Syllabus Familierecht: Deel I : Verticale relaties

Syllabus Familierecht:

Deel I : Verticale relaties

© Van de Keer Vincent Academiejaar 2013-2014

Deel I: Verticale Relaties 1. Inleiding De lessen bevatten, op updates in de rechtspraak na, geen zaken die niet in het boek staan, maar zijn wel de essentie en dienen als kapstok. In beginsel is dus vooral de les, met dia’s, te kennen. Hierbij dien je dan belangrijk geachte delen van het handboek toe te voegen. Hier ligt dus mijn eigen versie voor van de cursus Familierecht, gedoceerd door prof. Gerd Verschelden. Er worden geen zuivere theorievragen gesteld op het examen, eerder inzichtsvragen in de zin van: ‘de nalatenschap van X wordt vereffend en verdeeld in 1979, geldt het oude wettelijke erfrecht of niet? Geef de relevante rechtspraak’. Op het case examen is de beste strategie om de systematiek achter de cases te snappen en het niet te veel aan te dikken met niet ter zake doende gegevens. Het vak wordt niet als een buisvak ervaren, maar een gedegen inzicht in dit opleidingsonderdeel zal toch noodzakelijk zijn om te slagen: studeer dus steeds met het wetboek en voorbeelden bij de hand.

2

Deel I: Verticale Relaties 2. Afstamming 2.1 Historisch kader en omschrijving van de gehanteerde begrippen 1. Als eerste dient aangestipt te worden dat afstamming een algemene en bijzondere betekenis heeft. In de algemene betekenis wijst het op bloedverwantschap (in de rechte lijn), namelijk de band tussen diegenen die verwekken en verwerkt werden. In de bijzondere betekenis op de ouderkindrelatie. Men vindt in de Franse vertaling ‘la filiation’ etymologische sporen van het Latijnse ‘filius(a)’ wat zoveel betekent als ‘zoon’ of ‘dochter’. Bloedverwantschap is de band tussen personen die van elkaar afstammen of een gemeenschappelijke voorouder hebben. In de rechte lijn stamt men van elkaar af (ascendent en descendent), in de zijlijn heeft men een gemeenschappelijke stamouder. Een aanverwant is een echtgenoot van een bloedverwant of een bloedverwant van een echtgenoot (niet: een andere vorm , zoals wettelijke of feitelijke samenwoning). Om de graden te berekenen bij descendenten, ascendenten of collateralen neem je de graden tot de gemeenschappelijke voorouder en die tel je op met de graden van de tweede persoon (bv. mijn oom is verwant in de 3e graad) 2. Er dient een onderscheid gemaakt te worden tussen biologische en juridische afstamming. Deze laatste is in deze lessen belangrijker, omdat de gevolgen van de afstamming zoals familienaam, erfgenaamschap, alimentatie en ouderlijk gezag enkel voor juridische vaders geldt (met de nodige nuances, zie later). Dit is niet noodzakelijk de biologische vader1. Eén van de grondslagen van het afstammingsrecht is dan ook dat de socio-affectieve werkelijkheid prevaleert op de biofysiologische. 3. Het afstammingsrecht raakt in het geheel de openbare orde. Er kan op geen enkele wijze via overeenkomsten of bedingen worden afgeweken. In deze context zijn vooral de zogenaamde draagmoederschapsovereenkomsten van belang (die eventueel strijdig zijn met art. 312-333 BW) . Een draagmoeder en wensmoeder/ouder bedingen dat het kind wordt afgestaan na de geboorte, de wensmoeder als moeder wordt aangegeven in de geboorteakte, of waarbij de draagmoeder haar rechten van contact met het kind verliest. Zoals verder wordt aangetoond is dit onmogelijk; de vrouw die het kind baart is diegene die op de geboorteakte wordt aangeduid en daardoor ook onbetwistbaar juridisch de moeder wordt. Hieruit volgt dan bv. het recht het kind te zien. Andere niet-strijdige bedingen, zoals het verbod te roken tijdens de zwangerschap, blijven onverkort geldig. 4. Wat is het onderscheid met adoptie? Afstamming is declaratief, wat impliceert dat ze steeds heeft bestaan. Dit heeft gevolgen bij de gerechtelijke vaststelling: als de vader aangewezen wordt als juridische vader, gelden zijn verplichtingen retroactief tot de verwekking. Adoptie is nooit retroactief, en constitutief van aard. Het is een socio-affectief concept, omdat de geadopteerde per definitie niet het kind is van de adoptant. Afstamming is biologisch, maar niet altijd (zie verder o.a. het bezit van staat). Wat met de prefix ‘stief’ Een stiefouder is een aanverwant krachtens de bovenstaande definities.

1

Een kanttekening is de zaak-Delphine Boël. Hoewel dit later aan bod komt in onderhavige cursus, dient zij eerst het vaderschap van Jacques Boël (de juridische vader) te betwisten, alvorens ze de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van Koning Albert II kan initiëren.

3

Deel I: Verticale Relaties Er dient evenwel te worden benadrukt dat ‘stief’ moet gebruikt worden voor verbanden die ontstaan door het huwelijk en niet bij de wettelijke samenwonende partner van uw ouder. Een stiefbroer of – zus is geen aanverwant ! Een halfbroer en –zus zijn wel bloedverwanten. 5. Het oude erfrecht (tot de wet van 31.03.1987, inw. 06.07.1987) werd in strijd bevonden met art. 8 en 14 EVRM (resp. privacy en non-discriminatiebeginsel) . Belangwekkend is het arrest-Marckx van 13 juni 1979. Paula Marckx, een bewust ongehuwde moeder, wilde haar kind erfrechten schenken. Oud artikel 756 BW schreef immers voor ‘Natuurlijke kinderen zijn geen erfgenaam. De wet verleent hen erfrechten in de nalatenschap van de moeder en vader als ze erkend worden. Er zijn daarenboven geen rechten op nalatenschappen van bloedverwanten van de moeder of vader’. Marckx moest dus haar kind eerst erkennen en vervolgens adopteren om haar dezelfde rechten te geven als een huwelijks kind. Dit was omslachtig. Het EHRM riep de wetgever op het onderscheid weg te werken. Ook art 762 BW werd strijdig bevonden, dat overspelige en incestueuze kinderen benadeelde. Art 1 van het EP werd daarnaast geschonden, omdat een begiftiging aan Alexandra ook niet mogelijk was. Het arrest haalde kortom hét principe van het oude erfrecht onderuit. De Walen en Vlamingen wilden na het arrest-Marckx wel hervormen, maar ze hadden een uiteenlopende mening. De Vlamingen wilden het arrest extensief interpreteren en grondig hervormen, de Walen waren gematigder. Er werd tot een compromis gekomen, maar niet veel later werd België alweer op het Europese matje geroepen. De zaak-Vermeire van 29 november 1991 ging over 2 nalatenschappen. Astrid was een buitenhuwelijks kind en had volgens de oude wetgeving geen recht op deze nalatenschappen. Het EHRM besliste in het kader van het rechtszekerheidsbeginsel dat nalatenschappen voor het arrest-Marckx onder het oude recht bleven. Deze tussen het arrest-Vermeire en Marckx konden toepassing maken van de nieuwe regels. In casu had Astrid enkel recht op de nalatenschap van haar grootvader (1980) en niet die van grootmoeder (1975). 6. Op grondwettelijk vlak resen er ook in de interne rechtsorde vragen over deze wet. Een bepaalde wettelijke clausule werd door het Arbitragehof vernietigd in de zaak-Verryt. De Afstammingswet bevatte immers volgende overgangsbepaling: ‘De nieuwe wet is van toepassing op kinderen geboren vóór en nog in leven op 6 juni 1987, “zonder dat daaruit enig recht in de voordien opengevallen erfenissen kan volgen” (art. 107 eerste lid ). In de zaak-Verryt van 4 juli 1991, was er een gelijkaardig probleem als de zaak-Vermeire. Er was immers andermaal een gebrek aan erfrecht van een nieterkend buitenhuwelijks kind in de nalatenschap van haar moeder († 1956) en haar tante († 1983. Het Arbitragehof bevestigde in deze casus de eerbiedigende werking van de wet, waardoor ze een na een gelijkaardige redenering dezelfde oplossing als het EHRM zou vooropstellen. Nalatenschappen voor het arrest-Marckx dienden volgens het oude recht te worden behandeld en bleven onverlet. In de zaak- M’Bayo Wa Mwamba van 1 december 1993 (gebrek aan erfrecht van overspelige kinderen a patre in de nalatenschap van hun vader († 1984)) werd het arrest- Verryt bevestigd. Niets kan immers verantwoorden dat er een gat gaapt tussen 1979-1987. Heeft art 8 EVRM directe werking? Voor de vaststelling van afstamming niet. Tot deze conclusie kwam het Hof van Cassatie in een zaak waar men via het Belgische recht onmogelijk het vaderschap gerechtelijk kon vaststellen, wat wel kan op basis van art 8 EVRM, maar zover wilde Cassatie niet gaan. Voor de gevolgen van afstamming, in het erfrecht, heeft ze wél directe werking.

4

Deel I: Verticale Relaties 2.2 Vaststelling van afstamming 2.2.1 Vaststelling van het moederschap 7. Er zijn 3 wijzen. Men is juridisch moeder als men ofwel vermeld staat in de geboorteakte van het kind (wat standaard gebeurt in België). In eerder uitzonderlijke gevallen kan men als vrouw een kind erkennen of een vordering tot gerechtelijke vaststelling instellen. 8. In het Belgische familierecht geldt de regel ‘mater semper certa est’, wat resulteert in de vermelding van de naam van de persoon in het kraambed in de geboorteakte(art. 312, § 1 juncto art. 57, 2° BW). De juridische moeder is diegene die het kind baart. De genetische realiteit is van ondergeschikt belang (men denke aan in-vitrofertilisatie, draagmoeders of eicelinplanting). Anoniem bevallen is onmogelijk naar Belgisch recht. Er gaan stemmen op om discreet bevallen wel mogelijk te maken. Dit laatste onderscheidt zich door het feit dat er wel persoonsidentificerende gegevens worden bijgehouden van de moeder. Beide vernoemen evenwel de naam van de moeder niet in de geboorteakte. Een valse naam opgeven is fraude. In Frans recht is anoniem bevallen wel degelijk mogelijk2. Belgische vrouwen die draagmoeders inschakelen durven dit dus wel eens doen. Daarom is er een tweede vaststellingswijze in de wet: de erkenning (art. 313 BW). In het geval van de anonieme bevalling is er immers geen naam in de geboorteakte of is er zelfs geen geboorteakte Als voorwaarden gelden dezelfde vereisten als voor een man (art. 329bis BW). Een belangrijke vraag is of de echtgenoot van een vrouw ook zijn toestemming moet geven. Het antwoord is negatief: dit is enkel nodig indien de echtgenoot hiervoor het kind had erkend of zelf gerechtelijk had laten vaststellen dat hij vader was. Dit komt omdat het vaderschap juridisch gekoppeld is aan het moederschap. De wet spreekt van ‘de echtgenoot van de (juridische) moeder’. Als er geen juridische moeder is, kan men er geen echtgenoot van zijn! 9. De laatste zeldzame vaststellingswijze is de gerechtelijke. Dit kan als er geen geboorteakte is, er geen naam van de moeder is vermeld in de geboorteakte, wanneer het kind onder een valse naam is ingeschreven en bij gebreke aan moederlijke erkenning. De procedure gebeurt net zoals bij de man (art. 314 juncto 332quinquies BW). Het bewijs van bevalling kan geleverd worden door bezit van staat, en als deze socio-affectieve werkelijkheid er niet is door alle middelen rechtens3. 10. Tenslotte gelden er enkele specifieke bepalingen voor bloedschennige of overspelige kinderen. Een erkenning door een overspelige vrouw heeft als extra voorwaarde een mededelingsverplichting aan de echtgeno(o)t(e) ex art. 313 § 3 BW op straffe van relatieve niet-tegenwerpelijkheid. In het geval van gerechtelijke vaststelling is het vereist dat de echtgenoot mee in het geding wordt geroepen (art 332ter, vierde lid BW). Een erkenning of gerechtelijke procedure kan tenslotte nooit als er een absoluut huwelijksbeletsel is (art. 313, §2 en 314, 2e lid BW). Er gelden dus mutatis mutandis dezelfde bijzonderheden als bij het juridische vaderschap.

2

Er is een probleem met de Franse adoptiewetgeving als men anoniem bevalt en dan weerkeert met het kind naar België, want normaal moeten kinderen bij anonieme bevalling naar een weeshuis. Ook Luxemburg en Italië aanvaarden een anonieme bevalling. 3 Met uitzondering steeds van de litisdecisoire eed, omdat het afstammingsrecht de openbare orde raakt.

5

Deel I: Verticale Relaties 2.2.2 Vaststelling van het vaderschap 2.2.2.1 Vaststelling vaderschap binnen het huwelijk 11. Art. 315 BW bevat de vaderschapsregel, dat klassiek wordt verwoord in het adagium ‘pater is est quem nuptiae demonstrant’. Dit artikel is echter meer dan een vermoeden; het is zowaar een wettelijk dwingende regel, die de personen die onder het toepassingsgebied vallen, het vaderschap oplegt. Concreet is de echtgenoot juridisch de vader wanneer de kinderen geboren zijn binnen het huwelijk of binnen de 300 dagen na de ontbinding of vernietiging van het huwelijk. De ontbinding wordt bekomen na overlijden of echtscheiding. Aan te stippen valt dat de termijn pas begint te lopen vanaf dat de termijn voor een gewoon rechtsmiddel is verstreken. Deze loopt uiteraard pas vanaf de betekening. 12. Waarom opteert de wetgever voor 300 dagen? Hiervoor moet men de ratio van bovenstaande wetsbepaling bekijken. De wetgever van 1804 wou dat een kind verwekt binnen het huwelijk de echtgenoot tot vader had. Dit wilde men veruitwendigen door een zekere marge in te bouwen omdat niet elke zwangerschap even lang duurt = 300 dagen (een extreem lange zwangerschap). Dit verwijst aldus op zijn beurt naar een ander vermoeden dat in art. 326 BW vervat ligt. Dit artikel stipuleert een vermoeden juris tantum dat de verwekking (d.i. samensmelting eicel en zaadcel) plaats vindt tussen de 300e en 180e dag voor de geboorte. Dit is een tijdvak van 121 dagen. Men kan tegenbewijs leveren en dit is soms zinvol. Neem nu dat een kind geboren is de 301e dag na de ontbinding. De vaderschapsregel geldt niet. Als men evenwel kan bewijzen dat de zwangerschap extreem lang duurde (bv. 303 dagen), dan geldt ze wel. In de praktijk komt echter het omgekeerde meer voor: bij een korte zwangerschap van 179 dagen geldt de regel eveneens niet, wanneer het kind 180 dagen na ontbinding van het huwelijk geboren is. Een tweede –weerlegbaar- vermoeden in art. 326 BW schrijft voor dat de voor het kind gunstigste verwekkingsmoment wordt gekozen (‘omni meliore momento’). Dit is opnieuw weerlegbaar. Deze regel heeft een praktisch belang: dit vermoeden kan de vaderschapsregel uitschakelen, door de verwekking binnen het tijdvak te situeren, maar na de ontbinding van het huwelijk4. 13. Er zijn uitzonderingen op de vaderschapsregel. Een eerste uitzondering ligt vervat in art. 316 BW dat stelt dat de regel niet geldt als er een beslissing houdende vaststelling van het vermoeden van afwezigheid is gewezen door de rechter (tweede fase), waaruit blijkt dat het kind geboren is meer dan 300 dagen na de verdwijning van de echtgenoot. Deze beslissing sorteert dezelfde gevolgen als een overlijden. Ze heeft deze gevolgen pas vanaf deze beslissing, niet wanneer het vermoeden van afwezigheid (tevens bij vonnis, eerste fase omdat er nog onzekerheid is over de terugkeer) er is. Een andere categorie van uitzonderingen vindt men in art. 316bis BW. Deze bevat 3 (eigenlijk 5) gevallen waarin de vaderschap van de echtgenoot onwaarschijnlijk is.

4

Onduidelijk is of het tijdstip buiten het wettelijke vermoeden van verwekking kan worden gesitueerd. Men kan aannemen dat het kind enkel het exacte ogenblik binnen dit tijdvak mag bepalen, zonder dit tijdvak te verruimen; voor verruiming van dit tijdvak is immers bewijs nodig dat de zwangerschap langer heeft geduurd.

6

Deel I: Verticale Relaties Men dient evenwel op te letten. Ook al valt men onder het toepassingsgebied van dit artikel, dan nog is het mogelijk dat men als echtgenoten een gemeenschappelijke5 verklaring van handhaving van het vermoeden van vaderschap aflegt. Welke zijn deze nu? Zowel wanneer het kind geboren is meer dan 300 dagen na het neerleggen van een verzoekschrift tot EOT, nadat de echtgenoten geregistreerd zijn op verschillende adressen (krachtens het bevolkings-, vreemdelingen- of 6 vluchtelingen/wachtregister), nadat een machtiging van de rechter werd verkregen tot afzonderlijk verblijf ingevolge EOO (zowel homologatie van onderhandse overeenkomst als kort geding) en meer dan 300 dagen na machtiging vrederechter7 ex art. 223 BW tot afzonderlijke verblijfplaats, mits na de machtiging tegelijk niet meer dan 180 dagen (minimum kinderdracht) verstreken is of mits de echtgenoten intussen niet weer herenigd zijn (art. 316bis, 1°-3° BW). Dit laatste is omdat machtigingen vaak maar een jaar duren en de wetgever ervan uitgaat dat echtgenoten nadien weer herenigd zullen zijn (ze zullen hun conflict hebben opgelost). 14. Dit vermoeden van vaderschap kan in bepaalde situaties aanleiding geven tot conflicten. Neem nu dat de moeder binnen de 300 dagen na de ontbinding een nieuw huwelijk aangaat met een andere man. Geldt dan het vermoeden voor de oorspronkelijke of de nieuwe echtgenoot? Art. 317, eerste lid BW lijkt de voorkeur te geven aan de nieuwe echtgenoot. Ook in geval van het soms voorkomende geval van bigamie8, kan er een probleem rijzen. De wetgever had hierop in 1804 niet geanticipeerd, maar o.b.v. art. 331septies BW stelt de rechter de meest waarschijnlijke vader vast. Dit kan via alle middelen rechtens, maar ook door het bezit van staat.

2.2.2.2 Vaststelling vaderschap buiten het huwelijk: a) Erkenning 15. Erkenning is een vrijwillige vorm van vaststelling van de vaderschap buiten het huwelijk en is een declaratieve rechtshandeling waarin een persoon beweert dat het kind het zijne is9. Het vereist geen gerechtelijke procedure en kan nooit gedwongen zijn. Erkenning is pas mogelijk als er geen huwelijkse vaderschapvaststelling is (art. 319 BW). Buitenhuwelijkse en huwelijkse vaderschapsvaststelling sluiten elkaar dus uit. Er is geen bewijs vereist. Erkenning kan steeds en is niet gebonden aan termijnen (bv. erkenning van een meerderjarig persoon). De erkenning is declaratief: ze werkt retroactief tot de geboorte of zelfs verwekking. Hierbij speelt het adagium ‘Infans conceptus pro jam nato habetur, quoties de commodis eius agitur’. Een kind wordt als geboren geconcipieerd, telkens wanneer dit in zijn voordeel is. Dit stelt dat een kind bijvoorbeeld kan erven of schadevergoeding kan eisen, maar geen boete zou moeten betalen. Op publicitair vlak wordt in een kantmelding voorzien in de geboorteakte van de erkende, niet de erkenner (art. 62, §2 BW). Dit is een gebrekkig regime. Het zou beter voor erfrechtskwesties geweest zijn als in de geboorteakte van de erkenner zijn afstammelingen zouden worden weergegeven, wat bepaalde problemen later zou voorkomen. 5

Dit onderscheidt zich van ‘gezamenlijke’ verklaringen. Hier moet men beide persoonlijk verschijnen en de wil uiten om de rechtshandeling te stellen. Bij gemeenschappelijke verklaringen kan men zelfs op afstand ‘aanwezig zijn’ of iemand volmacht geven de rechtshandeling te stellen. 6 Na datum vonnis, kracht van gewijsde is niet vereist. 7 Of de voorzitter van eerste aanleg als er reeds een EOO of EOT werd ingeleid. 8 Naar Belgisch recht verboden, maar komt in allochtone middens soms voor. 9 Wat niet noodzakelijk hoeft te stroken met de biologische realiteit, zie verder.

7

Deel I: Verticale Relaties 16. Toestemming10 is een tweede voorwaarde. Een kind onder de 12 jaar moet nooit zijn toestemming geven. De moeder wel, zelfs bij prenatale erkenning. Dit lijkt kras: de moeder is juridisch nog geen moeder zolang ze het kind niet baart (hoewel ze dit per definitie wordt bij de baring). Vanaf 12 jaar moet het kind eveneens toestemmen, tenzij hij onbekwaam verklaard is, verlengd minderjarig is of nog niet over het vereiste onderscheidingsvermogen beschikt (art. 329bis, § 2 BW). Een meerderjarig of ontvoogd kind moet zelf toestemmen. Art. 329bis, §1 biedt hem daartoe een vetorecht. Er is een uitzondering: als er krachtens art. 329bis, §3 BW een onmogelijkheid is om te erkennen (bv. vermist zijn, overlijden,…), dan moet de erkenning ter kennis worden gebracht aan bepaalde personen met het oog op eventuele vernietiging. Kan men zijn toestemming weigeren? Uiteraard. Maar de wet beschermt de aspirant-erkenner evenwel. Er wordt hem een recht geboden de weigeraars te dagvaarden, waarna partijen in raadkamer worden verhoord (art. 329bis, § 2, derde lid BW). Na een vaak spaak lopende verzoening, volgt een procedure en uitspraak ten gronde. De rechtbank zal in geval van strijdigheid met de biologische werkelijkheid de vordering tot erkenning steeds weigeren. Bij twijfel over de biologische realiteit, kan de rechtbank weigeren als de belangen van het kind ‘manifest, kennelijk’ worden geschaad door de erkenning. Als men toch de manifeste nadeligheid wil bewijzen, doen overwegingen inzake de gevolgen van afstamming er niet toe (ouderlijk gezag, persoonlijk contact, erfrechtelijke gevolgen). De rechter voert aldus een ‘marginale toetsing’ uit. Zoals later wordt aangetoond heeft het Grondwettelijk Hof bij de verzetsprocedure tegen gerechtelijke vaststelling echter beslist dat deze marginale toetsing ongrondwettig is ! Geldt dit mutatis mutandis voor deze procedure? Het antwoord is nee, want een arrest mag niet zomaar per analogie worden uitgelegd. Desalniettemin kan men steeds een prejudiciële vraag stellen, waarna het Hof bijna gedwongen is hetzelfde te beslissen (zie ook randnummer 22). Zelfs strafrechtelijk veroordeelden, of die mensen die een procedure hangende hebben, mogen een kind erkennen. Er was voor 2010 een probleem: bij kinderen onder een jaar oud werd geen opportuniteitsoordeel gevraagd en kon men steeds erkennen. Het Grondwettelijk Hof besliste 16 december 2010 om dit als discriminatoir te bestempelen. De wetsbepaling blijft voorlopig evenwel bestaande ! Een beroep op de conclusies uit dit arrest is voorlopig nog steeds contra legem. Het wordt dus tijd dat men de wet wijzigt ! 17. Er zijn enkele bijzonderheden bij bovenstaande procedure. Als tegen de aspirant-erkenner een strafrechtelijke procedure is gestart wegens verkrachting van de moeder gedurende het wettelijke tijdvak, kan de erkenning niet plaats vinden.11 De procedure kan ook plaatsvinden voor de geboorte, maar in dat geval rijzen er problemen op bewijsrechtelijk vlak (art. 328bis BW). Het is dus een eerder theoretisch recht van de aspirant-erkenner, wat nefast is voor hem. De moeder kan immers wegens de risico’s een vruchtwaterpunctie weigeren, waardoor de afstammingsrechter zal wachten tot na de geboorte voor DNA-onderzoek. Het kind draagt dan de naam van de moeder.

10

Wat niet geheel juridisch-technisch klopt, omdat de toestemmende partijen geen partij worden bij deze eenzijdige rechtshandeling. Beter ware geweest om ‘instemming’ te gebruiken. 11 De vraag rijst wat wordt bedoeld met de bewoordingen “wordt de in het [derde] lid bedoelde termijn van één jaar opgeschort tot de beslissing over de strafvordering in kracht van gewijsde is gegaan”. Wellicht was het de bedoeling van de wetgever om de rechtbank geen opportuniteitsoordeel te laten vellen (en de belangen van het kind dus niet te laten toetsen) telkens wanneer de aspirant-erkenner vervolgd werd wegens verkrachting van de moeder, maar naderhand onschuldig werd bevonden, in gevallen waarin de aspirant-erkenner de moeder al tijdens het eerste levensjaar van het kind had gedagvaard na haar toestemmingsweigering.

8

Deel I: Verticale Relaties Voor een naamswijziging na toewijzing van erkenning, moet een gezamenlijke verklaring worden ingediend. Het kind is ook geen erfgenaam van de aspirant-erkenner. 18. Erkenning wordt geweigerd als er een absoluut huwelijksbeletsel bestaat tussen de erkenner en moeder (art. 321 BW). In concreto zijn dit de bloedverwanten in opgaande en neergaande lijn tot in het oneindige. Ook huwen met een zus of halfzus is onmogelijk. Huwen met een aanverwant is sinds de wetswijziging van 2007 wel mogelijk, daar het een relatief huwelijksbeletsel betreft. Zo is er geen probleem een kind te erkennen van een schoonzus of stiefouder. De wet is evenwel onnauwkeurig. Vanaf ‘tenzij’ in art. 321 BW is er een contradictie, omdat men simpelweg geen huwelijk kan sluiten als men getroffen is door een absoluut huwelijksverbod. 19. Voor de vorm vereist de wet een authentieke akte, opgemaakt door de notaris, ambtenaar van de burgerlijke stand, diplomatiek of consulair ambtenaar of enig ander openbaar ambt. Een testament is uitdrukkelijk uitgesloten (art. 327 BW). Er zijn ook modaliteiten: men kan een kind erkennen zelfs als men de biologische vader niet is (erkenning uit welwillendheid). Ook onbekwamen, met het oordeel des onderscheids, kunnen erkennen (art. 328, eerste lid BW). Prenatale en postume erkenning zijn eveneens mogelijk. In het eerste geval is een attest van zwangerschap (te verkrijgen na 6 maand zwangerschap) vereist door de ambtenaar van de burgerlijke stand, wat een interpretatie praeter legem (d.i. naast de wet) is . Art. 328, tweede lid BW spreekt immers over ‘verwekking’, waardoor een scheiding optrad in de rechtsleer. Deze scheiding is veroorzaakt door de discussie over een ministeriële omzendbrief van 1844, die stelde dat voor opname in de registers van de burgerlijke stand ‘een wezen 6 maand oud moest zijn’. Dat was niet onlogisch in het licht van de omstandigheden, wegens vele doodgeboortes, en sluit naadloos aan bij het bovenstaande vermoeden van art. 326 BW. Er is evenwel een strekking in de rechtsleer die deze concretisering van de wet niet aanvaardt en het vereiste van attest niet stelt. In de praktijk hangt het dan ook van gemeente tot gemeente af. Er bestaat ook de mogelijkheid van postume erkenning. Postume erkenning kan enkel als het kind afstammelingen had nagelaten of de erkenning gebeurde binnen de jaar na zijn geboorte (art. 328, tweede lid in fine BW). Deze maatregel is er om erfenisjagers te ontmoedigen. Doodgeboren kinderen (niet levend en levensvatbaar, geen juridische persoonlijkheid) zijn niet erkenbaar, maar men verkrijgt een akte van aangifte van levenloos kind, zonder dat evenwel juridische gevolgen sorteert (art. 80 BW). Tenslotte zijn meerdere erkenningen mogelijk, maar de eerste erkenning heeft uitwerking zolang ze niet is vernietigd (art. 329 BW). 20. Tenslotte is er het specifieke geval van de erkenning van een overspelig kind ‘a patre’. Dit zijn kinderen die verwekt zijn bij een moeder, waarbij de vader reeds gehuwd is. Hier schrijft art. 319bis BW voor dat de overspelige echtgenoot zijn vrouw/man moet verwittigen van zijn voornemen om een erkenning te doen. 12Bij ontstentenis van kennisgeving is de erkenning niet-tegenwerpelijk aan de bedrogen echtgenote en de huwelijkse kinderen. Deze sanctie is aberrant, omdat het tot complicaties leidt op erfrechtelijk vlak.

12

Hoe? - indien de erkenningsakte werd opgemaakt door een Belgische ABS of notaris, wordt een afschrift van de erkenningsakte door hem verzonden bij een ter post aangetekende brief, binnen de drie dagen na de opmaak van de erkenningsakte; - in andere gevallen wordt ze betekend bij deurwaardersexploot, op verzoek van de vader, het kind of diens wettelijke vertegenwoordiger.

9

Deel I: Verticale Relaties Een buitenechtelijk kind dat immers ontdekt dat hij niet gedeeld heeft in de erfenis, kan later een herverdeling van de nalatenschap vorderen. Om dit te vermijden, aanvaardt de rechtsleer en rechtspraak dat men ook na het overlijden nog de kennisgeving kan verrichten. Dit artikel is het spiegelbeeld van art. 322, lid 2 BW. b) Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap 21. Wanneer de vaderschapsregel uit art. 315 of 317 BW niet speelt, er geen erkenning heeft plaatsgevonden en men het recht op verzet niet succesvol heeft uitgeoefend tegen de procedure tot gerechtelijke vaststelling, kan men een vordering inleiden tot vaststelling van het vaderschap (art. 322 BW). De gerechtelijke vaststelling is meestal gedwongen, maar men kan ook overeenkomen samen een gerechtelijke procedure op te starten. 22. Dit verzet tegen de gerechtelijke vaststelling is een spiegelbeeld van de toestemmingsweigering van de moeder of het kind tegen de erkenning (art. 332quinquies BW). Als men zijn relatief verzetsrecht uitoefent, wordt de vordering slechts afgewezen als de vaststelling ‘kennelijk’ strijdig is met de belangen van het kind. Ook hier zei het Grondwettelijk Hof in een arrest d.d. 3 mei 2012 dat het ongrondwettig is dat er geen opportuniteitsoordeel plaatsvindt bij een kind van minder dan een jaar. Deze bepaling is eveneens tot op heden ongewijzigd. De vraag rijst wat de aard van de toetsing is die de rechter kan uitvoeren bij het onderzoek naar ‘kennelijke’ schending van het belang van het kind. Lang nam men aan dat een marginale toetsing op zijn plaats was, gelet op het woordgebruik ‘kennelijk’. Slechts in uitzonderlijke gevallen woog een weigering op tegen het belang dat een kind heeft bij een dubbele afstammingsband (bv. pedofilie van de erkenner). Het Grondwettelijk Hof besliste in een arrest van 7 maart 2013 echter dat het marginale karakter van het rechterlijke opportuniteitsoordeel ex art. 332quinquies BW strijdig is met artikel 22bis, vierde lid Gw. (het belang van het kind is de eerste overweging bij elke beslissing die het kind aangaat). Gevolg: volle toetsing aan het belang van het kind, met een concrete belangenafweging van alle partijen, maar belang kind primeert. 23. Er mag geen absoluut huwelijksbeletsel bestaan tussen de vermeende vader en moeder (art. 325 BW). Opvallend is dat hier identiek dezelfde fout wordt gemaakt als in art. 321 BW. Het Grondwettelijk Hof stelde evenwel een schending vast van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel. In een arrest van 9 augustus 2012, waarbij een halfzus – en broer kinderen hadden en waarbij de vader overleed met gebrek aan erfrechten voor de kinderen omdat een onderzoek naar de vaderschap post mortem werd geweigerd (wegens absoluut huwelijksbeletsel), poneerde het Hof dat de rechter bij wie een vaststellingsprocedure aanhangig is, verplicht is het verzoek in te willigen als de vaststelling van de afstammingsband overeenstemt met de belangen van het kind. De ratio van 1804, namelijk om kinderen niet onnodig te stigmatiseren, gold niet. Het Hof bracht zo een barst aan art. 325 BW aan, omdat de rechter bij een absoluut huwelijksbeletsel volledig (niet marginaal) kan toetsen of het in het kinderlijk belang is de vaderschap vast te stellen, eventueel post mortem, zoals in casu. Men kan aannemen dat dit meestal zo is. De regel is dus uitgehold. Heeft dit arrest ook een weerslag op het verbod bij erkenning? Volgens VERSCHELDEN niet, omdat hier een rechter kan toetsen of het in het kinderlijk belang is, terwijl bij een erkenning een openbaar ambtenaar die macht niet heeft en de context dus anders is. Een benadeeld persoon maakt evenwel een kans ook dat artikel aan te vechten wegens ongrondwettig. Het zou ook mogelijk moeten zijn in dit geval de ambtenaar voor de rechter te brengen.

