Verkorte syllabus vennootschapsrecht. Deel I: Algemeen Deel

1

Verkorte syllabus vennootschapsrecht Deel I: Algemeen Deel

© Van de Keer Vincent Academiejaar 2013-2014

2

Ten geleide: Hieronder heb ik een samenbundeling geplaatst van slides, nota’s en belangrijke delen in de cursus Vennootschapsrecht, gedoceerd door professor De Wulf. Net zoals voor veel vakken geldt, is in beginsel enkel de les te kennen. Het examen bestaat uit 2 delen, namelijk een praktisch casuïstisch en een theoretisch deel. Inzicht is veel belangrijker dan pure kennis. Een gedegen kennis van het boekhoudrecht en het privaatrecht is vereist om alles voldoende te kunnen vatten. Dit examen wordt als één van de moeilijkere ervaren, dus mag niet onderschat worden. Hier ligt een syllabus in de zuivere zin voor, zodat aanvulling van cursusmateriaal mogelijk nodig zal zijn.

3

Hoofdstuk 1 : Vennootschapsvormen en algemeen kader § 1 Situering van het vennootschapsrecht 1. Afbakening en functies - De cursus vennootschapsrecht handelt in beginsel enkel over de privaatrechtelijke organisaties, namelijk de vennootschappen, vereniging en stichtingen. De publiekrechtelijke organisaties worden vooral aan administratiefrechtelijke regels onderworpen, en blijven buiten beschouwing. De privaatrechtelijke entiteiten zijn steeds gericht op samenwerking en het vennootschapsrecht wilt dan ook deze samenwerking juridisch proberen organiseren. Het vennootschapsrecht is dus een suppletief kader waarin men elke organisatie (althans als deze winstverdelingsoogmerk hebben) kan plaatsen. Toch zijn er vaak ook tegenstrijdige belangen tussen de vennoten en stakeholders (men denke aan de klassieke tegenstelling tussen managers en aandeelhouders; het principal agentprobleem). Daarom schrijft het vennootschapsrecht ook dwingende regels voor. Hier wordt overigens enkel van de juridisch-technische manier gebruik gemaakt, waar de klemtoon op principes ligt. De andere methode is de corporate governance: dit is een onderzoek naar hoe een onderneming goed, efficiënt en verantwoord moet worden geleid. Het vennootscrecht wordt vanuit die optiek vooral onderzocht in het kader van hoe belangenconflicten, zoals het principal agent probleem kunnen worden opgelost. Vennootschappen zijn het vehikel bij uitstek om ondernemingen structuur te geven. Het vennootschapsrecht beantwoordt vragen als: hoe richt ik zoiets op en hoe kan ik er einde aan maken? Welke financieringstechnieken bestaan? Hoe verdeel ik de macht? Het vennootschapsrecht heeft 2 functies: – “faciliterend”: mensen helpen bij het schrijven van contracten over samenwerking met winstoogmerk. – Belangen beschermen: bv. schuldeisers kleinaandelhouders t.o.v. meerderheidsgroep.

t.o.v.

vennootschap,

2. Soorten samenwerkingsvormen- Vooreerst is er de vennootschap. Dit contract is steeds gericht op winst na te streven en dit te verdelen. Het komt voor in figuren met en zonder rechtspersoonlijkheid. Zowel een commercieel als een burgerlijk doel kunnen worden nagestreefd. Verenigingen daarentegen streven nooit winst na voor hun leden, en de beperkte winst die ze maken, moet binnen de vereniging blijven. Zij mogen geen commercieel doel hebben, wat derhalve impliceert dat ze geen daden van koophandel mogen stellen (dit wordt later genuanceerd). Rechtspersoonlijkheid kan, maar er zijn ook feitelijke verenigingen. Dan is er de stichting. Die heeft altijd rechtspersoonlijkheid, maar geen leden (enkel bestuurders). Ze dient een bepaald belangeloos doel na te streven. Dit impliceert dat ze geen winstoogmerk mag hebben, edoch zijn commerciële activiteiten toegelaten. Dit is ook logisch: ze heeft geen leden om aan uit te keren. Ze houdt i.t.t. sommige vennootschappen evenwel niet op te bestaan na het overlijden van één van de bestuurders.

4

Tenslotte is er het vage begrip ‘onderneming’. Hierover is er geen uniformiteit. Ze is bv. anders in W. Organisatie Bedrijfsleven dan in Europees mededingingsrecht of CAO nr. 32bis. Meestal neemt aan dat een onderneming een geheel van middelen en mensen is die op georganiseerde wijze afgestemd worden om producten en diensten te produceren, en op zo’n manier dat er een bepaalde winst wordt gegenereerd die minstens volstaat om de continuïteit (going concern) te handhaven. Een ‘onderneming’ bestaat soms uit meerdere vennootschappen: dit is vennootschapsgroep. Soms bestaat een vennootschap uit meerdere ondernemingen.1

de

3. Basisregelgeving- Het allerbelangrijkste is het wetboek van vennootschappen (W. Venn.), 7 mei 1999, in werking 6/2/2001. Dit incorporeert belangrijke delen van de boekhoudwetgeving (W. 17 juli 1975) Daarnaast zijn er het K.B. 30 januari 2001 tot uitvoering W. Venn., W. 1 april 2007: openbare overnamebiedingen, W. 27 juni 1921 betreffende VZW, IVZW en stichtingen. Het wetboek van vennootschappen bevat 17 Boeken, onderverdeeld in Titels en dan hoofdstukken. Strafbepalingen staan zoveel mogelijk op het eind van elke titel, en nietigheden volgen meteen na het materieel artikel. Het boek gaat van algemeen naar steeds specifieker. Voor elke rechtspersoon is er als het ware een volledig draaiboek uitgeschreven. Daarom is het moeilijk te verdedigen bepalingen analoog toe te passen. 4. 4 elementen- Art. 1 W. Venn. stelt : “Een vennootschap wordt opgericht door een contract op grond waarvan twee of meer personen overeenkomen iets in gemeenschap te brengen met als doel één of meer nauwkeurig omschreven activiteiten uit te oefenen en met het oogmerk aan de vennoten een rechtstreeks of onrechtstreeks vermogensvoordeel te bezorgen.” Omdat de wet van een contract spreekt moeten er minimaal 2 partijen zijn (behalve bij de ebvba). Om vennoot te worden is een inbreng vereist, zoals een geldsom of een onroerend goed, dat aan het ondernemingsrisico wordt onderworpen. In ruil hiervoor krijgt men een aandeel, een winstclaim. Voor jonge ondernemingen is dit een handige figuur: het kan in het begin een aanvulling vormen op het loon, wat de loonkost drukt. Een aandeel wordt als optimaal allocatievehikel van geld als productiefactor gezien; als een sector aan de grond zit, kan men te allen tijde zijn aandeel verkopen. Vennootschappen veronderstellen een zekere permanentie. Daarom is er ook winstoogmerk en winstverdelingsoogmerk vereist. Dit is de causa van de vennootschapsovereenkomst. Uitzondering is de VSO. De statuten bepalen het maatschappelijk doel, wat het voorwerp is van de vennootschapsovereenkomst. Vennootschappen mogen enkel deze doelen nastreven.

1

Franchising is een moeilijke tussencategorie: de franchisenemer is juridisch zelfstandig, maar economisch onlosmakelijk met de franchisegever verbonden. Dit is een onderneming, maar beide zijn verschillende vennootschappen.

5

5. Nut vennootschappen – Waarom groeien vennootschappen als paddenstoelen uit de grond? Vennootschappen maken het mogelijk samen te werken zonder ondergeschiktheid, wat wel het geval is bij een arbeidsverhouding. Vennootschappen plaatsen geld en talent samen. Ook de rechtspersoonlijkheid is nuttig: het is een zelfstandig rechtssubject die, los van zijn vennoten, rechtshandelingen kan stellen. Veruit het belangrijkste is de aansprakelijkheidsbeperking: vooral in vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid verliezen de vennoten niet meer dan hun inbreng. Ook fiscaal is ze interessant (gelding van vennootschapsbelasting i.t.t. personenbelasting). Tot slot sterft een vennootschap niet (going concern), maar in vele vennootschapsvormen heeft het overlijden van een vennoot de ontbinding tot gevolg. 6. Positie van aandeelhouders t.o.v. andere schuldeisers– Neem de volgende vennootschap met deze kenmerken: A

P

Geld van aandeelhouder A

Banklening 300.000

MVA van aandeelhouder B

Lonen werknemers

IVA van aandeelhouder C

Obligatielening

De bank heeft een schuldvordering, geen aandeel. Stel dat ze recht heeft op 30.000 per jaar + interest, dan moet de vennootschap dit betalen zelfs als ze geen winst genereert (en ze niet in staat van insolventie is). Bij aandelen moet er winst geboekt zijn. Een obligatie is een effect waarbij een lening in stukken wordt getrokken. Het is een alternatief voor de klassieke banklening. Waarom? Het is een vorm van risicospreiding: de bank fungeert als tussenpersoon tussen vennootschap en investeerders. De bank verlegt het risico op insolvabiliteit van de vennootschap naar iedere investeerder afzonderlijk. De obligatiehouder krijgt een bepaalde interest, ook al genereert de vennootschap geen winst. Gefragmenteerde leningen zijn ook eenvoudiger te verkopen. Slotsom: aandeelhouders zijn maar residual complainants; ze worden betaald na de schuldeisers en obligatiehouders. Aandeelhouders hebben er dan ook alle belang bij een degelijk bestuur te kiezen: ofwel kiezen ze uit hun midden een raad van bestuur, ofwel uit capabele derden. Het bestuur kiest een management. Het bestuur monitort het management. Waarom de aandeelhouders zelf niet? Het is ten eerste onpraktisch om telkens via de Algemene Vergadering beslissingen te nemen en het is ten tweede mogelijk dat aandeelhouders een uitgebreide beleggingsportefeuille hebben, waardoor ze de vennootschap niet kunnen volgen. 7. Leverage (syn. hefboomwerking)- Denk aan de vennootschappen met volgende kenmerken. We hebben de vennootschappen BVBA Lazarus en NV Gezopen. BVBA Lazarus heeft zich gefinancierd met 100K aan aandelen, dit is eigen vermogen (equity). NV Gezopen

