedereen 'zelfwerkzaamheid' verwacht in de werkgroepen, met de volgende subthema's: Arbeid herverdeling van betaalde en onbetaalde arbeid verbetering van de arbeidsmarktpositie van vrouwen gezinsdenken en beleidsmaatregelen eigen werkgelegenheid van/voor vrouwen Onderwijs volwasseneneducatie en vrouwen weerstanden tegen emancipatie in het onderwijs vrouwenstudies en haar toekomst Gezondheid Gezondheid(szorg) en 'buitenlandse' vrouwen bevolkingspolitiek (zoals abortus, sterilisatie, anti-conceptie) sexueel geweld en vrouwenmishandeling gezondheidszorg en vrouwenhulpverlening vrouwenhandel en gedwongen prostitutie Algemeen emancipatiebeleid en geld Tachtig vrouwen hebben in 14 werkgroepen een kongresmap voorbereid die als leidraad zal dienen tijdens het kongres en tevens geldt als inschrijfbewijs voor het kongres. De map verschijnt eind maart/begin april en zal u worden toegestuurd na ontvangst van f 15,- op giro-rekening nr. 565797 ten name van Project Nederland-Nairobi. Bent u in het bezit van giro-betaalkaarten is het nog makkelijker om een girobetaalkaart in te sluiten bij het terugzenden van dit inschrijfformulier. Van de deelneemsters wordt verwacht dat ze voorafgaand aan het kongres hun verlangens en ideeën rond deze thema's zoveel mogelijk vertalen in aanzetten tot beleid en strategie op nationaal — en indien mogelijk — op internationaal of Europees niveau. In de werkgroep van uw keuze wordt dit alles besproken en geklusterd. Indien er onvoldoende tijd is om alles in de werkgroepen te bespreken, kunnen deze ideeën worden afgegeven bij de informatiestand van de kongresorganisatie, zodat in de verslaglegging na het kongres een zo breed mogelijk beeld ontstaat van wat er onder de Nederlandse vrouwen leeft. Tenslotte: de sluitingsdatum van de inschrijving is op 13 april a.s. De deelname verloopt via volgorde van binnenkomst. NEMESIS