10

Deel I: Verticale Relaties 24. Het bewijs kan geleverd worden door het bezit van staat, een soort ‘superbewijs’ (art. 331nonies BW bevat indiciën van wanneer er bezit van staat is, dit is onweerlegbaar en vereist een zekere continuïteit) en als dat er niet is de klassieke bewijsmiddelen, behalve de eed (art. 324 BW). In deze context kan men denken aan DNA-onderzoeken, zelfs post mortem na crematie. Dit komt voor in 2 vormen: gerechtelijk en buitengerechtelijk13. Dit laatste is goedkoper, maar heeft tot nadeel dat men geen druk kan zetten, want niet verplicht (nemo praecise cogi ad factum potest). Wat als men nu een gerechtelijk deskundigenonderzoek door de rechter weigert, wat op basis van bovenstaand adagium kan? Als het onrechtmatig is, dus als het belang van afstamming doorweegt op de aantasting van de fysieke integriteit door de test, ontstaat er een feitelijk vermoeden (van vaderschap) als er eveneens elementen in de zaak zijn die hetzelfde zeggen. 14 Een ander vaak voorkomend bewijsmiddel is het vermoeden van geslachtsgemeenschap (art. 324, derde lid BW). Als er enige twijfel bestaat tussen het oorzakelijk verband tussen verwekking en de seks, wordt dit vermoeden niet aanvaard (bv. de vrouw had meerdere bedpartners in het tijdvak van 300-180 dagen voor de bevalling) 25. De titularissen van de vordering zijn het kind en elk van zijn ouders persoonlijk (art. 332ter, eerste lid BW), alsook de beweerde vader. Dit laatste komt bijvoorbeeld als de moeder weigert om het geschil buitengerechtelijk op te lossen. Er is een verjaringstermijn van 30 jaar vanaf het einde van het bezit van staat of bij gebreke daaraan, de geboorte. Deze wordt geschorst door de minderjarigheid (d.i. tot 48 jaar), maar loopt tussen echtgenoten (art. 331ter BW). Partijen in het geding: zie art. 332ter, derde lid BW. Vertegenwoordiging is ook mogelijk (zie art. 331sexies BW). Bij belangentegenstelling wordt er een voogd ad hoc aangesteld, waarbij de tegenstrijdigheid in concreto moet worden bewezen (onverenigbaarheid van hoedanigheid van eiser en verweerder). Het geding kan niet voor de geboorte worden ingeleid. Art. 311, § 1 BW schrijft de correcte rechtbank ratione loci en materiae voor. Het vonnis is declaratief en art. 333 BW schrijft de publiciteit voor. 26. Art. 322, lid 2 BW schrijft hetzelfde voor als art. 319bis BW, waarbij het volstaat naar randnummer 20 te verwijzen.

2.3 Betwisting van afstamming 2.3.1 Betwisting van het moederschap (dit onderdeel is minder belangrijk) a) Wettelijk vermoeden 27. Zoals eerder gezegd is de juridische moeder, o.g.v. het wettelijk vermoeden15 ‘mater semper certa est’, diegene die het kind baart. De genetische realiteit speelt minder een rol. Op basis van art. 312, §2 BW kan men dit vermoeden weerleggen door aan te tonen dat de vrouw in kwestie niet van het kind bevallen is. Het bezit van staat tussen kind en de betwiste moeder maakt de vordering evenwel onontvankelijk. 13

Het buitengerechtelijk onderzoek kan bv. gevoerd worden met een zogenaamde ‘vaderschaps-thuiskit’, die aangeboden wordt door Dnasolum. Het is maar zeer de vraag of dit bewijsmateriaal kan worden beschouwd als rechtmatig (tenzij men een kit ‘met rechtsgeldigheid’ bestelt, namelijk onder het toezicht van een huisdokter), omdat de vermeende vader niet altijd zal toegestemd hebben en dus zal in vele gevallen toch nog een extra gerechtelijke expertise volgen. 14 Cass. 17 december 1998 (i.v.m. art. 331octies BW) 15 Hoewel het net zoals bij het vaderschap beter is te spreken van ‘dwingend opleggen door de wet van het moederschap’.

11

Deel I: Verticale Relaties Als dit bezit van staat er niet is, kan men door alle middelen rechtens de baring weerleggen of bevestigen. Er geldt een vervaltermijn van één jaar vanaf de ontdekking van het leugenachtig karakter van de afstamming. Enkel de moeder, de vader, het kind alsook de beweerde moeder kunnen een vordering instellen. Belangrijk hierbij is dat er geen automatische vaststelling van het moederschap voor de beweerde moeder is: wanneer de beweerde moeder de vordering inleidt, is niet in de wet bepaald dat haar betwistingvordering maar gegrond is wanneer haar moederschap is komen vast te staan, noch dat de beslissing die deze betwistingvordering inwilligt, van rechtswege de vaststelling van de afstamming van verzoekster met zich meebrengt, met inachtneming van art. 332quinquies (het recht op verzet tegen gerechtelijke vaststelling) BW (een systeem dat wel vooropgesteld wordt bij de betwisting van het vaderschap van de echtgenoot door de beweerde vader (zie art. 318, § 5 BW). Dit is een aberratie van de wetgever. Het kind wordt kortstondig moederloos. b) Erkenning 28. Om een onontvankelijke betwistingvordering in te stellen mag er vooreerst geen bezit van staat zijn t.a.v. de erkennende vrouw. Als de erkennende vrouw (en de toestemmers) een vordering instelt dient eveneens een wilsgebrek16 te bestaan in hoofde van die perso(o)n(en) (art. 330, §1, eerste lid en tweede lid BW). De erkennende vrouw en de vader moeten de vordering binnen het jaar na de ontdekking dat de erkennende moeder de echte moeder niet is. De beweerde moeder een jaar vanaf het ogenblik dat ze ontdekt moeder te zijn. Het kind moet vorderen tussen zijn (ten vroegste) 12e en 22e levensjaar of binnen het jaar nadat hij ontdekte dat de erkennende vrouw zijn moeder niet is (art. 330, § 1, vierde lid BW). Op vlak van gegrondheid wordt de erkenning tenietgedaan als aangetoond wordt dat de erkenner niet de ‘moeder’ is (art. 330, §2 BW). Is dit de biofysiologische (genetische), socio-affectieve moeder of diegene die het kind baart. Opnieuw prevaleert de baring op de genetische realiteit (bv. draagmoeder > eiceldonerende genetische moeder).17 Men moet bewijzen dat de erkenner niet van het kind bevallen is (art. 314, derde lid BW). De vordering van de beweerde moeder is slechts gegrond indien haar eigen moederschap is komen vast te staan; het vonnis dat de betwistingvordering inwilligt, brengt van rechtswege de vaststelling van het moederschap van de beweerde moeder mee, indien aan de voorwaarden van art. 332quinquies BW is voldaan (art. 330, § 3 BW). c) Gerechtelijke vaststelling (onbelangrijk) 29. Men kan hiertoe derdenverzet instellen (art. 331decies BW).

2.3.2 Betwisting van het vaderschap a) Wettelijk vermoeden 30. Om het wettelijk vermoeden succesvol te betwisten is opnieuw een gebrek aan bezit van staat vereist (art. 318, §1, eerste lid BW). Het absoluut (zonder uitzonderingen) karakter van deze regel werd evenwel ongrondwettig bevonden. 16

Een wilsgebrek over de grondslag van erkenning (bv. de beweegreden), niet over de geboorte zelf (wat ook logisch is) ! 17 cf. de bijzondere hypothese van art. 329bis § 3, vijfde lid BW: “niet de biologische moeder”.

12

Deel I: Verticale Relaties Het Grondwettelijk Hof besliste op 3 februari 2011 dat art. 318, § 1 eerste lid BW art. 22 Gw., in samenhang gelezen met art. 8 EVRM, schendt in zoverre de vordering tot betwisting van vaderschap [ingesteld door de bedrogen echtgenoot zelf] niet ontvankelijk is indien het kind bezit van staat heeft t.a.v. de echtgenoot van de moeder. Hoe interpreteer je dit? Er zou een uitzondering mogelijk moeten zijn, zonder afbreuk te doen aan de algemene regel van bezit van staat, met een belangenafweging tussen partijen. Probleem: belangenafwegingen in afstammingszaken zijn zeer complex, omdat er verschillende conflicterende belangen zijn (bv. patrimoniaal tegen emotioneel, belang van het kind tegen belang van de bedrogen echtgenoot). Het hof besliste op 9 juli 2013 daarnaast dat art. 318, § 1 eerste lid BW art. 22 Gw., in samenhang gelezen met art. 8 EVRM, schendt in zoverre de vordering tot betwisting van het vaderschap [door de man die het vaderschap opeist] niet ontvankelijk is indien het kind bezit van staat heeft t.a.v. de echtgenoot van zijn moeder. 31. Een vordering tot betwisting is eveneens onontvankelijk als de echtgenoot toestemming heeft gegeven tot K.I. of een andere daad die de voortplanting tot doel heeft. Als de verwekking van het kind hiervan niet het gevolg kan zijn, wordt de echtgenoot bevrijd (art. 318, §4 BW). Deze regel beschermt aldus het wensvaderschap. Voorts kan een vordering pas vanaf de levend en levensvatbare geboorte van het kind (art. 331bis BW). Een uitzondering hierop is mogelijk: de man die het vaderschap opeist kan voor de geboorte een vordering instellen tegen een andere man (art. 328bis BW). Hierbij rijst dan wel het probleem van de tijd. De vaderschapsregel geldt niet bij geboorte 300 dagen na ontbinding en daarnaast is vaderschap altijd twijfelachtig. Er kan dus vaderschap worden betwist dat nooit zou hebben kunnen bestaan ! 32. Zowel de moeder, echtgenoot, het kind als de beweerde vader kunnen een vordering instellen (art. 318, §1, eerste lid BW). Bij deze laatste geldt een bijkomende voorwaarde en gevolg. Indien hij de betwistingvordering inleidt, is zijn vordering maar gegrond als zijn vaderschap “is komen vast te staan”; de beslissing die de betwistingvordering inwilligt, brengt van rechtswege de vaststelling van het vaderschap van de verzoeker mee. De rechtbank gaat na of de voorwaarden van art. 332quinquies BW vervuld zijn (art. 318, § 5 BW). Dit is de zogenaamde twee-in-eenvordering waarbij de man tegelijkertijd een betwistings- en vaststellingsprocedure/erkenningsprocedure moet inleiden.18 Kind is zo geen enkele dag vaderloos, want tezamen met een succesvolle betwisting wordt de beweerde vader juridisch de vader. Na de dood van de vader kunnen, subsidiair, diens bloedverwanten vorderen (een jaar vanaf de geboorte van het kind, of het overlijden van de man, art. 318, §2, 2e lid BW). Ook bij een vaderschapsconflict kan de eerste echtgenoot vorderen met inachtneming van dezelfde termijn als de nieuwe echtgenoot (art. 318, §2, 2e en 3e lid BW). 33. Voor de moeder geldt een vervaltermijn 19 van één jaar na de geboorte; voor de echtgenoot één jaar na de ontdekking van het feit dat hij geen biologische vader is (art. 318, §2, 1e lid BW). Hoe bewijst men dit startpunt? DNA-onderzoek, sms-verkeer met minnaar, een uittreksel uit de burgerlijke stand waar de beweerde vader wordt aangeduid als echte vader en eventueel getuigen.

18

Dit artikel bevat het recht op verzet tegen gerechtelijke vaststelling (met nuancering van het Grondwettelijk Hof, zie randnummer 22). 19 Niet vatbaar voor stuiting of schorsing. Enkel in geval van overmacht is verlenging mogelijk. Overmacht: men moet in de absolute onmogelijkheid zijn om de vordering in te leiden binnen de voorgeschreven termijn, als gevolg van gebeurtenissen onafhankelijk van de wil van de betrokkene die hij niet heeft kunnen voorzien of voorkomen, terwijl hij de volgehouden intentie had de handeling te stellen.

13

Deel I: Verticale Relaties Het Grondwettelijk Hof stipuleerde op 28 maart 2013 dat de interpretatie van het begrip “feit” behoort tot de bevoegdheid van de rechter ten gronde, waarbij hem een ruime appreciatiebevoegdheid wordt verleend. Niets belet hem het tijdstip van de uitkomst van het door de rechtbank bevolen deskundigenonderzoek als startpunt van de termijn van één jaar te beschouwen (waarmee, ondanks de wet niet vernietigd werd, de termijnen een deuk gekregen hebben). De beweerde vader beschikt over een termijn van één jaar te rekenen vanaf het feit dat hij ontdekte de biologische vader te zijn. Het kind, tenslotte, vanaf zijn 12e levensjaar tot zijn 22e en nadien één jaar vanaf het ontdekken van het feit dat zijn ‘vader’ zijn biologische vader niet is. Op 31 mei 2011 (late vordering dus onontvankelijk) volgde alweer een arrest van het Hof. Ze stelden dat in de hypothese dat het vaderschap van de echtgenoot niet overeenstemt met de biologische, noch met de socio-affectieve waarheid, art. 318, § 2 BW de artikelen 10, 11 en 22 van de Grondwet schendt, in samenhang gelezen met art. 8 en 14 EVRM. Niemand weet echter het toepassingsgebied van dit arrest. Aangenomen wordt dat een kind zonder enig bezit van staat, of biologische band met de echtgenoot, steeds kan vorderen. 20 34. De minderjarige die wilt vorderen wordt procesrechtelijk vertegenwoordigd door zijn ouders q.q. wettelijk vertegenwoordiger. De kind wijst, gelet op de belangenconflicten, zijn eigen voogd aan, de zg. voogd ad hoc. De partijen in het geding zijn het kind, de echtgenoot en de moeder (art. 332bis BW). 35. Hoe levert men het bewijs bij betwisting? Door alle wettelijke middelen kan men tegenbewijs leveren van het feit dat de echtgenoot vader is, behalve de eed (art. 318, §3, eerste lid BW). Proceseconomischer en goedkoper is de eenvoudige verklaring in het 2e lid. Dit lid somt 7 gevallen op waarin het vaderschap onwaarschijnlijk is. Maar er zit weer een verstrooidheid in van de wetgever. Hij verwijst naar art. 316bis (cfr. supra), zonder te beseffen dat de vaderschapsregel in die gevallen gewoon niet speelt. Als de vaderschapsregel door die gevallen niet speelt, is er niets te betwisten! Tijdens de parlementaire voorbereiding verklaarde de minister van Justitie dat de ambtenaar van de burgerlijke stand zich zou kunnen vergissen en ten onrechte de echtgenoot in de geboorteakte als vader zou kunnen vermelden. Deze vergissing behoort evenwel te worden rechtgezet door een vordering tot verbetering van de akten van de burgerlijke stand (art. 1383-1385 Ger. W.) en niet d.m.v. een (eenvoudige) betwistingvordering van een vaderschap dat juridisch niet eens vast mocht staan (het is overigens niet door de vermelding van de naam van de (ex-) echtgenoot in de geboorteakte dat het vaderschap komt vast te staan, maar krachtens de wet zelf (art. 315-317 B.W.)). b) Vaderlijke erkenning 36. Dezelfde ontvankelijksgronden gelden als bij het bovenstaande. Ook hier werd door het Grondwettelijk Hof de absolute onontvankelijkheidsgrond in art. 330, § 1, eerste lid, tweede zin BW ongrondwettig bevonden (schendt art. 22 Gw. in samenhang gelezen met art. 8 EVRM) in zoverre de vordering tot betwisting van de erkenning van het vaderschap door de man die het vaderschap van 20

“Door de korte verjaringstermijn zou het kunnen dat dat kind niet meer beschikt over de mogelijkheid om zich tot een rechter te wenden die rekening kan houden met de vaststaande feiten, alsook met het belang van alle betrokken partijen, zonder dat een en ander kan worden verantwoord door de zorg om de rust (rechtszekerheid, waarvoor er überhaupt termijnen zijn) der families te bewaren terwijl de familiale banden te dezen onbestaande zijn. “

14

Deel I: Verticale Relaties het kind opeist, niet ontvankelijk is indien het kind bezit van staat heeft t.a.v. degene die het heeft erkend. Er is ook een bijzondere ontvankelijkheidsgrond in hoofde van een vordering vanwege de erkenner (of iemand die daartoe heeft toegestemd). In dat geval moet er een wilsgebrek21 zijn. Dit wilsgebrek op zich volstaat niet en leidt bijvoorbeeld niet op zich tot de vernietiging van de akte van erkenning. Bewijs van biologisch niet-vaderschap is vereist voor (de gegrondheid van) elke betwisting van een erkenning, ook deze ingeleid door de erkenner zelf (na bewijs van een wilsgebrek) (zie Cass. 7 mei 2007). 37. Deskundigenonderzoek wordt in dezen algemeen gezien als het meest betrouwbare bewijsmiddel, maar ook de andere opties blijven open. Er gebeurt geen toetsing aan de belangen van het kind! Het kind, de moeder, de erkenner en de beweerde vader zijn titularissen van deze vordering, met dezelfde nuance voor deze laatste als bij betwisting van het wettelijk vermoeden. Art. 330, §3 schrijft immers eveneens een twee-in-eenvordering voor. Art. 330, §1, vierde lid bevat de termijnen voor elk van deze actoren. 22 Zoals vaak in het afstammingsrecht, zag ook hier een slimme advocaat een mogelijk probleem. In een arrest van 6 april 2011 zei het dat art. 330, § 1, vierde lid BW de artikelen 10-11 Gw. schendt, in zoverre de daarin bepaalde vervaltermijn voor de persoon die de afstamming opeist, kan aanvangen vooraleer de betwiste erkenning plaatsvindt (‘ontdekking dat hij zelf de vader is’). Hoe leg je dit arrest uit? De termijn loopt vanaf opmaak erkenningsakte, ook al wist hij daarvoor al dat het kind het zijne is. c) Gerechtelijke vaststelling 38. Art. 331decies BW bevat het bijzonder rechtsmiddel derdenverzet voor diegenen die ten onrechte niet in de vaststellingsprocedure waren betrokken. Dit vorderingsrecht geldt 3 maand na betekening of in ieder geval 30 jaar. Is enorm zeldzaam.

2.4 Praktische toepassingen en overzicht 39. Belangrijke info voor het examen: aangezien erkenning maar kan als er geen vaststelling o.g.v. het vaderschapsvermoeden ex art. 315 BW mogelijk is, moet eerst een betwistingsprocedure van dit vermoeden worden ingeleid, waarna vervolgens een procedure tot erkenning kan plaatshebben. Vergeet dit niet op het examen. In vetjes vindt men wat ondervraagd wordt op het examen. De cases zullen altijd duidelijk zijn; bijkomende (irrelevante) info en hypotheses zijn uit den boze en nefast voor de punten. De eerste 2 cases zijn niet representatief voor het examen, maar lijken meer op de praktijk.

21

Verschoonbare dwaling (moet ook door ‘bonus pater familias’ begaan zijn en zelfstandigheid van zaak betreffen) wordt amper aanvaard, bv. een man die een kind erkent na 4 maand zwangerschap, terwijl ze al zwanger was; bedrog (meestal door moeder geïnduceerd, bv. een zwangere vrouw die haar man dwingt tot erkenning, hoewel ze weet dat het kind het zijne niet is) en geweld (bv. een arme moeder die een zwakzinnige oude rijke ‘vader’ onder druk zet). 22 * voor de moeder en de erkennende man: 1 jaar na de ontdekking dat de erkennende man niet de vader is * voor de man die het vaderschap opeist: 1 jaar na de ontdekking dat hijzelf de vader is (dus soms al voor de geboorte !) * voor het kind: ten vroegste de dag van de 12de verjaardag, ten laatste de dag van de 22ste verjaardag Opmerking: een overgangsbepaling (art. 25 § 3 wet 1 juli 2006) stelt (ten onrechte) dat het hier om een verjaringstermijn gaat (wat evenwel merkwaardig is, gelet op de korte duurtijd van de termijn).

15

Deel I: Verticale Relaties Schema vaststelling:

Schema betwisting:

Case 1: U treedt op voor een gehuwd koppel (man en vrouw). De vrouw heeft geen baarmoeder. De zus van de vrouw is bereid als draagmoeder te fungeren en krijgt een embryo ingeplant dat gecreëerd is met gameten van het echtpaar (eicel van de vrouw en zaadcel van de man). Het koppel wenst niet over te gaan tot adoptie. Kunnen zij een (oorspronkelijke) afstammingsband met het kind tot stand brengen en, zo ja, hoe? * Moeder: het probleem is dat de zus o.b.v. art. 312 juncto 57, §2 BW juridisch moeder wordt van het kind. Hieraan kan men een mouw passen door anoniem te bevallen in Frankrijk. Vervolgens kan ze het kind erkennen (art. 313 BW). Is de toestemming van haar echtgenoot nodig? Nee, tenzij hij al op voorhand het kind erkend heeft, of het vaderschap gerechtelijk werd vastgesteld.

16

Deel I: Verticale Relaties Ook gerechtelijke vaststelling kan (art. 332ter BW), waarvoor een lange termijn geldt (art. 331ter BW). Er is bezit van staat, waardoor tegenbewijs wegens biologische realiteit onmogelijk is. Kan de draagmoeder iets betwisten? Ingeval van anonieme bevalling niet, omdat ze dan geen moeder is en derhalve geen vorderingsrecht heeft. Als ze in België bevallen kan een vordering vanwege de wensmoeder tegen haar naam in de geboorteakte onontvankelijk worden verklaard als er bezit van staat is, maar zal de vordering nooit gegrond zijn wegens de strijdige biologische realiteit, want de bevalling valt niet te betwisten. * Vader: Prenatale erkenning kan eventueel. Als dit niet is gebeurd, dan wordt de man na erkenning of gerechtelijke vaststelling van de moeder automatisch vader mits toestemming van draagmoeder. Als er hierbij een probleem is gerezen, bv. vermist zijn van zijn vrouw, dan kan hij het kind erkennen (art. 329bis, §3 BW). Overspelig kind a patre? Hoewel partijen weten dat de vrouw draagmoeder is, zal de echtgenoot toch te allen tijde moeten notificeren indien hij het kind erkent (want zij is immers zijn echtgenote niet) op straffe van relatieve niet tegenwerpelijkheid (art. 319bis BW). Case 2: Een echtpaar leeft al sinds 2011 feitelijk gescheiden (zonder daartoe door een rechter te zijn gemachtigd) omdat de man toen is ingetrokken bij zijn vriendin. Kort nadien is ook zijn echtgenote ingetrokken bij haar minnaar. Op 19 september 2013 beviel zij van een zoon die verwekt is door haar minnaar. De verwekker wil nu zijn verantwoordelijkheid voor het kind opnemen en vraagt u welke stappen hij dient te ondernemen om juridische vader van het kind te worden. Antwoord: De vrederechter kan ex art. 223 BW voorlopige maatregelen opleggen, zoals afzonderlijk wonen, zolang de echtscheiding niet is ingeleid (nadien is de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg bevoegd o.b.v. art. 1280 Ger. W. Hoewel niet helemaal ter zake is er dus al een burgerrechtelijke fout in hoofde van het koppel, wegens het schenden van hun samenwoningsverplichting. De vader zal om zijn verantwoordelijkheid op te nemen een erkenning dienen uit te voeren; dat is het uiteindelijke doel van deze casus. Een van de voorwaarden tot erkenning is dat er geen vaderschap mag zijn vastgesteld krachtens art. 315 of 317 BW (art. 316, eerste lid BW). Dit is echter wel het geval voor de echtgenoot van de moeder, gelet op het feit dat het huwelijk nog niet ontbonden is. Maar speelt er geen van de uitzonderingen in art. 316bis BW? Art. 316bis, 2° wel als ze op verschillende adressen zouden geregistreerd zijn. Gezien dit niet meteen blijkt uit de casus, zal een betwistingsvordering moeten worden ingeleid (art. 318 BW). Is dit ontvankelijk? Er is duidelijk een gebrek aan bezit van staat. De verweerde vader is tevens titularis van de vordering (art. 318, §1 juncto 318, §5 BW). Deze 2-in-1-vordering maakt erkenning overbodig, omdat het vaderschap automatisch wordt vastgesteld bij succesvolle betwisting. De termijn is eveneens nog niet verstreken. Case 3: Een ongehuwde vrouw beleefde een kortstondige relatie, maar haar minnaar liet haar in de steek op het ogenblik dat hij vernam dat ze zwanger was van hem. De vrouw wenst dat de verwekker van haar kind zijn verantwoordelijkheden opneemt. Het kind is momenteel 3 maanden oud en de exminnaar weigert elk contact met moeder en kind. Op welke wijze kan de afstamming van de biologische vader worden vastgesteld? Specificeer de procedurele stappen (wie kan de procedure inleiden, binnen welke termijn, wat moet worden bewezen en hoe kan dit bewijs worden geleverd)? Antwoord: Omdat de vaderschapsregel niet geldt, zal een procedure tot gerechtelijke vaststelling dienen te worden ingeleid (art. 322, eerste lid BW), want gedwongen. Is deze ontvankelijk?

17

Deel I: Verticale Relaties Er is geen bezit van staat. De moeder is bevoegd de vordering in te stellen o.b.v. art. 332ter BW, gedurende een termijn van 30 jaar na de geboorte (art. 331ter BW). Het veiligste bewijs in casu is DNA (art. 324, 1e lid BW), maar ook het tweede lid kan (hoewel daar al meer twijfel over kan zijn). Zijn er toestemmingen vereist? Nee (art. 332quinquies BW). Case 4: Echtgenoten leven al sinds juli 2012 feitelijk gescheiden nadat de vrederechter eind juni 2012 een vonnis heeft gewezen waarbij zij gemachtigd werden een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken gedurende een periode van 1 jaar. Op 30 september 2013 bracht de echtgenote een dochter ter wereld. De ambtenaar van de burgerlijke stand maakte op 3 oktober 2013 een geboorteakte op en vermeldde daarin de echtgenoot als vader van het kind. Partijen leven vandaag nog steeds feitelijk gescheiden. Deze man raadpleegt u en beweert het kind niet te hebben verwekt. Wat raadt u hem aan? Antwoord: Het vaderschap speelt op grond van art. 315 BW. Maar speelt er een uitzondering op de vaderschapsregel krachtens art. 316bis BW? Art. 316bis, 3° BW trekt de aandacht. Is het kind meer dan 300 dagen na het vonnis geboren? Ja. En ook minder dan 180 dagen na eind juni 2013 (einde feitelijke scheiding)? Zeker. De uitzondering speelt, waardoor de vaderschapsregel komt te vervallen. De akte van burgerlijke stand is evenwel nog foutief. Een oplossing is een vordering tot verbetering van de akte van burgerlijke stand (art. 88 et seq. BW). Een minder praktische oplossing: betwisting vaderschap o.g.v. eenvoudige verklaring (art. 318, §3, tweede lid BW), wat kan want dit artikel verwijst naar art. 316bis BW. Case 5: Een gehuwde man heeft een kind verwekt bij een vrouw die niet zijn echtgenote is. Op het ogenblik dat het kind 2 jaar is, wil hij het kind erkennen. a)

Kan dit nog?

b)

Zo ja, welke personen dienen tot deze erkenning toe te stemmen?

c)

Wat kan de man ondernemen als de moeder zich tegen deze erkenning verzet?

d)

Hoe kan de echtgenote van de erkenner deze erkenning verhinderen?

Antwoord: a) Ja, erkenning is niet aan termijnen gebonden en kan zelfs op het sterfbed nog, maar niet in het testament. b) De moeder moet o.b.v. art. 329bis, §2 BW toestemming verlenen. c) Als zij deze toestemming weigert dan bekijkt de rechter of de beweerde vader de biologische vader is. In bevestigend geval voert hij een marginale toetsing uit aan de belangen van het kind (maar te nuanceren in het licht van de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof). d) De echtgenote kan dit niet verhinderen (i.t.t. oudere rechtsregels), maar moet wel worden genotificeerd bij aangetekend schrijven (art. 319bis, 1e lid BW) op straffe van relatieve niettegenwerpelijkheid.

18

Deel I: Verticale Relaties Case 6: Mevr. DE POORTER heeft ongehuwd samengewoond met de heer CRUCKE, een vrijgezel. Op 1 september 2013 bracht zij een zoontje Kurt ter wereld. Dit kind werd echter verwekt door de heer OTTEN. Omdat deze zelf gehuwd is (met mevr. DE VILDER) en mevr. DE POORTER vermoedt dat hij het kind nooit zal willen erkennen, liet zij de heer CRUCKE opzettelijk in de waan dat Kurt zijn zoon is en stuurde zij erop aan dat hij het kind zou erkennen. Enkele dagen na de geboorte erkende de heer CRUCKE het kind voor de ambtenaar van de burgerlijke stand. Na zware meningsverschillen i.v.m. de opvoeding van het kind verliet de heer CRUCKE op 15 september 2013 het land en liet vanaf die datum niets meer van zich horen. Het kind heeft hij sindsdien niet meer gezien en ook met de moeder heeft hij geen enkel contact meer. Eergisteren kreeg de heer CRUCKE bij toeval een brief voor ogen, gericht aan mevr. DE POORTER en geschreven door de heer OTTEN, waaruit duidelijk blijkt dat de heer OTTEN de biologische vader van Kurt is. A. Wat is uw advies mocht u vandaag geraadpleegd worden door de heer CRUCKE die beseft dat hij misleid is en zijn erkenning ongedaan wil maken? B. Welke juridische stappen kan mevr. DE POORTER nog ondernemen om de afstamming langs vaderszijde vast te stellen indien de heer CRUCKE zijn erkenning ongedaan heeft gemaakt en de heer OTTEN alle medewerking weigert? Antwoord: A) Betwisting van erkenning (art. 330 BW). Is de vordering ontvankelijk? Ja, er is geen bezit van staat omdat hij met de noorderzon is verdwenen. Maar is ook aan de bijzonder ontvankelijkheidsvoorwaarde voldaan, namelijk het wilsgebrek? Ja, de vrouw heeft opzettelijk de man in de waan gelaten dat hij de biologische vader is, wat overeenkomt met bedrog. Er loopt een termijn van één jaar vanaf de ontdekking van dit feit => tot 2 oktober 2014. Op gegrondheidsvlak kan bewezen worden dat hij niet de biologische vader is. Hij beschikt over het nodige vorderingsrecht. B) Ja, gerechtelijke vaststelling (art. 322, 1e lid BW). Er dient een notificatie te worden gedaan aan de echtgenote van De Poorter (tweede lid). Ze heeft een dertigjarig vorderingsrecht na geboorte (artt. 331ter en 332ter BW). Er rijzen geen problemen bij ontvankelijkheid en gegrondheid (wel uit te werken op het examen!) Case 7: Mevrouw JANSSENS is gehuwd met de heer PEETERS. Er rijzen ernstige huwelijksmoeilijkheden en op 1 oktober 2012 werd door de heer PEETERS een echtscheidingsvordering o.g.v. onherstelbare ontwrichting van het huwelijk ingesteld. Op 12 oktober 2012 machtigde de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg de partijen om afzonderlijk te wonen. Op 3 oktober 2013 bracht mevr. JANSSENS een zoontje Bart ter wereld. Dit kind werd verwekt door de heer LIEVENS, die zelf ook gehuwd is. Mevr. JANSSENS wenst dat de heer LIEVENS als juridische vader van het kind zal worden beschouwd, maar deze weigert halsstarrig enige verantwoordelijkheid op te nemen. De echtscheiding van het echtpaar PEETERS-JANSSENS is op heden nog niet uitgesproken. a) U wordt vandaag geraadpleegd door de heer PEETERS, die aanvoelt dat hij niet de biologische vader is van Bart. Hij heeft ook nooit naar het kind omgekeken. Wat raadt u hem aan?