6

heeft zich gefinancierd met 50 K aandelen en 50 K banklening (met een interest van 8%), dit is vreemd vermogen (debt). We vergelijken 2 jaren: beide maken in jaar 1 20K winst en in jaar 2 2K winst. BVBA Lazarus keert er in jaar 1 20% terug naar het eigen vermogen (return on equity = winst gedeeld door eigen vermogen). Bij jaar 2 keert er 2% terug. Bij NV Gezopen keert er in jaar 1 32% terug (= 50 (vreemd vermogen) vermenigvuldigen met interest = 4. Dit trek je af van de winst (20-4 = 16). Vervolgens plaats je 16/50); in jaar 2 maken ze -2% verlies. Wat leren we hieruit: in een goed jaar zal een vennootschap die zich behelpt met schuldfinanciering (ofwel vreemd vermogen) grotere winst boeken, maar in een slecht jaar zal ze zwaarder verlies lijden. Dit is een soort hefboomwerking, ook wel leverage genoemd. In combinatie met de beperkte aansprakelijkheid kan dit grote voordelen voor aandeelhouders, maar wel conflicten met schuldeisers creëren. § 2 Modaliteiten van vennootschappen 8. Handelsdoel of burgerlijk doel – Een vennootschap kan beide doelen kiezen. Waarin schuilt het onderscheid? Handelsvennootschappen kan in 2 betekenissen worden opgevat, namelijk als rechtsvorm uit art 2 § 2 W. Venn (hoewel die evengoed een burgerlijk doel kunnen hebben) of als vennootschap met handelsrechtelijk doel. Dit impliceert dat ze daden van koophandel 2stelt met winstoogmerk. Handelsvennootschappen zijn onderworpen aan het bijzonder handelsrecht, zoals het soepeler bewijs, faillissement en vermoeden van hoofdelijkheid. Om te bepalen of men handelaar is kijkt men naar het statutair doel: alleen statutair doel is relevant. De werkelijke activiteit is slechts relevant als interpretatietechniek, als er geen geschreven oprichtingsakte is en indien het werkelijk doel ab initio werd geveinsd. Veinzing houdt in dat men de buitenwereld iets anders laat geloven dan wat men in werkelijkheid overeenkomt. Dit kan absoluut zijn: rechtshandeling stellen waarbij indruk wordt gewekt dat rechtspositie wordt gewijzigd (bv. schijninbreng van een Ferrari), maar dit is niet zo. Ze kan ook relatief zijn: overeenkomst van type A wordt tenietgedaan door overeenkomst type B, ook al verandert de rechtspositie niet (bv. schenken i.p.v. verkoop). Ze moet op legitieme redenen steunen. Derden mogen kiezen op welke toestand ze verdergaan (m.u.v. de fiscus). Burgerlijke en handelsvennootschappen zijn beiden aan het W. Venn. onderworpen. Men blijft handelaar van oprichting tot sluiten vereffening. Als een vennootschap na een aantal jaren ontbonden wordt, dan houdt zij nog niet op handelaar te zijn. Vennootschappen kunnen, net zoals ieder ander contract, ontbonden worden. De contractspartijen (aandeelhouders) kunnen dus beslissen om de vennootschap te ontbinden. Dit kan nooit met terugwerkende kracht! Op de ontbinding volgt, in tegenstelling tot andere contracten, de vereffening van de vennootschap, dit is de betaling van de schulden van de vennootschap die op dat ogenblik nog openstaan. De vereffening kan jaren duren, maar gedurende deze tijd blijft de vennootschap handelaar, zelfs wanneer zij geen 2

Zie het Wetboek Koophandel voor de limitatieve opsomming. Landbouwbedrijven en vrije beroepers zijn uitgesloten. Deze laatsten werken op zelfstandige basis en hebben deontologische voorschriften.

7

handelsactiviteiten meer verricht. Praktisch belang? Een handelaar kan failliet worden verklaard tot 6 maanden na het moment waarop hij ophoudt handelaar te zijn. Als men een gemengd doel heeft, dan is men handelaar zodra men één daad van koophandel in het doel staan heeft. Zijn de daden van koophandel slechts accessoir tot de burgerlijke activiteit, dan is men een burgerlijke vennootschap. Dit impliceert dat die handelingen minder belangrijk en ondersteunend zijn, namelijk nodig om hoofddoel te bereiken. 9. Rechtspersoonlijkheid – TV, de maatschap en SV zijn voorbeelden van vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid. Voor hen is er geen geschrift nodig. Voor vennootschappen met rechtspersoonlijkheid hoeft dit wel. Ingeval van beperkte aansprakelijkheid moet het bovendien om een authentieke akte te gaan. Men verwerft rechtspersoonlijkheid bij neerlegging van de akte ter griffie van rechtbank van koophandel van de plaats waar de maatschappelijke zetel is. Vanaf de bekendmaking van het uittreksel in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad is ze tegenwerpelijk. Opgepast: rechtspersoonlijkheid valt niet samen met onbeperkte of beperkte aansprakelijkheid! Hoewel vennootschapen zonder rechtspersoonlijkheid onbeperkt aansprakelijk3 zijn, zijn er ook rechtspersonen met onbeperkte aansprakelijkheid. 10. Besloten en publieke vennootschappen – Besloten vennootschappen zijn vennootschappen waar slechts bepaalde personen aan mogen deelnemen en waar er geen publiek toegankelijke markt wordt georganiseerd voor de aandelen. Publieke vennootschappen geven effecten uit ten behoeve van het grote publiek; ze hebben zich gefinancierd op de kapitaalmarkten. Meestal zijn deze daarenboven beursgenoteerd: er wordt een gestroomlijnde handel in aandelen of obligaties georganiseerd. Op basis van de marktlogica van vraag en aanbod komt het effect tot zijn prijs die zijn economische waarde het dichtst benadert. We onderscheiden 2 categorieën publieke vennootschappen:  De genoteerde vennootschappen: toegankelijk voor elke vorm, met uitsluiting van de BVBA, en waarbij de effecten op een secundaire gereglementeerde markt worden verhandeld (art. 4 W. Venn.). Dit is een georganiseerde markt waar overheidsregels op van toepassing zijn en waar eerder uitgegeven effecten worden verhandeld (i.t.t. de primaire markt: hier is er sprake van effectenemissies, ofwel initial public offering, waarbij een vennootschap voor het eerst publiek gaat). Dergelijke markten worden erkend bij K.B.  De vennootschappen die een publiek beroep op het spaarwezen doet (art. 438 W. Venn.): enkel NV en Comm. VA (o.b.v. art. 657 W. Venn) kunnen dit statuut verwerven. Vereist is dat de effecten openbaar worden aangeboden en dat effecten in de handel van de beurs worden opgenomen. De vennootschap dient haar statuten aan te passen en in haar opschrift te vermelden dat het gaat om een vennootschap die een publiek beroep op het spaarwezen heeft gedaan, en hier en daar worden de statuten aangepast aan het gedeeltelijk afwijkende vennootschapsrecht. Als de 3

Deze bestaan omwille van historische redenen nog.

8

vennootschap niet zelf beslist heeft om een publiek beroep te doen op het spaarwezen, dan is er van openbaar beroep geen sprake. Dit onderscheid is louter theoretisch en mist een gegronde reden. Vast staat dat beide aan een gedeeltelijk afwijkend vennootschapsrecht worden onderworpen. Niettegenstaande het beperkt toepassingsgebied van art. 438 W. Venn., moet een vennootschap die haar effecten openbaar aanbiedt de Prospectusregels volgen. Openbaar in de zin van de Prospectuswet houdt in dat het effect aan meer dan 150 beleggers wordt aangeboden, en het mag niet om zuiver professionele beleggers gaan. Het doel van een prospectus (d.i. een informatiebrochure over een vennootschap ten behoeve van de belegger), goedgekeurd door de FSMA, is het beleggerspubliek te beschermen. Dit gebeurt op verschillende niveaus: -

