Don’ts in horizontale en verticale relaties Risicobeheersing in het mededingingsrecht
Maaike Visser 9 oktober 2014
M inerv ast raat 5 • 19 30 ZAV EN TEM • T +32 ( 0) 2 275 00 75 • F +32 ( 0) 2 275 00 70 • w w w .co nt rast -l aw .be
Don’ts in horizontale en verticale relaties
Inleiding Programma van vandaag = Horizontale en verticale don’ts in het mededingingsrecht = Mededingingsrecht beperkt de wijze waarop (onafhankelijke) ondernemingen mogen optreden t.a.v. concurrenten, leveranciers en klanten Horizontaal = relaties met concurrenten (niet: misbruik van machtspositie door één onderneming) Verticaal = relaties met niet-concurrenten (elk werkzaam in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen, vb. leverancier-afnemer) 2
Don’ts in horizontale en verticale relaties
Inleiding Vijf delen:
I. Het rechtskader II. Horizontale don’ts III. Verticale don’ts
IV. Wat wel te doen? V. Conclusie
3
Don’ts in horizontale en verticale relaties
I. Het rechtskader • Het mededingingsrecht beoogt de vrije concurrentie te vrijwaren en aan te moedigen in het belang van de
consumenten • Dus: bescherming van
– de consumenten – de concurrentie (≠ individuele concurrenten)
4
Don’ts in horizontale en verticale relaties
I. Het rechtskader Artikel IV.1 WER / Artikel 101 VWEU • Lid 1 = principieel en ruim verbod op het sluiten van mededingingsbeperkende overeenkomsten, onderling afgestemde gedragingen of besluiten van ondernemingsverenigingen = “ertoe strekken” of “ten gevolge hebben” (oogmerk of effect) (van belang voor de bewijslast)
= merkbaarheid (de minimis maar niet voor oogmerk) = effect markt / tussenstaatse handel • Lid 1 speelt = verboden tenzij … 5
Don’ts in horizontale en verticale relaties
I. Het rechtskader Artikel IV.1 WER / Artikel 101 VWEU • Lid 3 = vrijstelling (4 voorwaarden) 1. 2. 3. 4.
Bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang; Voordelen opleveren voor de gebruikers; Zonder beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn; Zonder voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.
• Groepsvrijstellingsverordening (o.m. verticale overeenkomsten) of een individuele vrijstelling (systeem van “self-assessment”) 6
Don’ts in horizontale en verticale relaties
I. Het rechtskader Artikel IV.1 WER / Artikel 101 VWEU
• Lid 2 = sanctie (van rechtswege nietigheid) • Analyse = case-by-case (op basis van de concrete feiten)
7
Don’ts in horizontale en verticale relaties
I. Het rechtskader • Toezicht door de mededingingsautoriteiten • Risico op sancties (10% totale omzet gerealiseerd tijdens
het vorige boekjaar op de nationale markt en bij de export; 10% wereldwijde groepsomzet) / reputationeel / persoonlijk (ook in België) • Schadevergoedingsacties (“damage claims”) (aansporen privaatrechtelijke handhaving) 8
Don’ts in horizontale en verticale relaties
I. Het rechtskader Financiële gevolgen - Top 10 kartels 2012
TV and computer monitor tubes
1 470 515 000
2008
Car glass
1 354 896 000
2013
Euro interest rate derivatives (EIRD)
1 042 749 000
2014
Automotive bearings
953 306 000
2007
Elevators and escalators
832 422 250
2010
Airfreight
799 445 000
2001
Vitamins
790 515 000
2008
Candle waxes
676 011 400
2007/2012
Gas insulated switchgear (re-adoption)
675 445 000
2013
Yen interest rate derivatives (YIRD)
669 719 000
9
Don’ts in horizontale en verticale relaties
I. Het rechtskader Financiële gevolgen - Top 10 voor ondernemingen 2008
Saint Gobain
Car glass
880 000 000
2012
Philips
TV and computer monitor tubes
705 296 000 (391 940
TV and computer monitor tubes
687 537 000 (391 940
2012
LG Electronics
000 jointly and severally with LG Electronics) 000 jointly and severally with Philips)
2013
Deutsche Bank
EIRD
465 861 000
2001
Hoffmann-La Roche
Vitamins
462 000 000
2013
Société Générale
EIRD
445 884 000
2007
Siemens AG
Gas insulated switchgear
396 562 500
2014
Schaeffler
Automotive bearings
370 481 000
2008
Pilkington
Car glass
357 000 000
2009
E.ON GDF Suez
Gas
320 000 000 320 000 000 10
Don’ts in horizontale en verticale relaties
I. Het rechtskader Reëel risico! • Klachten • Ambtshalve onderzoeken
• Maar vooral … Clementie (“whistleblower”)
11
Don’ts in horizontale en verticale relaties
II. Horizontale don’ts Wat is echt gevaarlijk? 1. Prijsafspraken 2. Marktverdeling (geografisch / klanten) 3. Beperking output 4. Vervalsing aanbestedingen 5. Informatie-uitwisseling 12
Don’ts in horizontale en verticale relaties
II. Horizontale don’ts 1. Prijsafspraken • De absolute klassieker
• Afspraken over de prijs maar ook over delen van de prijs, bonusschema’s, kortingen aan klanten, prijsverhogingen, etc.