19

Deel I: Verticale Relaties b) U wordt vandaag gecontacteerd door mevr. JANSSENS. Wat zal u haar adviseren? Antwoord: a) Peeters is de juridische vader o.g.v. art. 315 BW. Geldt er een uitzondering van onwaarschijnlijke vaderschap? Ja, art. 316bis, 1° BW lijkt van toepassing (meer dan 300 dagen na voorlopige maatregen ingevolge EOO). Advies: doe niets. b) Gerechtelijke vaststelling (art. 322, eerste lid BW). Ze heeft een dertigjarig vorderingsrecht (artt. 331ter en 332ter BW). Kennisgevingsplicht op straffe van relatieve niet-tegenwerpelijkheid aan de bedrogen echtgenote (art. 322, tweede lid BW). Case 8: Staf COPPENS is gisteren vierentwintig jaar geworden. Zijn moeder, mevr. JANSSENS, werd verlaten door haar echtgenoot COPPENS, een steriele man, toen zij twee maanden zwanger was, ongeveer zeven maanden voor de geboorte van Staf, maar beide echtgenoten bleven tot voor kort op hetzelfde adres gedomicilieerd. Mevr. JANSSENS had destijds een relatie met de heer PEETERS die nog vóór de geboorte bekend was geraakt. De heer PEETERS is de biologische vader van Staf. Op 3 oktober 2012 werd door het echtpaar JANSSENS-COPPENS een procedure echtscheiding door onderlinge toestemming ingeleid; uitspraak v/d EOT viel in mei 2013. De heer COPPENS heeft al te kennen gegeven aan geen enkele andere procedure meer te willen meewerken. Staf heeft ondertussen een stevige band met de heer PEETERS ontwikkeld. U wordt geraadpleegd door Staf en de heer PEETERS. Beiden willen dat de heer PEETERS de juridische vader van Staf wordt. De heer PEETERS wil daartoe alle medewerking verlenen. Mevr. JANSSENS leeft momenteel echter in onmin met haar zoon zodat op haar medewerking niet gerekend moet worden. Antwoord: Geldt de vaderschapsregel o.g.v. art. 315 BW? Ja, het huwelijk was immers nog niet ontbonden. Maar speelt er een uitzondering krachtens art. 316bis BW? Neen, er was nog geen EOT en ook wonen ze nog maar pas afzonderlijk. De volgende stap is erkenning (art. 319 BW), maar omdat er al een vader is, moet er een vordering tot betwisting van het vaderschap worden ingeleid (art. 318 BW). Is ze ontvankelijk? Ja, er is geen sprake van bezit van staat. Titularissen van het vorderingsrecht? Ja. Termijnen? Voor de beweerde vader is de termijn van één jaar verstreken, waardoor hij niet kan vorderen. Kan Staf iets proberen? Nee, hoewel er voor hem 2 termijnen gelden (tussen 12-22 jaar of één jaar vanaf de ontdekking), blijkt uit de feitelijke omstandigheden (‘iedereen wist het al’) dat Staf al langer op de hoogte was. De moeder (hypothetisch): nee. Dus: geen enkele mogelijkheid tot betwisting. Case 9: Mevr. JANSSENS is al meer dan 10 jaar gehuwd met de heer LIEVENS. Na echtelijke moeilijkheden zijn de echtgenoten vanaf 1 september 2011 feitelijk gescheiden gaan leven, zonder daartoe door een rechter te zijn gemachtigd. Eind 2011 begon mevr. JANSSENS een relatie met de heer PEETERS die gehuwd is met mevr. COPPENS en nog steeds met zijn echtgenote samenleeft. De heer LIEVENS is pas op 15 januari 2012 officieel ingeschreven op het adres waarop hij al sinds de feitelijke scheiding woont. Uit de relatie van mevr. JANSSENS en de heer PEETERS werd op 3 oktober 2012 een kind Piet geboren. De relatie tussen mevr. JANSSENS en de heer PEETERS werd nog vóór de geboorte verbroken. Piet werd tot nog toe enkel door zijn moeder opgevoed. Wat is uw advies mocht u vandaag geraadpleegd worden

20

Deel I: Verticale Relaties a) door mevr. JANSSENS die wenst dat de heer PEETERS zijn verantwoordelijkheden opneemt en de juridische vader van Piet wordt, terwijl de heer PEETERS dat helemaal niet wil. b) door de heer LIEVENS die pas gisteren - na toevallig contact met de heer PEETERS - te horen kreeg dat zijn ex-echtgenote meer dan een jaar geleden een kind ter wereld heeft gebracht. Hij meldt u dat hij evenmin iets met het kind te maken wil hebben. Antwoord: A) Na succesvolle betwisting van het vaderschap van Lievens (zie hieronder), kan ze een gerechtelijke vaststelling laten uitvoeren jegens Peeters. Ze heeft een vorderingsrecht voor dertig jaar vanaf de geboorte. Ze moet eveneens notificeren aan de bedrogen echtgenote van Peeters. B) Eerst moet worden nagegaan of Lievens nog de juridische vader is? Volgens de letter van de wet wel. Speelt er één van de uitzonderingen? Nee, zelfs art. 316bis, 2° niet omdat er nog geen 300 dagen zijn verstreken. Daarom: vordering tot betwisting vaderschap van de echtgenoot. Moeder: nee, want haar 1-jarige termijn is verstreken. Lievens? Die kan eventueel zelf betwisten omdat hij nog niet op de hoogte was (belang: weren van het kind uit zijn nalatenschap als hij geen bezit van staat of enige andere affiniteit ermee had). Kind? Als de ouders wachten tot zijn 12e verjaardag d.m.v. voogd ad hoc (maar stel dat hij het vroeger weet, bv. op zijn 4e. Welke termijn geldt? De rechtspraak heeft hier een zekere appreciatiemarge en zal deze feitenkwestie autonoom beoordelen, waarna ze beslist of de termijn al dan niet is verstreken op de 12e verjaardag). Case 10 (vorig jaar in tweede zit gevraagd); Een echtpaar wil graag kinderen, maar de man is volkomen steriel. Het koppel begaf zich naar de fertiliteitsafdeling van het UZ Gent, alwaar de artsen op 16 april 2013 overgingen tot kunstmatige inseminatie met zaad van een anonieme donor, uiteraard na daartoe de schriftelijke toestemming van het koppel te hebben bekomen. Na een probleemloze zwangerschap is gisteren een kerngezond kind geboren. U wordt geraadpleegd door de echtgenoot van de bevallen vrouw die vermoed dat zijn echtgenote overspelig is geweest. Hij wenst in de nabije toekomst een procedure tot EOO in te leiden en eveneens zijn vaderschap te betwisten. Kan dit laatste en – zo ja – hoe dient uw cliënt dit aan te pakken? Antwoord: Er is sprake van anonieme spermadonatie (K.I. door D(onor)) de vaderschapsregel speelt voor de steriele man. Art. 316bis BW is niet aan de orde. Een betwistingsprocedure is onontvankelijk wegens zijn toestemming tot K.I. Maar speelt art. 318, §4 in fine BW niet? In casu kan de verwekking van het kind niet te wijten zijn aan de K.I., omdat er tussen april en oktober maar 5 maand zit.

2.5 Gevolgen van afstamming 2.5.1 Algemeen 40. Art. 334 BW schrijft de gelijkheidsregel tussen de verschillende soorten afstammelingen t.o.v. de ouders en hun bloedverwanten voor. Hoewel dit evident is naar hedendaagse opvattingen, werden vroeger verschillende categorieën kinderen benadeeld (de wet maakte het onderscheid tussen wettelijke en natuurlijke kinderen en kinderen geboren uit bloedschennis).

21

Deel I: Verticale Relaties Er is aldus gelijkheid ongeacht de wijze van vaststelling van de afstamming, waardoor kinderen t.o.v. hun ouders dezelfde rechten en verplichtingen hebben. 41. Op bovenstaand gelijkheidsbeginsel bestaat evenwel nu nog één uitzondering, namelijk voor de overspelige kinderen en echtgenoten. Diverse wetsbepalingen beperkten de rechten van het overspelig kind en de overspelige ouder. Voor kinderen werd dit benadelingsregime23 afgeschaft door de wet van 1 juli 2006, maar voor de ouders bleven ze bestaan. Welke nadelen gelden er nu voor overspelige ouders? De overspelige echtgenoot verliest zijn (patrimoniale) voordelen gedaan bij schenking of bij schenking in het huwelijkscontract gedaan (art. 334ter, eerste en vierde lid BW). De ratio die hierachter schuil gaat, is de bekommernis van de wetgever om een massa echtscheidingen ingevolge overspel. Anno 1987 dacht hij dan ook aan een sanctie tegen de bedrieger die dezelfde gevolgen zou sorteren als een echtscheiding. Tevens werd onrechtstreeks verhinderd dat het vermogen van de bedrogen echtgenote naar het overspelig kind zou gaan. De wet legt deze beperkingen automatisch op. Op vlak van huwelijkscontracten vervallen de bedingen van vooruitmaking24, bedingen van ongelijke verdelingen25 en verblijvingsbedingen26, maar niet de bedingen van inbreng (bv. van een onroerend goed of een auto). Op vlak van schenkingen vervallen alle schenkingen, gedaan bij huwelijkscontract27, zowel van tegenwoordige als toekomstige goederen. Dit laatste, ook wel contractuele erfstellingen genoemd, zijn alle goederen die de erflater zal hebben op de dag van zijn overlijden. ). De overspelige ouder kan daarnaast worden onterfd door zijn concubine, voor zover er niet geraakt wordt aan de wettelijke reserve (het vruchtgebruik op de gezinswoning en de huisraad). (art. 334ter, derde lid BW). Maar de wetgever biedt enkele correctiemechanismen aan. De bedrogen echtgenote kan de bovenstaande voordelen handhaven door notariële akte, die ze niet meer kan herroepen (art. 334ter, eerste lid in fine BW). Daarnaast kan er geen afbreuk gedaan worden aan rechten van derden te goeder trouw. Vrijwaring van de rechten van derden te goeder trouw (die b.v. goederen hebben gekocht van een overspelige echtgenoot, die hem geschonken werden bij huwelijkscontract) impliceert o.m. dat de trouwe mede-echtgenoot enkel de tegenwaarde van de vervreemde goederen (niet: de goederen zelf) zal kunnen terugvorderen van zijn ontrouwe echtgenoot (en dus niet van de derden te goeder trouw).

23

- Instemming van de echtgenote was vereist opdat het overspelig kind a patre de familienaam van de erkenner kan dragen. - Een overspelig kind kon enkel in de echtelijke verblijfplaats worden opgevoed mits de toestemming van de echtgeno(o)t(e). - Het overspelig kind kon de omzetting van het vruchtgebruik van de langstlevende echtgenoot niet vragen. - Een overspelig kind kon van de verdeling in natura worden uitgesloten door de overlevende echtgenoot en de huwelijkse kinderen . 24 Een beding waarbij de langstlevende echtgenoot een bepaald goed (of goederen) gratis –zonder aanrekening op zijn deel- uit het gemeenschappelijk vermogen mag nemen vooraleer dit wordt vereffend. 25 Een beding waarbij wordt afgeweken van de klassieke helft-helftverdeling bij ontbinding van het huwelijk. 26 Een beding waarbij de LLE het ganse gemeenschappelijke vermogen ontvangt bij overlijden. 27 Als ze bij afzonderlijke akte is gedaan kan ze steeds herroepen worden.

22

Deel I: Verticale Relaties 2.5.2 Familienaam 42. Het ankerartikel van deze materie vormt art. 335 BW.28 Uit dit artikel vloeien 6 regels voort die dwingend voorschrijven wanneer welke naam moet worden gegeven. De familienaam hangt immers af van de juridisch vastgestelde afstamming. Als enkel het vaderschap vaststaat, krijgt het kind de naam van de vader (§1). Dit is de hypothese van de anonieme bevalling, waarbij de vader al prenataal of postnataal erkend had (of eventueel via de rechter). Als het moederschap alleen vaststaat, krijgt het kind de naam van de moeder (§2) . Dit is het geval van ongehuwde koppels waar de verwekker niet zijn verantwoordelijkheden heeft opgeëist (door noch prenataal, noch in de geboorteakte te erkennen). Als het moederschap eerst vaststaat, en dan het vaderschap, dan krijgt het kind de naam van de moeder, maar ouders kunnen samen verklaring tot naamswijziging afleggen voor ABS (art. 335, § 3, eerste lid BW). In het omgekeerde geval blijft de naam van de vader (omdat de wet geen modaliteiten tot naamswijziging in dit geval bevat). Deze gezamenlijke verklaring29 moet worden afgelegd binnen het jaar na de vaststelling van de afstamming en zeker voor de meerderjarigheid of ontvoogding. De basisregeling is meestal §1 waarin beide tegelijkertijd vaststaan. Dit is de hypothese van erkenning in de geboorteakte en geboorte tijdens het huwelijk. In dit geval prevaleert de vaderlijke familienaam. Is dit discriminatoir? Het Arbitragehof stipuleerde op 6 november 2002 dat deze patrilineaire naamsverkrijging tot doel heeft eenvoud, eenvormigheid en onveranderlijkheid te scheppen. Dit dateert nog van de Napoleontische tijd, waar vrouwen niet meer dan kweekfabrieken waren. Hoewel naar huidige opvattingen man en vrouw gelijk worden geacht en andere regels zouden kunnen bijdragen aan voormelde doelstellingen, besliste het Hof om niet op te treden. Belangrijk was dat het Hof stelde dat het recht op een naam een persoonlijkheidsrecht is, maar het recht om een naam door te geven geen grondrecht is. 43. Er zijn enkele bijzonderheden. Bij erkenning van een overspelig kind a patre begint de termijn van één jaar te lopen op de dag die volgt op de in art. 319bis, tweede lid BW bedoelde kennisgeving of betekening (art. 335, § 3, tweede lid in fine BW).30 Indien de afstamming van een kind wordt gewijzigd wanneer het de meerderjarige leeftijd heeft bereikt, mag er zonder zijn akkoord geen enkele verandering aan zijn naam worden aangebracht (art. 335, § 4 BW). Dit is het geval wanneer de vaderschapsregel van de echtgenoot wordt betwist. Na het in kracht van gewijsde treden van dit vonnis val je terug op art. 335, §2 BW waardoor je de naam van de moeder krijgt. Om deze rechtsonzekerheid te verhelpen, vermeldt de wetgever dat het kind kiest. Het Arbitragehof heeft zich daarnaast moeten buigen over enkele prejudiciële vragen. Worden meerderjarigen gediscrimineerd doordat de ouders de verklaring tot naamswijziging moeten afleggen vóór de meerderjarigheid van het kind? Antwoord: nee. Worden buitenhuwelijkse kinderen gediscrimineerd door de mogelijkheid voor de moeder haar toestemming tot de erkenning te weigeren? Nee. 28

Dit artikel wordt gezien als de enige discriminatie tussen gehuwden en ongehuwden. Wat verantwoordt immers dat ongehuwden beide namen kunnen geven in geval het vaderschap na het moederschap vaststaat (ofwel door behoud van de moedernaam, ofwel door verklaring tot wijziging), terwijl gehuwden vastzitten? 29 Wat de vrouw uiteraard enorm veel macht geeft. 30 Wat de wetgever vergeten is bij art. 322, tweede lid eveneens te vermelden, want daar bestaat ook een betekeningsvereiste bij overspel.

23

Deel I: Verticale Relaties Worden buitenhuwelijkse kinderen gediscrimineerd doordat bij onenigheid tussen vader en moeder hun naam onveranderd blijft? Nee, “want ouders zijn het best geplaatst dit te beoordelen”. Worden buitenhuwelijkse kinderen gediscrimineerd nu hun naamswijziging niet meer mogelijk is doordat de moeder weigert de verklaring af te leggen, hoewel zij eerder heeft toegestemd tot de erkenning? De wetgever mag ervan uitgaan dat de ouders het best (samen) het belang van het kind kunnen beoordelen tot diens meerderjarigheid of ontvoogding; het gegeven dat hun onenigheid niet vanaf het begin blijkt, is niet relevant. De naamswijziging is mogelijk via de administratieve procedure; de overheid zal niet anders kunnen dan een verzoek van iemand om de naam van zijn vader te dragen als ernstig beschouwen (de facto onmogelijk om te weigeren). 44. Een curiosum stelt zich bij de vaststelling van de naam van een vondeling. Deze wordt gegeven door de ABS waar het kind werd gevonden (art. 58 BW). Gewoonlijk krijgt de vondeling twee of meer voornamen, waarvan één als familienaam dient. Een familienaam, afgeleid uit de omstandigheden waarin het kind gevonden werd, of met inachtneming van de feitelijke gegevens, komt eveneens voor (bv. Wouter De Cleyne of Mickey Bruynooghe). 45. Volgens het Decreet 6 Fructidor jaar II (23 augustus 1794)31 is er een mogelijkheid tot naamsbetwisting32. Het recht op naam is immers een onverjaarbaar en onvervreemdbaar persoonlijkheidsrecht dat verdragsrechtelijk gewaarborgd is (art. 8 EVRM). Om de naam te beschermen kan men een gerechtelijke vordering instellen en een schadevergoeding eisen. Elke belanghebbende kan een vordering tot naamsbetwisting instellen tegen degene die de naam van een ander persoon draagt of er misbruik van maakt. Het alledaags karakter van de naam volstaat niet om de vordering te beletten (Cass. 25 mei 1962).33 Ook naamsverandering behoort tot de mogelijkheden. Deze administratieve procedure is een gunst die wordt toegestaan door de overheid, en geenszins een recht is van de rechtsonderhorige. Als men zijn familienaam wilt wijzigen bij KB, dan moet men ernstige redenen kunnen aanvoeren. Voorbeelden zijn belachelijke, hatelijke of onzedelijke namen; belgicisering van namen van emigranten; de naam van biologische ouders (wat handig is als een procedure tot betwisting niet meer kan); de naam van pleegouder; voorkomen van uitsterven van een naam. 34 Het verzoek mag niet tot verwarring leiden of derden en verzoeker niet schaden. Het KB wordt bekendgemaakt in het BS. Verzet door een belanghebbende kan. Er is €49 verschuldigd, of €740 als het om een dubbele naam gaat gescheiden door een koppelteken of een verbetering van de naam (bv. de/De). De voornaam kan om enigerlei reden worden vervangen, moet worden toegestaan onder de voorwaarden van art. 2, derde lid wet namen en voornamen (transseksuelen, zie art. 3, tweede lid

31

Het decreet schrijft als enige nog in werking zijnde bepaling voor ‘Iedereen is verplicht de naam te dragen die in zijn geboorteakte is vermeld” (art. 1). De naam wordt gezien als een element van burgerlijke politie. 32 Zie ook art. 231 Sw. voor iemand die openbaar een andere naam aanneemt dan de zijne. En art. 232 Sw. voor valsheid, wegens het gebruik van foutieve namen, vanwege de ABS in aktes van de burgerlijke stand. 33 Zie evenwel Brussel 12 januari 1994, R.W. 1994-95, 229: in de zaak Xavier De Baere oordeelde het hof dat de drager van een naam zich tegen het gebruik van een gelijkluidende naam niet kan verzetten o.g.v. zijn persoonlijkheidsrecht. 34

24

Peter Selie; Dutroux; Van de Kloot.

Deel I: Verticale Relaties wet namen en voornamen) en de gevraagde voornaam mag nooit aanleiding geven tot verwarring en de verzoeker of derden niet schaden. Dit MB kost €490, maar kan verminderd worden tot €49 35 In sommige gevallen kan ook een vordering tot naamsverbetering (wat dus enkel kan als er daadwerkelijk een fout is). Een vordering tot verbetering van de akte van burgerlijke stand (art. 1383-1385 Ger.W.) kan als er een foute naam in de geboorteakte staat. Wat is de juiste naam dan? De naam van de vader zoals vermeld in de geboorteakte van het kind (ook al is deze ook foutief). Er moet een verzoekschrift worden opgesteld voor de rechtbank van eerste aanleg van de plaats waar de burgerlijke stand gevestigd is, waarna de foutieve akte wordt gekantmeld. De zitting gebeurt in de raadkamer. Als het gaat om een loutere materiële vergissing (een tikfout, zie de limitatieve opsomming in art. 100 BW), dan kan krachtens art. 99-100 BW de akte via randmelding verbeterd worden in rode inkt, na gunstig advies van de procureur des Konings. Deze procedure is kosteloos.

2.5.3 Wettelijke devolutie (‘erfopvolging bij versterf’) 2.5.3.1 Voorwaarden en manieren om te erven 46. “Erfenissen vallen open bij de dood”.36 Art. 718 BW bevat de nogal simplistische kern van het gehele erfrecht. Na de dood van de erflater (ook wel decujus) wordt de nalatenschap- het geheel van activa en passiva- verdeeld onder zijn erfgenamen (bij gebreke aan testament of huwelijkscontract). Wie zijn de erfgenamen? De bloedverwanten van de erflater met juridisch (=/= biologisch) vastgestelde afstammingsband, de langstlevende echtgeno(o)t(e) en langstlevende samenwonende en adoptieve37 verwanten38. Bij gebreke van erfgenamen in de nuttige graad (de 4e), gaat de erfenis naar de Staat. 47. Er gelden enkele voorwaarden om te kunnen erven. Vooreerst moet men juridisch bestaan vooraleer men kan erven. Dat wil zeggen dat men tenminste verwekt moet zijn, onder de voorwaarde dat men naderhand levend en levensvatbaar wordt geboren (theorie van de juridische persoonlijkheid, art. 725 BW). Men moet uiteraard zelf nog in leven zijn. Dit is problematisch in het geval van afwezigheid. In het geval van ‘vermoeden van afwezigheid’ kan men nog erven, maar na de ‘beslissing houdende vaststelling van het vermoeden van afwezigheid’ niet meer, op de dag van overschrijving op de registers van de burgerlijke stand.

35

Vermindering van registratierecht (zie art. 249 § 1 W. Reg.): in de regel € 490, maar € 49 indien de voornamen waarvan de wijziging wordt gevraagd: 1° op zichzelf of samengenomen met de naam, belachelijk of hatelijk zijn, of dit zijn omdat ze manifest ouderwets zijn; 2° vreemdklinkend zijn; of 3° tot verwarring aanleiding kunnen geven 4° enkel aangepast worden door een diakritisch teken of leesteken toe te voegen of weg te nemen; 5° afgekort worden. 36 Wat niet steeds evident is gelet op de technologische ontwikkelingen. Men neemt aan dat men dood is vanaf de overlijdensakte die door de arts opgesteld is (bv. wanneer de klinische dood definitief is). Ook ingeval men hersendood is, wordt men als juridisch dood beschouwd. 37 De hoedanigheden van geadopteerde en bloedverwant kunnen worden gecombineerd in het geval de stiefvader u adopteert, maar je biologische vader er ook nog is. 38 Hou rekening met het verschil tussen volle en gewone adoptie. Dit eerste is enkel voor minderjarigen en impliceert dat men volledig wordt opgenomen in de familie van adoptant. Bij gewone adoptie kan men enkel erven van de adoptant (cfr. infra).

25

Deel I: Verticale Relaties Bij terugkeer geldt art. 124 BW (een herverdeling). Daarnaast is het ook mogelijk dat men gelijktijdig met de erflater overlijdt (de leer van de commorientes). In dit geval wordt men geen erfgenaam van elkaar; de nalatenschappen worden gescheiden van elkaar afgewikkeld. Om commoriënt te zijn, moet het onmogelijk geweest zijn voor de arts om in zijn overlijdensakte vast te stellen wie er eerst gestorven was. Tenslotte mag men niet onwaardig zijn. Art. 727 BW schrijft enkele oorzaken limitatief voor, zoals vergiftigen of vermoorden van de erflater. Ook de ontzetting uit het ouderlijk gezag (bv. ernstige mishandeling) kan hiertoe leiden (art. 33, 5° jeugdbeschermingswet). Ingeval van gedeeltelijke ontzetting uit het ouderlijk gezag, bepaalt de jeugdrechtbank welke rechten vervallen zijn, en daartoe kan het erfrecht behoren. De LLE kan ook geheel of gedeeltelijk worden uitgesloten indien hij ontzet is uit het gezag over de kinderen met de overledene (art. 745septies, §1 BW). Deze laatste moet in rechte worden gevorderd, binnen een vervaljaar na het openvallen van de nalatenschap of na de ontzetting. 48. Men kan op verschillende manieren omgaan met een erfenis. Ten eerste kan men de erfenis zuiver aanvaarden. Dit kan uitdrukkelijk bij akte, maar ook stilzwijgend. Een daad van impliciete of stilzwijgende aanvaarding is elke daad die meer is dan een daad van behoud of voorlopig beheer, waaruit men de bedoeling van de erfgenaam kan afleiden om de nalatenschap waartoe hij is geroepen, zuiver te aanvaarden (bv. door juwelen weg te nemen uit de erfenis). Deze aanvaarding moet binnen de 30 jaar gebeuren na het openvallen van de nalatenschap. De aanvaarding werkt retroactief: vanaf het overlijden treedt de aanvaardende erfgenaam in de rechten en plichten van de overledene (sustinet personam defuncti; hij houdt de persoon van de overledene in stand). De aanvaarding is definitief: semel heres, semper heres. In sommige gevallen is aanvaarding zelfs dwingend. Zie art. 792 BW, na heling van goederen uit de nalatenschap en art. 1240ter, § 3, vierde lid BW: de LLE of LLWSP die méér afhaalt dan ½ v/d creditsaldi (daarenboven geplafonneerd tot 5.000 euro) wordt geacht te aanvaarden. Ten tweede is het mogelijk de erfenis te verwerpen. De verwerping wordt nooit vermoed en dient te gebeuren door verklaring ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg. Dit kan pas gebeuren na de dood van de erflater. De verwerper wordt nooit geacht erfgenaam geweest te zijn, waardoor zijn erfdeel toekomt aan zijn eventuele afstammelingen (en anders de overige erfgenamenbloedverwanten). Plaatsvervulling (‘erfenissprong’) is hierbij mogelijk. Als kinderen erfgenaam zijn, moeten hun ouders, q.q. wettelijke vertegenwoordiger, machtiging verkrijgen van de vrederechter voor de verwerping (art. 378 j° 410, § 1, 5° BW). Ten derde kan men als men twijfelt om de nalatenschap te aanvaarden, omdat er schulden zijn, de rampspoed van een schuldenberg weren door de erfenis onder voorrecht van boedelbeschrijving te aanvaarden. In dit geval krijgt de erfgenaam zijn deel slechts als de activa de passiva overtreffen. In negatief geval heeft hij niets verloren, maar staat hij ook niet in voor de schulden van de erflater. De boedels van erfgenaam en erflater blijven dus gescheiden (art. 802 BW). Hoe doet men dit? Door verklaring ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg van het arrondissement waar de nalatenschap is opengevallen. Dit wordt bekendgemaakt in het Staatsblad. Deze verklaring moet voorafgegaan of gevolgd worden door een getrouwe en notariële inventaris van de goederen van de nalatenschap. Er geldt een termijn van 3 maanden + 40 dagen om zich te beraden (zie art. 795 BW).

26

Deel I: Verticale Relaties 2.5.3.2 Kenmerken van de nalatenschap (m.i.v. gevolgen van vereffening-verdeling) 49. Door de nalatenschap ontstaat een gewone onverdeeldheid. Deze onverdeeldheid kan te allen tijde ontbonden worden, maar kan conventioneel voor periodes van max. 5 jaar worden uitgesteld (art. 815 BW). Een andersluidende afwijking is absoluut nietig, want deze materie raakt de openbare orde. Er zijn 3 soorten verdelingen: de minnelijke, de minnelijke met gerechtelijk toezicht (ingeval van beschermstatuten) en de gerechtelijke (bij gebrek aan akkoord). Bij de minnelijke verdeling ‘verdelen de meerderjarig, bekwame, tegenwoordige als behoorlijk vertegenwoordigde erfgenamen in zodanige vorm en bij zodanige akte39 zoals zij nuttig achten’. Als er een minderjarige, of andere beschermde persoon, bij is, geschiedt de verdeling door de notaris onder het voorzitterschap en goedkeuring van de vrederechter. Gerechtelijke verdeling valt helemaal weg. 50. Welke zijn de gevolgen van de verdeling ? “Iedere erfgenaam wordt geacht alleen en onmiddellijk te zijn opgevolgd in alle goederen die in zijn kavel zijn begrepen of die hem bij veiling ten deel zijn gevallen, en nooit de eigendom van de andere goederen van de nalatenschap te hebben gehad” (art. 883 BW). De wet onderstreept dus het declaratieve karakter van de verdeling, terwijl het intuïtief eerder als translatief wordt ervaren. Wat is reden? Deelgenoten een onbelast (d.i. zonder enige zakelijke zekerheid) deel geven.

2.5.3.3 Reserves en beschikbare delen 51. Reserves zijn pas van belang als de erflater goederen vermaakt bij testament of schenking onder levenden. Het beschikbaar deel daarbij is het gedeelte van de nalatenschap waarover de erflater bij schenking onder de levenden of bij testament vrij kon beschikken, zonder het voorbehouden deel (de reserve) van de reservataire erfgenamen te schenden (zie art. 913-915bis BW). Dit zijn de ascendenten, descendenten en LLE/LLSWP. Welke zijn de beschikbare delen? ½ VE bij één kind, 1/3 bij 2 enz. Bij ascendenten in twee lijnen (zowel moeder- als vaderkant) is het beschikbaar deel ½ VE (1/4 VE bij ascendenten in één lijn). De reserve van de LLE is de helft van het vruchtgebruik op de nalatenschap (‘abstracte reserve’), waarbij ze/hij minimaal de hieronder staande concrete reserve krijgt. De reserve van de LLSWP is het vruchtgebruik op gezinswoning en de daarin aanwezige huisraad (‘concrete reserve’). Feitelijk samenwonenden hebben geen enkele reserve (art. 915bis, §2 BW).

2.5.3.4 Grondslagen van de Belgische wettelijke erfopvolging 52. Vooreerst is het noodzakelijk bepaalde terminologie te verklaren. Het eerste begrip is graad40: dit is een synoniem voor generatie. Binnen elke orde erft diegene die het dichtst in graad staat (tenzij er plaatsvervulling is). Gelijken in graad erven daarenboven per ‘hoofd’, d.w.z. per gelijke delen. Verder dan de nuttige graad kan men niet erven41. Een ander begrip is orde: een groep erfgenamen die andere erfgenamen uitsluit, of door andere erfgenamen wordt uitgesloten (ongeacht de graad). Plastisch kan men dit voorstellen door een rij kamers. Als men in de eerste kamer geen personen vindt, gaat men steeds verder tot men in een kamer komt waar er wél mensen zijn.

39

Met het oog op tegenwerpelijkheid en bewijs moet er wel een authentieke akte zijn voor onroerende goederen. 40 << Latijnse ‘gradus’: een trede op een ladder. 41 e Dit is tot de 4 Romeinse graad, nadien vervalt de erfenis aan de Staat (behoudens plaatsvervulling).

27

Deel I: Verticale Relaties Dit impliceert aldus een strikte hiërarchie tussen de verschillende ordes: men mag naar een volgende orde/kamer overgaan als er echt niemand in de vorige orde/kamer is42 (art. 745-755 BW). Welke zijn de ordes? De eerste orde zijn de descendenten tot in nuttige graad. De tweede orde zijn de (half)broers en –zussen, hun afstammelingen en de ouders van de decujus (voor zover ze samen (half)broers en –zussen, of hun afstammelingen, tot de nalatenschap komen). De derde orde zijn alle ascendenten van de overledene (waaronder de ouders als bovenstaand geval niet van toepassing is, bv. de decujus was enig kind). De vierde en laatste orde bevat de overige bloedverwanten in de zijlijn (tot in de 4e graad). 53. Een belangrijk begrip in de wettelijke devolutie is de zg. plaatsvervulling, ook wel erfsprong genoemd. Dit is een wettelijke fictie waardoor afstammelingen van een vooroverleden (c.q. gelijktijdig overleden), verwerpende of onwaardige erfgenaam samen tot het erfdeel komen waarop hun ouder (grootouder, betovergrootouder) recht had (art. 739, eerste lid BW). Welke groepen personen genieten dit voordeel? De afstammelingen van de overledene, afstammelingen van (half)broers en –zussen van de overledene en afstammelingen van ooms en tantes van de overledene. Afstammelingen van ascendenten (en zijverwanten verder dan de 4e graad die normaal niet zouden geërfd hebben) worden daarentegen geweerd uit het toepassingsgebied van de plaatsvervulling. Plaatsvervulling heeft evenmin plaats ten voordele van de afstammelingen van de echtgenoot of van de wettelijk samenwonende (art. 741 BW). Plaatsvervulling kan sinds kort ook bij onwaardige of verwerpende erfgenamen. De ratio legis die achter plaatsvervulling schuilgaat is om de nazaten van een onwaardige/verwerpende erfgenaam te beschermen, zij dienen niet te boeten voor de fouten gemaakt door hun voorgangers. Tevens wilde men voorkomen dat een bepaalde nalatenschap enkel naar een bepaald deel van de familie zou gaan, andermaal ten nadele van de afstammelingen van de onwaardige/verwerpende/vooroverleden erfgenaam (bv. zus en broer zouden erven van ouder A, maar de broer is dood; zonder plaatsvervulling zou de nalatenschap volledig naar het familiedeel van de zus gaan). Plaatsvervullers erven bij staken en niet bij hoofden. Dit betekent dat de plaatsvervullers het deel van hun ascendent waarop ze recht hebben onderling bij hoofden verdelen. Er is een bijzonder geval in geval van plaatsvervulling bij onwaardigheid. Als vader James onwaardig wordt verklaard (bv. wegens moord op grootvader Adam), dan erft het kleinkind Tori bij plaatsvervulling. Stel nu dat Tori sterft vóór zijn vader James, zonder nakomelingen na te laten, dan zou het gevolg zijn dat (een deel van) de nalatenschap van Adam toch bij James zou geraken. Art. 730, tweede lid BW verzet zich echter tegen dit onrechtstreeks erven. Als de goederen nog in natura in de nalatenschap van Tori aanwezig zijn, is James voor deze goederen van de nalatenschap van Tori uitgesloten. Deze goederen worden bijgevolg vererfd door zijn moeder Kari. Als de goederen niet meer in natura aanwezig zijn in de nalatenschap van Tori, dan is James uit de nalatenschap van Tori gesloten ten belope van de waarde ervan (rekening houdend met de waarde van de goederen op het ogenblik waarop Tori ze verkregen heeft; dit is belangrijk bij effectenbezit), op voorwaarde dat hun tegenwaarde nog in de nalatenschap van Tori aanwezig is. In de mate dat deze goederen door Tori zijn verbruikt, speelt de onwaardigheid geen rol meer. Het aandeel van vader James in de nalatenschap van Tori, zijnde 1/2, wordt berekend op de totale nalatenschap met uitsluiting van de goederen die Tori van Adam heeft vererfd (in natura of in waarde, naargelang het geval). 42

28

Bij kloving wordt deze strikte hiërarchie genuanceerd, cfr. infra.