-

-

Uitgifteprospectus en beursadmissieprospectus: bij uitgifte van een effect dient een soort sollicitatiedocument te worden opgesteld, die door de FSMA wordt goedgekeurd. Opgepast: de FSMA gaat niet na of de gegevens wel degelijk correct zijn ! Jaarlijkse, semestriële en occasionele-informatieplicht: dit laatste impliceert dat gegevens die de koers sterk beïnvloeden worden geopenbaard (bv. de vennootschap heeft een goudmijn gevonden in Peru). Transparantiewetgeving: alle aandeelhouders die 5% (of 3% bij nietbeursgenoteerden) of een schijf van 5% verwerven moeten dit bekend maken. Deze wetgeving geldt ook vooral om witwaspraktijken te voorkomen door te kijken wie er allemaal achter een bepaalde al dan niet beursgenoteerde vennootschap schuilgaat: de ultieme rechthebbende moet zichtbaar zijn, diegene die het meest controle uitoefent. Als iemand 25% van de aandelen zou bezitten in een niet-beursgenoteerde vennootschap (of weer zou onderschrijden) dan is hij eveneens verplicht dit te melden aan de vennootschap. Dit kan zijn om andere beleggers te waarschuwen voor mogelijke coalities. In zijn jaarverslag legt de vennootschap overigens ook altijd de vigerende Marktmisbruik: valt open in 2 betekenissen. In de eerste betekenis wijst het op insider trading, of handel met voorkennis. Dit manifesteert zich als iemand (opzettelijk) niet-openbare informatie die de beurskoers van de emittent aanzienlijk zou beïnvloeden, in zijn voordeel gebruikt, door tips te geven of zelf de transacties te verrichten. Een illustratie: NV Arcelor-Mittal ontdekt een nieuw soort superstaal in Tanzania. Dit zal de aandelen enorm in waarde doen toenemen. U hoort van een vertrouwelijke bron om dus zo snel mogelijk te kopen op datum van heden, om over 2 dagen woekerwinsten te maken. Het doel is het vertrouwen van de belegger te handhaven, wat kan door middel van de ad hoc informatieplicht. Een tweede betekenis is puur marktmisbruik: dit is koersmanipulatie, namelijk het verspreiden van valse en misleidende geruchten over de effecten, wat resulteert in een artificieel hoge of lage koers. Verwar dit niet met de ‘safe harbour’-regeling: dit komt er op neer dat de vennootschap eigen aandelen opnieuw inkoopt, wat de beurskoers beïnvloedt, maar speciaal wordt beschermd.

9

-

Openbare overnamebiedingen: dit is de situatie waarbij een vennootschap of belegger bereid is een premie te bieden boven de actuele koers van de geviseerde vennootschap, met het oog op wederinkoop van de aandelen. Deze worden dan met winst verkocht. Illustratie: NV Arcelor-Mittal biedt de aandeelhouder van NV Steels €112 aan (reële koers: €105), terwijl ze zelf denken dat de koers zal toenemen tot €116. Hiervoor zijn er enorm veel regels omdat er risico op schade bestaat aan de overgenomen vennootschap en zijn investeerders. Zo moet er een bod op alle stemrecht verlenende effecten worden gedaan en moet er vanaf 30% een bod gedaan worden op alle andere effecten.

11. Personen en kapitaalvennootschappen – Dit is een puur doctrinair onderscheid en heeft in het W. Venn. zelfs geen belang. Personenvennootschappen zouden vooral op samenwerking gericht zijn (intuitu personae). Kapitaalvennootschappen zouden een kader zijn waarbinnen kapitaalverschaffing plaats heeft, een soort financieringsstructuur (intuitu pecuniae). De schaal is daarnaast glijdend: er zijn vele tussenvormen zoals de BVBA en de CV. Personenvennootschappen houden in beginsel op te bestaan na overlijden van een vennoot, de aandelen zijn niet overdraagbaar, alle beslissingen moeten eenparig zijn, er mag geen concurrentie zijn vanwege de vennoten (en hun andere participaties) en tenslotte zijn zij zelf bestuurders. De statuten kunnen hiervan afwijken. Kapitaalvennootschappen hebben effecten die vrij overdraagbaar zijn (kijk naar het vroegere aandeel aan toonder), de identiteit van de vennoten speelt normaal geen rol, de stemming is soepeler, aansprakelijkheid is niet persoonlijk maar tot inbreng beperkt en er is een nood aan een bestuur. 12. Vorm- en typendwang - In de regel vrije keuze van vorm4. Dit vloeit voort uit de principiële contractsvrijheid van de mensen. De keuze kan gewijzigd worden. Andere rechtspersonen dan vennootschappen kunnen slechts omgezet worden mits bijzondere regelgeving dit toestaat (bv. VZW naar VSO). Moeten partijen kiezen voor de archetypes in het Wetboek Vennootschappen? In feite geldt opnieuw de contractsvrijheid en kunnen de partijen naar goeddunken zelf types oprichten met zelf gekozen statutaire doelen (uitzondering LV), met dien verstande dat deze types geen rechtspersoonlijkheid of aansprakelijkheidsbeperking genieten. Daarnaast geeft de wetgever veel vrijheid voor het invullen van de verschillende types vennootschappen, op voorwaarde dat men de gekozen vorm niet denatureert. Zo mag men geen NV oprichten waar de aandelen niet mogen verhandeld worden. Mengvormen zijn tenslotte toegestaan. Een voorbeeld is de oprichting van een Vof met een BVBA als vennoot. 13. Taalgebruik praktijk – Veel gebruikte termen in de praktijk zijn: • Een holdingvennootschap is een vennootschap die louter als doel heeft participaties in andere vennootschappen te hebben. 4

Enkel voor Bevek’s en Bevak’s moet er voor een NV of Comm. VA gekozen worden.

10

• Een middelenvennootschap stelt middelen ter beschikking van een andere vennootschap. • Een kasgeldvennootschap heeft al zijn activa verkocht en beschikt louter over kasgeld. Soms is dat een overgangsmaatregel, maar soms gaat het om fraude. • Een professionele vennootschap is een vennootschap waarbinnen een beroep wordt uitgeoefend. Patrimoniumvennootschap: een vennootschap waarin louter goederen worden ingebracht voor fiscale redenen; men ontloopt bv. successie – en registratierechten. Bevek en bevak: dit zijn beleggingsvennootschappen met veranderlijk of vast kapitaal. Deze steken investeringen in verschillende vennootschappen (naargelang het geval gaat het om risicovolle bevek’s en risicoloze bevek’s), waardoor de jan met de pet ook kan beleggen. Het is een vorm van collectieve belegging en een alternatief voor sparen. Bij bevek’s kan je opbrengt redelijk gemakkelijk innen, door je certificaat te cashen, bij bevak’s minder (vaak vastgoedbevak’s). Free float: de aandelen zijn veel niet bij dezelfde aandeelhouders aanwezig, er zijn veel transacties en weinig grote aandeelhouders.

11

Hoofdstuk 2: Overzicht van de verenigings- en vennootschapsvormen § 1 Vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid 14. Maatschap – Dit is de oervorm van de rechtspersonen. Het is een puur contract en vereist geen geschrift (maar voor het bewijs moet men de beginselen in acht nemen van artt. 1341 en 1325 B.W. of 25 W. Kh.) . De vennoten (of maten) zijn onbeperkt aansprakelijk, en er is geen kapitaal, slechts een maatschappelijk fonds. Er zijn geen organen, er is geen bestuursplicht (volmachten zijn nodig, art. 51 W.Venn.). Elke vennoot heeft 1 stem, ongeacht hoeveel de inbreng was. Dit aandeel is onlichamelijk. De winst wordt evenredig met de inbreng verdeeld. Deze vorm is gericht op persoonlijke samenwerking: men is vennoot omdat de andere vennoten er ook zijn, die determinerend zijn voor de medevennoot. Het overlijden leidt dus tot de ontbinding, tenzij er voortzettings – of verblijvingsbedingen zijn. Dit eerste houdt in dat de statuten bepalen dat als er een vennoot wegvalt, de vennootschap wordt verdergezet met diens erfgenamen (= automatische vennoten). In het andere geval wast zijn aandeel aan bij de medevennoten. Het aandeel is slechts mits unanimiteit overdraagbaar (suppletief). De maatschap kan een Vof worden door haar te organiseren volgens de regels van W. Venn. en haar statuten neer te leggen ter griffie. Het nut van de maatschap schuilt hem in de fiscale gunstige mogelijkheid om aandelen op volgende generaties over te zetten. Daarnaast is het een uitstekend vehikel om aandelencoalities te smeden. 15. Tijdelijke en stille vennootschap – Dit is in wezen een maatschap voor een specifiek werk (bv. samenwerking van aannemers voor de Oosterweelverbinding). Ze is geen rechtspersoon, heeft geen beperkte aansprakelijkheid, ze is intuitu personae en er is geen bestuursregeling. Het is betwist of ze burgerlijk kan zijn (zie artt. 3, 47 en 49 W. Venn.). Vennoten zijn steeds hoofdelijk aansprakelijk. Ze voert een boekhouding (die is ook verplicht) apart van haar vennoten. Ze vervalt van rechtswege nadat het werk is uitgevoerd (behoudens afwijking). Haar doel is burgerlijk of commercieel. Een stille vennootschap houdt in dat haar bestaan niet naar de buitenwereld toe blijkt (verschil met Comm.V.!). Er is een extern optredende vennoot (de beherende vennoot, bv. slager Jos) en een of meerdere vennoten op de achtergrond (stille vennoten). De beherende vennoot treedt steeds in eigen naam op. Het is een volwaardige vennootschap, dus de regels van inbreng, winstdeelname en medezeggenschap gelden. De beherende vennoot is onbeperkt, de stille vennoten beperkt aansprakelijk (ook als de buitenwereld hem kent, tenzij hij extern voor de vennootschap optreedt, want dan wordt hij als maat in een maatschap beschouwd). Haar doel kan burgerlijk en commercieel zijn. § 2 Vennootschappen met onbeperkte aansprakelijkheid 16. Vereniging onder firma – Deze is vervat in art. 201 W. Venn. en is in wezen een maatschap met rechtspersoonlijkheid, waar een vermogen is dat een preferentieel executieobject wordt. Er is een bekendmakings – en geschriftvereiste. Haar doel kan sinds