13
Don’ts in horizontale en verticale relaties
II. Horizontale don’ts 2. Marktverdeling (geografisch of klanten) • “Ik neem België en blijf weg uit Nederland als jij, concurrent, het omgekeerde doet.” (pure marktverdeling) • “Ik val je 3 belangrijkste klanten niet aan als jij je handen afhoudt van mijn topklanten.” (afspraak aan wie te verkopen)
14
Don’ts in horizontale en verticale relaties
II. Horizontale don’ts 3. Beperking output
• “Laten we onze nieuwigheden niet op hetzelfde moment op
de markt brengen.” • “Laten we onze productiecapaciteit in overleg beperken.”
15
Don’ts in horizontale en verticale relaties
II. Horizontale don’ts 4. Vervalsing aanbestedingen (‘bid rigging’)
• Openbare aanbestedingen (publieke overheden) (artikel 314
SW) (vb. een aanbesteding indienen met een artificieel hoge prijs na overleg vastgesteld)
• Private aanbestedingen (vb. private label)
16
Don’ts in horizontale en verticale relaties
II. Horizontale don’ts 5. Informatie-uitwisseling • Trend: volle aandacht van de mededingingsautoriteiten • Horizontale Richtsnoeren (2011) (“HR”)
• Creëren van transparantie door coördinatie • Belangrijk onderscheid aan de hand van de aard van de informatie: – Historisch – Toekomstig – Actueel 17
Don’ts in horizontale en verticale relaties
II. Horizontale don’ts 5. Informatie-uitwisseling • Historische informatie Geen vaste grens maar stelregel: 12 maanden oud (HR: onwaarschijnlijk dat het toekomstig gedrag van concurrenten hieruit kan worden afgeleid of dat deze aanleiding zal geven tot het bereiken van overeenstemming)
18
Don’ts in horizontale en verticale relaties
II. Horizontale don’ts 5. Informatie-uitwisseling • Toekomstige informatie (prijzen / hoeveelheden) Behandeld als een kartel • Informatie-uitwisseling die bijdraagt tot de implementatie van een kartel (accessoir aan een kartel) = verboden
19
Don’ts in horizontale en verticale relaties
II. Horizontale don’ts 5. Informatie-uitwisseling • Actuele informatie = geval per geval te beoordelen
Belangrijk: onderscheid tussen individuele informatie en informatie over totale markt (gecumuleerde cijfers)
20
Don’ts in horizontale en verticale relaties
II. Horizontale don’ts 5. Informatie-uitwisseling • Mag wel: – Mystery shopping – Benchmarking bij klanten ≠ informatie-uitwisseling tussen concurrenten
21
Don’ts in horizontale en verticale relaties
II. Horizontale don’ts 5 spelregels 1. Prijsafspraken 2. Marktverdeling 3. Beperking output
4. Vervalsing aanbestedingen 5. Uitwisseling toekomstige informatie over prijzen of hoeveelheden
22
Don’ts in horizontale en verticale relaties
III. Verticale don’ts Wat is echt gevaarlijk? 1. Territoriale beperkingen 2. Klantenbeperkingen 3. Verticale prijsbinding
23
Don’ts in horizontale en verticale relaties
III. Verticale don’ts 1. Territoriale beperkingen • Beperking voor de koper waar hij mag doorverkopen • Rechtstreekse dan wel onrechtstreekse beperking (vb. beperking van de bonus) • Niet steeds illegaal (vb. “de beperking van de verkoop door de leden van een selectief distributiestelsel aan niet-erkende distributeurs binnen het grondgebied dat door de leverancier is
gereserveerd om dat systeem toe te passen”, artikel 4(b)(iii) van Verordening 330/2010) • Strenge voorwaarden • Fouten = zware sancties