Deel I: Verticale Relaties 54. Vanaf de derde, en in bijzondere gevallen de tweede orde, treedt een verschijnsel op dat we kloving noemen. Kloving is een techniek waarbij de nalatenschap in twee gelijke delen wordt verdeeld, waardoor een helft naar de bloedverwanten in vaderlijke lijn en een helft naar de bloedverwanten in moederlijke lijn gaat, zodat als het ware een dubbele nalatenschap openvalt die in elke lijn als zelfstandige nalatenschap wordt behandeld (art. 746 en 753 j° art. 733 BW). Binnen elke lijn erft de dichtste in orde en graad; mensen in dezelfde orde en graad erven evenveel. Als er geen verwanten in nuttige graad zijn in een bepaalde lijn, wast hun deel aan bij de erfgenamen in de andere lijn Omdat het mogelijk is dat in moederslijn verwanten uit de 4e orde erven en in vaderslijn verwanten uit de 3e orde, wordt hiermee een lichte nuancering aangebracht op het beginsel van strikte hiërarchie tussen orden. Soms wordt het klovingsprincipe gemilderd: ingeval in één lijn een ouder erft en in de andere lijn een zijverwant uit de vierde orde, dan erft de ouder ook het vruchtgebruik op 1/3 van de goederen die geërfd worden in de andere lijn (art. 754 BW). Er is ook een mogelijkheid tot kleine of beperkte kloving in de tweede orde. Dit verschijnsel manifesteert zich als er naast een volle broer of zus een halfbroer of –zus tot de nalatenschap komt van de decujus (q.q. broer of zus), of een halfbroer en –zus van moederszijde samen met een halfbroer of –zus van vaderszijde. De nalatenschap, op het deel dat gebeurlijk aan de ouders toekomt na, wordt dan in een moederskant en vaderskant gesplitst. Het resultaat is dat volle broers en zussen zullen erven van beide lijnen, terwijl de halfbroers en –zussen enkel van hun lijn zullen erven. 55. Tot nog toe werd er abstractie gemaakt van moeilijkere constructies, waaronder het erfrecht van de langstlevende echtgenote. De echtgenote krijgt krachtens de wet het vruchtgebruik op de gehele nalatenschap (art. 745bis, §1, eerste lid BW); de afstammelingen de blote eigendom. Dit houdt onder meer in dat de echtgenote daden van genot en beheer mag stellen (bv. de huur innen, het goed bewonen), maar geen daden van beschikking (bv. verhuren > 9 jaar). Als de echtgenote echter in samenloop verkeert met andere erfgenamen dan afstammelingen van de erflater, dan verkrijgt ze het gemeenschappelijk vermogen in volle eigendom en vruchtgebruik op het eigen vermogen van de man (art. 745bis, §1, tweede lid BW). Als er geen erfgerechtigde bloedverwanten zijn, dan verkrijgt ze zelfs de gehele nalatenschap in volle eigendom (art. 745bis, §1, derde lid BW). Tenslotte geldt er voor de echtgenote ook een bepaald privilege in geval van huur van de huiswoning: art. 745bis, §3 BW schrijft voor dat ze het recht op huur verkrijgt van de woning die het gezin tot gemeenschappelijke verblijfplaats diende en het vruchtgebruik op de daarin aanwezige huisraad. 56. Omdat een vruchtgebruik/blote-eigendomsverhouding tot conflicten en spanning kan leiden43, heeft de wetgever ook de mogelijkheid tot omzetting voorzien. Deze verhouding is immers geen klassieke onverdeeldheid, waardoor de uitonverdeeldheidtreding niet te allen tijde kan gevorderd worden, omdat de rechten van de vruchtgebruiker en de blote eigenaar complementair zijn; onverdeeldheid vereist een zekere spanning vanwege gelijktijdig dezelfde bevoegdheden. De nalatenschap kan dus mogelijk langdurig geblokkeerd zijn. Aldus kan omzetting van het vruchtgebruik in a) wissel van blote eigendom of vruchtgebruik in bepaalde goederen voor vruchtgebruik of blote eigendom in andere (gelijkwaardige) goederen waardoor er volle eigendom is

43

Dit vooral in nieuw samengestelde gezinnen waar de blote eigenaars in beginsel geen erfgenaam van de echtgenote zijn.

29

Deel I: Verticale Relaties b) een geldsom c) een levenslange en gewaarborgde44 geïndexeerde rente. Zowel de echtgenote als de blote eigenaars kunnen dit vorderen. De rechter beschikt hiertoe over een zekere discretionaire bevoegdheid, en zal na belangenafweging de meest gerede omzettingswijze kiezen. Als het goed bv. een bepaalde emotionele waarde vertolkt, zal de rechter eerder opteren voor een rente dan voor verkoop met het oog op betaling van de geldsom, of zelfs de omzetting niet toestaan. Als een huis daarentegen het enige onroerende goed is in een nalatenschap, zal omzetting van vruchtgebruik naar volle eigendom voor andere goederen in de regel niet lukken, omdat er geen kavels kunnen worden gevormd. Er geldt geen termijn. Anders is het wanneer de blote eigenaars andere personen zijn dan (adoptieve) afstammelingen (en hun afstammelingen) van de erflater. In dit geval moet de echtgenote omzetting vorderen binnen de vijf jaar na het overlijden van de erflater. De rechter zal de omzetting in principe45 moeten toestaan. Als de blote eigenaars een vordering binnen de vijf jaar instellen, of de echtgenote nadat haar eerste termijn van vijf jaar is verstreken, zal de rechter slechts de omzetting toestaan als hij dit billijk acht. Daarnaast geldt in deze context een regeling die de echtgenote toestaat te allen tijde de afkoop te eisen van de blote eigendom van de ‘preferentiële goederen’ (art. 745quater, § 2, tweede lid BW). Dit kan opnieuw worden geweigerd als de belangen van de familiale onderneming of beroepsarbeid ernstig geschaad worden. De preferentiële goederen zijn de woning die het gezin tot gemeenschappelijke woning diende en de daarin aanwezige huisraad. Het vruchtgebruik van het onroerend goed dat bij het openvallen van de nalatenschap het gezin tot voornaamste woning diende, en van het daarin aanwezige huisraad, kan tenslotte niet worden omgezet dan met instemming van de langstlevende echtgenoot (zowel bij samenloop met afstammelingen als met bloedverwanten) (art.745quater, §4 BW). Dit biedt de echtgenoot een absoluut vetorecht aan deze. Dit kan eveneens nefast zijn voor de erfgenamen, wanneer zij geconfronteerd worden met een deficitaire nalatenschap, waar het enige activum dit preferentieel goed is. 57. Het recht om de omzetting te vorderen kan in twee gevallen niet conventioneel (bij huwelijkscontract of testament) worden afgenomen. In andere gevallen kan de erflater dit wél! Zowel bij afstammelingen van de vooroverleden echtgenoot uit een vorige relatie als bij de langstlevende met betrekking tot de preferentiële goederen kan de erflater dit recht niet ontnemen (art. 745quinquies, §2, eerste en tweede lid BW). Dit is niet geheel onlogisch. In het eerste geval wilt men de stiefkinderen beschermen t.o.v. kinderen die de erflater heeft met de nieuwe echtgenote. Deze uitzondering wordt in de doctrine wel beperkend uitgelegd: dit verbod op ontneming van het recht op omzetting geldt enkel voor de reserve (1/2 VE, 1/3 VE, etc.). De waardering van het vruchtgebruik wordt op een nogal schabouwelijke manier geregeld in het wetboek. Men neemt aan dat dit een feitenkwestie is, die ontsnapt aan het scherpzinnig toezicht van het Hof van Cassatie. Er gelden enkele criteria in art. 745sexies, §3 BW: de waarde van het goed (op dag van de omzetting), de opbrengst van de goederen, de eraan verbonden schulden en lasten en de vermoedelijke levensduur van de vruchtgebruiker. Bij een tweede huwelijk van de erflater wordt de nieuwe echtgenoot geacht minstens 20 jaar ouder te zijn dan de oudste afstammeling; dit om de prijs te drukken voor de erfgenamen en erfenisjagers een hak te zetten (art. 745quinquies, §3 BW).

44

Door middel van een hypotheek bijvoorbeeld. Zij zal dit slechts weigeren als de belangen van de (familiale) onderneming of beroepsarbeid ernstig zouden worden geschaad (art. 745quinquies, §2, eerste lid BW). 45

30

Deel I: Verticale Relaties 58. Hoe zit het met het erfrecht van de langstlevende samenwonende partner (LLWSP)? Deze krijgt krachtens art. 745octies, §1, eerste en tweede lid BW het vruchtgebruik van de woning die het gezin tot gemeenschappelijke verblijfplaats diende en de daarin aanwezige huisraad (of het recht van huur in geval van gehuurde woning). Hierop geldt een uitzondering als de langstlevende samenwonende partner een afstammeling is van de erflater (art. 745octies, §1, derde lid BW); men wilde immers voorkomen dat sommige erfgenamen immers werden bevoordeeld boven andere reservataire erfgenamen. De regels inzake de omzetting van het vruchtgebruik van de echtgenoot zijn mutatis mutandis ook van toepassing op het vruchtgebruik dat de langstlevende wettelijk samenwonende erft (zie de verwijzing in art. 745octies, § 3 BW naar de artikelen 745quater tot 745septies BW). 59. In bijzondere gevallen kan men geconfronteerd worden met een anomale nalatenschap. Het anomale erfrecht is een uitzondering op de prioriteit tussen graden en orden. Dit houdt een recht van wettelijke terugkeer in van de goederen die door ascendenten, met uitsluiting van alle andere bloedverwanten, werden geschonken aan hun kinderen of afstammelingen (art. 747 BW). Vereist is dat de erflater zonder nakomelingschap gestorven is. Dit houdt in dat alle erfgenamen verworpen hebben, overleden zijn of onwaardig werden verklaard. Geadopteerden worden gelijkgesteld met een afstammeling in biologische zin. Daarnaast is vereist dat de geschonken goederen nog in natura in de nalatenschap van de decujus zitten. Maar zelfs als ze verkocht zijn, is het soms mogelijk dat de ascendenten de niet-ontvangen verkoopprijs ontvangen, voor zover de erflater gestorven was voor de ontvangst van de verkoopprijs. Het recht van terugkeer is een persoonlijk recht en kan derhalve niet overerven, noch kan een afstammeling dit bij plaatsvervulling eisen. Als de schenking door 2 verschillende ascendenten werd verricht, waarvan één niet meer in leven is, keert de helft van de schenking naar de langstlevende terug. Men kan anticipatief geen afstand doen van zijn recht op terugkeer (art. 1130, tweede lid B); dit wordt als een beding over een niet opengevallen nalatenschap beschouwd, wat absoluut nietig is. Men mag dit niet verwarren met het bedongen recht van terugkeer. Dit rechtsgeldige beding (art. 951-952 BW) wordt veelal in schenkingsakten ingelast en zijn een bevestiging van de wettelijke regels. Dit heeft een fiscale reden: als de goederen op basis van dit bedongen recht van terugkeer opnieuw aanwassen in het vermogen van de ascendent, dienen geen successierechten betaald te worden. 60. Er zijn tenslotte enkele afwijkende, nogal ingewikkelde regels wanneer er een nalatenschap openvalt van een volle of gewone geadopteerde, of wanneer deze zelf erft. Ingeval van volle adoptie geniet de geadopteerde enkel erfrechten in de familie van de adoptant; ze worden gelijkgeschakeld met de gewone biologische afstammelingen van de adoptant. Ingeval van gewone adoptie geniet de geadopteerde alle erfrechten in de oorspronkelijke familie en erven daarnaast van de adoptant. Zij erven nooit van de bloedverwanten van de adoptant, ook niet bij plaatsvervulling (art. 353-15 BW). Het wordt complex wanneer de geadopteerde sterft zonder afstammelingen. De ascendenten van de erflater verliezen hun gewone recht van wettelijke terugkeer. Maar in dit geval geldt het bijzonder anomaal erfrecht van art. 353-16, eerste lid, 2° BW dat nogal uitgebreid is: goederen van de bloedverwanten in opgaande lijn van de oorspronkelijke familie of adoptant door erfenis of schenking verkregen, keren terug naar hen of hun erfgenamen in dalende lijn, voor zover de goederen nog in natura aanwezig zijn (of als de verkoopprijs nog niet is betaald, of nog niet vermengd met andere goederen).

31

Deel I: Verticale Relaties Nadien worden de goederen in twee gelijke helften verdeeld voor de oorspronkelijke en voor de adoptieve familie (art. 353-16, eerste lid, 3° BW). De helft toekomende aan zijn oorspronkelijke familie wordt verdeeld volgens de normale wettelijke devolutie. De helft voor de adoptieve familie komt uitsluitend aan de adoptant (en diens afstammelingen). Als er in één van de families niemand tot de nalatenschap komt, valt dit deel toe aan de andere familie (art. 353-16, tweede lid BW). Art. 353-17 bevat tenslotte dubbele kloving. De nalatenschap van het kind van een geadopteerde wordt eerst in een moederlijke en vaderlijke lijn gesplitst (als er geen broers of zussen en afstammelingen zijn). De helft van de geadopteerde wordt opnieuw gesplitst en volgens de normale regels verdeeld van art. 353-16 BW. Noch het normaal of bijzonder anomaal erfrecht vindt toepassing in dit kader. Illustratie: Oorspronkelijke familie: GV—GM (overleden) V -------M (overleden)

Adoptieve familie: GV (overleden)--------GM´ V’ ------------ M’ (overleden)

Kind B Kind C Geadopteerd kind DC //////////////////

Activa:

-

Effecten geërfd van M Een villa geërfd van M’ Een perceel grond geschonken door GM’ Een spaarrekening met tegoeden ten belope van €70.000

a) Hypothese van volle adoptie: derde orde, omdat er geen afstammelingen of broers en zussen zijn; wettelijke terugkeer van het perceel grond naar GM’, V’ krijgt de rest van de nalatenschap (dichtste in graad en orde). b) Hypothese van gewone adoptie: de effecten gaan door het bijzonder anomaal erfrecht naar B en C voor elk een ½ in VE. De villa keert niet terug naar M’, want ze is al vooroverleden en heeft geen afstammelingen nagelaten. Het perceel grond van GM’ keert niet terug; bij adoptie is er geen wettelijke terugkeer voor ascendenten van de adoptant. De nalatenschap wordt gekloofd. V’ krijgt een helft van dit deel. De andere helft komt toe aan V. 61. Enkele praktische tips voor het examen46. Een eerste vraag die we ons moeten stellen is of er een partner is (LLE, resp. LLSWP) die afhankelijk van de context vruchtgebruik (op preferentiële goederen), volle eigendom van gem. vermogen of zelfs volledig erft. Dan moeten we kijken of er een recht van terugkeer geldt: deze goederen keren dan naar de ascendent terug. De LLE behoudt het vruchtgebruik op de geschonken goederen, behoudens andersluidend conventioneel beding in de schenkingsakte. Nadien moeten we ons afvragen in welke orde we ons bevinden. Een orde is een groep erfgenamen immers die uitsluit of uitgesloten wordt. 46

32

Zie nota’s en slides voor grafische voorbeelden.

Deel I: Verticale Relaties Vermeld op het examen steeds waarom een bepaalde orde gekozen is. Als we de relevante orde hebben bepaald moeten we naar de personen kijken die het dichtst in graad staan; deze erven per definitie evenveel, en sluiten verdere generaties uit. Vergeet zeker de relevante wetsartikelen niet te vermelden, en antwoord steeds schematisch. De belangrijkste zijn het erfrecht van LLE en LLSWP en de bijzondere artikelen bij adoptieve erfgenamen. Belangrijk is vervolgens na te gaan of er plaatsvervulling is: bepaalde generaties kunnen daardoor op de erfladder opschuiven. De orde is ook van belang voor de (kleine) kloving: in de tweede orde dient benadrukt te worden dat de ouders elk vast ¼ krijgen, waardoor de (half)broers en –zussen het overige ½ of ¾ (naargelang het geval) verdelen. Vanaf de derde orde dient aan de grote kloving gedacht te worden. In de derde orde geldt daarenboven de bijzondere regel als een ouder erft tezamen met een verwant in de vierde orde: in dat geval krijgt de ouder ook 1/3 VG op de nalatenschap. Concreet voorbeeld: mijn oudoom Alfred en papa Bart komen tot de nalatenschap van mezelf. Mijn papa zal ½ VE + 1/647 VG krijgen, mijn oudoom 2/6 VE en 1/6 BE.

2.5.4 Alimentatie 62. Er zijn een verschillende onderhoudsverplichtingen voorzien in de wet. De wet onderscheidt de gemeenrechtelijke familiale alimentatieverplichting tussen bloedverwanten (art. 205 BW) en aanverwanten (art. 206 BW). Daarnaast is er de onderhoudsplicht ten laste van de nalatenschap (art. 205bis BW), de bijzondere onderhoudsverplichting van ouders t.a.v. hun kinderen (art. 203 BW), de bijzondere onderhoudsverplichting tussen echtgenoten (art. 213 BW) en de bijzondere onderhoudsverplichting ingevolge EOO vanwege de ex-echtgenoot (art. 301 BW).

2.5.4.1 Gemeenrechtelijke familiale onderhoudsverplichting 63. De gemeenrechtelijke familiale onderhoudsverplichting van artt. 205-206 BW geldt zowel voor bloedverwanten in rechte lijn, als voor aanverwanten in rechte lijn (i.c. de schoonouders en schoonkinderen), dewelke een gevolg is van het huwelijk en niet van de afstamming (waardoor ze kan vervallen). Voor bloedverwanten in de zijlijn48 geldt ze niet, zoals ze evenmin geldt voor stiefouders en – kinderen (die een andere bijzondere verplichting hebben krachtens art. 203, §3 BW). Deze gemeenrechtelijke onderhoudsverplichting is volgens art. 207 BW wederkerig: dit begint meer en meer een maatschappelijk probleem te worden, want (schoon)ouders die hun kosten van verzorging niet meer kunnen betalen, spreken dan maar hun kinderen aan. In het geval van de plicht tussen aanverwanten kan er sprake zijn van verval. Art. 206, 1° en 2° BW sommen er al 2 op: hertrouwen van de schoonmoeder of –vader (in dat geval zal immers de nieuwe echtgenoot onderhoudsplichtig zijn) en wanneer het kind die de aanverwantschap49 deed ontstaan (de dochter/zoon) overleden en de huwelijkse kinderen eveneens overleden zijn. Wanneer het huwelijk ontbonden wordt door echtscheiding vervalt de onderhoudsplicht eveneens. Er geldt tot slot geen onderhoudsverplichting als men zelf behoeftig is. 47

1/3 van ½ immers. Maar er kan sprake zijn van een omzetbare natuurlijke verbintenis. Indien de “natuurlijke verbintenis” wordt uitgevoerd (of men belooft deze uit te voeren), kan deze worden omgezet in een afdwingbare burgerrechtelijke verbintenis, niet alleen ten laste van zijverwanten, maar ook t.a.v. de vermeende biologische vader (zie Cass. 6 juni 1975, m.b.t. een kind dat de echtgenoot tot vader heeft). Deze vraag is ook relevant in homoseksuele relaties (bv. de meemoeder en –vader, diegenen die geen genetisch materiaal hebben aangerukt). 49 Opgepast: het overlijden van het kind doet de aanverwantschap niet verdwijnen! 48

33

Deel I: Verticale Relaties 64. De gemeenrechtelijke alimentatie heeft als voorwerp in het ‘levensonderhoud’ te voorzien. Dit vage begrip wordt uitgelegd in de zin dat de gerechtigde minstens een menswaardig bestaan moet kunnen leiden (=/= bestaansminimum of het levensnoodzakelijke). Dit impliceert niet alleen de kosten van voeding, kledij en huisvesting, maar ook de kosten van redelijke ontspanning. Zelfs begrafeniskosten kunnen hieronder vallen: als de nalatenschap deficitair is of allen verworpen hebben, zal de plichtige deze dienen te betalen. Maar wat zijn nu de voorwaarden om gerechtigd te zijn? Alimentatie staat men slechts toe naar verhouding van de feitelijke gegevens: men houdt m.a.w. rekening met het vermogen van de schuldenaar en de behoeften van de schuldeiser. Het concept ‘behoeftig’ is al bediscussieerd in de doctrine. Men neemt aan dat als men kan werken of een inkomen kan hebben, men niet behoeftig is (en het dus een kwestie van onwil is), maar veel hangt weer af van alle feitelijke gegevens in concreto. Een bijzonder probleem stelt zich als de gerechtigde kapitaal heeft geïnvesteerd in een termijnrekening of een effect: sommige rechtsleer stelt dat men dan behoeftig is als het kapitaal niet voldoende interesten genereert. Andere vinden dan weer dat het kapitaal altijd kan worden omgezet, dus dat dit een flauw excuus is. Als er echt ongunstige voorwaarden zijn ter omzetting van het kapitaal, wordt de onderhoudsverplichting toegestaan. Het bedrag, tenslotte, wordt bepaald a.h.v. de draagkracht van de gerechtigde en de plichtige: dit wordt bepaald door de gezinslasten50 (bv. een hypothecaire lening, huurkosten, verzekeringen) en gezinsinkomen (bv. onroerende goederen, loon, premies). Er wordt bij dit laatste vooral met indiciën van inkomen gewerkt, andere dan deze in de stukken en voorgelegde documenten; wegens het probleem van zich minder vermogend op te stellen als de werkelijkheid. Zo zal de rechter bij een zelfstandige kijken welke uitgaven hij heeft gedaan binnen het jaar, zoals de aankoop van luxewagens, als uit zijn personenbelasting blijkt dat er maar weinig inkomsten werden geboekt. 65. Wat zijn de kenmerken van deze verplichting? Ze is wederkerig (art. 207 BW). Daarnaast is ze van dwingend recht: dit impliceert dat men er geen overeenkomsten kan over sluiten die strijdig zijn met de wettelijke principes en het onmogelijk is voor de toekomst te verzaken aan deze familiale verplichting (voor de sommen in het verleden is het wél mogelijk). Het bedrag is veranderlijk: ze kan steeds op vordering van de meest gerede partij worden verhoogd of verlaagd, als er veranderingen zijn in de feitelijke omstandigheden (bv. de schuldenaar werd zelf behoeftig). De alimentatieplicht is niet overdraagbaar, noch actief, noch passief. De erfgenamen kunnen wel een vordering instellen voor achterstallen. De toegekende alimentatiegelden zijn niet vatbaar voor beslag, althans voor een deel (art. art. 1409 § 1bis j° 1410 § 1, 1° Ger.W.)51. Er is slechts één grond tot onwaardigheid, na de hervormingen van de wet van 2012, namelijk de (volledig) ontzette ouder die zijn recht verliest op onderhoud jegens zijn kind en diens afstammelingen (art. 33, tweede lid, 4° jeugdbeschermingswet)

50

Soms wordt op basis hiervan de alimentatie ten onrechte uitgebreid door rekening te houden met de personen te laste van de gerechtigde. Dit is onjuist: men mag niet onrechtstreeks andere schuldenaren toevoegen aan de schuldenaar. De rechter mag er dus rekening mee houden, zonder een bijkomende en onbestaande alimentatie op te leggen. 51 Bedragen onder de € 1059: geen beslag mogelijk in 2013; bedragen tussen € 1059 en € 1138 zijn voor 1/5 beslagbaar; bedragen tussen € 1138 en € 1373 zijn voor 2/5 beslagbaar; sommen boven € 1373 zijn volledig beslagbaar.

34

Deel I: Verticale Relaties 66. Gelet op het aantal soorten onderhoudsverplichtingen is het mogelijk dat er een pluraliteit (men kan meerdere personen aanspreken/door meerderen aangesproken worden) is tussen onderhoudsgerechtigde(n) en onderhoudsplichtige(n). Samenloop van onderhoudsplichtigen Ingeval van meerdere onderhoudsplichtigen primeert art. 203 BW, art. 213 BW, art. 205bis BW en art. 301 BW boven artt. 205-206 BW. Daarnaast worden art. 213 BW (zonder af te tornen aan de verplichting ex art. 203 BW als de echtgenoot van het kind ontoereikende middelen zou hebben) en art. 301 BW (wanneer de ex nog in opleiding is) geacht voor te gaan op art. 203 BW. Ook gaat art. 213 BW voor op art. 301 BW, als er al een samenloop is (normaal eindigt de plicht bij echtscheiding, maar kan conventioneel worden bedongen). Er is dus geen samenloop, ofschoon dit lang betwist is. Als er meerdere gegoede schuldenaars zijn ex. artt. 205-206 geldt dat aanverwanten na bloedverwanten komen, de generaties elkaar uitsluiten (de eerdere de verdere) en descendenten primeren op ascendenten.52 Meerdere onderhoudsplichtigen zijn elk gehouden tot een deel en de schuldeiser kan derhalve slechts dat deel vorderen (bv. 1/3), zelfs al zijn de andere plichtigen niet in het geding. Hieruit volgt dat er geen hoofdelijke, noch in solidum aansprakelijkheid is. Samenloop van onderhoudsgerechtigden Ingeval van samenloop van onderhoudsgerechtigden gelden mutatis mutandis dezelfde regels, met dien verstande dat art. 203 én 213 BW primeren op art. 301 BW. Maar wat als art. 203 en art. 213 BW dan samenlopen? De doctrine is zeker niet eensgezind, want beide zijn in zekere zin gelijkwaardige lasten van het huwelijk (art. 221 BW) maar VERSCHELDEN is de mening toegedaan dat art. 203 BW primeert omdat deze regel van openbare orde is, terwijl art. 213 BW van louter dwingend recht is. 67. De onderhoudsplichtige heeft geen enkel verhaal op de behoeftige schuldeiser, ook al zou deze tot een niveau komen dat hij eigen middelen kan genereren. Dit is logisch. Men wilt voorkomen dat de gerechtigde meteen een nieuwe put delft. Ingeval van bedrog kan de plichtige zich wel verhalen. De onderhoudsplichtige heeft wel een vordering tegoed jegens de medeschuldenaren voor zover de door hem betaalde som zijn deel overtreft. Derde-betalers, die geen enkele alimentatieplicht hebben, zoals een vriend van de familie, hebben wel een 10-jarig terugvorderingsrecht. Tenslotte heeft het OCMW een eigen recht op terugvordering voor de kosten van maatschappelijke dienstverlening (wet 8 juli 1976) en het leefloon (wet 26 mei 2002). Het probleem hierbij is dat niet elk OCMW de letter van de wet toepast. In verschillende steden is deze bepaling dode letter. Dit kan perverse gevolgen hebben: iemand die zijn familieleden niet durft aanspreken, kan wel het OCMW aanspreken, dat uitkeert met het belastinggeld. 68. Niet in alle gevallen wordt de gemeenrechtelijke onderhoudsplicht vrijwillig nageleefd. In dat geval moet ze gerechtelijk worden afgedwongen53. Dit kan men door een rechtsvordering bij 52

zie Cass. 16 maart 199 Benevens de mogelijkheid op strafrechtelijk gebied krachtens art. 391bis Sw., die de familieverlating bevat (vereist is het in kracht van gewijsde treden van het vonnis om alimentatie te betalen, c.q. een sommendelegatie te ondergaan en meer dan 2 maanden vrijwillig in gebreke te blijven de termijnen ervan te kwijten). Noot: de sanctie is 3 maand cel, maar in ons huidige systeem wordt deze toch niet toegepast en hoe kan een schuldenaar dán inkomsten vergaren? 53

35

Deel I: Verticale Relaties verzoekschrift op tegenspraak (art. 1320 Ger. W.)in te stellen bij de rechter, die de onderhoudsplichtige vervolgens al dan niet zal veroordelen tot maandelijks onderhoudsgeld54. De bevoegde rechter is de vrederechter (art. 591, 7° Ger.W.) van de woonplaats van eiser, vorderingen tot verlaging of opheffing van de uitkeringen uitgezonderd (art. 626 Ger.W.; zie echter ook art. 624, 2° Ger.W. j° art. 1247, tweede lid BW). Vanaf 1 september 2014 zal evenwel normaalgezien de familierechtbank de bevoegdheden van de rechtbanken van eerste aanleg en de vredegerechten overnemen. Advocaten kunnen indexering eisen, maar deze indexering is niet verplicht want ze gebeurt niet automatisch. Uitzonderlijk kan de rechter uitvoering in natura bevelen: dit houdt in dat de schuldenaar de schuldeiser(s) in huis neemt en hen kost en onderhoud verschaft. Dit is het geval wanneer de schuldenaar de alimentatie niet kan betalen (art. 210 BW), of wanneer de vader of moeder dit aan hun kind aanbieden (art. 211 BW). In het laatste geval kan dit –uitzonderlijkgeweigerd worden als er sprake is van een zware conflictueuze toestand die normaal samenwonen onmogelijk maken, en waarbij een geldsom verkieslijker is. 69. Een bijzondere kwestie in deze context is het al dan niet retroactief zijn van alimentatieschulden. Onverminderd het adagium ‘Alimentations n’arrérangent pas’ (Onderhoudsgeld laat geen achterstallen) kan onderhoudsgeld bekomen worden voor het verleden. Men neemt echter aan dat dit adagium eerder dan een positiefrechtelijke regel, een vermoeden juris tantum bevat van nietbehoeftigheid zolang je geen vordering instelt. Deze retroactief vordering verjaart volgens art. 2272 BW door verloop van 5 jaren (bv. vandaag is het 18/10/2013, ik kan eisen tot 18/10/2008). Dit geldt voor termijnen van onderhoudsgelden die nog niet werden toegestaan bij vonnis. Vanaf er een daadwerkelijk vonnis is, loopt er een termijn van 10 jaar om deze ten uitvoer te leggen (actio judicati). Tenslotte kan de gerechtelijke beslissing inzake alimentatie worden herzien in geval van nieuwe feiten of gewijzigde omstandigheden (art. 209 BW). “Nieuw” is een gegeven waarvan de vorige rechter op het ogenblik van zijn uitspraak geen kennis kon nemen omdat het door de belanghebbende partij niet gekend was of kon zijn (Cass. 8 november 1991). Wat men verneemt na de sluiting van de debatten, maar vóór de uitspraak is niet nieuw, want men kan de heropening van de debatten vragen (Cass. 18 april 2002). 70. Er zijn verschillende methodes voor gedwongen tenuitvoerlegging als de alimentatieplicht van de gerechtelijke beslissing niet wordt nagekomen, zowel op privaatrechtelijk als publiekrechtelijk vlak. Een eerste privaatrechtelijke methode is het beslag, wat vrij log is. Beslag is onbeperkt mogelijk op de inkomsten van de schuldenaar. Dit vloeit voort uit het ‘supervoorrecht’ van de alimentatieschuldenaar (art. 1412, eerste lid, 1° Ger.W.). Voor de overige schuldeisers blijft het restant over na aftrek van de alimentatieschuld en sommendelegatie, voor zover dit deel nog vatbaar is voor beslag (art. 1412, tweede lid Ger.W.). Een andere privaatrechtelijke techniek is de sommendelegatie of ontvangstmachtiging (art. 203ter BW). Dit artikel is bestemd voor vele (na uitbreiding van het toepassingsgebied door de wet van 19/03/2010) maar niet voor alle onderhoudsverplichtingen. Haar toepassingsgebied is dus niet beperkt tot kinderalimentatie, hoewel ze daar te vinden is.

54

36

Dit geld is overigens verschuldigd aan het begin van de maand.