12

1995 burgerlijk of commercieel zijn. De vennoten zijn steeds hoofdelijk en onbeperkt aansprakelijk. Het is een ideale vorm voor langdurige samenwerking tussen 2 bedrijven of bij consultancy. Er is geen plicht tot organisatie bestuur. De vennootschap is vooral een samenwerkingsverband intuitu personae: bij het wegvallen van een vennoot neemt ze een einde. Het aandeel kan niet vrij worden overgedragen. 17. Commanditaire vennootschap – Dit is een vereniging onder firma met 2 types vennoten. Er zijn gecommanditeerden die onbeperkt aansprakelijk zijn en commanditairen die beperkt aansprakelijk zijn. De gecommanditeerden kunnen als enige zaakvoerder zijn en daardoor vertegenwoordigingsbevoegd. Een derde kan ook zaakvoerder worden, maar nooit de commanditairen, omdat er anders misbruik mogelijk is als een commanditair dit doet; derden die denken dat het bestuur onbeperkt aansprakelijk is, terwijl dit helemaal niet zo is . Er is geschrift en publiciteit vereist. Ze vertoont parallellen met de stille vennootschap, maar haar commanditairen zijn in de regel wel gekend. § 3 Kapitaalvennootschappen 18. Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid - Deze vennootschap werd in 1935 opgericht om familiale en KMO’s de mogelijkheid te geven samen te kunnen werken, zonder onbeperkt aansprakelijk te zijn en zonder de zware verplichtingen van de NV te moeten nemen. De vennoten zijn beperkt aansprakelijkheid: daarom is het verplicht dat een vennootschap een bepaald minimumbedrag (€18.600) als geplaatst kapitaal heeft (bij de oprichting moet €6.200 worden volstort5). Het bestuur bestaat uit zaakvoerders en de aandelen zijn beperkt overdraagbaar. Ze wordt opgericht bij authentieke akte. BVBA’s mogen geen publiek beroep doen op het spaarwezen. Een bijzondere vorm is de ebvba. 19. Naamloze vennootschap en commanditaire vennootschap op aandelen – De NV, kapitaalvennootschap bij uitstek, heeft beperkt aansprakelijke vennoten. Het is bedoeld als financieringsstructuur voor grotere ondernemingen, wat in essentie open structuur, vrije overdraagbaarheid aandelen en georganiseerd bestuur (dit moet een college zijn van minimaal 3 bestuurders) impliceert. Net zoals de BVBA heeft ze een kapitaalplicht. Ze wordt bij authentieke akte opgericht. NV’s mogen een publiek beroep doen op het spaarwezen. In werkelijkheid wordt ze ook door normale, kleinere vennootschappen gebruikt. Dit was vroeger omwille van het feit dat de NV aandelen op toonder kan uitzenden. Deze materiële aandelen verschilden van de immateriële aandelen op naam omdat ze niet in het aandelenregister werden bijgehouden. De fiscus kon het moeilijker natrekken als een aandeel aan toonder werd overgedragen (versterkt door de handgift, die niet via authentieke akte verloopt, maar bij onderhandse akte). Het probleem is dat ze vanaf 1 januari 2014 verdwijnen.

5

Geplaatst kapitaal : inbrengen die aandeelhouders onvoorwaardelijk hebben beloofd te doen  volstort kapitaal: het daadwerkelijk nakomen van de voorwaarde.

13

Een variant op de NV is de Comm. VA. Comm.VA.. Dit is een commanditaire vennootschap met NV-aandelen voor de commanditairen en een onbeperkt aansprakelijke zaakvoerder (kan ook vennootschap zijn). Alle regels van de NV zijn voor hen van toepassing, behoudens afwijking vanwege het W. Venn.. Het grootste verschil met de NV is de moeilijkere afzetbaarheid van het bestuur, het bestuur heeft een sterke positie. De zaakvoerder heeft zelfs op de Algemene Vergadering soms vetorecht. De ontstaansreden was de paniek van de Belgische regering na het overnamebod op de Generale Maatschappij, hét economisch establishment van weleer. 20. Coöperatieve vennootschap – Deze vennootschap heeft zijn wortels in de 19 e eeuwse arbeidersbewegingen. Oorspronkelijk was hun doel vooral samen te werken en kosten te besparen door groepsaankopen, maar ook ledenvoordelen te genereren. De winstverdeling van de vennootschap gebeurde via ristorno’s, dit zijn dividenden waar het bedrag niet afhangt van de inbreng maar wel van het aandeel in de omzet. Elk aandeel bood een stem. Dit bood een alternatief voor de werknemers, die anders in fabrieksproducten werden uitbetaald. Om vandaag op die manier nog te handelen zoals de oude CV’s moet men erkend worden, dit zijn de erkende coöperaties die fiscale privileges genieten. Heden ten dage is de CV een zeer soepele vennootschap wegens haar grote statutaire vrijheid (de regels zijn veelal van suppletief recht). De winstverdeling gebeurt i.t.t. vroeger vaak zoals normaal (ristorno’s blijven mogelijk) en er is stemrecht volgens kapitaaldeelname. De vennoten kunnen hun aandelen in beginsel niet vrij overdragen, maar wel vrij in en uittreden door hun aandeel terug te verkopen aan de vennootschap. De CV heeft een maatschappelijk fonds die de functie van het kapitaal uit de kapitaalvennootschappen vertolkt: het bestaat uit een vast en variabel gedeelte (dit laatste wijzigt met de in en uittrede van vennoten en is niet aan de strenge NV-regels onderworpen). Tot 1991 werd ze misbruikt al vluchtvorm, omdat er geen minimumkapitaal werd vereist. Sinds 1991 is mutatis mutandis dezelfde kapitaalbeschermingsregelgeving van toepassing als voor BVBA’s. Ze komt in vormen met onbeperkte (CVOA) en beperkte aansprakelijkheid voor (CVBA). De CV heeft thans veelal stemrecht zoals bij de BVBA of NV (maar het oude regeltje van één stem – een aandeel en gelijk stemrecht kan ook). § 4 Speciale gevallen 21. Landbouwvennootschap - Dit werd in 1979 opgericht voor de landbouwers met als doel de exploitatie van een land en tuinbouwbedrijf, om de continuïteit ervan te verzekeren. Ze kan zowel een burgerlijk als handelsdoel nastreven. Ze kan nooit een VSO worden. Er zijn 2 soorten, nl. de LV met enkel beherende vennoten (vennoot kan nooit rechtspersoon zijn), waar de regels gelden zoals bij de Vof. Als er stille en beherende (die in hoofdorde de arbeid verrichten en moeilijk afzetbaar zijn; ze hebben recht op een minimumvergoeding en genieten alle bestuursmachten) vennoten zijn, gelden de regels van de Comm. V.. De stille vennoten presteren een inbreng en krijgen in de ruil vrij omvangrijke bevoegdheden. Hun aansprakelijkheid stopt bij de inbreng. Er moet geen jaarrekening worden opgesteld, er is

14

geen commissaris. Er is wel een boekhoudverplichting. Er moet een vermogen van €6.200 worden gevormd, met eventueel oprichtersaansprakelijkheid: de beherende vennoten zijn aansprakelijk, wat enkel zin heeft als er commanditairen zijn. 22. Economisch samenwerkingsverband/ Europese vennootschap/ ECV – Er zijn 2 types economische samenwerkingsverbanden: de Europese ESV en Belgische ESV. Dit eerste is geen vennootschap in de enge zin van het woord, en enkel vennootschappen uit Europese lidstaten kunnen lid worden. Dit tweede is dit wel, waarbij de nationaliteit van de vennoten irrelevant is. Deze vennootschap heeft “uitsluitend tot doel de economische bedrijvigheid van haar leden te vergemakkelijken of te ontwikkelen” en daarbij van ondergeschikt belang zijn aan de taken van de leden. Ze faciliteert m.a.w. samenwerking tussen ondernemingen voor bepaalde deelfuncties. Een voorbeeld van een ESV was Airbus. Een ESV streeft geen winst voor zichzelf, wel voor de leden na. Ze heeft onbeperkte aansprakelijkheid. De overdracht van de aandelen is principieel uitgesloten. Elke vennoot heeft een stem. Er is unanimiteit vereist voor vele beslissingen. De SE is er gekomen na het lobbyen van de Europese industrie. De reden hiervoor was dat de fusie tussen multinationals te moeilijk was wegens ruzies tussen de naties (waar zou de zetel zijn, welke regels zouden van toepassing zijn, etc.). Om dergelijke problemen op te lossen was een Europees Wetboek vereist, maar dit is er niet gekomen. De verordening bepaalt dat de zetel binnen een EU-lidstaat moet liggen, waar 80% van de toepasselijke regels zullen worden bepaald. Een tweede reden voor de SE was de zeggenschap van de werknemers. De SE-verordening bevat een compromis. De SE heeft beperkte aansprakelijkheid, een minimumkapitaal van 120.000 en moet door 2 bestaande vennootschappen worden opgericht (uit minstens 2 lidstaten). DE ECV tenslotte is geenszins een groot succes. Ze heeft beperkte aansprakelijkheid. 23. Vennootschap met sociaal oogmerk – Let op: dit is geen vennootschapsvorm, doch een modaliteit. In de praktijk zullen meestal CV’s deze modaliteit aannemen, de voorwaarden zijn anders quasi onrealiseerbaar. Art. 661 et. seq. W. Venn. schrijft 9 voorwaarden voor. Het is het juridisch vehikel dat dient om de sociale economie te stroomlijnen. De VZW of stichting is hiertoe minder geschikt (bv. een beschutte werkplaats, die kunnen moeilijk louter van subsidies leven). De VSO is geen succes: er is simpelweg geen grote noodzaak en fiscale voordelen zijn uitgebleven. De VSO mag geen winst nastreven en als ze winst maakt mag ze slechts a rato van een wettelijk vastgelegde rentevoet beperkt uitkeren aan haar vennoten. Op de Algemene Vergadering mag niemand meer dan 10% van de stemmen uitoefenen. Voorbeeld: als er 800 aandelen van €1 zijn en 4 aandeelhouders elk 200 aandelen hebben, en iedereen komt (of is vertegenwoordigd), dan wordt 1) 10% van 800 = 80 (altijd kijken naar aanwezige aandelen) 2) kijken wie de 80-grens overschrijdt = iedereen 3) herleiden tot 80. Ieder heeft dus 25% stemmassa. Nadien volgt de gewone stemming (meerderheid etc.). Personeelsleden worden vennoot na een jaar in dienst, indien zij dit willen. § 5 Verenigingen