24
Don’ts in horizontale en verticale relaties
III. Verticale don’ts 2. Klantenbeperkingen • Beperking voor de koper aan wie hij mag doorverkopen • Rechtstreeks dan wel onrechtstreeks
• Niet steeds illegaal (vb. “de beperking van de verkoop aan eindgebruikers door een op het groothandelsniveau werkzame afnemer”, artikel 4(b)(ii) van Verordening
330/2010) • Strenge voorwaarden • Fouten = zware sancties 25
Don’ts in horizontale en verticale relaties
III. Verticale don’ts 3. Verticale prijsbinding (“resale price maintenance”) • Opleggen vaste prijzen • Opleggen minimumprijzen
(faciliteren prijscoördinatie) • Opleggen (echte) maximumprijzen
• Aanbevolen prijzen (geen drukkingsmiddelen)
26
Don’ts in horizontale en verticale relaties
III. Verticale don’ts 3. Verticale prijsbinding • Geen indirecte afdwinging – Aansporing via bonus of discount
– Ontrading via leveringsstop of vertragingen Monitoring van prijzen = ok, maar …
27
Don’ts in horizontale en verticale relaties
III. Verticale don’ts 3. Verticale prijsbinding – “hub and spoke” scenario B A
C
If (i) retailer A discloses to supplier B its future pricing intentions in circumstances where A may be taken to intend that B will make use of that information to influence market conditions by passing that information to other retailers (of whom C is or may be one), (ii) B does, in fact,
pass that information to C in circumstances where C may be taken to know the circumstances in which the information was disclosed by A to B and (iii) C does, in fact, use the information in determining its own future pricing intentions, then A, B and C are all to be regarded as parties to a concerted practice having as its object the restriction or distortion of competition. The case is all the stronger where there is reciprocity: in the sense that C discloses to supplier B its future pricing intentions in circumstances where C may be taken to intend that B will make use of that information to influence market conditions by passing that information to (amongst others) A, and B does so. (JJB Sports case – UK)
Don’ts in horizontale en verticale relaties
III. Verticale don’ts 3 spelregels 1. Verticale prijsbinding 2. Territoriale beperkingen (tenzij) 3. Klantenbeperkingen (tenzij)
29
Don’ts in horizontale en verticale relaties
IV. Wat wel te doen? • Zelfstandig en onafhankelijk bepalen van het commercieel beleid op een verstandige wijze met naleving van de regels HR: “Dit betekent niet dat een onderneming haar beleid niet op een verstandige wijze aan het daadwerkelijke of te verwachten marktgedrag van haar concurrenten zou mogen aanpassen.”
• Voldoende “bewustzijn” binnen de integrale organisatie • Opletten met communicaties (meetings, telefoongesprekken, mails, etc.)
• Als het fout loopt: protesteer duidelijk en zorg voor een duidelijk (notulen, email) spoor van je protest • Rapporteer aan de juridische dienst 30
Don’ts in horizontale en verticale relaties
V. Conclusie • Do: commercieel beleid zelfstandig en onafhankelijk bepalen op een verstandige wijze (“compliance matters”) • Don’ts – leef de spelregels na
5 horizontale 3 verticale 31
M inerv ast raat 5 • 19 30 ZAV EN TEM • T +32 ( 0) 2 275 00 75 • F +32 ( 0) 2 275 00 70 • w w w .co nt rast -l aw .be