Deel I: Verticale Relaties Ingeval van sommendelegatie kan de schuldeiser gemachtigd worden een deel van de inkomsten van de schuldenaar, of betalingen van diens schuldenaren (bv. werkgevers), met uitsluiting van de schuldenaar, rechtstreeks te ontvangen. Ze is niet mogelijk voor art. 206 BW (aanverwanten), art. 1288, eerste lid, 4° BW (bedongen onderhoudsverplichtingen vanwege de ex ingevolge EOT bij onderhands geschrift55 gemaakt) en art. 205bis BW (onderhoudsplicht ten laste van de nalatenschap). Ontvangstmachtiging mag enkel toegekend worden op verzoek van één van de partijen en wanneer de schuldeiser zijn schulden niet nakomt of dreigt na te komen. De rechter heeft een beperkte appreciatiemarge en moet ze toestaan als de schuldenaar gedurende 2 termijnen binnen een periode van een jaar niet of onvolledig betaald heeft (art. 203ter, tweede lid BW). Het is een autonome sanctie: een eerdere veroordeling tot betaling is niet vereist. Om perikelen bij samenloop te vermijden voorziet art. 1390bis BW dat een bericht van delegatie ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg van de woonplaats van de alimentatieplichtige wordt gevoegd bij de berichten van beslag. Er is ook de publiekrechtelijke manier van alimentatie-inning, namelijk door tussenkomst van de Dienst Alimentatievorderingen (DAVO) van de FOD Financiën. Zij heeft als particuliere doelstelling de inning en invordering van alimentatiegelden en de toekenning van voorschotten. In de zg. DAVO-wet van 21 februari 2003 wordt het toepassingsgebied omschreven: zowel kinderalimentatie, echtgenotenalimentatie als alimentatie t.v.v. de wettelijke samenwonende partner op basis van een uitvoerbare rechtelijke beschikking, uitvoerbare minnelijke schikking en familierechtelijke overeenkomsten voorafgaand aan EOT vallen eronder. In feite is de DAVO vooralsnog echter enkel actief op vlak van kinderalimentatie en zijn de andere bepalingen dode letter: het zou de Staat teveel kosten anders… DAVO kent voorschotten toe na wanbetaling voor twee termijnen binnen een tijdsbestek van 12 maanden. Dit bedrag is maximaal 175 euro per maand (artt. 3 en 6 DAVO-wet). Daarnaast, zoals gezegd, int ze alimentatiegelden en achterstallen in plaats van de onderhoudsgerechtigde (met als ondergrens het leefloon). DAVO treedt steeds op in eigen naam en voor eigen rekening: ze kunnen aldus eventueel beslag leggen. Een bepaald bedrag van de alimentatie gaat steeds naar DAVO (art. 5 DAVO-wet).

2.5.4.2 Bijzondere onderhoudsverplichting van ouders t.o.v. hun kinderen 71. Eeuwenlang bestaat al de verplichting van ouders om voor hun kinderen te zorgen. “Qui fait l’enfant, doit le nourrir”. De Code Civil van 1804 schrijft dan ook voor: ‘De ouders dienen naar evenredigheid van hun middelen te zorgen voor de huisvesting, het levensonderhoud, de gezondheid (d.i. de primaire zorgen), het toezicht, de opvoeding (d.i. moreel getint), de opleiding en de ontplooiing (d.i. de ontwikkeling van de persoonlijkheid op socio-cultureel vlak) van hun kinderen Indien de opleiding niet voltooid is, loopt de verplichting door na de meerderjarigheid van het kind” (art. 203, § 1 BW)’. Dit artikel bevat aldus de obligatio, de verplichting van de ouders t.a.v. hun kind en vindt zijn grondslag in de afstamming. Dit valt niet altijd met de contributio samen, namelijk diegene die uiteindelijk de kosten draagt. Het gemeenrechtelijke regime is van toepassing, behoudens andersluidende wettelijke bepaling56. De verplichting loopt door tot na de meerderjarigheid van het kind als hij hogere studies heeft 55 56

37

Ingeval van authentieke akte geldt art.203ter wél. - de verplichting is niet wederkerig, maar eenzijdig ouder > kind

Deel I: Verticale Relaties aangevat, voor zover dit een normaal verloop kent (bv. bissen mag, quadrupleren niet; manama’s zijn toegelaten als ze aansluiten op de studies). Het eindigt bij de ontvangst van een diploma hoger die toegang geeft tot de arbeidsmarkt (maar soms is zelfs het eerste jaar stage inbegrepen). Nietnoodzakelijke meeruitgaven, zoals kot, vallen niet onder de verplichting. Het recht op opleiding is overigens minder absoluut dan het recht op levensonderhoud: er zal gekeken worden naar de levenstandaard van de ouders en de capaciteiten van het kind (en eventueel de vaste wil om zich te herpakken). Er wordt tenslotte ook rekening gehouden met de inkomsten van de student zelf en met de prioritaire aanspraak van het gehuwde kind t.a.v. de echtgenoot. 72. Zoals al in vorig randnummer aangestipt, valt de contributio niet noodzakelijk samen met de obligatio. Het is perfect mogelijk dat een ouder ‘verplicht’ is te voorzien in levensonderhoud, maar door zelf behoeftig (‘een kei kan men niet stropen’) te zijn uiteindelijk geen contributio dient te verrichten. Art. 203bis, § 1 BW schrijft voor: “Elke ouder moet bijdragen in de kosten die voortvloeien uit de verplichting bepaald in artikel 203, § 1 BW, “in verhouding tot zijn respectieve aandeel in de samengevoegde middelen”. Met middelen wordt bedoeld: alle beroepsinkomsten, roerende en onroerende inkomsten van de ouders, alsook alle voordelen en andere middelen die hun levensstandaard en deze van de kinderen waarborgen (art. 203, § 2 BW). Onder de activa te begroten dient ook met zwartgeld rekening te worden gehouden. Ook niet-materiële en bedrijfsvoordelen vallen onder de activa. Bij de passiva mogen de zg. niet-samendrukbare kosten, zoals hypothecaire lening, huur, onderhoudslasten voor kinderen uit een andere relatie en medische kosten in mindering worden gebracht van het netto-actief. Art. 203bis, §3 bevat daarnaast de definitie van 2 soorten kosten: de gewone en buitengewone kosten. De eerste worden gedekt door het maandelijkse forfait (d.i. de gebruikelijke kosten tot onderhoud van het kind), de andere niet (d.i. uitzonderlijke doch noodzakelijke/onvoorzienbare kosten die volgen uit toevallige of ongewone gebeurtenissen en waarvoor het gewone budget niet toereikend is).57 Om de bijdrage in de kosten en buitengewone kosten te begroten dient men de beide vermogens samen te tellen en vervolgens de verhouding van elk vermogen binnen deze som te bepalen (bv. 37-63%). Dit bepaalt meteen hoeveel de vader/moeder moet bijdragen. Nochtans is het principe van ‘fiftyfifty’-verdeling een wijdverspreid gebruik onder advocaten. 73. Wanneer één of beide ouders de onderhoudsplicht niet nakomt, kan het meerderjarig kind, de benadeelde ouder en het minderjarig kind zelf, via een voogd ad hoc o.g.v. art. 378, § 1, zesde lid BW een vordering tot invordering instellen (art. 203bis, § 1 BW). 74. Er is een mogelijkheid tot het openen van een wettelijke of conventionele kindrekening (art. 203bis, §4 BW). Dit biedt de mogelijkheid voor de rechter, op verzoek van één van de partijen, een kindrekening te openen op naam van de ouders (en niet het kind zelf). De wet geeft de voorkeur aan een zichtrekening. De rechter heeft een bepaalde appreciatiemarge en zal rekening houden met het - de verplichting is vaak moreel (i.p.v. steeds materieel) - de verplichting is essentieel tijdelijk (i.p.v. blijvend). - levensonderhoud verwijst hier naar ‘een bijdrage die het mogelijk maakt dezelfde levensstandaard als de ouders te genieten’ (i.p.v. levensonderhoud sensu stricto) 57 De definitie omvat echter niet alle soorten kosten; er is m.a.w. nog een derde, hybride categorie. Deze vallen dan maar onder de gewone kosten , dat als restcategorie fungeert, ook al insinueert de doctrine soms anders.

38

Deel I: Verticale Relaties wederzijds vertrouwen en de communicatie. De wetsbepaling bevat enkele verplichte bepalingen die in het vonnis dienen worden opgenomen (art. 203bis, §4, tweede lid BW). Belangrijk is dat de stortingen worden – onweerlegbaar- beschouwd als alimentatiebijdragen (tenzij het gaat om doorgestorte schoolpremies en andere sociale voordelen zoals kinderbijslag): dit heeft op fiscaal vlak zijn belang, gelet op de aftrekbaarheid voor de onderhoudsplichtige van 80% (en de belasting van 80% voor de gerechtigde). Bij wanbeheer is er geen specifieke sanctie voorzien, waardoor de benadeelde zich per definitie tot de rechter zal moeten wenden en een schadevergoeding kan eisen o.g.v. art. 1382 BW, of de afschaffing. De conventionele kindrekening, die gehomologeerd moet worden, dient geenszins te voldoen aan bovenstaande vereisten als maar het belang van het kind gerespecteerd wordt. 75. Onderhoudsgelden worden van rechtswege geïndexeerd (art. 203quater, § 1 BW). Dit geldt voor alimentatieschulden vastgesteld in vonnissen waarvan het geding is ingeleid na 31/07/2010, of vastgesteld bij overeenkomst (wanneer ze is ondertekend op en na 01/08/2010). De wet laat evenwel toe af te wijken van de wettelijke indexatieformule (normaal is dit de consumptieprijsindex – wat eerder snel stijgt- , maar kan ook worden gerekend aan de gezondheidsindex – wat eerder traag stijgt- ), van het indexcijfer zelf en zelfs van de indexering zelf (althans juridisch-technisch). Maar in geval van EOT-overeenkomt, die gehomologeerd moet worden door de rechtbank van eerste aanleg, zal de rechter dit naar alle zekerheid niet in het belang van het kind achten en de homologatie afwijzen met dergelijke clausule. In deze context is het ook belangrijk even de vordering ad futurum (art. 203quater, § 2 BW) aan te halen. De rechter kan, in het belang van het kind, op vraag van één van de partijen beslissen dat de onderhoudsbijdrage “van rechtswege” (bedoeld wordt: automatisch) wordt verhoogd in de door hem bepaalde omstandigheden. Via deze bepaling kan men anticiperen op de verhoging van alimentatie, door een basisbedrag vast te stellen dat toeneemt met de leeftijd van het kind. De bedoeling van de wetgever was om latere procedures tot herziening uit te schakelen, maar hij sloeg daar maar matig in. Familiale omstandigheden zijn nu eenmaal onvoorspelbaar en eerder dan procedures te vermijden, gaan veel echtgenoten in hoger beroep omdat ze het nut betwijfelden van dergelijke overeenkomsten. 76. Voor bovenstaande alimentatieplicht is er een geëigende rechtspleging uitgewerkt in het Gerechtelijk Wetboek. Art. 1320 Ger. W. schrijft voor alle alimentatievorderingen (ook andere dan kinderalimentatie) dat het gedinginleidend stuk een verzoekschrift op tegenspraak is. Art. 1321 en 1322 Ger. W. zijn dan weer specifiek voor de kinderalimentatie58. De ratio legis van deze bepalingen is om het onderhoudsgeldcontentieux te objectiveren, verduidelijken van de geldsommen (waarom krijgt/geeft u zoveel) en transparantie door een verbeterde motivatieplicht (dan was het vonnis makkelijker aanvaardbaar en billijker). Ook dient elk vonnis een vermelding van DAVO te bevatten (gelet op haar functies). Art. 1322 Ger. W . voorziet in de oprichting van een commissie voor onderhoudsbijdragen: deze had tot doel na te kijken of de wettelijke doelstellingen van objectivering en verduidelijking werden nageleefd en bereikt. De commissie is op heden evenwel nog niet functioneel. Bij KB kan de berekeningsmethode gewijzigd worden; bedoeld wordt dat de

58

Wat op zijn minst vreemd te noemen is wegens de doelstelling van het Gerechtelijk Wetboek om een algemene gelding te hebben.

39

Deel I: Verticale Relaties bestaande methodes59, die nogal uiteenlopende resultaten sorteren, vervangen zouden worden door één alomvattende objectieve methode. Deze bepalingen werden door de wet van 19/03/2010 ingevoerd en waren een soort drietrapsraket (verduidelijking onderhoudsgeld, objectivering methode, toezicht vanwege een commissie). Vonnissen die onderhoudsbijdragen toestaan zijn steeds uitvoerbaar bij voorraad (art. 1322/1 Ger. W.); wie behoeftig is, heeft immers er baat bij dat hij zijn alimentatie meteen kan innen. 77. De motiveringsverplichting van kinderalimentatievonnissen ex art. 1321 Ger. W. houdt in dat de rechter 8 wettelijke criteria (de zg. parameters voor een billijke alimentatie) dient op te nemen en moet onderzoeken, en vermelden op welke wijze hij deze elementen in acht heeft genomen. Het volstaat voor de rechter niet meer een bedrag ex aequo et bono toe te kennen, of een bepaalde methode klakkeloos over te nemen zonder verdere motivering, maar hij moet zijn gedachtegangen van het uiteindelijke bedrag uitleggen, met de elementen van het dossier indachtig. Er is hierbij een groot misverstand: co-ouderschap, of een week-weekregeling sluit alimentatie niet uit! Ouders dienen immers bij te dragen o.b.v. hun aandeel in de massa van het samengestelde vermogen. Het verschil zal wel zijn dat er minder alimentatie zal zijn, omdat de vader/moeder kosten en lasten zal kunnen aftrekken. 78. Wat is het verband tussen art. 203 BW en art. 371 BW (d.i. de verplichtingen om elkander eerbied en respect te bieden)? Wordt een gebrek aan respect bestraft? Ons hoogste rechtscollege kreeg deze interessante vraag voorgeschoteld. Op 3 juni 2010 oordeelde het dat: “de afwezigheid van respect dat een kind aan zijn ouders verplicht is, vormt geen wettelijke uitsluitingsgrond voor het recht op een onderhoudsbijdrage van dat kind, recht dat van openbare orde is”. Dit arrest is fel gecontesteerd: het is moreel verwerpelijk een kind te moeten steunen die u respectloos behandeld. Dit arrest zal dus ongetwijfeld een staartje krijgen.

2.5.4.3 Bijzondere onderhoudsverplichting vanwege de stiefouder of langstlevende wettelijk samenwonende partner. 79. Art. 203, § 3 BW en art. 1477, § 5 BW schrijven voor dat er een persoonlijke plicht voor de stiefouder/wettelijk samenwonende partner na het overlijden van de hertrouwde/wettelijk samenwonende ouder ontstaat om het kind te onderhouden. Deze plicht is begrensd: de uitkering kan niet méér bedragen dan hetgeen de stiefouder/WSP verkregen heeft uit de nalatenschap of bij wijze van huwelijksvoordeel, schenking of testament/samenlevingsovereenkomst. Als de WSP of stiefouder de erfenis verwerpt, hoeft hij zelfs op generlei wijze het kind te onderhouden. Er is tenslotte verval ten aanzien van het kind dat onwaardig is om te erven.

2.5.4.4 Bijzondere onderhoudsverplichting van de vermoedelijke verwekker 80. Artt. 336-341 BW regelen een bijzondere materie die van belang is om de vermoedelijke verwekker te dwingen tot onderhoudsbijdrage. Het nut hiervan is duidelijk: een moeder die het kind alleen wilt opvoeden, maar over weinig materiële middelen beschikt, kan eerder dan een

59

De methode- Rénard, methode-Tremmerie en de berekeningsmodule van de Gezinsbond. De lege ferenda zouden verschillende onderzoekers best een representatieve steekproef nemen van verschillende vonnissen en o.b.v. daarvan een methode creëren.

40

Deel I: Verticale Relaties afstammingsvordering60 o.b.v. deze bepalingen de vader aanspreken voor alimentatie. Art. 203 BW geldt immers enkel voor de juridische afstamming. De vordering is dan ook ontvankelijk als de afstamming slechts langs moederszijde vaststaat. Voor de gegrondheid zal de moeder via alle middelen rechtens en het bezit van staat moeten aantonen dat ze geslachtsgemeenschap had tijdens het wettelijke tijdvak van art. 315 BW. Tegenbewijs is mogelijk (art. 338bis BW). Het meest standvastige bewijs is DNA-onderzoek. Meerdere mannen kunnen tegelijk worden aangesproken, maar slechts één kan tot uitkering verplicht worden. In dit opzicht geldt het adagium ‘Il vaut mieux être le fils de personne que le fils de tout le monde’ (het is beter het kind van niemand, dan het kind van iedereen te zijn). 81. Het is een persoonlijke vordering van het kind, vertegenwoordigd door zijn moeder, die dit geding kan inleiden (art. 337, §1 BW). Zij gaat niet op erfgenamen over, maar een bestaande procedure kan wel worden verdergezet. De rechtbank van eerste aanleg is ter zake bevoegd, en heeft deze vordering als enige onderhoudsvordering in zijn materiële bevoegdheid zitten. De reden was om meer discretie te creëren dan bij een vrederechter. Het geding wordt ingeleid bij verzoekschrift op tegenspraak, en de vordering is niet aan termijnen gebonden. Toch speelt art. 2277 BW: onderhoudsgeld kan slechts tot 5 jaar terug in de tijd gevorderd worden.61 Het gevolg van een succesvolle onderhoudsvordering is een uitkering zoals art. 203, §1 BW (+ artt. 203bis-quater BW). Dit is vreemd: er zijn parameters zoals opvoeding en opleiding, maar deze zijn gekoppeld aan een juridische afstamming en het ouderlijk gezag. Dit is een potentiële bron van conflicten: de man oefent geen zeggenschap uit, maar betaalt voor de keuzes die de moeder maakt. Daarom grijpen veel mannen naar de erkenning. Als de man erkent na een veroordeling tot betaling van alimentatiegelden zal zijn plicht o.b.v. art. 336 BW omgezet worden naar art. 203 BW. Wat als er een erkenning is vanwege een andere man, na de veroordeling tot betaling van alimentatie? Kan er gecumuleerd worden? Man A heeft in dit geval voor niets betaald (het kind is juridisch niet het zijne en is dit o.b.v. de declaratieve werking nooit geweest), dus zou deze intuïtief moeten kunnen terugvorderen, maar er is geen uitkering meer verschuldigd na erkenning of adoptie (art. 340 BW); vermoedelijke verwekker kan enkel de terugbetaling vorderen van de erkenner voor na de erkenning betaalde bedragen.62 Als de vermoedelijke vader sterft, dan gaat de last ervan over op de nalatenschap van de uitkeringsplichtige (art. 339bis BW). De veroordeling doet huwelijksbeletselen ontstaan met de kinderen van de verwekker (art. 341 BW).

2.5.4.5 Onderhoudsverplichting lastens de nalatenschap

60

Met de juridische afstamming hangt immers ook het ouderlijk gezag (en dus bezoekrecht) samen. Opvallend: de bepaling geldt enkel voor mannen, dit is dus een potentiële bron van ongelijkheid. Deze bepalingen kunnen ook als erkenning of gerechtelijke vaststelling wegens beletselen onmogelijk blijkt. 61 Arbitragehof nr. 79/2004, 12 mei 2004: art. 337, § 1 BW schendt de art. 10-11 Grondwet., in zoverre het de vordering tot uitkering voor levensonderhoud bedoeld in art. 336 BW aan een vervaltermijn van drie jaar onderwerpt. De vroegere verantwoording voor een korte vervaltermijn (“het is moeilijk om na een zeker tijdsverloop de werkelijkheid van de seksuele betrekkingen – bv. via getuigen – te bepalen”) is achterhaald, gelet op de toepassing van DNA-onderzoek dat betrouwbaar blijft. 62

Indien een man het kind erkent tijdens de procedure ex art. 336 et seq. BW, dan moet de vordering als ontoelaatbaar worden afgewezen, ook al heeft ze (deels) betrekking op de periode vóór de erkenning (Cass. 28 januari 1988).

41

Deel I: Verticale Relaties 82. Deze verplichting, in art. 205bis BW, houdt een ongelukkige combinatie in van het statische erfrecht en het dynamische recht op levensonderhoud. Deze verplichting viseert 2 categorieën personen: de langstlevende echtgenoot en de ascendenten van de kinderloos overledene. Ascendenten krijgen slechts een uitkering ten belope van de erfrechten die de ascendenten verliezen ten gevolge van giften aan de LLE / LLWSP63. Vereist is dat er sprake is van behoeftigheid ten gevolge van het overlijden (dit kan zijn doordat de rechthebbende onterfd werd, bv. de echtgenoot door feitelijke scheiding ingevolge EOT of EOO). De uitkering is een last van het netto-actief (dus komen de alimentaire schulden pas na de gewone schulden) van de nalatenschap, maar doet geen rechten in de nalatenschap ontstaan. De onderhoudsuitkering kan nooit verhoogd worden, maar wel verlaagd in functie van de middelen van de behoeftige. De weduwe/weduwnaar of de ascendent moet een zekerheid vragen, zoals de borgtocht of een hypotheek, op de geldsommen die hem periodiek worden toegestaan (in geval van een eenmalige geldsom niet kan). De vordering wordt ingeleid binnen het jaar na overlijden. Bij onwaardigheid van de eiser vervalt de plicht (dit verval is bij vergissing niet hernomen in art. 1477, § 6 BW voor de ascendenten van de kinderloos overleden WSP) (artt. 305bis §1-6 BW).

2.5.5 Ouderlijk gezag Zie verderop

63

Giften aan de LLE/LLWSP mogen de gehele nalatenschap omvatten indien de erflater geen afstammelingen heeft nagelaten (zie art. 915, tweede lid BW).

42

Deel I: Verticale Relaties 3. Adoptie 3.1 Begrip en historisch kader 83. Adoptie is een instelling die, ten gevolge van een rechterlijke beslissing, een band schept tussen twee individuen, met gevolgen gelijkaardig aan de afstammingsband. Er zijn 2 categorieën adoptie: gewone en volle adoptie. Dit eerste knipt de banden met de oorspronkelijke familie niet helemaal door, maar verleent enkel erfrechten t.a.v. de adoptant. De volle adoptie kan enkel voor minderjarigen en knipt elke band door, waardoor de geadopteerde volledig gelijkgeschakeld wordt met andere afstammelingen van de adoptant. Opgepast: volle adoptie van een meerderjarige kan, als het eenzijdig verzoekschrift maar is ingediend voor de meerderjarigheid. 84. In de 19e eeuw was het doel vooral kinderloze echtparen een erfgenaam te gunnen. Dit hing samen met de wens om vermogens zoveel mogelijk binnen een bepaalde familie te concentreren. In de 20e eeuw ging men meer aan het kind denken: het was eerder de noodzaak het kind ouders te schenken. Hedendaags beschouwt men adoptie als jeugdbeschermingsmaatregel van de laatste remedie, namelijk wanneer er door omstandigheden geen mogelijkheid is waardoor het kind thuis zou opgevoed kunnen worden. Dit vloeit voort uit het Haags Adoptieverdrag en zorgt voor strenge adoptievereisten. De verdragen EVRM en IVRK waarborgen het recht op adoptie niet, maar het gezinsleven na adoptie valt wel onder art. 8 EVRM. Dit impliceert ook dat de oorspronkelijke ouders hun toestemming zullen moeten geven in de adoptieprocedure; slechts uitzonderlijk kan hiervan worden afgeweken. Het belang van het kind is de belangrijkste overweging in iedere beslissing tot volle adoptie krachtens art. 21 IVRK.

3.2 Grondvoorwaarden voor adoptie 85. Volle adoptie kan dus enkel voor minderjarigen (art. 355 BW). De adoptie moet op wettige reden gegrond zijn, wat neerkomt dat de adoptie geen misbruik mag inhouden, of in strijd met de openbare orde of dwingend recht. Dit komt dus neer op een negatieve verplichting. De rechter heeft hiertoe een grote appreciatiebevoegdheid. Adoptie van de echtgenoot of de partner steunt zo niet op wettige redenen. Er geldt immers gelijkheid tussen deze personen terwijl adoptie net een gezagsrelatie, analoog met de afstamming, creëert. Een eigen kind kan ook niet geadopteerd worden (art. 344-2 BW). Dit verwijst naar de juridische afstamming. Adoptie van een genetisch kind zou wel op wettige redenen steunen, zelfs als het endofamiliaal, is voor zover het om hoogtechnologisch (of altruïstisch) draagmoederschap gaat. Kunnen grootouders adopteren? Het steunt op wettige redenen als: de ouders van de geadopteerde overleden zijn of deze zich geruime tijd niet hebben bekommerd over het kind. Het is ook vereist dat de adoptie de bestaande toestand bevestigt, het kind moet er al wonen. Het bezwaar tegen grootouderadoptie is dat ze de afstammingsrelaties binnen de familie vervalst: de geadopteerde wordt broer of zus van één van zijn ouders. Dit bezwaar is niet determinerend, want het belang van het kind staat centraal (zie ook art. 21 IVRK). Bijkomend argument pro endofamiliale adoptie: art. 346-2, derde lid BW, dat het maatschappelijk onderzoek niet verplicht voor de adoptie van een verwant tot in de derde graad. 86. Adoptie (volle) kan enkel plaatsvinden in het hoger belang van het kind en met eerbied voor de fundamentele rechten die het o.g.v. het internationaal recht toekomen (art. 344-1 BW).

43

Deel I: Verticale Relaties Dit geldt enkel voor minderjarigen. Dit wetsartikel verwijst naar art. 21 IVRK en het Haags Adoptieverdrag: er geldt een subsidiariteitsregel, namelijk dat adoptie maar zou mogen plaatsvinden als jeugdbeschermingsmaatregel wanneer er op termijn geen afdoende opvangmogelijkheden zijn in zijn familiaal milieu. Daarbij zal de rechter zowel het moreel (opvoeding, affectie) als materieel belang (erfrecht, onderhoud, huisvesting) in acht nemen, evenals oog moeten hebben voor het verbreken van banden met het oude milieu en het terechtkomen in een nieuwe familiale omgeving. 87. De adoptant moet bekwaam en geschikt zijn om te adopteren. Deze eerste vereiste verwijst niet naar handelingsbekwaamheid (hoewel dat ook nodig is), maar is in wezen overbodig, want ze verwijst naar de beoordeling van de wettelijke beoordelingsgronden. Geschiktheid houdt in dat er specifieke sociaalpsychologische eigenschappen aanwezig zijn (dit wordt beoordeeld door de jeugdrechtbank op basis van een maatschappelijk onderzoek). Dit is zeer streng: men graaft echt enorm diep in uw privéleven, men wil ongebreidelde adoptie wat ontmoedigen (gelet op het doel van adoptie). Men stelt deze vereisten evenwel niet voor gewone verwekking van kinderen: is dit niet absurd gelet op talrijke problemen van mishandeling en verwaarlozing? Het onderzoek is evenwel niet verplicht bij adoptie door een verwant in de derde graad, diens echtgenoot of partner of bij adoptie door iemand met wie het kind het dagelijkse leven deelt of een socio-affectie band heeft (art. 346-2, derde lid BW). 88. De rechtbank moet, rekening houdend met alle wettige belangen, oordelen of de adoptie kan worden uitgesproken (art. 1231-13 Ger. W.) Dit impliceert belangenafweging (echtgenoot, oorspronkelijke (groot)ouders, oorspronkelijke kinderen…). Bij volle stiefouderadoptie is de belangenafweging nogal delicaat. De stiefouder doet dit met goede bedoelingen (bv. de oorspronkelijke vader is een nietsnut of een marginaal), maar deze laatste verzet zich vaak en moet ook toestemmen. Oorspronkelijke kinderen zien vaak een erfdeel kwijt door volle adoptie: toch aanvaardt men deze reden niet, omdat anders adoptie in geen enkel geval zou lukken. Oorspronkelijke kinderen kunnen zich wel beroepen op het feit dat hun levensonderhoud ernstig in het gedrang komt (bv. wegens te weinig middelen) 89. Welke vereisten gelden er op vlak van burgerlijke staat64? Voor de zogenaamde eenpersoonsadoptie en voor een gehuwd koppel gelden er geen vereisten. Voor een (wettelijk) samenwonend of ongehuwd koppel gelden er wel vereisten. Art. 343, § 1 b) BW stipuleert: samenwonenden : twee personen die een verklaring van wettelijke samenwoning hebben afgelegd of twee personen die op een permanente en affectieve wijze samenwonen sedert ten minste drie jaar op het tijdstip van de indiening van het verzoek om adoptie, voor zover zij niet door een band van bloedverwantschap zijn verbonden die leidt tot een huwelijksverbod waarvoor de Koning geen ontheffing kan verlenen. De verklaring van wettelijke samenwoning op zich wordt aangezien als een vorm van duurzaam samenleven. De ratio is immers de geadopteerde een stabiele thuis te geven. Dit is nogal wiedes: wettelijke samenwoning kan op eenvoudig verzoek van één van de partijen worden herroepen, en statistieken wijzen evenzeer uit dat de duurzaamheid maar een bespiegeling is. De feitelijke samenwonenden worden dus zeer zwaar benadeeld. Feitelijk samenwonenden moeten ook affectiviteit voorleggen, dit houdt onder meer in dat ze geslachtsgemeenschap hebben65. Beide samenwonenden mogen geen absolute huwelijksbeletselen hebben.

64 65

44

Niet te verwarren met burgerlijke stand! Hoewel de rechter dit uiteraard niet kan testen zonder de privacy te schenden.