15

24. Algemene bepalingen inzake verenigingen - Verenigingen zijn er essentieel op gericht niet louter winst na te streven, maar om andere doeleinden van immateriële aard na te streven. Verenigingen mogen winst maken met het oog op hun continuïteit, maar dit niet opstapelen of verdelen, zelfs niet bij ontbinding. Er is de feitelijke vereniging, de stichting en de vereniging zonder winstoogmerk. De VSO is de systematiekbreker van de summa divisio tussen vennootschap en vereniging, daar ze kenmerken van beide heeft. Het recht op vereniging is verdragsrechtelijk (art. 11 EVRM) en grondwettelijk (art. 27 GW) verankerd. Dit bevat zowel het positief als negatief recht op vereniging: men kan vrij in- en uittreden, maar men kan ook niet verplicht worden toe te treden. De VZW-wet stelt: iedere vereniging die doet vrezen voor betrekking of schade aan persoon of gezin is strafbaar. Het is wel geoorloofd toetredingsvoorwaarden en ledenvoordelen toe te kennen. Ordes zijn geen vereniging in de zuivere zin van het woord en kunnen dus rechtsgeldig lidmaatschap opleggen (ze zijn publiekrechtelijke instituten). Alleen de wetgever kan verenigingen verbieden in het kader van het algemeen belang; de rechter kan nooit preventief optreden. 25. Feitelijke verenigingen – Dit is een loutere overeenkomst die de partijen bindt, maar geen rechtspersoonlijkheid creëert en als dusdanig geen apart rechtssubject wordt. Het gemeen verbintenissenrecht en de regels inzake lastgeving gelden. De leden zijn onbeperkt aansprakelijk (want allen verbintenissen worden eigenlijk rechtstreeks in hoofde van de leden aangegaan). Om ietwat structuur te scheppen, kan men statutair een soort bestuur regelen met een volmacht om te vertegenwoordigen. Hoewel er eigenlijk geen echt vermogen is , zijn de middelen die worden samengebracht een vorm van collectieve eigendom, waarbij de leden niet de mogelijkheid hebben om vrij de uitonverdeeldheidtreding te vorderen. Vaak is er ook sprake van fiduciaire technieken: de zakenrechtelijke eigenaars-leden kiezen uit hun midden een fiduciaire eigenaar die verbintenisrechtelijk gehouden is het doel van de vereniging na te leven (bv. golfclub Knokke. De voorzitter wordt fiduciaire eigenaar en mag het ingebrachte goed gebruiken als clublokaal maar dit lokaal niet in een andere vennootschap inbrengen). Hoewel er juridisch geen sprake is van rechtspersoonlijkheid, kan een feitelijk vereniging op bepaalde, precies omschreven punten door de wet handelingsbekwaamheid verkrijgen alsof hij rechtspersoon is. Deze actieve, functionele rechtspersoonlijkheid geldt bv. voor vakbonden voor ondernemingsraden en cao’s. De uitzondering is strikt te interpreteren en mag niet geëxtrapoleerd worden. 26. Vereniging zonder winstoogmerk- De VZW mag in zijn statuten geen handelsdaden als doel hebben. Ze mogen geen stoffelijk voordeel voor hun leden nastreven, zelfs als ze geen daad van koophandel stellen. VZW’s mogen wel participeren in vennootschappen, maar hun dividenden moeten binnen de VZW blijven. VZW’s mogen wel accessoire daden van koophandel stellen (bv. winkel met knuffels in natuurreservaat). Dit is al voorwerp geweest van discussie. Belangwekkend in dit verband was dat toegelaten werd dat het Rode Kruis het vervoer van zieken aanrekende. Als er gehandeld wordt in strijd met deze wettelijke regels

16

(de wettelijke specialiteit van de VZW), dan verbindt de rechtshandeling de VZW niet. De bestuurders zijn wel persoonlijk aansprakelijk en er volgt eventueel ontbinding o.g.v. art. 18 VZW-wet. Als de VZW winst maakt en deze verdeelt, dan kan ze als maatschap gekwalificeerd worden, waardoor schulden hoofdelijk voor de leden blijven, zelfs bij uittrede (tot 5 jaar). De VZW kan evenwel niet als handelaar worden gekwalificeerd, want handelingen die buiten haar wettelijke specialiteit vallen kunnen haar toch niet toegerekend worden. Als de statuten een commercieel doel aangeven dan kan de VZW vernietigd worden (art. 3bis VZW-wet). 27. Andere vormen van verenigingen – Vooreerst is er de IVZW. Dit moet naast een belangeloos doel een internationaal nut nastreven en niet-Belgen worden mogelijks lid. Dit was nodig omdat de VZW-wet oorspronkelijk bepaalde dat 3/5 van de leden Belg moest zijn. Dit werd in 2000 geschrapt, wegens flagrant in strijd met de EU-normen, waardoor de IVZW de facto nutteloos is. Ze wordt opgericht na toestemming van de overheid bij KB, en ze verkrijgt rechtspersoonlijkheid op datum van dit erkennings-KB (niet bij publicatie). Er is ook een beroepsvereniging: deze werd opgericht speciaal voor de vakbonden en had als wettelijke specialiteit de studie, bescherming van en ontwikkeling van de beroepsbelangen van de leden. Dit kan evenwel ook door vzw gedaan worden (bv. Agoria). Het hoeft geen betoog dat deze verenigingen niet echt hebben doorgebroken; vakbonden zagen het nut van geen rechtspersoonlijkheid te hebben. Ze verkrijgen rechtspersoonlijkheid de 10 e dag na bekendmaking van de bekrachtiging door de afdeling bestuursrechtspraak van hun statuten in het BS. Ziekenfondsen moeten als doel de onderlinge bijstand hebben en worden opgericht via MB. Voor alle verenigingen gelden deze gemeenschappelijke kenmerken: de oprichting geschiedt bij geschrift (en bij stichting is dit authentiek). Er is beperkte aansprakelijkheid als er rechtspersoonlijkheid is. Er is een orgaan- en bestuursplicht. Problematisch is dat er meer leden in de VZW moeten zijn dan in het bestuur; dit is vervelend bij associaties tussen hogescholen, waardoor er vaak schijnleden worden bijgevoegd. Inbrengen zijn vereist en schenkingen worden geplafonneerd €100.000 (tenzij er een MB is). Dit laatste dateert nog uit de 19e en begin 20e eeuw, waar men vreesde dat de dode hand verschillende goederen buiten handel zou houden. De oorspronkelijke-werkelijke leden zijn de oprichters en vormen samen de ledenvergadering; hun rechten en plichten staan in de wet (de wet bedoelt met lid = werkelijk lid). Leden die na de oprichting zijn toegetreden hebben geen stemrecht ; zij hebben een contract met de vereniging en hun rechten en plichten staan in de statuten. Tenslotte is er een zekere openbaarheid door het vereiste van begroting en jaarrekening. 28. Stichtingen - Een stichting is een bepaald vermogen met rechtspersoonlijkheid, dat ertoe bestemd is een bepaald belangeloos doel te verwezenlijken. Ze mag geen rechtstreeks vermogensvoordeel genereren voor de stichter, en aan derden mag een uitkering enkel indien dit het belangeloos doel is (bv. stichting voor huisvesting van zwervers). Er mogen wel betalingen gebeuren voor zover dit belangeloos doel dit vereist (bv. oprichting kantoor,