Deel I: Verticale Relaties Als er een samenwonende of gehuwde partner exclusief een kind wilt adopteren, geldt dan voor hem ook de vereisten ex. art. 343, §1 b BW)? Als men de geest van de wet onder de loep neemt, namelijk om door het duurzaamheidsvereiste en de affectiviteit een stabiele thuis te garanderen, vallen deze eenpersoonsadopties er ook onder. De letter van de wet vermeldt echter duidelijk ‘samenwonendeN’, namelijk in het meervoud. Tenslotte geldt dat dat adoptanten in leven moeten zijn op het ogenblik van het indienen van het verzoekschrift (art. 1231-20 Ger.W.). De adoptieprocedure neemt geen einde als de adoptant nadien sterft. De geadopteerde moet in leven zijn totdat de adoptie-uitspraak in kracht van gewijsde is getreden. Prenatale en postume adoptie zijn steeds verboden. 90. De adoptant moet minimaal 25 jaar oud zijn op het ogenblik van het aanbieden van het verzoekschrift tot adoptie. Daarenboven moet hij 15 jaar ouder zijn dan de geadopteerde (art. 345, eerste en derde lid BW). De bedoeling was een zekere generatiekloof te creëren. Voor stiefouder- of partneradoptie geldt een gunstregime: vereist is dat ze 18 jaar oud zijn, en 10 jaar ouder dan de geadopteerde (art. 345, tweede en derde lid BW). Deze regels zijn imperatief: er kan niet op grond van billijkheid van afgeweken worden. De geadopteerde moet minimaal 2 maand oud zijn (voor toestemming door de ouder, zie art. 348-4, eerste lid BW, de ouder kan deze pas ten vroegste 2 maand na de geboorte geven). 66Bij volle adoptie mag hij maximaal 18 jaar oud zijn op het ogenblik van de neerlegging van het verzoekschrift (art. 355 BW). 91. Er dienen bepaalde toestemmingen te worden gegeven. Vanaf zijn 12 jaar (op het moment van de uitspraak) moet de geadopteerde instemmen, tenzij het oordeel des onderscheids of de wilsbekwaamheid zou ontbreken (art. 348-1 BW). Dit is een absoluut vetorecht: er is geen enkel verhaal mogelijk. De ouder67(s) of voogd68 van de minderjarige geadopteerde zullen evenzeer moeten toestemmen. Zij kunnen dit pas vanaf 2 maand na de geboorte; zij worden geïnformeerd door de sociale dienst van de jeugdrechtbank. In sommige gevallen biedt de dienst middelen waardoor de situatie die adoptie rechtvaardigt, kan worden opgelost (artt. 384-3 en 384-4 BW).69 Als een voogd wilt adopteren, is toestemming van de toeziende voogd vereist (of bij belangentegenstelling wordt een voogd ad hoc door de jeugdrechtbank aangewezen). Tot slot moeten ook de echtgenoot en samenwonende partner (op het ogenblik van verschijning) toestemmen, waarvoor voor feitelijke samenwonenden geldt dat ze 3 jaar duurzaam en affectief hebben samengewoond op het ogenblik dat de adoptant voor de rechtbank verschijnt. Opnieuw is de toestemming niet nodig bij wilsonbekwaamheid, afwezigheid of geen gekende verblijfplaats (art/ 384-2 BW). Men stemt toe via persoonlijke verklaring voor de rechtbank, of via een akte bij de notaris of vrederechter (art. 348-8 resp. 348-10 BW). Deze toestemming moet specifiek zijn en vermelden om welke adoptie het gaat. De toestemming moet met kennis van zaken gebeuren. Een niet-verschijning voor de rechtbank staat gelijk met toestemmingsweigering. 66

Als er uiteraard een ouder is, anders geldt de wachttermijn niet. Geen toestemming als hij bv. zelf onbekwaam is, geen gekende verblijfplaats heeft of bij vermoeden van afwezigheid. 68 Dit is het geval als er geen ouders zijn, of ze onbekwaam zijn, afwezig zijn of geen gekende verblijfplaats hebben (art. 348-5, eerste lid BW). 69 Deze informatie betreft de rechten, de bijstand en de voordelen waarop de families, de vaders en de moeders, al dan niet alleenstaand, en hun kinderen bij wet of decreet aanspraak kunnen maken, alsook op de middelen waarop een beroep kan worden gedaan om sociale, financiële, psychologische of andere problemen die hun situatie meebrengt, op te lossen (art. 348-4, derde lid BW). 67

45

Deel I: Verticale Relaties In sommige gevallen is er een mogelijkheid tot blanco-toestemming. Dit komt voor als men toestemming wilt geven tot adoptie, zonder kennis te willen nemen van de identiteit van de adoptant. Ieder lid van de oorspronkelijke familie van de geadopteerde geniet dit privilege. Men geniet dit voordeel door in de akte/verklaring te bepalen dat men de identiteit van de adoptant(en) niet wenst te kennen en in de procedure niet tussenbeide wenst te komen. Er wordt een vertegenwoordiger aangesteld. Een gegeven toestemming kan ingetrokken worden: dit kan op dezelfde manieren als het geven van een toestemming, maar moet voor de uitspraak gebeuren, en ten laatste 6 maand na het indienen van het verzoekschrift. Dit ter bescherming van de rechtszekerheid (art. 384-8 BW). Er is bovendien verhaal mogelijk tegen de weigeringen door de echtgenoot, voogd en samenwonende partner: in dit geval kan de rechter deze weigering ‘overrulen’ en de adoptie op verzoek van het O.M. of de adoptant(en) toestaan, als de weigering onverantwoord is (art. 348-11 BW). Bij de oorspronkelijke ouders kan de rechtbank de adoptie pas uitspreken wanneer na een grondig maatschappelijk onderzoek gebleken is dat deze zich niet meer om het kind heeft bekommerd of de gezondheid, veiligheid of zedelijkheid van het kind in gevaar heeft gebracht (art. 348-11, tweede lid BW). Men wou opnieuw het kind bij voorkeur in eigen gouw houden. 92. Er werden vragen opgeworpen met betrekking tot art. 384-3 juncto 384-11. Op 12 juli 2012 besliste het Grondwettelijk Hof als volgt: De artikelen 348-3 en 348-11 BW schenden de artikelen 10, 11, 22 (eerbiediging gezinsleven) en 22bis Gw. (eerbiediging rechten van het kind), in samenhang gelezen met de artikelen 8 en 14 (non-discriminatie) EVRM, in zoverre zij de rechter die ermee belast is een adoptie uit te spreken in de omstandigheden [van de zaak], slechts toelaten geen rekening te houden met de weigering van de moeder om in die adoptie toe te stemmen, in het geval waarin zij zich niet meer om het kind heeft bekommerd of wanneer de gezondheid, de veiligheid of de zedelijkheid van het kind in het gedrang is gebracht. In casu ging het om een lesbisch echtpaar: na een medisch begeleide voortplanting wou de meemoeder in 2009 adopteren en dient hiertoe een verzoekschrift in. De relatie liep op de klippen: de geboortemoeder weigert haar toestemming. In deze specifieke omstandigheden (en enkel in deze) staat het Grondwettelijk Hof adoptie wél toe, ook al kan er geen verwaarlozing worden aangetoond70. Het arrest mag evenwel niet getransponeerd worden naar andere situaties!

3.3 Adoptieprocedure 93. Adoptie kan enkel nog gerechtelijk via adoptievonnis opgemaakt door de jeugdrechtbank of de rechtbank van eerste aanleg, naargelang de geadopteerde meerderjarig is. Adoptie via notariële akte bestaat niet meer. Adoptie bij de ambtenaar van de burgerlijke stand was nooit mogelijk. 70

Volgens het Grondwettelijk Hof haalt het mogelijke belang van het kind om het voordeel van een dubbele afstammingsband te genieten het in beginsel op het recht van de moeder om te weigeren toe te stemmen tot de adoptie door een vrouw met wie zij gehuwd was en die met haar een mee-ouderschapsproject had aangegaan vóór de geboorte van het kind en dat project erna had voortgezet in het kader van een adoptieprocedure. Gegeven het feit dat adoptieve kinderen van de echtgenoot van de adoptant zelfs na volle adoptie niet ophouden tot hun oorspronkelijke familie te behoren (art. 356-3 BW), is de wettekst die de toestemmingsweigering van de moeder instelt als een absolute grond van niet-ontvankelijkheid, behalve indien de moeder zich niet meer om het kind heeft bekommerd of de gezondheid, de veiligheid of de zedelijkheid van het kind in gevaar heeft gebracht en die aan de rechter dus geen enkele mogelijkheid laat om rekening te houden met het belang van het kind om in voorkomend geval het onverantwoorde karakter van de toestemmingsweigering te beoordelen, niet redelijk verantwoord (overw. B.14).

46

Deel I: Verticale Relaties Op procedureel vlak verschillen de binnenlandse en interlandelijke adoptie, omdat deze laatste zwaarder is. De adoptieprocedure71 is geheel opgenomen in het Gerechtelijk Wetboek in de artt. 1231-1 t.e.m. 1231-25 (binnenlandse adoptie). 94. Vooraleer men kan adopteren is er voorbereiding vereist: dit wordt georganiseerd door de gemeenschappen. Dit gaat de rechtspleging vooraf. Na afloop van de voorbereiding krijgt men een attest, dat in het dossier gevoegd wordt. 95. De procedure wordt ingeleid bij eenzijdig verzoekschrift. Dit wordt ondertekend door de adoptanten of hun advocaat (niet: notaris) ((art. 1231-3 Ger.W.). Territoriaal is de rechter bevoegd van de woonplaats van de adoptant, bij gebreke daaraan de geadopteerde en bij gebreke daaraan van de plaats waar de adoptant keuze van woonstplaats doet (zie art. 628, 21° Ger.W.). Dit verzoekschrift bevat verplicht om welke adoptie het gaat (met motivering) en de gekozen naam en voornamen van de geadopteerde. De naamshandhaving moet dus hier al worden verzocht (zie ook verder). Het verzoekschrift moet vergezeld worden van allerhande stukken, zoals het attest van gevolgde voorbereiding (art. 1231-3 en 1231-4 Ger.W.). 96. De griffier geeft binnen 3 dagen na ontvangst, kennis van het verzoekschrift aan de afstammelingen van de geadopteerde (art. 1231-4, tweede lid Ger.W.); hij zendt het verzoekschrift binnen de 8 dagen naar de procureur des Konings. De procureur wint onverwijld alle nuttige inlichtingen72 in. De procureur des Konings beschikt over een termijn van twee maanden om het verzoekschrift, samen met zijn advies en inlichtingen, terug te zenden aan de griffier (art. 1231-7, eerste lid Ger.W.). Dit advies valt niet samen met de toestemmingen! De rechter gebruikt wel deze adviezen om de belangen af te toetsen en om na te gaan of er sprake is van een wettig belang. Er kan maatschappelijk onderzoek worden bevolen: dit is verplicht voor minderjarigen (behoudens de bovenvermelde uitzonderingen, dan is ze facultatief) en facultatief voor meerderjarigen. Dit verslag wordt neergelegd ter griffie binnen de 2 maanden na het bevel (art. 1231-6 en 1231-7, tweede lid Ger.W.) 97. Na inleiding van de procedure volgt de oproeping van adoptant en geadopteerde (> 12 jaar) bij gerechtsbrief, binnen de 3 dagen nadat zowel het verslag van het O.M. als dat van het maatschappelijk onderzoek zijn neergelegd met het oog op kennisname binnen de 15 dagen door adoptant en geadopteerde. Tussen de 15de en de 45ste dag na de neerlegging wordt de zittingsdag vastgesteld (art. 1231-8 en 1231-9 Ger.W.). Alle betrokken worden verhoord (art. 1231-10 Ger.W.), ook de geadopteerde < 12 jaar, wanneer hij in staat is zijn mening te vormen. De minderjarige kan ervan afzien te worden gehoord, en wordt door het horen geen partij (art. 1231-11 Ger.W.). De rechter houdt nogal behoorlijk rekening met diens mening. Dan volgt het onderzoek: is de goede keuze (tussen gewone of volle adoptie) gemaakt? De rechtbank kan opteren om gewone door volle adoptie te vervangen, en stelt vragen over de gemaakte keuze.

71

Dit is anders voor de afstammingsprocedure: deze zit in het Burgerlijk Wetboek. Dit is een aberratie van de wetgever. 72 Art. 1231-5 Ger.W.: 1° de ouders of desgevallend de (toeziende) voogd van de geadopteerde en de vrederechter (of hun vertegenwoordiger) 2° de kinderen van de adoptant(en) en van de geadopteerde die ten minste 12 jaar oud zijn. 3° de opvangouder 4° eenieder die moest toestemmen en zijn toestemming heeft geweigerd (of hun vertegenwoordiger)

47

Deel I: Verticale Relaties Dit wordt gevolgd door een legaliteitscontrole: is voldaan aan alle bij de wet gestelde voorwaarden? Tenslotte volgt de opportuniteit: kan de adoptie worden uitgesproken, rekening houdend met alle wettige belangen73? De uitspraak kan niet vroeger dan 6 maanden na de neerlegging van het verzoekschrift tenzij geadopteerde sedert meer dan 6 maanden is opgevoed door de adoptant(en); dit is andermaal een uiting van het subsidiariteitsbeginsel (art. 1231-13, tweede lid Ger.W). Adoptant(en) kunnen, na nieuw verhoor, verzoeken om gewone adoptie i.p.v. volle adoptie of vice versa te kiezen, voor zover dit gegrond op is ernstige redenen, overeenstemmend met het hoger belang van het kind kind en mits de steun van al wie heeft toegestemd (art. 1231-14 Ger.W.). Voor rechtsmiddelen: zie de artikelen 1231-16 tot 1231-18 Ger.W. (voorziening in cassatie schorst de tenuitvoerlegging!). Er gelden enkele administratieve formaliteiten: griffier zendt beschikkend gedeelte door naar de ambtenaar van de burgerlijke stand, die het “onmiddellijk” overschrijft in de registers. Hiertoe is vereist dat het vonnis in kracht van gewijsde is getreden (1 maand na betekening; art. 1231-19 Ger.W.).

3.4 Gevolgen van adoptie 3.4.1 Gevolgen van gewone adoptie 98. Algemeen geldt dat enkel een overgeschreven vonnis of arrest gevolgen sorteert maar dan wel retroactief, vanaf de neerlegging van het verzoekschrift (art. 349-1 BW). Adoptie is immers essentieel constitutief. Als basisprincipe geldt dat bij een gewone adoptie het kind in zijn oorspronkelijke familie blijft, maar er tevens een afstammingsband t.a.v. de adoptant wordt gecreëerd. Deze adoptieband strekt zich niet uit op de afstammelingen of verwanten van de adoptant(art. 353-12 BW). Deze figuur wordt vooral gebruikt op erfrechtelijk vlak. 99. Art. 353-1 tot 6 BW schrijven voor dat de geadopteerde de naam krijgt van de adoptant. Als men zijn naam wilt handhaven dient men dit te vermelden in het verzoekschrift (art. 353-3 BW). Minderjarigen kunnen enkel een dubbele naam of de naam van de adoptant kiezen. Bij adoptie door een gehuwd koppel van verschillend geslacht is dit de naam van de man. Bij adoptie door een koppel van hetzelfde geslacht zal er een verklaring voor de rechtbank moeten gebeuren, in onderlinge overeenstemming, wie van beiden zijn naam zal doorgeven (art. 353-1, § 2 en 353-2, § 2 BW). Homokoppels worden hier dus bevoordeeld t.o.v. echtparen van hetzelfde geslacht. Het probleem was: homokoppels konden niet voor een dubbele naam kiezen (i.c. naam adoptant en oorspronkelijke naam in gekozen volgorde). Dit werd bij het Grondwettelijk Hof gebracht. De casus van 16 september 2010 betrof een lesbisch echtpaar, waarbij de meemoeder het kind als stiefouder wilde adopteren (beide waren pas onlangs uit de kast gekomen). Ze wilden een dubbele naam. Het Hof oordeelde als volgt : art. 353-2, § 2, eerste lid BW schendt art. 10-11 Gw. in zoverre het niet voorziet in de mogelijkheid dat de geadopteerde in het geval van stiefouderadoptie of partneradoptie door een persoon van hetzelfde geslacht als zijn ouder, zijn naam behoudt door die te laten voorafgaan of te laten volgen door de naam van de adoptant. 73

In het geding zijn ook de belangen van de echtgenoten/partners van geadopteerde en adoptant, de ouders van de geadopteerde en de kinderen van de adoptant.

48

Deel I: Verticale Relaties In een grondwetsconforme benadering moet het kind dat gewoon geadopteerd wordt door de gelijkslachtige echtgenoot of wettelijk dan wel duurzaam feitelijk samenwonende partner van zijn ouder een dubbele naam kunnen krijgen: zijn oorspronkelijke naam, gevolgd of voorafgegaan door de naam van zijn adoptant. Er gelden enkele bijzondere regels in dit verband: bij stiefouder- of partneradoptie door een vrouw blijft de naam van het kind onveranderd (art. 353-4 BW). Dit is alweer een uiting van het patriarchale in onze maatschappij. Bij adoptie door paren van hetzelfde geslacht geldt de gekozen naam ook voor later door hen geadopteerde kinderen (art. 353-4bis BW), dit om verwarring te voorkomen. De familienaamsverandering van de geadopteerde geldt ook voor diens afstammelingen (zelfs geboren vóór de adoptie), maar meerderjarige kinderen van de geadopteerde kunnen verklaren hun oorspronkelijke naam te behouden (zie art. 353-6 BW). Ook de voornaam kan eventueel worden gewijzigd: adoptant(en) kan/kunnen in de loop van de procedure vragen dat de voornamen van de geadopteerde worden gewijzigd, maar de voornaamsverandering kan enkel doorgaan mits toestemming van de geadopteerde > 12 jaar (art. 349-2 BW). 100. Bij eenouderadoptie geldt het ouderlijk gezag ex. art. 353-8 tot 10 BW enkel voor de adoptant, tenzij hij het kind adopteert van zijn echtgenoot of de persoon met wie hij duurzaam samenwoont: dit leidt tot gezamenlijke gezagsuitoefening. De oorspronkelijke ouder(s) verliest/verliezen impliciet hun gezag. Ouderlijk gezag kan overigens ook nooit door meer dan 2 personen, en er is voorrang van adoptant > oorspronkelijke ouder. Bij adoptie door koppels wordt er gezamenlijk ouderlijk gezag uitgeoefend. Overlijdt de enige adoptant of beide adoptanten dan zal de voogdij ingericht worden, maar de oorspronkelijke ouders kunnen (samen of afzonderlijk) de jeugdrechtbank vragen dat het kind opnieuw onder hun ouderlijk gezag wordt geplaatst, in welk geval de voogdij een einde neemt (art. 353-10 BW). 101. Er ontstaan enkele huwelijksbeletselen door gewone adoptie; art. 353-13 BW schrijft één absolute en vier relatieve74 huwelijksbeletselen voor. Ook de huwelijksbeletselen in de oorspronkelijke familie blijven bestaan. Opmerkelijk is dat ouders van de adoptant wel kunnen huwen met het geadopteerde kind. 102. Wat op het vlak van alimentatie? Er ontstaat een onderhoudsplicht in hoofde van de adoptant(en) t.a.v. de geadopteerde en diens afstammelingen volgens art. 203 BW. De geadopteerde moet zijn adoptant aanspreken vóór zijn oorspronkelijke ouders. Dit bevestigt dat de adoptieve band iets sterker is. Er is ook alimentatieplicht van geadopteerde en diens afstammelingen t.a.v. adoptant(en) indien hij (zij) behoeftig is (zijn); indien de geadopteerde zonder afstammelingen sterft, is deze plicht een last van zijn nalatenschap (art. 205bis, §§ 3-5 BW van toepassing). 103. Op vlak van erfrecht verwijs ik naar randnummer 60.

3.4.2 Gevolgen van volle adoptie 104. Algemeen geldt dat alle banden worden doorgeknipt met de oorspronkelijke familie. De geadopteerde krijgt dezelfde rechten en plichten als een kind van de adoptant.

74

49

Er is ontheffing bij KB mogelijk.

Deel I: Verticale Relaties Toch blijven huwelijksbeletselen in de oorspronkelijke familie bestaan en blijft er een recht van persoonlijk contact voorbehouden voor de oorspronkelijke (groot)ouders. Ook in geval van volle stiefouder of partneradoptie worden er geen banden doorbroken. Stel nu dat Delphine samenwoont met Karel. Als Karel haar kind ten volle adopteert, dan blijft het kind ten volle familie van Delphine, maar is het niet meer verwant met de vorige echtgenoot van Delphine, Peter. 105. Na volle stiefouderadoptie en volle partneradoptie (door een persoon met wie de adoptant “samenwoont”) blijven de banden met de oorspronkelijke ouder bestaan, zodat gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag de regel is (art. 356-1, derde lid BW). De geadopteerde krijgt de naam van de adoptant en bij gelijktijdige volle adoptie door personen van hetzelfde geslacht, of wanneer één persoon het kind van zijn echtgenoot of “samenwonende” partner van hetzelfde geslacht adopteert verklaren zij, in onderlinge overeenstemming, voor de rechtbank, wie van beiden zijn naam aan de geadopteerde zal geven de gekozen naam geldt ook voor de later door hen geadopteerde kinderen (356-2, § 2 BW). Bij het Grondwettelijk Hof werden er alweer vragen gesteld over “samenwonende” partner. Een lesbisch koppel, dat meer dan drie jaar feitelijk had samengewoond, had tijdens deze feitelijke samenwoning twee kinderen gekregen. Het vaderschap stond juridisch niet vast en de biologische vader was niet bekend. De partner van de geboortemoeder had deze kinderen reeds sinds hun geboorte mee opgevoed en er bestond naast een affectieve band ook een feitelijke ouder-kindrelatie tussen deze partner en de beide kinderen. Na de beëindiging van de relatie wenste de vrouwelijke ex-partner van de moeder de kinderen ten volle te adopteren, met behoud van de juridische band tussen de kinderen en hun moeder (“volle ex-partneradoptie”). De moeder en beide kinderen verklaarden uitdrukkelijk akkoord te gaan met de voorgenomen adoptie. Artikel 343, § 1, b) BW verhindert inderdaad de voormalige partner van de wettelijke ouder om aan de duurzame feitelijke ouder-kindrelatie die in voorkomend geval bestaat tussen die persoon en het kind, gevolgen te verbinden die de verbintenissen die die persoon bereid is aan te gaan ten aanzien van het kind juridisch verankeren, en dit zolang de wetgever niet voorziet in andere procedures. Deze bepaling heeft volgens het Grondwettelijk Hof gevolgen die onevenredig zijn ten aanzien van het door de wetgever nagestreefde doel, dat erin bestaat het kind waarborgen te bieden dat het wordt opgevangen in een stabiel milieu. In de gevallen waarin de feitelijke ouder-kindrelatie tussen een kind en de voormalige partner van zijn wettelijke ouder duurzaam vaststaat, zou de adoptie van dat kind door de voormalige partner, in zoverre de juridische banden tussen het kind en zijn oorspronkelijke familie behouden blijven, noch met zich meebrengen dat het kind uit zijn omgeving wordt weggehaald, noch dat het zou worden opgevoed in een milieu dat per definitie dient te worden beschouwd als instabiel. Zulk een adoptie zou volgens het Hof integendeel doorgaans kunnen bijdragen tot de stabiliteit van het milieu waarin het kind opgroeit en de bestaande feitelijke verhoudingen binnen dat milieu juridisch kunnen bekrachtigen. Als gevolg van deze uitspraak moet het mogelijk worden dat de volle adoptie wordt uitgesproken op verzoek van een ex-partner van de oorspronkelijke ouder, zonder dat de juridische banden tussen deze laatste en het kind worden verbroken, waarna gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag door de adoptant en de oorspronkelijke ouder de regel is. Het feit dat adoptant en oorspronkelijke ouder niet (langer) wettelijk of duurzaam feitelijk samenwonen, kan niet meer verhinderen dat deze adoptie wordt uitgesproken en dat het kind de naam van de oorspronkelijke ouder of de adoptant draagt; beiden moeten in onderlinge overeenstemming voor de rechtbank (kunnen) verklaren wiens

50

Deel I: Verticale Relaties naam het kind na de adoptie zal dragen. Het Hof concludeert dan ook: “De art. 343, § 1, b), 356-1 en 356-2 BW schenden de art. 10, 11 en 22bis Gw., in samenhang gelezen met art. 21 IVRK, in zoverre zij niet erin voorzien dat een minderjarig kind, [in de omstandigheden van deze zaak], ten volle kan worden geadopteerd door de voormalige partner van de wettelijke ouder van dat kind, met behoud van de juridische banden tussen het kind en zijn oorspronkelijke familie overeenkomstig art. 356-1, derde lid BW en met toepassing van de in art. 356-2, § 2, tweede en derde lid BW vervatte bepalingen betreffende de naam van het kind. Dit arrest mag evenwel geenszins extensief worden geïnterpreteerd en doet ook geen afbreuk aan de definitie van samenwonenden; alleen zal het Hof rekening houden met feitelijke omstandigheden. Tenslotte is er onderhoudsrecht en plicht in de adoptieve familie zoals een bloedverwant. Er zijn geen onderhoudsaanspraken, noch onderhoudsplichten meer in de oorspronkelijke familie. Op vlak van erfrecht verliest de geadopteerde al zijn aanspraken in de oorspronkelijke familie, maar verkrijgt hij er wel in de familie van de adoptant “alsof hij kind is”.

3.5 Einde van adoptie 106. Een eerste wijze is de herziening: dit is mogelijk voor gewone én volle adoptie op vordering van het openbaar ministerie of een lid van de oorspronkelijke familie (t.e.m. 3de graad), maar uitsluitend indien ontvoering van, verkoop van of handel in kinderen bewezen wordt. Dit is veelal onmogelijk en dergelijke zaken zijn er nog nooit geweest. De herziene adoptie heeft geen gevolgen meer vanaf de overschrijving van het beschikkend gedeelte van het vonnis in de registers van de BS. Over het statuut van het kind bestaat onenigheid: aangenomen wordt dat de voogdij openvalt omdat het ouderloos is. Mijns inziens is deze bepaling nutteloos: er worden erg strenge vereisten gesteld aan de adoptie, zodat kinderhandelaars amper een kans hebben om het kind te adopteren (Art. 351 BW). 107. De adoptie kan worden herroepen t.a.v. de adoptant of één van de adoptanten. Dit kan enkel in geval van gewone adoptie; volle adoptie is onherroepelijk. Dit kan enkel om “zeer gewichtige redenen”: onwaardig gedrag of zeer slechte verstandhouding en geschiedt op verzoek van de adoptant(en), de geadopteerde of de procureur des Konings. Gewichtige redenen veronderstellen dat de toestand thuis werkelijk onleefbaar is geworden, waardoor het leven psychologisch ondraagbaar moet geworden zijn. Dit word eng geïnterpreteerd. Alle gevolgen van de herroepen adoptie verdwijnen vanaf de overschrijving van de beslissing in de akten van de burgerlijke stand, behalve de huwelijksbeletselen .Er wordt voogdij ingericht, tenzij het kind opnieuw onder het ouderlijk gezag van (één van) de oorspronkelijke ouders wordt geplaatst (art. 354-1 tot 3 BW). 108. Er is een mogelijkheid van opvolgende adopties, ook wel nieuwe adoptie. Art. 347-1 BW schrijft voor dat een reeds geadopteerd kind opnieuw geadopteerd kan worden als de adoptant overleden is, de vorige adoptie herroepen of herzien is of er zeer gewichtige redenen bestaan die vereisen dat op verzoek van het openbaar ministerie (en niet door adoptant, die moeten dus het O.M. gelasten op te treden) een nieuwe adoptie wordt uitgesproken. Art. 347-2 BW stelt daarnaast dat een persoon die reeds eerder door twee adoptanten is geadopteerd, nogmaals (gewoon of ten volle) kan worden geadopteerd door de nieuwe echtgenoot of partner in dezelfde omstandigheden als genoemd in art. 347-1 BW. Het verschil zit hem in het feit dat art. 347-1 BW enkel op minderjarigen toepassing heeft, terwijl art. 347-2 BW voor beiden kan.

51

Deel I: Verticale Relaties De nieuwe adoptie is omzeiling van de onherroepelijkheid van de volle adoptie. Na een mislukte volle adoptie kan, na initiatief van de procureur des Konings, een nieuwe adoptie tot stand komen. 109. Het gebeurt wel eens dat een kind wordt geadopteerd hangende een afstammingsprocedure, of waar er afstamming wordt vastgesteld na adoptie. Als de afstamming t.a.v. de adoptant wordt vastgesteld maakt de afstamming ex nunc een einde aan de adoptie (art. 350, eerste lid BW). Als er een vader is wiens vaderschap komt vast te staan, anders dan de adoptieve vader, dan zal de afstamming bij volle adoptie geen enkel effect ressorteren, benevens huwelijksbeletselen. Moeilijker is de vraag wat er gebeurt bij gewone adoptie: hier gelden de gevolgen van de oorspronkelijke afstamming slechts als ze niet in strijd zijn adoptieve afstamming. Verkrijgt de erkenner ouderlijk gezag? Nee, want dit is strijdig met de adoptie, op grond waarvan de adoptant ouderlijk gezag heeft verkregen. Verkrijgt het erkende kind (additioneel) erfrecht in de nalatenschap van de erkenner? Ja, zelfs in de nalatenschap van diens bloedverwanten. Verkrijgt het kind recht op levensonderhoud van de erkenner? Ja, zelfs diens bloedverwanten in opgaande lijn worden onderhoudsplichtig. Kan het kind de naam van de erkenner krijgen? Nee, want deze naamswijziging is strijdig met de adoptie. Om dit hoofdstuk af te ronden zijn er nog enkele opmerkingen. De overgangsbepaling art. 18 van de wet 24 april 2003 stipuleert dat de adoptie van het eigen buitenhuwelijks kind geadopteerd vóór 6 juni 1987 als niet verkregen wordt beschouwd. Deze regel schept mogelijkheden voor de man die dergelijk geadopteerd kind nadien erkent: zijn erkenning zal alle gevolgen sorteren en wordt niet geremd door art. 350 BW. Art. 347-3 BW schrijft daarnaast voor dat het mogelijk is na de overschrijving van de beslissing in de registers van de burgerlijke stand, op verzoek van de adoptant(en), mits de nodige toestemmingen en mits naleving van alle andere voorwaarden voor volle adoptie, de gewone in volle adoptie om te zetten. Omgekeerd is onmogelijk.

52

Deel I: Verticale Relaties 4. Beschermingsstatuten voor minderjarigen 4.1 Inleiding 110. Een minderjarige is een persoon die de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt (art. 388 BW). Meerderjarig wordt men de dag van zijn achttiende verjaardag, op het uur waarop men geboren is (vermeld in geboorteakte, zie art. 57, 1° BW). Deze personen zijn niet handelingsbekwaam, en kunnen in de regel hun subjectieve rechten niet zelfstandig uitoefenen. De bescherming van handelingsonbekwamen heeft een negatief en positief aspect: positief is dat de bescherming via vertegenwoordiging of bijstand wordt gerealiseerd. Negatief wordt het beschermd door de sanctie van nietigheid van hun rechtshandelingen, in strijd met hun handelingsbekwaamheid. 111. Voor minderjarigen geldt het multilaterale Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind, gesloten in de schoot van de Verenigde Naties. Dit omschrijft kind in art. 2 als ieder wezen jonger dan 18, tenzij de meerderjarigheid75 vroeger werd bereikt. Dit verdrag bevat een waaier aan rechten, toegekend aan minderjarigen. Er rijzen meteen enkele rechtsvragen. Welke hebben er directe werking? Weinig, het zijn veelal bepalingen die nauwkeurigheid en onvoorwaardelijkheid mankeren. Diegene die wel directe werking hebben, zijn geïncorporeerd in onze rechtsorde, zodat de directe werking van het IVRK een lege doos is. Vast staat dat alle bepalingen directe werking verlenen enorm problematisch zou zijn: de openbare orderegels van het afstammingsrecht zouden worden terzijde geschoven door een subjectieve interpretatie van de rechter (bv. art. 21 IVRK). Hoe verhouden de kinderrechten zich tot het ouderlijk gezag? Hoe kunnen kinderrechten door de betrokkenen zelf gerealiseerd worden?76

4.2 Handelings(on)bekwaamheid van minderjarigen 112. Op vlak van materiële rechtshandelingen kan een minderjarige niet contracteren (art. 1124 BW), noch schenken (art. 903-904 BW). Patrimoniale handelingen door minderjarigen zonder oordeel des onderscheids kunnen steeds nietig verklaard worden, wegens gebrek aan toestemming. Er geldt een relatieve nietigheid: de vordering is in te stellen door de wettelijke vertegenwoordiger of de meerderjarig geworden minderjarige, die zoals alle persoonlijke vorderingen verjaart na 10 jaar en vatbaar is voor bevestiging door de meerderjarig geworden minderjarige. Elke daad van beschikking moet worden nietig verklaard; dit is een nietigheid rechtens. De loutere overtreding van de 75

In Spanje en Portugal is dit 16 jaar, dit zijn bananenrepublieken dixit Verschelden. Belangrijke bepalingen zijn: Art. 3 IVRK: “Bij alle maatregelen betreffende kinderen (…) vormen de belangen van het kind de eerste overweging”. Art. 7 IVRK: Het kind heeft “voor zover mogelijk, het recht zijn ouders te kennen en door hen te worden opgevoed” Art. 12 IVRK: “De Staten (…) verzekeren het kind dat in staat is zijn eigen mening te vormen, het recht die mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn leeftijd en rijpheid” (geconcretiseerd in talrijke bepalingen zoals art. 56bis jeugdbeschermingswet: de hoorplicht (beter: oproepingsplicht) voor de jeugdrechtbank i.v.m. minderjarigen 12 jaar ; art. 931, derde-zevende lid Ger. W.: de gemeenrechtelijke hoormogelijkheid i.v.m. minderjarigen die over het vereiste onderscheidingsvermogen beschikken en art. 22bis Gw.) 76

53

Deel I: Verticale Relaties beschermingsregels is voldoende. Van de nietigheid kan worden van afgeweken door een voorafgaande machtiging te vragen aan de vrederechter (art. 410, §1 BW). Een daad van beheer kan vernietigd worden mits benadeling (intrinsiek en extrinsiek).77 Hier moet aldus niet alleen de beschermingsregel overtreden zijn, maar moet ook een nadeel worden bewezen. Het gevolg hiervan is dat hetgeen de minderjarige tot voordeel heeft gestrekt, moet worden teruggegeven (art. 1312 BW). De gemeenrechtelijke gevolgen (namelijk gelijkelijke restitutie) van de nietigheid worden dus gemilderd. Wanneer de nietigheid op hun vraag wordt uitgesproken, hetgeen uit hoofde van de verbintenissen die onder het beschermingsstatuut werden aangegaan, betaald is, niet van hen kan worden teruggevorderd, tenzij de verwerende partij kan aantonen dat het hen tot voordeel heeft gestrekt en het nog in zijn bezit is. Dit omdat men er van uitgaat dat de zaak toch al zou zijn verkwist. 113. Als de minderjarige alleen een rechtsvordering instelt dan kan de verweerder de nietigheid niet opwerpen, maar beschikt hij over een dilatoire exceptie; de vordering moet geregulariseerd worden via tussenkomst van de wettelijke vertegenwoordiger. Een dagvaarding tegen de minderjarige alleen is nietig. 114. Uitzonderlijk is de minderjarige alleen handelingsbekwaam. Hij kan: een kind erkennen (art. 328 BW); uitoefenen van ouderlijk gezag over eigen kinderen; beschikken over de helft van zijn goederen bij testament, vanaf 16 jaar (art. 904 BW) ; zich verzetten tegen orgaanwegneming (van zodra men in staat is zijn wil te doen kennen); zijn recht op maatschappelijke dienstverlening uitoefenen tegen het OCMW; een spaarrekening openen en dagdagelijkse handelingen78 verrichten (o.g.v. de leer van het stilzwijgend mandaat vanwege zijn ouders); bezwarende patrimoniale handelingen zoals verjaring stuiten of hypothecaire inschrijving vernieuwen. Behoudens verzet van zijn ouders/voogd, kan hij loon ontvangen en vanaf 16 jaar geld afhalen van zijn spaarrekening met een maximum van 125 euro. Soms kan hij slechts een handeling verrichten mits machtiging of bijkomende toestemming, of moet hij zelf toestemming verlenen: dit is het geval bij huwelijk, toestemmen tot zijn adoptie en toestemmen tot zijn erkenning (vanaf 12 jaar). Sommige handelingen mag hij, tot slot, enkel met bijstand verrichten, namelijk het sluiten van een huwelijkscontract (art. 1397 BW) (bijstand ouders of machtiging jeugdrechtbank) en een verklaring van verblijfplaatsverandering (bijstand door minstens één van de personen die het gezag over hem uitoefenen).

4.3 Ouderlijk gezag en recht op persoonlijk contact a) Ouderlijk gezag 115. Het ouderlijk gezag kan gedefinieerd worden als het geheel van rechten die de ouders ten aanzien van de persoon en de goederen van de minderjarige kinderen kunnen laten gelden, teneinde de verplichtingen waartoe ze als ouders gehouden zijn, te kunnen vervullen (zie art. 203, 1384, tweede lid en 371 BW). Het heeft tot doel de kinderen te socialiseren en volwassen te laten worden, opdat zij later zelf voor nakomelingen kunnen zorgen. 77

Pro memorie: intrinsieke benadeling houdt in dat de rechtshandeling op zich nadelig is. Extrinsieke benadeling houdt in dat de rechtshandeling op zich niet nadelig is, maar dit wel is gelet op de vermogenstoestand van de onbekwame. 78 Vallen hieronder: kleren, cd’s en boeken kopen. Vallen niet hieronder: het huren van een studentenkamer. Gsm-abonnementen zijn twijfelachtig.

54

Deel I: Verticale Relaties De rechten van de ouders worden dus als doelgebonden geconcipieerd; het moet nodig zijn om hun ouderlijke verplichtingen van socialisering en opvoeding na te leven. Daartoe is het noodzakelijk dat ze een zeker gezag op de persoon en de goederen79 kunnen laten gelden. Het ouderlijk gezag eindigt vanzelfsprekend bij meerderjarigheid, ontvoogding, overlijden van beide ouders, adoptie of bij ontzetting80 (art. 32-35 jeugdbeschermingswet). Het ouderlijk gezag bestaat enkel voor de ouders. Ze vloeit immers voort uit de oorspronkelijke of adoptieve afstamming. Slechts één man en één vrouw kunnen het ouderlijk gezag uitoefenen. Homokoppels zullen hun soelaas moeten vinden in de adoptie. Grootouders kunnen de materiële bewaring bekomen, wat het verblijf 81 inhoudt, doch nooit het ouderlijk gezag. Dit kan als ze daar geplaatst worden door de rechter. Grootouders hebben geen enkele zeggenschap in de fundamentele keuzes, noch vertegenwoordigingsmacht, want dit blijft bij de ouders. Het ouderlijk gezag was in de Napoleontische tijd een uitvloeisel van de patria potestas en kon enkel door de ‘tirannieke’ man worden uitgeoefend. Later verschoof de nadruk op de man naar nadruk op beide ouders. Het woord ‘macht’ werd tenslotte vervangen door ‘gezag’, wat minder strikt is. Het ouderlijk gezag is nu meer een ouderlijk dienstbetoon vanwege het kind. Het ouderlijk gezag is belangrijker geworden sinds 2001: er valt geen voogdij meer open als er één ouder sterft. Dit schakelt man en vrouw definitief samen. Een nieuwe tendens in onze hedendaagse samenleving is dat de rechter de ouders steeds meer ‘bevoogd’ (bv. art. 378, §1 BW juncto art. 410, §1 BW). Het hedendaags wettelijk kader ligt in titel IX van Boek I BW (art. 371-387ter BW) (dat gewijzigd is door de wetten van 13 april 1995 82en 18 juli 2006). Die bepalingen gaan over het gezag over, verblijf van en contact met het kind, alsook het beheer van de kinderlijke goederen. 116. Welke rechten zijn nu verbonden aan het ouderlijk gezag? In de strikte zin van het woord kan een ouder het recht op materiële en juridische bewaring uitoefenen. Dit eerste houdt de beslissingsmacht over de voeding, kledij en huisvesting in, de mogelijkheid het kind bij zich te hebben en het recht om het komen en gaan van het kind te controleren; kortom gaat het om de dagelijkse hoede van het kind te waar te nemen. Juridische bewaring houdt in dat ouders fundamentele keuzes kunnen maken zoals religie, schoolkeuze, beroepskeuze en taal. In de brede zin kunnen ouders keuzes maken over de staat van de persoon: zij stemmen toe tot erkenning, adoptie, instemmen met het huwelijk en hebben het recht ontvoogding te vorderen. Daarnaast hebben ze het recht de goederen te beheren van het minderjarig kind en het ouderlijk vruchtgenot. 117. Er zijn verschillende manieren waarop men het gezag kan uitoefenen. In de regel oefenen beide ouders het gezag samen uit. Dit is het gezagsco-ouderschap. Beide ouders moeten dan unaniem beslissen over alle bovenstaande keuzes. Deze unanimiteitsvereiste blijft zelfs na EOO of EOT. De wetgever wou dat ouders hun interrelationele problemen terzijde schuiven, omdat een kind belangrijker is dan een nieuwe partner. 79

Voor een vlot rechtsverkeer gelet op de handelingsonbekwaamheid. In welk geval de provoogd in de plaats zal komen van de ouders. 81 Verblijf en huisvesting worden door de wet door elkaar gebruikt. Dit is nogal wiedes, omdat beide termen een andere lading dekken. Dit probleem is veroorzaakt door het Franstalige kabinet van Laurette Onckelickx die dacht dat het synoniemen waren (het Frans kent enkel l’hébergement). Verblijf slaat op een slaapplaats aanbieden. Huisvesting houdt in dat er een dak boven het hoofd van de minderjarige wordt geboden. 82 Dit is de wet die het gezagsco-ouderschap heeft ingevoerd. De wet van 2006 voerde het verblijfscoouderschap in. 80

55

Deel I: Verticale Relaties Er geldt een (weerlegbaar) vermoeden van instemming in ouderschapsaangelegenheden van de andere ouder t.o.v. derden. Dit om het rechtsverkeer te faciliteren. De ouder die evenwel niet ingestemd had, bv. met de inschrijving in een katholieke school, kan a priori én a posteriori verhaal instellen bij de jeugdrechter. Jeugdrechters zullen helaas vaak de bestaande toestand handhaven. Door gerechtelijke beslissing kan een rechter één van de ouders machtigen exclusief (uitsluitend) het ouderschap uit te oefenen. “Bij gebreke van overeenstemming over de organisatie van de huisvesting van het kind, over de belangrijke beslissingen betreffende zijn gezondheid, zijn opvoeding, zijn opleiding en zijn ontspanning en over de godsdienstige of levensbeschouwelijke keuzes of wanneer deze overeenstemming strijdig lijkt met het belang van het kind” (art. 374, § 1, tweede lid BW). In dit artikel moet je ‘verblijf’ bij denken. Dit artikel wordt restrictief bekeken. Enkel in dit regime is er recht op persoonlijk contact vanwege de andere ouder. Daarnaast heeft ze een recht op toezicht op de opvoeding van het kind, m.i.v. het inwinnen van inlichtingen, of het recht zich tot de jeugdrechter te wenden (art. 374, § 1, vierde lid BW). In dit regime is dus enkel de beslissingsmacht vervallen. Tenslotte zijn er 2 getemperde tussenmodellen: gezamenlijke gezagsuitoefening, waarbij één ouder exclusief kan optreden voor enkele handelingen en de exclusieve gezagsuitoefening, waarbij sommige beslissingen gezamenlijk moeten worden gesteld (art. 373, vierde lid en art. 374, §1, derde lid BW). Dit laatste komt meer voor en wordt gebruikt bij hoogconflictueuze situaties. 118. Wanneer de ouders niet meer samenwonen, zal het verblijf moeten worden geregeld. Er zijn verschillende regimes: de week-weekregeling (verblijfsco-ouderschap), weekend- en vakantieregeling, alsook varianten. 83 De plaats waar het kind in de registers is ingeschreven is zijn hoofdverblijfplaats. Ook bij gelijkmatig verdeeld verblijf moet worden bepaald waar het kind in de bevolkingsregisters moet worden ingeschreven “als hebbende aldaar zijn hoofdverblijf” (art. 374, § 1 vijfde lid BW). De ouders kunnen akkoord gaan over de verblijfsregeling. In dit geval zal hun akkoord kunnen worden gehomologeerd (dit is verplicht bij EOT). Er geldt de uitdrukkelijke verplichting voor de rechter het akkoord te homologeren tenzij in geval van kennelijke (dus marginale toetsing) strijdigheid met het belang van het kind (art. 374, § 2, eerste lid BW). In de doctrine en rechtspraak betreurt men dit soms: private akkoorden zouden geen homologatie kunnen krijgen; procesrechtelijk laakt immers het ‘belang’ want er is geen geschil. Slechts als er een geschil hangende is zou dus een homologatie mogen. Om het privaat akkoord uitvoerbare kracht te verlenen, zou men maar naar de notaris moeten gaan. Veelal gaan de ouders evenwel niet akkoord met de verblijfsregeling. De regel is dan dat de rechter bij voorrang de “gelijkmatig verdeelde huisvesting (sic)” moet onderzoeken en toekennen, voor zover beide ouders het ouderlijk gezag gezamenlijk uitoefenen én minstens één van beide ouders erom verzoekt (art. 374, § 2, tweede lid BW). De rechter kan dit verblijfsco-ouderschap niet ambtshalve vorderen. Uitzonderlijk kan de rechter beslissen om een ongelijk verdeeld verblijf vast te leggen, indien zij van oordeel is dat de gelijkmatig verdeelde “huisvesting” niet de meest passende oplossing is (art. 374, § 2, derde lid BW). Dit kan o.m. als er grote geografische afstand is tussen de woonplaatsen van de ouders, wanneer ze duidelijk blijk geven van onverschilligheid t.a.v. het kind tijdens het gemeenschappelijk leven of na de scheiding, in geval van jonge leeftijd van het kind of die zelf één ouder verkiest.

83

Noot: sommige doctrine spreekt over bilocatie in geval van gelijkmatig verdeeld verblijf, maar deze term dekt een andere lading, namelijk het aanwezig zijn van een lichaam op 2 plaatsen tegelijk.

56

Deel I: Verticale Relaties In ieder geval oordeelt de rechtbank bij een met bijzondere redenen omkleed vonnis, rekening houdend met de concrete omstandigheden van de zaak en alle belangen van de kinderen en de ouders (art. 374, § 2, vierde lid BW). De bijzondere motiveringsplicht is evenwel totaal nutteloos; er is de motiveringsplicht ex. art. 151 GW. 84 119. De ouders beheren de goederen van het minderjarig kind. Voor bepaalde zwaarwichtige beheersdaden of beschikkingsdaden is daartoe een rechterlijke machtiging 85vereist vanwege de vrederechter (art. 378, § 1 BW juncto art. 410, §1 BW). Deze machtiging kost €27 rolrechten. Ze vertegenwoordigen het kind, q.q. wettelijke vertegenwoordiger, in rechte als eiser of verweerder m.b.t. hun goederen. Ingeval van belangentegenstelling wordt een voogd ad hoc toegewezen. Ouders hebben volgens art. 384 BW daarnaast het ouderlijk vruchtgenot. Ze hebben het recht de vruchten te plukken van goederen van het kind. Dit zijn o.m. huurgelden en interesten. Hetgeen de minderjarige zelf heeft verdiend uit eigen nijverheid, wordt evenwel vrijgesteld van vruchtgenot.

b) Recht op persoonlijk contact 120. Het recht op persoonlijk contact hangt samen met het ouderlijk gezag en is eveneens een gevolg van de juridisch vastgestelde afstamming. Er worden een aantal synoniemen gebruikt. Bezoekrecht is er zo eentje, maar is veel te eng omdat het eenzijdig is. Omgangsrecht wordt in de doctrine gebruikt. Recht op persoonlijk contact is tenslotte de wettelijke term. Het recht zit verankerd in art. 374 [§ 1] vierde lid en art. 375bis BW, en in art. 8 EVRM en art. 9.3 IVRK, maar dit is (in België) geen subjectief recht van het kind. Dit komt omdat het kind dit als procesonbekwame simpel niet kan opvorderen, en de andere ouder als wettelijke vertegenwoordiger er niet toe geneigd zal zijn dit te vorderen. De principiële contactgerechtigden zijn de ouders en grootouders. Derden zijn virtueel contactgerechtigd. In dit eerste geval wordt een affectieve band verondersteld, derden moeten deze bewijzen (actori incumbit probatio). Een derde is ieder die geen (groot)ouder is. Bij ouders dient het persoonlijk contact enkel geregeld te worden in geval van exclusieve gezagsuitoefening (art. 374, § 1, vierde lid BW). Bij gezagsco-ouderschap spreekt men enkel van verblijf (in de wet huisvesting). Wie als grondslag voor het recht op persoonlijk contact niet in de eerste plaats het ouderlijk gezag, maar het natuurrecht ziet, in de vorm van genegenheid die voortvloeit uit de bloedband, geeft ook een principieel contactrecht aan de oorspronkelijke ouder na adoptie en de uit het ouderlijk gezag ontzette ouder. Hierover bestaat geen eensgezindheid. Het recht van persoonlijk contact van een ouder (titularis van het ouderlijk gezag, zoals de ontzette ouder?) kan enkel om bijzonder ernstige redenen worden geweigerd (art. 374, § 1, vierde lid BW). Dit wordt eng geïnterpreteerd, want het recht is ruim. Inzake persoonlijk contact kan er daarenboven generlei overeenkomst worden gesloten (bv. in combinatie met alimentatie). Bij grootouders geldt er ook een principieel recht, maar dit is subsidiair t.o.v. het recht van de ouder (kan eenvoudiger worden geweigerd) (art. 375bis, tweede lid BW). Het recht is hier wél gegrond op het natuurrecht (voor oorspronkelijke grootouders, zie Cass. 14 oktober 1915) In het Grootjes-arrest van Cassatie van 1976 werd beslist dat grootouders na volle adoptie contactgerechtigd blijven. Dit impliceert dat de omgangsrechten geënt zijn op een bloedband. 84

De reden voor deze wettelijke verduidelijking is omdat Limburgse rechters soms zeer gebrekkig motiveerden. Geldt hier ook het verhaalsrecht tegen het vermoeden van instemming? Ja, zij het dat er geen afbreuk mag gedaan worden aan de rechten van een derde te goeder trouw. 85

57

Deel I: Verticale Relaties Adoptieve grootouders hebben enkel een principieel omgangsrecht bij volle adoptie, niet na gewone adoptie. Het recht kan aan grootouders ontzegd worden ‘in het belang van het kind’ (zie art. 375bis, tweede lid BW). De bewijslast hiertoe ligt bij de aanvechter van het omgangsrecht. Derden zijn personen die geen grootouder zijn, zoals bv. betovergrootouders. Ze moeten zelf een “bijzondere affectieve band” met het kind aantonen en hun contactrecht kan steeds worden geweigerd in het belang van het kind. Hun recht is dus slechts virtueel. Belangrijk in dit verband is het Cassatie-arrest van 16.01.2009. In deze zaak bleek het moeilijk voor een lesbische meemoeder om haar bijzondere affectieve band aan te tonen. De doctrine had immers een actualiteits- en wederkerigheidsvereiste gekoppeld aan de band. Dit eerste houdt in dat de band op het ogenblik van het geding nog moet bestaan en het tweede houdt in dat er een band is tussen kind en meemoeder/vader en vice versa. Cassatie schroefde de doctrine terug en stelde dat de wet geen dergelijke vereisten stelde. 121. De modaliteiten van het recht op contact worden best nauwgezet en gedetailleerd overeengekomen of in het vonnis bepaald, om latere betwistingen te vermijden(plaats, duur, periodiciteit, halen/brengen…) soms bijzondere beperkende modaliteiten. Dit laatste houdt in dat de rechter in hoogconflictueuze situaties kan gelasten dat het persoonlijk contact in neutrale ruimtes plaats vindt, bv. als de man in de gevangenis vertoeft. In Wallonië kent men in dit verband de “Espaces Rencontres”. 122. Het recht op persoonlijk contact wordt niet altijd even diligent nageleefd. Er gelden in dat geval verschillende sancties en drukkingsmiddelen. Art. 432 Sw. voorziet in het wanbedrijf van niet-afgifte van het kind. Ook een burgerrechtelijke schadevergoeding is mogelijk. Vrij uniek is dat er dwangsom en fysieke dwang op het kind kan uitgeoefend worden (art. 387ter BW). Dit kwam er na lobbywerk van een vereniging van gescheiden mannen. Art. 387ter BW schrijft voor dat: ‘ Ingeval één ouder weigert de rechterlijke beslissing of overeenkomst bij EOT 86na te leven, kan de zaak opnieuw voor de rechter worden gebracht die laatst kennis heeft genomen van de vordering;87 deze doet uitspraak “met voorrang boven alle andere zaken” en kan onder meer (behalve in geval van dringende noodzakelijkheid): nieuwe onderzoeksmaatregelen nemen, een poging tot verzoening ondernemen of de partijen bemiddeling voorstellen (art. 387ter eerste-derde lid BW). De rechter kan steeds nieuwe beslissingen nemen en het slachtoffer toestaan een beroep te doen op dwangmaatregelen en – indien hij zulks nodig acht – de personen 88aanwijzen die gemachtigd zijn de gerechtsdeurwaarder te vergezellen voor de tenuitvoerlegging van zijn beslissing (art. 387ter § 1 vierde-vijfde lid BW). 89

86

De dwang kan niet bij overeenkomsten na het verbreken van de wettelijke samenwoning. Dit veronderstelt een eerder geding, waarbij de ouders niet akkoord gingen met de regeling. Het geldt ook niet bij private akkoorden. 88 Dit zijn de justitieassistenten, psychologen en pediaters. 89 Deze nieuwe regel gaat lijnrecht in tegen de vroegere praktijk, die bestond in de toepassing van een Richtlijn d.d. 21 maart 1996 van de Vaste Raad van de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders: de deurwaarder mag het kind niet manu militari afnemen van de onwillige ouder. Hij dient zich ertoe te beperken de nodige vaststellingen te doen en, in voorkomend geval, de inbreuk op de art. 431-432 Sw. (misdrijf niet-afgifte van het kind) te melden aan de procureur des Konings. 87

58

Deel I: Verticale Relaties Er moet steeds niet-naleving van het omgangsrecht worden bewezen. De rechter kan steeds een dwangsom uitspreken en in die hypothese stellen dat voor de tenuitvoerlegging van die dwangsom, art. 1412 Ger.W. van toepassing is. Dit is het supervoorrecht (zie eerder). De beslissing is van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad (art. 387ter, § 1, zesde-zevende lid BW). Ingeval van absolute noodzaak, kunnen de dwangmaatregelen via eenzijdig verzoekschrift worden bekomen, mits de verzoeker staaft dat de weigerende partij werd aangemaand haar verplichtingen na te komen en zich heeft verzet tegen de tenuitvoerlegging (art. 387ter, § 3 BW).

4.4 Voogdij 4.4.1 Gewone voogdij 123. Voogdij is een instelling die een band creëert tussen personen, en waartoe men kan toetreden als beide ouders overleden zijn, wettelijk onbekend zijn (bv. vondelingenschuif) of in de blijvende mogelijkheid zijn het ouderlijk gezag uit te oefenen. Deze voortdurende onmogelijkheid moet niet door de rechter worden vastgesteld in sommige gevallen waarin ze van rechtswege bestaat. Dit is bij gerechtelijke onbekwaamverklaring, bij verlengde minderjarigheid en bij vermoeden of verklaring van afwezigheid van beide ouders of de enige ouder. In de andere gevallen moet ze worden vastgesteld door de rechtbank van eerste aanleg, op verzoek van de procureur des Konings (zie art. 1236bis Ger.W.). Dit laatste houdt bv. in dat de ouders in een vegetatieve, comateuze toestand zitten. Dit laatste geldt o.m. niet bij gevangenschap, omdat de onmogelijkheid slaat op de beslissingsmacht. 124. Voor de organisatie van de voogdij gelden volgende beginselen. Het centrale orgaan is de vrederechter van de plaats waar de minderjarige in de bevolkingsregisters is ingeschreven (art. 390 BW). Wanneer de voogdij openvalt, kan de vrederechter dringende maatregelen bevelen na eenvoudige brief van iedere belanghebbende of zelfs ambtshalve (art. 391 BW). De vrederechter benoemt de voogd(en), na de minderjarige ouder dan 12 jaar gehoord te hebben en naaste familieleden minstens te hebben opgeroepen en ofwel homologeert hij de keuze van de ouder(s) (zoals dit kan blijken uit hun testament)(art. 392 BW), ofwel is er de soevereine keuze van de vrederechter zelf (art. 393 BW), waarbij naaste familieleden de voorkeur genieten. In uitzonderlijke gevallen kunnen twee voogden worden aangewezen, één voor de persoon en één voor de goederen van de minderjarige (art. 395 BW). Niemand kan nog verplicht worden de voogdij op zich te nemen (art. 396 BW), en als niemand aanvaardt, wordt de OCMW-voogdij ingericht (art. 63-68 OCMW-wet). Naast een voogd wordt steeds een toeziende voogd aangesteld (art. 402-404 BW) die toezicht houdt op de voogd en de minderjarige vertegenwoordigt wanneer diens belangen in strijd zijn met deze van de voogd. Eventueel wordt nog een toeziende voogd ad hoc aangesteld. 125. Hoe werkt de voogdij? De voogd zorgt voor de persoon van de minderjarige en voedt hem op, volgens de wil van de ouders (er wordt naar continuïteit in de opvoeding gestreefd), hij vertegenwoordigt de minderjarige in alle burgerlijke handelingen en beheert zijn goederen zoals een goede huisvader. Hij is aansprakelijk voor schade uit slecht beheer (art. 405, § 1 BW). Hij heeft geen voogdelijk vruchtgenot. Ingeval van ernstige betwisting met de voogd kan de minderjarige zich richten tot de procureur des Konings vanaf 12 jaar i.v.m. zijn persoon en vanaf 15 jaar i.v.m. zijn goederen. Procureur kan de zaak aanhangig maken bij de vrederechter, die beslist na de betrokkenen te hebben gehoord (art. 405, § 2 BW).

59

Deel I: Verticale Relaties Bij aanvang van de voogdij wordt een boedelbeschrijving opgemaakt (vrederechter beslist over de vorm, zie art. 406 BW). Dit dient om op het einde van de voogdij, als de voogdijrekening wordt gemaakt, de staat van de goederen te bewijzen (met het oog op evt. aansprakelijkheid). De vrederechter stelt verschillende dingen vast zoals het bedrag waarover de voogd beschikt voor onderhoud/opvoeding en het goederenbeheer, het bedrag waarboven de voogd het overschot aan inkomsten moet beleggen en de bankinstelling waar de rekeningen moeten worden geopend (art. 407 BW). 126. De voogd beheert de goederen van zijn pupil, dit is het voogdelijk goederenbeheer. De handelingen die daarmee samenhangend gesteld worden, worden opgedeeld in 4 categorieën, namelijk diegene die hij alleen kan stellen90, met bijstand 91van de toeziende voogd, met bijzondere machtiging en zelfs totaal niet mag stellen. De machtiging is nodig voor zwaarwichtige beheershandelingen en daden van beschikking (limitatief opgesomd in art. 410, § 1 BW92). Rechtshandelingen die de voogd niet kan stellen zijn o.m. het sluiten van een huwelijk(scontract), erkenning, testament en de schenking van goederen van de minderjarige. Jaarlijks is er de vereiste van neerlegging van de beheersrekening door de voogd en voogdijverslag i.v.m. de persoon. 127. De voogdij eindigt bij overlijden van de pupil meerderjarigheid of ontvoogding, vaststelling van de afstamming, adoptie of opheffing van de voortdurende onmogelijkheid het ouderlijk gezag uit te oefenen. Binnen de maand na het einde van de voogdij of de taak van een bepaalde voogd wordt de opmaak van de definitieve voogdijrekening voorzien: dit is een balans van alle ontvangsten en uitgaven in het raam van de gehele voogdij. Dit gebeurt in aanwezigheid van de vrederechter en toeziende voogd, ter goedkeuring overhandigd aan de pupil (vanaf 15 jaar). Ook na de goedkeuring van de voogdijrekening blijft de voogd aansprakelijk voor zijn wanbeheer (art. 417 BW) maar de vorderingen verjaren na vijf jaar, te rekenen vanaf de meerderjarigheid (art. 419 BW).

4.4.2 Pleegvoogdij 128. De pleegvoogd neemt ouderlijke verplichtingen op en verwerft sommige prerogatieven van het ouderlijk gezag (Art. 475bis-septies BW). Het nut hiervan is dat het minder verregaand is dan adoptie, waardoor pleegvoogdij een soort proefperiode kan zijn. Daarnaast genereert pleegvoogdij geen erfrechten, wat wel bij adoptie is, waardoor pleegvoogdij aangewezen is bij kroostrijke gezinnen. Daarnaast verleent het juridische bescherming voor pleegouders in deze toch wel precaire verhouding tussen pleegouder en –kind. Dit geldt evenwel enkel bij authentieke pleegvoogdij. In vele andere landen geldt de bescherming ook bij feitelijke pleegvoogdij. 129. Een pleegvoogd in spe dient minstens 25 jaar oud te zijn, zich ertoe verbinden een minderjarige te onderhouden, op te voeden en in staat te stellen de kost te verdienen, vereist toestemming van de echtgenoot (niet: de partner?)93 en instemming94 van degenen die moeten toestemmen tot de 90

Dit zijn alle handelingen waarvoor geen formaliteiten voorzien zijn (art. 405 BW). Zoals kwijting verlenen van kapitalen die de pupil tijdens de voogdij ontvangt (art. 409, §2 BW) 92 Het ouderlijk goederenbeheer ligt vervat in art. 378, §1 BW. De voogd moet geen rolrechten betalen voor de machtiging. Dit is niet in strijd met het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel: de pupil is er immers slechter aan toe dan een gewoon kind. 93 Vermoedelijk is de wetgever dit simpelweg vergeten, maar dit was niet de bedoeling denkt VERSCHELDEN. Die moeten dus nooit toestemmen. Het Grondwettelijk Hof mag zich binnenkort weer opmaken voor een of ander lesbisch koppel… 91

60

Deel I: Verticale Relaties adoptie van de minderjarige. Op vlak van vorm gelden deze voorwaarden: er dient een authentieke overeenkomst, opgemaakt door een vrederechter of notaris, tussen pleegvoogd en de meer dan 12 (?)-jarige95 of de wettelijke vertegenwoordiger van de minder dan 12-jarige te worden verleden. Daarna volgt bekrachtiging door de jeugdrechtbank, op aanvraag van de pleegvoogd (art. 475bis en 475ter BW). De pleegvoogd beheert de goederen van het pleegkind zonder het genot ervan te hebben, oefent het recht van bewaring uit, voor zover het pleegkind zijn gewone verblijfplaats bij hem heeft en tot slot heeft de pleegvoogd geen ouderlijke rechten sensu lato (d.i. de staat van de persoon). De pleegvoogdij eindigt in de gevallen opgesomd in art. 475quinquies-sexies BW: meerderjarigheid van het pleegkind, overlijden van de pleegvoogd, overlijden, ontvoogding, adoptie van het pleegkind en bij beëindiging door de jeugdrechtbank.

4.5 Ontvoogding 130. Niet alleen personen onder voogdij, maar ook onder ouderlijk gezag kunnen ontvoogd worden. Dit impliceert dat hij met betrekking tot zijn persoon nagenoeg volledig vrij wordt, en m.b.t. zijn goederen beperkt handelingsbekwaam. Art. 476-486 BW regelen de materie van de ontvoogding. Er zijn 2 varianten. Er is de ontvoogding van rechtswege (ook wel wettelijke ontvoogding). Deze geschiedt door het minderjarig huwelijk, waar ouders instemming mee moeten verlenen. Er is ook de gerechtelijke ontvoogding, gewezen door de jeugdrechter, voor personen ouder dan 15 jaar. Dit is eerder een relict aan de tijd dat de meerderjarigheid op 21 lag en is quasi volledig in onbruik geraakt. Deze gerechtelijke ontvoogding geschiedt op verzoek van minimum één ouder, een (toeziende) voogd of op verzoek van de procureur des Konings (die handelt namens de minderjarige of een bloedverwant tot in de nuttige graad). De ontvoogding eindigt bij overlijden of meerderjarigheid van de ontvoogde, of bij intrekking van de ontvoogding door de jeugdrechtbank, wanneer de ontvoogde “er niet toe in staat blijkt zichzelf te leiden” of wanneer zijn verbintenissen zijn verminderd. Dit betekent dat de minderjarige zich nog niet kan handhaven in het rechtsverkeer (bv. verschillende nadelige kopen). De ‘verbintenissen zijn verminderd’ wijst op een vonnis van de rechter waarin een nadelige koop werd gematigd. 131. De ontvoogde staat onder curatele. Dit houdt in dat hij voor verschillende rechtshandelingen wordt bijgestaan door een curator. De curator is de meerderjarige echtgenoot of een persoon benoemd door de jeugdrechter. Handelingen zonder bijstand gesteld zijn betrekkelijk nietig, als er benadeling is. Handelingen zonder machtiging zijn rechtens nietig. Rechtsgeldige verbintenissen, tegen buitensporige96 voorwaarden, worden gemilderd (bv. een hypotheek tegen een woekerinterest). De ontvoogde mag alleen handelingen van bewaring en louter beheer 97stellen zoals het verhuren en verpachten tot max. 9 jaar, inkomsten ontvangen en beleggen, roerend goed kopen met inkomsten, verjaringen stuiten, bankverrichtingen doen, schulden betalen,

94

Met inbegrip van het absoluut vetorecht van de minderjarige. Is het kind contractspartij vanaf 12 of 15? Gelet op zijn absoluut vetorecht denkt men aan 12 jaar, maar bij de bekrachtiging worden minderjarigen opgeroepen pas vanaf hun 15 jaar. 96 Met inachtneming van de goede trouw van de handelaars, het nut van de handeling. en het vermogen van de minderjarige. 97 Pro memorie: daden van louter beheer beogen de normale, toekomstige vruchtdraging van het goed te verzekeren, en wijzigen de samenstelling van het vermogen niet. Daden van bewaring beogen de instandhouding van een vermogensbestanddeel . 95

61

Deel I: Verticale Relaties roerende vorderingen instellen en hypotheek nemen. De ontvoogde mag mits bijstand roerend kapitaal in ontvangst nemen of roerend goed aankopen met kapitaal. De ontvoogde minderjarige mag met machtiging van de vrederechter o.a. een lening aangaan of een onroerend goed vervreemden. De ontvoogde minderjarige mag tot slot nooit zijn goederen wegschenken of een nalatenschap zuiver aanvaarden, of handel drijven. Deze opsommingen vindt men allemaal in de wet, of kan men via deductie ontdekken.

62

Deel I: Verticale Relaties 5. Beschermde meerderjarigen 132. Zowel op publiekrechtelijk als privaatrechtelijk vlak bestaan er manieren om geesteszieken in onze rechtsorde te beschermen. De publiekrechtelijke manieren zijn de internering van een geesteszieke of de opname van een geesteszieke in een psychiatrische instelling (of in een gezin). De publiekrechtelijke beschermingsmodaliteiten bevinden zich evenwel op de scheidingslijn, een soort niemandsland tussen het privaatrecht en het strafrecht. Deze worden verder dan ook slechts in hoofdlijnen behandeld. Op privaatrechtelijk vlak gelden de statuten van verlengde minderjarigheid, gerechtelijke onbekwaamverklaring, voorlopig bewind en bijstand door een gerechtelijk raadsman. Die zullen vanaf 1 juni 2014 evenwel vervangen worden door het nieuwe statuut ‘bewind’.