17

lonen uitbetalen). Er zijn enkel oprichters-bestuurders en geen leden in de stichting. De private stichting komt tot stand door authentieke akte, die een eenzijdige rechtshandeling van de stichter inhoudt. Er mag één stichter zijn, maar er moet een raad van bestuur worden gevormd met minstens 3 bestuurders. Bij overlijden moet men de statuten raadplegen; die bevatten vaak een opvolgingsmechanisme of een vorm van coöptatie. De ontbinding van een stichting kan niet dan na rechterlijke toestemming (de rechtbank van eerste aanleg is bevoegd), die zal nagaan of het doel werd nageleefd en wat er met het vermogen moet gebeuren. Dit zal naar de bestuurders en diens afstammelingen gaan. Een eerste vorm is de openbare stichting. Deze dient limitatief in de wet opgesomde doelstellingen te verwezenlijken (o.a. cultureel, filantropisch, zedelijk of pedagogisch doel). Ze verkrijgt rechtspersoonlijkheid bij KB. Deze stichting heeft niet veel succes, omdat de fiscale voordelen mager zijn. Daarnaast moeten de statutenwijzigingen meestal door de overheid worden goedgekeurd. De tweede vorm is de private stichting die eventueel een economisch doel heeft, bv. als administratiekantoor in het kader van certificeringsprocessen. Dit is een tussenpersoon tussen vennootschap en certificaathouder en is de hoofreden waarvoor een stichting werd mogelijk gemaakt (als alternatief voor Nederland). De reden hiervoor is dat een administratiekantoor ervoor zorgt dat de transacties fiscaal neutraal zijn, er zijn minder belastingen op de ontvangen inkomsten. In het bestuur zitten meestal de hoofdaandeelhouders van de BVBA, CV of NV en die zitten veelal in een ijzersterke positie. Private stichtingen mogen daden van koophandel stellen, maar dit kan niet altijd verzoend worden met hun belangeloos doel. Stichtingen worden ook als patrimoniumvennootschappen gebruikt, om het uit de nalatenschap te hevelen en zo verschillende belastingen te ontduiken. Illustratie van certificeringsprocessen in het kader van een administratiekantoor: je hebt bijvoorbeeld een koppel dat als BVBA een onderneming opricht, nu is het een NV. Het koppel heeft 3 kinderen, waarvan er 2 echte losbollen zijn. De derde is wijs en heeft gevoel voor onderneming, hij wil graag het bedrijf verderzetten. De ouders zien hun zonen even graag, maar denken wel na over hun opvolging. Ze willen dat de 2 bon vivants later niets te zeggen zullen hebben. Ze stoppen hun aandelen in een stichting, die nu meerderheidsaandeelhouder wordt in plaats van de ouders. De stichting wordt door het koppel bestuurd, maar ze zetten in de statuten dat de meest wijze zoon hun opvolger zal zijn als bestuurder van de stichting. De twee andere zonen zitten niet in het bestuur van de stichting, de stichting heeft ook geen leden. De ouders willen hun kinderen toch financieel gelijk behandelen. Ze kunnen de stichting certificaten laten uitgeven: de rijkdom van de familie zit in de stichting maar de ouders willen wel van hun geld genieten zolang zij leven. Zij kunnen een certificeringsoperatie opzetten: de ouders geven aandelen aan de stichting en in ruil geeft de stichting certificaten aan de ouders. De Belgische wetgeving zegt dat de certificaathouder het recht heeft om van de stichting de onmiddellijke doorstorting te eisen van alle winsten die worden gemaakt door de vennootschap. Het gaat om een vorderingsrecht, geen zakelijk recht! De stichting is dan verplicht om het dividend dat zij uit

18

de vennootschap krijgt door te storten aan de certificaathouders. Elke zoon kan na overlijden van de ouders 1/3 van de opbrengsten van het familiebedrijf opeisen. Een certificaat geeft je geen enkele inspraak in de vennootschap, enkel een vorderingsrecht tegen de stichting op de doorstorting van de dividenden die de stichting uit de vennootschap bekomt. Enkel de verantwoordelijke zoon heeft dus iets te zeggen over het bestuur van de vennootschap. Zijn broers worden dus vennootschapsrechtelijk buitenspel gezet. Wat als de stichting haar verplichtingen niet nakomt? M.a.w. wat als de stichting de dividenden niet doorstort aan de certificaathouders? In dit geval kunnen de certificaathouders naar de rechtbank stappen om dit af te dwingen. Certificaten mogen (in bepaalde omstandigheden) worden omgeruild voor aandelen. Die mogelijkheid wordt voorzien in de wet zelf, namelijk wanneer je belangen als certificaathouder systematisch worden miskend. Men spreekt over de al dan niet royeerbaarheid van certificaten.

19

Hoofdstuk 3: Geldigheidsvereisten voor vennootschappen § 1 Vennootschappen zijn een overeenkomst 29. Preliminair: overeenkomst of instelling?- De klassieke rechtsleer stelt dat een vennootschap een contract is (zie o.a. vroeger art. 1832 B.W., nu art. 1, lid 1 W. Venn.). Het probleem is dat een contract vrijheid veronderstelt en dat er een vennootschap werd ontwikkeld, de ebvba, die maar een eenzijdige rechtshandeling vereiste. Daarnaast dient er niet uitsluitend meer met de belangen van de contractspartijen rekening gehouden te worden, maar ook vele andere stakeholders. Daarom wordt sinds kort betoogd dat een vennootschap een instelling is: door het dwingende karakter van vele bepalingen, is de vennootschap een juridisch vehikel dat boven haar leden uitstijgt en haar eigen fundamentele kenmerken heeft die niet noodzakelijk in het W. Venn. staan, maar op basis van deductie en inductie kunnen worden achterhaald. 6 Door die deductie en inductie kan je lacunes opvullen. De verhouding van leden met de rechtspersoon worden gezien als een bundel eenzijdige rechtsverhoudingen, waarbij het contractenrecht geen plaats heeft. De betwisting is niet louter academisch, maar heeft praktische implicaties. De regels inzake veinzing gelden bv. enkel in contractuele verhoudingen. Daarnaast zou er van hiërarchie geen sprake kunnen zijn als een vennootschap een contract is, want een contract vereist een zekere gelijkheid. Men neemt evenwel algemeen aan dat het gemeenrechtelijk verbintenissenrecht geldt als alternatief voor lacunes in de wet. Dat het verbintenissenrecht niet alles verklaart is irrelevant. 30. Tweehoofdigheid - Als men er vanuit gaat dat een vennootschap een contract is, dan moeten er minstens 2 partijen zijn. Hiervan wordt enkel afgeweken voor de CV en de ebvba. Ook de eenheid van vermogen ex .art. 7-8 Hyp. W. is een verklaring: niemand mag zijn vermogen opsplitsen, of vermogensbestanddelen aan schuldeisers onttrekken. Hiervan wordt afgeweken: men mag zijn vermogen met een ander samenvoegen, namelijk in een rechtspersoon inbrengen. Het samengebrachte vermogen is dan niet meer van één van beiden, maar het is dan eigendom van de vennootschap. Als er geen 2 of meer personen zijn bij oprichting, volgt de nietigheid. Tijdens het bestaan leidt eenhoofdigheid naar ontbinding. Voor de NV geldt ex. art. 646 W. Venn. wel een regularisatietermijn van 1 jaar. Zo niet dan staat de enige vennoot hoofdelijk borg voor alle vennootschapsschulden sinds eenhoofdigheid. Er is evenwel nooit sprake van ontbinding. Ook de BVBA wordt niet ontbonden: als de enige vennoot een natuurlijke persoon is, dan zal ze tijdelijk een ebvba worden. Zo niet gelden mutatis mutandis dezelfde regels als voor de NV. 31. Wilsgebreken – Er kunnen enkele klassieke wilsgebreken geënt zijn op de vennootschapsovereenkomst. Dwaling kan zowel m.b.t. de aard van de oprichtingsakte, voorwerp van de onderneming, een essentiële clausule en de identiteit (behalve bij NV of 6

De Wulf vindt dit dwingende karakter een drogreden: de woninghuur wordt ook stringent geregeld in de wet, maar daar ontkent niemand het contractueel karakter.

20

Comm. VA.). Of de vennootschap zelf ongeldig zal zijn, hangt af van het type vennootschap; meestal biedt de oprichtersaansprakelijkheid soelaas. Bedrog kan ook: dit manifesteert zich vooral bij uitgifte van aandelen van clandestiene vennootschappen (bv. u stelt een exclusief recept te hebben voor frisdrank, maar dit is niet zo). Het aanprijzen van een deelneming in een andere onderneming is evenwel geen bedrog, als het tussen zakenpartners wordt gevoerd, omdat aandelen toch steeds risicokapitaal blijven. Het verzwijgen van gegevens maakt geen bedrog uit, er is geen algemene precontractuele informatieplicht. Daarbij moet enkel met de goede trouw worden rekening gehouden (maar vennootschappen hebben doorgaans geen spreekplicht). Er is veeleer een onderzoeksplicht in hoofde van de belegger. Daartoe organiseert de koper een onderzoek (due dilligence). Hij kan daarbij kopen onder voorbehoud van de financiële toestand van de vennootschap, belastingschulden en of de vereiste vergunningen er zijn. De verkoper stelt ook nodige documentatie ter beschikking in een zg. data room. Ook de prospectus biedt een zekere houvast. Hoofdbedrog, dat niet louter tot schadevergoeding maar tot nietigheid moet lijden, moet uitgaan van de wederpartij: dit zijn de oprichters. Bij latere toetreding is er twijfel, want dan is de vennootschap contractspartij en moet daar het bedrog van uitgaan. Als er echter een enge band bestaat tussen de bedrieger en de contractspartij dan zal deze toch de nietigheid kunnen vorderen, ook al kwalificeert men deze verhouding als tussenbedrog.7 32. Bekwaamheid – Minderjarigen zijn in de regel handelingsonbekwaam. Het oprichten van een vennootschap wordt gezien als een daad van beschikking, zodat machtiging vanwege de vrederechter vereist is. Minderjarigen kunnen daarenboven geen handelaar worden. Moest een minderjarige oprichter worden, dan riskeert hij meer te verliezen dan louter zijn inbreng: hij wordt onderworpen aan de oprichtersaansprakelijkheid. Een oplossing is dat ouders deelnemen aan de oprichting en hun aandelen via een beding ten gunste van een derde onrechtstreeks schenken aan het kind. Een andere mogelijkheid is de loutere inschrijving als nieuwe vennoot. Een inbreng in natura is zeker een daad van beschikking, daar zij gepaard gaat met eigendomsoverdracht of genotsinbreng. Een inbreng in geld is betwist: het vermogen van de minderjarige wijzigt, maar een belegging kan als normaal beheer worden beschouwd voor zover hij niet meer dan zijn inbreng verliest. Een inbreng in geld is evenwel niet onderworpen aan de machtiging van de vrederechter. Wellicht kan de voogd het ook.

7

Noot: er zijn 2 soorten manieren om een vennootschap te kopen: de asset deal (kopen van activa, werknemers) en de share deal (kopen van aandelen, maar de vennootschap blijft daarbij in handen van diegenen waar het ligt). Het onderscheid is dat bij een share deal, u bij een te lage prijs geen poot heeft om op te staan. De verkoper moet u daarop niet wijzen. Het SPA (share purchase agreement) bevat daarom dikwijls “representations en warrants – clausule” (bv. koper verklaart geen problemen te hebben met fiscus of milieuinstanties; prijsaanpassingsclausules kunnen ook bij verminderde omzet).

21

Echtgenoten zijn principieel handelingsbekwaam, en kunnen individueel deelnemen aan een vennootschap. Dit volgt uit art. 1416 BW: beiden zijn individueel bestuursbekwaam over het gemeenschappelijk vermogen (concurrent bestuur). Een uitzondering is dat bij inbreng van gemeenschappelijke onroerende goederen de toestemming vereist is van de andere echtgenoot (zowel op vlak van genotsrecht, eigendom als meer dan 9 jaar huur). Dit geldt ook voor de handelszaak, tenzij één van de echtgenoten de beroepsarbeid zelfstandig uitoefent. Is een vennootschap door echtgenoten opgericht tweehoofdig? Dit is het geval, zolang de inbreng niet alleen met gemeenschapsmiddelen is gefinancierd. Art. 1401, 5° BW bevat wel de regel dat lidmaatschapsrechten (zoals stemrecht en recht in de Algemene vergadering te zetelen, maar betwist is bv. het voorkeurrecht) eigen blijven, voor zover de aandelen (gekocht met gemeenschapsmiddelen) op naam van één van de echtgenoten werd ingeschreven (wat frappant is, omdat zo de eenhoofdigheid wordt omzeild). De vruchten van de aandelen vallen wel in de gemeenschap. Bij ontbinding van het huwelijksvermogen, bv. ingevolge EOT, zullen de aandelen fiftyfifty worden verdeeld (ook al had een echtgenoot meer lidmaatschapsrechten dan een ander). Als de aandelen op beider namen wordt genomen, zal de vennootschap slechts één vennoot aandikken! Een volgende vraag is of aandelen al dan niet in de gemeenschap vallen. Bij een zuivere scheiding van goederen is deze vraag eenvoudig. Het wettelijk stelsel (p.m. een scheiding van goederen met gemeenschap van aanwinsten) zijn de aandelen eigen die met eigen middelen, of door erfenis, schenking en legaat verkregen zijn. Een moeilijk geval is het huwelijkscontract: als aandelen worden ingebracht, moet men nagaan of het wel tegenwerpelijk is aan de vennootschap (de statuten kunnen dit immers verbieden). Als dit het geval is, wordt de mede-echtgenoot geen aandeelhouder en zal hij enkel de financiële vruchten van het aandeel ontvangen. De lidmaatschapsrechten blijven eigen. Het beding van inbreng verliest aldus zijn werking. Als een echtgenoot staande het huwelijk aandeelhouder wordt, via financiering met gemeenschappelijke middelen, zal zijn mede-echtgenoot niet uit de vennootschap kunnen worden geweerd. De regels van het concurrent bestuur blijven op aandelen onverkort gelden. Elk van de echtgenoten kan de gemeenschappelijke aandelen vervreemden, stemrechten uitoefenen, kan inschrijven op de kapitaalsverhogingen, etc. Als ze het niet eens worden over de uitoefening van het stemrecht, dan wordt het stemrecht van de echtgenoten geschorst. Rechtspersonen zijn bevoegd andere rechtspersonen op te richten. Dit dient binnen haar maatschappelijk doel te vallen. Een landbouwvennootschap en ebvba mag evenwel enkel natuurlijke vennoten bevatten. Door mede te werken aan de oprichting kan een groepsverhouding ontstaan, afhankelijk van de uitgeoefende controle. § 2 Specifieke kenmerken van de vennootschapsovereenkomst 33. Inbreng- Het is wezenlijk dat de vennoten iets in de gemeenschap brengen. Het is voorwerp van de vennootschapsovereenkomst, waarbij een vermogensbestanddeel wordt overgedragen en aan het ondernemingsrisico wordt onderworpen. Aandelen zijn een vorm van risicokapitaal: men wordt zelfs soms helemaal niet terugbetaald, en men is slechts

22

residual complainant. Als tegenprestatie ontvangt de persoon rechten als vennoot. Het hoeft niet noodzakelijk dat deze verbintenis meteen wordt uitgevoerd. Inbrengen waarbij er een negatieve waarde is zijn nietig. Men maakt het onderscheid tussen de plaatsing (waarbij men onherroepelijk belooft een inbreng te zullen verrichten) en de volstorting (ook wel de levering). Inbrengen kunnen zowel door oprichters als door derden worden verricht. Van dit laatste is de vereffenaar (die bv. onderdelen van het bedrijfsgebouw inbrengt) van een ontbonden vennootschap ten behoeve van een toekomstige vennootschap een goed voorbeeld. De inbreng moet in de handel zijn. Bijzondere problemen rijzen bij cliënteel, knowhow en goodwill. Dit eerste komt neer op een niet-concurrentiebeding. Knowhow is specifieke kennis om bepaalde problemen op te lossen (‘fabrieksgeheimen’) en die niet beschermd kunnen worden door patent, octrooi of auteursrecht. Men denke aan het recept van Coca-Cola. Goodwill tot slot slaat op bepaalde activa die een meerwaarde vertonen boven de boekwaarde, en niet los van het activum kan worden gezien (bv. verkoop van IVA, zoals Google Maps, waarbij er goodwill is door het merk Google). Inbrengen moeten in geld waardeerbaar zijn. Er zijn verschillende soorten inbreng. Het eerste voorbeeld is de inbreng van geld. Hier wordt een som geld aan de vennootschap overgedragen. Alle middelen van volstorting zijn toegelaten. Bij de kapitaalvennootschappen gaat het verplicht om een storting op een geblokkeerde rekening. Een tweede voorbeeld is de inbreng in natura: dit omvat al het overige. Hieronder vallen schuldvorderingen, cliënteel en intellectuele eigendom, maar ook waardepapieren zoals cheques en aandelen. Een schuldvordering is geen inbreng in geld omdat ze nog kan fluctueren. Schuldvorderingen worden via art. 1690 BW overgedragen en zal enkel een tegenwerpelijkheidsvereiste hebben t.a.v. de schuldenaar. Het onderscheid tussen beide is dat inbrengen in natura moeilijker worden gewaardeerd, en dus harder worden gecontroleerd (door een revisor). Een bijzondere categorie van inbreng in natura is de inbreng van nijverheid. Dit is de belofte toekomstige arbeid te verrichten, tegen een winstdeelnamen, doch zonder gezag. Eerder gebrachte inspanningen zoals aanloopkosten of oprichtersinspanningen zijn inbrengen in natura. Sommige vennootschappen, zoals de advocatenvennootschap (en alle vennootschappen zonder kapitaal) kunnen uitsluitend met nijverheidsaandelen worden opgericht. Ook kan men kredietwaardigheid inbrengen als nijverheidsinbreng. Opgepast: men kan niet via kapitaalaandelen worden vergoed. Dit zijn aandelen waar het vermogensbestanddeel als kapitaal wordt geboekt (wat niet kan voor nijverheid). Het moet dus als een winstbewijs worden geboekt, maar dit bestaat niet bij BVBA en CVBA , wat resulteert in een gebrek aan vergoeding ! Een volgend onderscheid is het verschil tussen inbreng in eigendom en inbreng in genot. Inbrengen in geld zijn per definitie een inbreng in eigendom, en slechts uitzonderlijk een genotsgoed. Bij het eerste gaat het risico en de eigendom over op de vennootschap. Gaat het om een genotsrecht dan blijft het eigendomsrecht bij de inbrenger, die dan ook minder risico draagt bij faillissement van de vennootschap. De vennootschap vergoedt dan de gebruikswaarde, niet het goed zelf. Als men een soortzaak inbrengt dan is er wél

23

eigendomsovergang, met de verplichting evenveel van dezelfde soort terug te geven bij het eindigen van de vennootschap. De vennoten verduidelijk zelf om welke inbreng het gaat (in S.V. wordt dit vermoed een genotsinbreng te zijn, in een NV een eigendomsinbreng). Opgepast: als het gebruiksrecht eindigt, eindigt niet het aandeelhouderschap! Het aandeelhouderschap van de inbrenger van een persoonlijk gebruiksrecht zal slechts eindigen bij bv. tenietgaan van het goed. Behoudens eigen fout, zal de zakelijke inbrenger niet meer moeten presteren als het goed teloorgaat. A fortiori moet ze zelfs de vennootschap niet vrijwaren en blijft ze aandeelhouder. Er gelden soms bijzondere formaliteiten bij de inbreng. In principe gaat het eigendomsrecht bij loutere wilsovereenstemming over. Met het oog op tegenwerpelijkheid aan derden (vooral de schuldeisers) gelden volgende vereisten: -