5.1 Geesteszieken en EVRM 133. Geesteszieken mogen volgens het EVRM slechts onder voorwaarden van hun vrijheid beroofd worden. Art. 5, litt. E EVRM stipuleert dat de persoon geestesziek moet zijn, de vrijheidsberoving langs wettelijke weg dient te gebeuren en dat de vrijheidsberoving rechtmatig zijn. Deze nogal vage criteria hebben concrete invulling gekregen in de rechtspraak van het Europees Hof. Het belangwekkende arrest Winterwerp van 24 oktober 1979 gaf meer invulling aan het criterium geestesziek. Er werd vereist dat dit moest aangetoond worden op basis van een objectief medisch onderzoek (behoudens in spoedeisende gevallen). A fortiori is de vrijheidsberoving slechts dan gerechtvaardigd als de geestesziekte voldoende ernstig is en zolang de geestesziekte blijft bestaan. In België is het door dit arrest vereist dat er een recent (niet ouder dan 15 dagen) omstandig medisch onderzoek of geneeskundig getuigschrift wordt bijgevoegd bij de eis. De woorden “voldoende ernstig” wijzen erop dat excentriciteit of lichte problemen worden uitgesloten. In het arrest Aerts van 9830 juli 1998, gevoerd tegen de Belgische overheid, eiste het Hof dat de vrijheidsberoving moest plaatsvinden binnen een geschikte instelling of een hospitaal. De psychiatrische afdeling van een gevangenis zonder medisch personeel en aangepaste therapeutische omgeving werd evenwel niet aanvaard. België kampt echter nogal vaak met budgettaire problemen voor verzorging van talrijke personen met een fysieke of mentale handicap, zodat adequate verzorging nog een ver-van-ons-bedverhaal lijkt. Het is overigens dit financieel probleem dat de inwerkingtreding van de wet van 21.04.2007 betreffende de internering van personen met een geestesstoornis blokkeert. Normaal treedt deze in werking op 1 januari 2015. Het nationaal recht inzake geesteszieken ligt vervat in de wet van 26 juni 1990 (hierna: WPG). Dit stelt dat beschermingsmaatregelen enkel toegelaten zijn indien de toestand van de geesteszieke zulks vereist, hetzij omdat hij zijn (eigen) gezondheid en veiligheid ernstig in het gedrang brengt hetzij omdat hij een ernstige bedreiging vormt voor andermans leven of integriteit (art. 2 lid 1). Het toepassingsgebied sluit o.a. suïcidale personen uit. Vele bepalingen zijn geïnspireerd op de Europese rechtspraak.

98

63

Aerts zat in de Lontin gevangenis (in Wallonië) en had geen medisch ondersteunend personeel.

Deel I: Verticale Relaties 5.2 Publiekrechtelijke beschermingsmaatregelen: opname in een psychiatrische instelling 134. De opname ter observatie kan door elke belanghebbende via een verzoekschrift bij de vrederechter, vergezeld van een omstandig geneeskundig verslag (ten hoogste 15 dagen oud) gevorderd worden wanneer de omstandigheden bepaald in art. 2 WPG zich voordoen. Dit is een zeer ruim criterium. Meestal wordt de spoedprocedure gevolgd (art. 9 WPG): bij hoogdringendheid kan PdK ambtshalve de opneming bevelen, die binnen de 24u moet worden bevestigd door de vrederechter, op straffe van verval. In beide gevallen eindigt de opneming ter observatie automatisch na 40 dagen (art. 11 WPG ) maar dat kan ook vroeger (zie art. 12 WPG ). Omdat de spoedprocedure de regel lijkt geworden te zijn, kan men afvragen of België het belang niet ondergraaft van de Winterwerp-criteria. Na de opname ter observatie kan er eventueel verder verblijf geregeld worden: de vrederechter bepaalt de periode, maar maximum 2 jaar, steeds verlengbaar voor maximum 2 jaar(art. 13-14 WPG ). Gedurende het verder verblijf kan nazorg plaatsvinden buiten de instelling, of overbrenging naar een andere instelling (art. 16-17 WPG). Tenslotte kan ook de verpleging in het gezin, maar dit is een bepaling die eigenlijk zeer zelden voorkomt. De wet stelt wel volgende zaken voor: de verpleging vindt plaats in het eigen gezin, in een ander gezin of in een gezinsvervangend tehuis, onder dezelfde voorwaarden en modaliteiten als de gedwongen opneming in een ziekenhuis. Een bepaalde persoon bewaakt de zieke en een bepaalde geneesheer behandelt hem (art. 24 § 3 WPG); de vrederechter bezoekt de zieke minstens jaarlijks (art. 28 WPG)

5.3 Privaatrechtelijke beschermingsstatuten 5.3.1 Verlengde minderjarigheid 135. Art. 487bis-septies BW (laatst gewijzigd bij wet 29 juni 1973) regelen deze materie. Verlengde minderjarigheid is een statuut die zowel op minderjarigen als op meerderjarigen van toepassing kan zijn “indien blijkt dat zij wegens ernstige geestelijke achterlijkheid ongeschikt zijn en schijnen te zullen blijven om zichzelf te leiden en hun goederen te beheren”. Dit wordt restrictief geïnterpreteerd. De vraag is wat men onder ernstige geestelijke achterlijkheid moet verstaan. Men neemt aan dat dat een staat van geestelijke onvolwaardigheid is, dat aangeboren is of begonnen tijdens de vroege kinderjaren, gekenmerkt door een uitgebleven ontwikkeling van de gezamenlijke vermogens van verstand, gevoel en wil. Hieruit vloeit voort dat het IQ zeer laag ligt (onder de 50), blijvend moet zijn (naar alle vooruitzichten) en aangeboren moet zijn of ontstaan in de vroege kinderjaren. Bij dit laatste diende de rechtspraak zich te buigen over de vraag tot welke leeftijd dit gaat. Als een kind ernstige mentale handicap oploopt n.a.v. een verkeersongeval, aanvaardt de rechtspraak de verlengde minderjarigheid voor een kind van 3 jaar, doch niet voor een kind van 7. De procedure tot vaststelling van de verlengde minderjarigheid geschiedt via eenzijdig verzoekschrift aan de rechtbank van eerste aanleg, met geneeskundig attest (niet ouder dan 15 d.). Er gebeurt een oproeping van de verzoeker en de betrokkene, teneinde gehoord te worden. De beslissing wordt vermeld in de bevolkingsregisters en op de identiteitskaart van de betrokkene. Gelet op de elektronisering van onze maatschappij is deze bepaling verouderd. De betrokkene wordt door het vonnis t.a.v. zijn persoon en zijn goederen gelijkgesteld met een minderjarige beneden de vijftien jaar. De betrokkene blijft onder ouderlijk gezag zolang zijn ouders leven, maar de rechtbank kan het

64

Deel I: Verticale Relaties ouderlijk gezag vervangen door voogdij(art. 487quater BW). 99Betwist is dat art. 1384, lid 2 BW eventueel ook nog zou blijven gelden na meerderjarigheid.

5.3.2 Voorlopig bewind 136. Art. 488bis, a) t.e.m. k) BW (ingevoerd door de wet 18 juli 1991, gewijzigd door de wet van 3 mei 2003 (BS 31 december 2003)) regelen dit uiterst succesvol beschermingsstatuut. Het dankt zijn succes vooral aan de soepelheid ; voorlopig bewind is een soort maatpak dat mee groeit met zijn beschermde. Het hoeft dan ook geen verwondering te wekken dat het nieuwe statuut ‘bewind’ hierop grotendeels is geïnspireerd. Het statuut is van toepassing op de meerderjarige die, geheel of gedeeltelijk, zij het tijdelijk, wegens zijn gezondheidstoestand, niet in staat is zijn goederen te beheren, als hem nog geen wettelijke vertegenwoordiger werd toegevoegd (art. 488bis, a) BW). Het basisstatuut is de vertegenwoordiging, namelijk wanneer de rechter niets anders bepaalt. De rechter kan eventueel ook opteren voor de bijstand, indien hij zulks nuttig acht. De voorlopig bewindvoerder wordt aangeduid via verzoekschrift op tegenspraak, gericht aan de vrederechter, ingeleid door de te beschermen persoon, elke belanghebbende of de Procureur des Konings (art. 488bis, b), §§ 1 en 5 BW). De beslissing tot aanstelling van een voorlopig bewindvoerder betreft enkel de goederen en niet de persoon.100 De bewindvoerder beheert de goederen als een goed huisvader of staat de beschermde persoon bij in dat beheer (art. 488bis, f) BW). De bewindvoerder geeft jaarlijks rekenschap aan de vrederechter, de beschermde persoon, diens vertrouwenspersoon en brengt de beschermde persoon op de hoogte van de handelingen die hij verricht (art. 488bis, c), § 3 BW). Voor zwaarwichtige handelingen is machtiging van de vrederechter nodig waarvan de opsomming in art. 488bis, f), § 3, tweede lid BW te vinden is. De machtiging wordt geëist bij eenzijdig verzoekschrift, behalve in geval van belangenconflict tussen de voorlopig bewindvoerder en de te beschermen persoon (verzoekschrift op tegenspraak).

5.3.3 Gerechtelijke onbekwaamverklaring 137. Art. 489-512 BW j° art. 1238-1253 Ger.W. vormen de basisartikels van dit statuut. Een meerderjarige die zich in een aanhoudende staat van onnozelheid of krankzinnigheid bevindt moet onbekwaam worden verklaard, zelfs wanneer in die staat heldere tussenpozen voorkomen (art. 489 BW). Het spreekt voor zich dat dit het zwaarste statuut is dat men kan krijgen. Procedureel wordt dergelijke eis ingeleid bij eenzijdig verzoekschrift, gericht aan de rechtbank van eerste aanleg, dat de feiten vermeldt waaruit de geestesziekte blijkt en waarbij bewijsstukken worden gevoegd. Nadien volgt het horen van de echtgenoot, ouders en kinderen van de betrokkene (niet: de betrokkene). Tenslotte voorziet de wet in de aanwijzing van een geneesheer-neuropsychiater die verslag zal uitbrengen over geestestoestand van de betrokkene. Op deze eenzijdige fase volgt een contradictoire fase: de betrokkene wordt verweerder en zal worden ondervraagd. Eventueel kan een voorlopige bewindvoerder worden aangewezen om hem te vertegenwoordigen. De rechtbank spreekt de onbekwaamverklaring uit, wijst ze af of voegt een gerechtelijk raadsman toe. De vereisten inzake neuropsychiaters vloeien vrij duidelijk voort uit het Winterwerp-arrest. De gevolgen van dit statuut zijn dat de onbekwaamverklaarde volledig handelingsonbekwaam wordt vanaf de uitspraak van het vonnis. Hij staat gelijk met een minderjarige wat betreft zijn persoon en zijn goederen (art. 99

Als de ouders beide overleden zijn. Dit is veranderd bij het bewind: dit slaat ook op de persoon (cfr. Infra).

100

65

Deel I: Verticale Relaties 509 BW). De voogdij wordt ingericht en deze vertegenwoordigt de onbekwaamverklaarde voor alle handelingen. Alle handelingen verricht na het vonnis zijn rechtens nietig, wanneer ze in strijd met het regime werden gesteld (art. 502 BW). Het statuut eindigt door opheffing van de onbekwaamverklaring bij vonnis, na volledige genezing. Na onvolledige genezing kan een gerechtelijk raadsman worden aangesteld (bijstandsregime). Ook door het overlijden eindigt dit stelsel.

5.3.4. Bijstand door een gerechtelijk raadsman 138. Art. 513-515 BW schrijven dit statuut voor voor geesteszieken of geesteszwakken die niet zodanig gestoord zijn dat ze onbekwaam verklaard kunnen worden, maar vooral voor verkwisters (d.i. een persoon die met hardnekkige standvastigheid zijn inkomsten en kapitaal verspilt, zonder dat zijn uitgaven redelijk is of enig economisch voordeel opleveren (art. 513 BW).Een goed voorbeeld is een persoon die elke week een nieuw televisietoestel koopt, maar minder goed is een ouder die royale donaties verricht aan het Rode Kruis. De procedure is mutatis mutandis dezelfde als bij gerechtelijke onbekwaamverklaring, met dien verstande dat het neuropsychiatrisch onderzoek vervalt indien het om een verkwister gaat(art. 514 BW) . Dit statuut heeft tot gevolg dat men m.b.t. de persoon volledig bekwaam blijft, maar m.b.t. de goederen wordt men gedeeltelijk handelingsonbekwaam, meer bepaald voor de rechtshandelingen opgesomd in art. 513 BW; bijstand van de door de rechtbank benoemde raadsman is vereist.

5.4 Het nieuwe beschermingsstatuut ‘bewind’. 139. Bovenstaande privaatrechtelijke beschermregels zullen binnenkort vervangen worden door één alomvattend statuut, namelijk het bewind. Dit wordt geregeld bij wet van 21 januari 2013 en wet van 17 maart 2013. De wet zal 1 juni 2014 inwerking treden, maar dit is mogelijks later omdat ze afhankelijk is van de oprichting van de familierechtbank. Het contentieux inzake onbekwaamheid blijft evenwel bij de vrederechter. Mogelijk worden de wet nog licht gewijzigd via reparatiewetten. Waarom een nieuwe wet en een nieuw statuut? Het voorlopig bewind is vooreerst beperkt tot vermogensrechtelijke handelingen. De gerechtelijke onbekwaamverklaring, de bijstand door een gerechtelijk raadsman en de verlengde minderjarigheid zijn daarenboven (sterk) verouderde statuten. Daarbij was het steeds te betreuren dat het statuut als een kant-en-klaarpakket kwam, waarvan men geen bepalingen kon uitsluiten. Die statuten waren overigens vaak te rigide: men mocht zelfs in littera legis geen brood kopen zonder bijstand of vertegenwoordiging! Tenslotte zijn de wetten er ook gekomen wegens een nieuwe kijk op gehandicapten: VN Verdrag 13 december 2006 (vgl. IVRK). Dit gehandicaptenverdrag bevestigt dat gehandicapten volwaardige personen zijn en als dusdanig behandeld moeten worden (het kan immers iedereen overkomen). De klemtoon ligt niet meer op de beperkingen. Vroeger lag de klemtoon al te vaak op de vermogensbescherming van de onbekwame, ook al zag men vanaf de jaren ’90 verschuiving naar het personele element (is het statuut goed voor zijn welzijn?). De nieuwe wet is van toepassing op alle personen die niet in staat zijn om de eigen belangen behoorlijk waar te nemen wegens de gezondheidstoestand of die zich in een staat van verkwisting bevinden. Twee beginselen gelden in alle gevallen: 1° maatwerk: “indien en voor zover de bescherming van de belangen vereist is”. Men kijkt dus vooral naar de feiten, die dan juridisch in een adequate regeling worden vertaald.

66

Deel I: Verticale Relaties 2° informele bescherming primeert. Dit houdt in dat men vooral voor lastgeving zal opteren, eerder dan het beschermstatuut. Daarnaast KAN een beschermingsstatuut worden gevraagd; als men onder het toepassingsgebied valt is men er nog niet ipso facto aan onderworpen.

5.4.1 Buitengerechtelijke bescherming (lastgeving): (art. 489-490/2 BW) 140. De vraag rijst vooreerst waarom er een omkadering is voor zulke lastgevingsovereenkomsten, die de onbekwame gesloten had als anticipatie op zijn onbekwaamheid (toen hij nog wilsbekwaam was). In het oude stelsel zijn er immers geen specifiek regels. De ratio van het soepel kader is om misbruiken ter zake tegen te gaan. Het kader is ook bewust soepel: de informele bescherming prevaleert op het gerechtelijk statuut; in die zin is deze laatste een subsidiaire mogelijkheid. De conventionele bescherming is beperkt tot de vermogensrechtelijke handelingen. Dit is logisch: men kan geen overeenkomsten sluiten waarbij de persoon geen strikt persoonlijke rechtshandelingen mag stellen en a fortiori raakt de staat van de persoon de openbare orde. Ze kan betrekking hebben op een reeds aangevatte lastgeving (die dan louter gehomologeerd wordt) of men kan een lastgeving in gang zetten (bv. als de rechter het bewind niet nuttig acht). Een lastgevingsovereenkomst kan gecombineerd worden met het bewind. Als voorwaarden voor een geldige lastgeving gelden dat de akte geregistreerd moet worden (waarbij de notaris er authenticiteit aan verleent) en dat de lasthebber bekwaam is (in die zin dat er geen misbruik of belangentegenstellig mag zijn). Zo niet kunnen de rechtshandelingen vernietigd worden, als de lasthebber wist of moest weten dat zijn lastgever onbekwaam was om te handelen. Er geldt een alarmbelprocedure, die door de beschermde geïnitieerd kan worden bij misbruik. De vrederechter kan dan eisen dat de lasthebber een verslag voorlegt of dat de handeling voortaan machtiging behoeft.

5.4.2 Bewind 5.4.2.1 Het nieuwe statuut 141. Eerst wordt gekeken of er sprake is van bekwaamheid die de toepassing van het bewind vereist. Persoon en goederen worden afzonderlijk bekeken. De rechter wijst de handelingen aan waarvoor de beschermde persoon onbekwaam wordt. Voor de overige blijft hij bekwaam. De rechter bepaalt de opvang van de onbekwaamheid: bijstand of vertegenwoordiging? Als de rechter niets speciaals bepaalt, dan geldt het gemeen recht: inzake de persoon geldt dat hij bekwaam is, want de vrederechter moet uitdrukkelijk uitspraak doen over een lijst gewichtige handelingen. Inzake de goederen geldt eveneens dat hij bekwaam is, daar de vrederechter uitdrukkelijk uitspraak moet doen over een lijst gewichtige handelingen. Bijstand geldt als beginsel, vertegenwoordiging als uitzondering. Wanneer vangt het bewind aan? Dit is afhankelijk van de aard van de rechtshandeling. Machtiging behoevende vanaf tijdstip publicatie in BS, om zo derden te goeder trouw te beschermen tegen nietigheid, en de andere vanaf het indienen van het verzoekschrift. Deze retroactiviteit vloeit voort uit de bekommernis van de wetgever om bewindvoerders tegen frauduleuze geestesgestoorden te beschermen (die bv. hun goederen vermaken aan goede doelen na indienen van het verzoekschrift). De rechterlijke beschermingsmaatregel kan te allen tijde aangepast worden op verzoek van ieder

67

Deel I: Verticale Relaties belanghebbende. Er is een verplichte evaluatie101 binnen twee jaar na het uitspreken van de maatregel. Er is publiciteit in het Belgisch Staatsblad, aantekening in bevolkingsregisters en vermelding van de bewindvoerder in het rijksregister voorzien. 142. Bij persoonlijke rechtshandelingen102 gelden bijzondere regels. Soms geldt dat er machtiging vereist is, die aangevraagd wordt door de beschermde (bv. huwen, uit de echt scheiden, testament opmaken, schenken). In andere gevallen moet door de beschermde persoon of vertrouwenspersoon zijn mening uitgedrukt worden, waar passend belang wordt gehecht (bv. de toestemming tot erkenning). Soms treedt de andere ouder/echtgenoot op (bv. uitoefening ouderlijk gezag, keuze gezinswoning). Er geldt in deze context eveneens rechtsonbekwaamheid, tenzij de rechter daar in het statuut van afwijkt (bv. stemrechten). De bijzondere wetten, zoals de Wet Patiëntenrechten103, primeren. Tenslotte zal de bewindvoerder wél bevoegd zijn, met name bij naamsvernadering of verblijfplaatskeuze. 143. Wat gebeurt er als men handelt in strijd met zijn handelingsbekwaamheid, of als men de voorwaarden die bij lastgeving gesteld worden, niet naleeft? Art. 493 BW stelt dat handelingen m.b.t. de persoon rechtens nietig zijn. Machtiging behoevende rechtshandelingen zijn dat eveneens. Bij al de andere rechtshandelingen moet er een intrinsieke of extrinsieke benadeling worden aangetoond (zie voetnoot 77 voor omschrijving). De rechter beschikt ter zake over beoordelingsruimte en kan i.p.v. nietigverklaring de verbintenissen ook verminderen, waarbij er rekening wordt gehouden met de derde te goeder trouw en het nut of de nutteloosheid van de uitgaven. De nietigheid is relatief en kan enkel door de beschermde persoon, zijn erfgenamen of zijn bewindvoerder worden gevorderd. De vordering verjaart 5 jaar na het stellen van de kwestieuze rechtshandeling. De nietigheid kan bevestigd worden door de bewindvoerder na machtiging van de vrederechter (cf. art. 1338 BW). Het gevolg is dat de beschermde teruggeeft wat hem tot voordeel heeft gestrekt (cf. art. 1312 BW).

5.4.2.2 Organisatie van het bewind 144. Het is evident dat iedere handelingsonbekwaamheid wordt opgevangen door vertegenwoordiging of bijstand. Zo niet leidt dit tot de ‘burgerlijke’ dood van de onbekwame: hij is immers onbekwaam enigerlei rechtshandeling te stellen. Algemeen opteert men eerder voor het bijstandsregime omdat dit minder vergaand is dan vertegenwoordiging. Het bewind wordt soms zelfs ingericht door de betrokkene zelf. Als de betrokkene zelf, toen hij nog wilsbekwaam was, zijn bewind heeft ingericht, dan zal de rechter deze keuze van bewindvoerder homologeren. Hij kan ook zelf iemand aanduiden, als de keuze klaarblijkelijk niet meer in het belang is van de betrokkene. Er wordt voorrang gegeven aan een familiale bewindvoerder. De bewindvoerder over de persoon en de goederen vallen in de regel samen. Uitzonderingen worden voorzien als er geen vertrouwenspersoon is, of als dit in strijd is met het belang van de beschermde. Er is slechts één bewindvoerder over de 101

Veelal zullen de rechters eerst een ruime bescherming geven aan de onbekwame om na de evaluatie hun beschikkingen te milderen. 102 Voorbeelden zijn: erkennen van een kind, adoptie, verblijfplaatskeuze, ouderlijk gezag uitoefenen, huwen en scheiden en afstammingsvorderingen. Voorbeelden van goederenrechtelijke daden zijn: vervreemden, lenen, huren voor meer dan 9 jaar, goederen met zekerheden bezwaren, arbitrage en dading, verjaringen stuiten en optreden voor een rechtbank (evenals berusten in een vordering). 103 Hier is er een beoordeling van de bekwaamheid door geneesheer op het tijdstip van de uitoefening van de rechten; anders wordt de vertegenwoordiger van de patiënt gekozen. Tenslotte pas de bewindvoerder.

68

Deel I: Verticale Relaties persoon, tenzij beide ouders dit waarnemen. Meerdere bewindvoerders over de goederen zijn mogelijk (bv. combinatie bewindvoerder over persoon + dagdagelijks beheer en bewindvoerder over gewichtige vermogenshandelingen), wat door vrederechter gemoduleerd wordt. Sommige personen mogen zelfs geen bewindvoerder worden (art. 496/6 BW). Vervanging of wijziging van de opdracht van de bewindvoerder blijft mogelijk. Als beginselen voor de bewindvoerder gelden vrijwilligheid (niemand kan gedwongen worden bewindvoerder te zijn), persoonlijkheid (het is intuitu personae), behartiging van de belangen van de beschermde en bevordering van de autonomie van zijn beschermde. De Koning kan de uitoefening van het beroep van bewindvoerder afhankelijk maken van voorwaarden: bv. opleiding of maximaal aantal dossiers. Geschillen tussen bewindvoerders worden op verzoek van één beslecht door de vrederechter in het belang van de beschermde persoon (cf. art. 1252 Ger.W.). Bij gemengde rechtshandelingen, zoals de wijziging van verblijfplaats naar een nieuw gekocht appartement, (art. 497/3 BW) geldt dat er gezamenlijk optreden (toestemming beide bewindvoerders) vereist is. Ten aanzien van derden geldt evenwel een vermoeden van instemming t.a.v. derden te goeder trouw voor wat betreft niet machtiging behoevende handelingen. Bij belangentegenstelling (art. 497-5 BW) wordt een bewindvoerder ad hoc aangesteld. Voor de vergoeding geldt dat de bezoldiging max. 3% van de inkomsten bedraagt. Onkostenvergoeding (bv. vervoerskosten) en buitengewone ambtsverrichtingen (bv. een bewindvoerder is eveneens de advocaat) mogen steeds. Er geldt een verbod om daarbuiten enig voordeel te ontvangen. Er is een informeringsbevoegdheid van de vrederechter (art. 497/7 BW): hij heeft onderzoeksbevoegdheid t.a.v. de materiële toestand en leefomstandigheden en kan onderzoek door Parket laten verrichten. Voor de bewindvoerder is er een communicatieverplichting (art. 497/8 BW) t.a.v. de vertrouwenspersoon m.b.t. de handelingen gesteld in uitvoering van opdracht. Dit alles is functioneel te bekijken (gelet op de privacy van de bewindvoerder): deze beide verplichtingen mogen niet verder gaan dan datgene wat nodig is voor de goede werking van het bewind. 145. Zoals gezegd opteert men veelal voor het bijstandsregime. De beschermde persoon stelt zelf de handeling, maar niet zelfstandig: de bewindvoerder moet akkoord gaan. Deze bijstand is moduleerbaar door de vrederechter. In beginsel wordt de bijstand veruitwendigd door de medeondertekening van het geschrift of de verlening van een voorafgaande toestemming. Die gebeurt altijd schriftelijk. Zoveel als mogelijk worden de gekozen beginselen in acht genomen. Er is een grotere betrokkenheid van de beschermde persoon bij uitoefening opdracht en verplichting tot overleg. Er is kennisgevingsplicht over de gestelde handelingen. Bij de bewindvoerder van de goederen komen hier bijkomende bepalingen bij, om misbruiken te voorkomen. De bewindvoerder besteedt de inkomsten primair aan onderhoud, verzorging en welzijn. Hij dient zo nodig de toepassing van sociale wetgeving te vorderen (bv. leefloon). Hij stelt na overleg met beschermde persoon en vertrouwenspersoon zakgeld ter beschikking (niet nodig als er een budgettair kader is bepaald bij inrichtingsbeschikking) Dit alles geldt onverminderd bijzondere wetgeving. Er geldt een verplichting tot afscheiding van vermogens. Bijstand bij de uitoefening van zijn goederenrechtelijke opdrachten is mogelijk, maar bewindvoerder blijft eindverantwoordelijke. Vrederechter kan bank aanduiden voor beheer kapitalen en waardepapieren en stelt voorwaarden van beheer. Bank behoeft in beginsel geen machtiging voor vervreemding. De vrederechter bepaalt het bedrag dat bewindvoerder mag afhalen of overschrijven zonder machtiging en de tijdspanne.

69

Deel I: Verticale Relaties Vertegenwoordiging kan uiteraard ook. De aanstellingsbeschikking ingevolge onbekwaamheid bevat het mandaat van de bewindvoerder. In beginsel geldt de volheid van bevoegdheden. Soms moeten er wel enkele pleegvormen worden nageleefd, zoals machtiging of verslaggevingsplichten. De rechter kan eveneens bepaalde voorbehouden maken in het vonnis. 146. Soms gelden bijzondere beschermingsmaatregelen voor bepaalde goederen. Deze kunnen slechts mits volstrekte noodzakelijkheid worden vervreemd worden (= behoud leefkader en omgeving). Dit is o.a. voor de woning van de beschermde persoon en de huisraad, alsook souvenirs en andere persoonlijke voorwerpen. De beschermde persoon en vertrouwenspersoon worden hierbij altijd gehoord. De vraag rijst evenwel naar wat het belang of de noodzaken van de onbekwame is. Volgt men de geest van de wet en geeft men een vergaande autonomie ex art. 497 BW? In elk geval is de mening van de beschermde persoon en/of eerder uitgedrukte wensen en verlangen een belangrijke leidraad. Ook de mening van de vertrouwenspersoon is belangrijk. Zowel materiële als morele belangen worden in rekening genomen. Vragen die bij elke handeling gesteId worden zijn: is de handeling welzijnsgericht? Wat zijn de gevolgen? Waren het normale voorwaarden voor het sluiten van die overeenkomst? Wordt de financiële onafhankelijkheid behouden? Zoals al gesteld gelden er ook bijzonder machtigingsvereisten voor bepaalde zwaarwichtige handelingen (art. 499/13 BW). Schending leidt tot relatieve nietigheid rechtens. De vordering geschiedt op verzoek van de beschermde persoon of bewindvoerder ad hoc. Bevestiging is mogelijk, mits machtiging tot bevestiging. Na nietigverklaring moet de onbekwame enkel teruggeven wat tot “voordeel heeft gestrekt”. Nietigverklaring belet aansprakelijkheidsvordering tegen bewindvoerder niet. Een ander bijzonder probleem rijst als de verblijfplaats bij afwezigheid van bewindvoerder over de persoon wordt gewijzigd (art. 499/11 BW). Dan oordeelt de beschermde persoon zelf. Hij behoeft evenwel instemming van de bewindvoerder over de goederen Bij weigering kan hij of elke belanghebbende zich wenden tot de vrederechter die oordeelt over het belang van de beschermde persoon (cf. art. 1252 Ger.W.). 147. De regels van het bewind worden versoepeld als er ouders bewindvoerder zijn; dit om te verhinderen dat geen enkele ouder bewindvoerder meer zou willen zijn. De vrederechter bepaalt het tijdstip of de omstandigheden evenals de wijze van verslaggeving na de ouders, de beschermde persoon en de vertrouwenspersoon te hebben gehoord. Ze zijn aan dezelfde pleegvormen onderworpen (zoals machtiging). Het beginsel van gezamenlijke uitoefening en vermoeden van instemming geldt onverkort. Bij gebeurlijke twisten is de procedure van geschillenregeling van toepassing (art. 1252 Ger.W.), maar de voorkeur gaat naar bemiddeling. Rekenschap en verantwoording bij beëindiging geschieden enkel op uitdrukkelijke vraag van de (gewezen) beschermde persoon of diens erfgenamen (art. 500 BW). 148. Er kan een vertrouwenspersoon worden aangesteld. Ieder heeft het recht op (fysieke, doch zeker niet juridische) bijstand door een vertrouwenspersoon. Door de te beschermen persoon wordt deze persoon aangewezen (cf. art. 496 BW), tenzij er ernstige redenen zijn m.b.t. het belang van de te beschermen persoon. De vrederechter kan desnoods ambtshalve een vertrouwenspersoon aanwijzen. Als opdracht geldt vrijwillige fysieke bijstand (ondersteuning) verlenen, het onderhouden van nauwe contacten met de beschermde persoon en het regelmatig overleg plegen met bewindvoerder(s). Hij ontvangt alle informatie en hij kan alle nuttige informatie inwinnen bij bewindvoerder(s). Hij drukt de wensen uit van de beschermde persoon, als advies in de door de wet

70

Deel I: Verticale Relaties bepaalde gevallen (afstamming, adoptie) of ondersteunt de beschermde persoon in het uiten ervan. Er geldt een specifieke alarmbelfunctie bij kennelijke tekortkomingen van bewindvoerder: de vertrouwenspersoon moet dan de vrederechter vatten. 149. Het bewind komt tot een einde ingevolge ontslag, rechterlijke beslissing, aflopen van de contractuele duur of wanneer de beschermde weer bekwaam wordt.

5.4.2.3 Overgangsrecht 150. De handelingsonbekwaamheid van de beschermde persoon gaat er door deze wet niet op achteruit. Dat is hét beginsel dat men indachtig moet houden. Het nieuw regime van lastgevingen is van toepassing op lastgevingen verleend na inwerkingtreding wet. Als er een nieuwe rechterlijke beschermingsmaatregel wordt getroffen, eindigt het oude statuut. Oude bepalingen blijven (voorlopig) van toepassing op oude statuten. Bij afwezigheid van nieuwe rechterlijke beschermingsmaatregel geldt bij het voorlopig bewind de automatische omzetting in bewind over de goederen 2 jaar na inwerkingtreding wet. Bij algemeen voorlopig bewind wordt de beschermde handelingsonbekwaam m.b.t. alle vermogensrechtelijke handelingen en wordt er vertegenwoordiging ingericht. Er geldt een verplichte evaluatie van de handelingsonbekwaamheid binnen twee jaar na omzetting. Het bewindsforum wijzigt in beginsel niet. Bij de huidige gerechtelijke onbekwaamverklaring en verlengde minderjarigheid geldt er automatische omzetting 5 jaar na inwerkingtreding wet. De onbekwaamheid is algemeen en volledig inzake goederen en volledig voor alle persoonsrechtelijke handelingen opgesomd in de checklist. Er is een verplichte evaluatie binnen 2 jaar na omzetting. Dezelfde vrederechter als diegene die de maatregelen genomen had, blijft in beginsel bevoegd. Bijstand door gerechtelijk raadsman dooft van rechtswege uit 5 jaar na inwerkingtreding wet. Als laatste noot geldt dat de wetgeving in het BW het gemeen recht is: bijzondere wetten met afwijkende bepalingen gaan voor (lex specialis derogat lex generalis). Bijgevolg moet de wetgeving inzake bewind samen gelezen worden met o.a.: Wet patiëntenrechten;Wet bescherming persoon geesteszieke; Huwelijksvermogensrecht; Wet collectieve schuldenregeling; Wet Private stichting (/stichting openbaar nut), …

71