-

-

8

Onroerend goed: authentieke inbrengakte is vereiste, met het oog op overschrijving in de registers van het hypotheekkantoor. Hetzelfde geldt voor een zakelijk genotsrecht en huur van meer dan 9 jaar. Onroerende vorderingen en andere schuldvorderingen: kennisgeving aan de schuldenaar of diens erkenning is vereist (art. 1690 BW). Daarnaast is er randmelding in de akte op het hypotheekkantoor (behalve bij overdracht voor effectisering). Bij gewone schuldvorderingen wordt de solvabiliteit van de schuldenaar geenszins gegarandeerd, doch wel het bestaan ervan. Handelszaak: handelszaken kan men ofwel gemeenrechtelijk ofwel via inbreng van bedrijfstak inbrengen. In dit eerste geval moeten moet men de formaliteiten in acht nemen die voor elk van de onderdelen geldt. In het tweede geval moet het gaan om een entiteit die op technisch en organisatorisch vlak een autonome activiteit uitoefent en op eigen kracht werkt. Ze moet m.a.w. zelfstandig economisch leefbaar zijn. Bij zulke inbreng gaan ALLE schulden en activa over en is de inbrenger niet meer gehouden, zelfs ondanks de schuldvernieuwing (art. 760 W.Venn). De tegenwerpelijkheid wordt bekomen door bekendmaking via de griffie en het BS. Partijen kunnen wel andersluidend overeenkomen (bij vennootschap-vennootschap wordt dit vermoed; bij inbreng van natuurlijke persoon – vennootschap moet art. 760 W.Venn. expliciet worden gevraagd). Bij betalingsachterstand op het ogenblik van inbreng, kan de inbrenger worden aangesproken voor zover de schulden opeisbaar zijn én vervallen. Deze mechanismen worden geïllustreerd d.m.v. een voorbeeld. Slager Jos heeft een toonbank, koelruimte en een handelspand. Daarnaast heeft hij een hypotheek, een schuld van 10.000 voor de koelruimte en 2 bankrekeningen met elk 100K (één privé, één werkrekening). Tenslotte is er nog een schuldvordering ten belope van 800 voor biefstukken. Dit wordt allemaal ingebracht. Wat zit er juridisch in de vennootschap als men gemeenrechtelijk redeneert? De hypothecaire schuldeiser volgt zijn schuldvordering via zijn volgrecht.8 De inbrenger moet dit

Mogen zij dit zonder toestemming van de bank die een hypotheek op hun gebouw heeft? Het gebouw op zich kan worden ingebracht, je moet wel de vennootschap op de hoogte brengen van het feit dat er een hypotheek

24

-

notificeren. Enkel de essentiële onderdelen van het handelspand worden ingebracht. Dit houdt in dat alles behalve de schuldvordering, creditsaldo (= schuldvordering t.o.v. de bank) en schuld mee overgaat. Hiervoor gelden de vereisten van cessie van schuld en schuldvordering. Wat met de hypotheek? De bank kan zich via de opbrengst van het pand waarop het slaat, laten uitwinnen9. Toch zit de hypotheekschuld op zich, behoudens andersluidend beding, niet in de vennootschap (is geen onderdeel van het handelspand). Wat is het onderscheid tussen een gewone schuld en hypotheekschuld? Als de vennootschap de schuld overneemt, heeft ze geen verhaalsmogelijkheden op de inbrenger, wat ze wel heeft bij de hypotheekschuld. Als er een inbreng gekoppeld is aan een schuldovername dan spreekt men van een gemengde inbreng. Een laatste hypothese: de bank heeft geen medeweten van het feit dat vennootschap de hypothecaire schuld heeft overgenomen. In dit geval zal de bank beide kunnen aanspreken. Als ze wel medeweten heeft, dan is er sprake van perfecte novatie en zal ze enkel de vennootschap kunnen aanspreken. Intellectuele eigendomsrechten: bijzondere wetten (registerpubliciteit)

Zoals al aangehaald werd, is het wezenlijk dat de verbintenis tot inbrengen ook wordt volstort. In de regel moet de verbintenis onmiddellijk worden nagekomen: vooral bij de kapitaalvennootschappen is dit een strikte plicht, althans voor een deel. Als de levering werd uitgesteld dan worden de data en bedragen in de vennootschapsovereenkomst aangegeven. Bij gebreke daaraan zullen de bestuurders beslissen de stortingen op te vragen naargelang de behoeften van de vennootschap. Art. 199 W. Venn. is in dit verband van belang: schuldeisers van de vennootschap hebben er belang bij dat de vennootschap over al zijn inbrengen beschikt (die al opeisbaar zijn; uitkering van niet opeisbare schulden moeten via vonnis van de rechter worden bekomen, maar dit kan maar als er gevaar bestaat dat hij anders niet betaald zal worden). Ze kunnen volgens deze bepalingen deze bedragen opvorderen. Ze komen hierbij in samenloop met andere schuldeisers, het gaat om een zijdelingse vordering. De schuldeisers kunnen de rechten uitoefenen die de vennootschap had en de aandeelhouders kunnen evt. excepties uitoefenen. Deze bepaling wil een bepaald compromis bieden: bestuurders beslissen soeverein over het opnemen van de bedragen bij gebreke aan termijnen, maar het geld behoort al toe aan de vennootschap, omdat de schuldeisers belang hebben bij een groter kapitaal. Vertraging in de leveringsplicht leidt tot betaling van de wettelijke interest, en soms zelfs tot de ontbinding van de vennootschap, vergezeld van een schadevergoeding. Vroegtijdig betalen is ook niet toegelaten. Bij de N.V. en BVBA: stemrecht van rechtswege geschorst ingeval van niet storten van de bijdragen. op rust. Er is volgrecht: de hypotheek is een zakelijk recht. Puur zakenrechtelijk is er dus geen bezwaar tegen de inbreng van een met een hypotheek bezwaard gebouw. De hypotheek volgt het gebouw. 9 Wat gebeurt er als de inbrengers-schuldenaars ophouden met terugbetalingen te doen? Kan de bank tot uitwinning van de hypotheek overgaan, dit wil zeggen de verkoop van het gebouw waarop de hypotheek slaat? De hypotheek blijft op het goed gevestigd en kan worden uitgeoefend. Zelfs als het gebouw eigendom is van de vennootschap kan de hypotheek worden uitgewonnen ten laste van de vennootschap.

25

Tenslotte een woord over de risicoregels en vrijwaringsplicht (art. 22 W.Venn.: de inbrenger moet vrijwaren voor de deugdelijkheid van het activum). Bij een inbreng in eigendom (en geld) gelden ongeveer dezelfde regels als bij de koop-verkoop . Het risico treft de vennootschap vanaf de wilsovereenstemming: gaat het goed teniet, dan verliest de aandeelhouder zijn hoedanigheid van aandeelhouder niet. De regels inzake 7/12 benadeling is wel niet van toepassing. Ingeval er een handelszaak wordt ingebracht mag er geen concurrentie worden gevoerd in de nabije buurt van de vennootschap. Bezwaarde goederen en handelszaken met een onbekende last leiden tot een vrijwaringsplicht van de inbrenger als de medevennoten niet op de hoogte waren (zie ook boven). Als je een persoonlijk gebruiksrecht inbrengt doe je geen eigendomsoverdracht. Het risico op het tenietgaan van het voorwerp van de inbreng ligt bij de inbrenger. Bijvoorbeeld: je brengt een gebouw in dat instort. Gebruiksrecht gedurende 10 jaar, in jaar 3 valt er een F16 op neer. Dat is het probleem van de inbrenger: hij heeft zijn belofte niet volledig waargemaakt. Hij moet ofwel een nieuwe inbreng doen voor de resterende 7 jaar, ofwel houdt hij op aandeelhouder te zijn (= schadeplicht zoals de verhuurder). Als de inbreng tenietgaat, is het dus alsof geen inbreng werd gedaan. In voorkomend geval gaat zelfs de vennootschap teniet (als die noodzakelijk is voor de uitoefening van de activiteiten) Bij een zakelijk genotsrecht draagt de vennootschap het risico en heeft ze geen verhaal voor winst die ze moet derven (behoudens fout). Bij inbreng van nijverheid moet de inbrenger rekenschap afleggen voor alle winsten die hij gemaakt heeft door zijn nijverheid (art. 24 W. Venn.). De verplichting geldt voor de overeengekomen tijd en anders tot de vennootschap ophoudt te bestaan. Bij niet-naleving is er ontbinding. 34. Vermogen en kapitaal – De activa die worden ingebracht vormen het startvermogen (dit zijn de inbrengen en de kredieten). Vermogen moet men hier lezen in de zin van bezittingen.. Dit vermogen behoort toe aan de collectiviteit en zal worden aangewend om het doel te bereiken. Het fluctueert met de winst en het verlies. Als het aanvangsvermogen deficitair is, zullen de vennoten bijkomende inbrengen kunnen verrichten (kapitaalverhoging). Als zij dit niet doen, kunnen de schuldeisers beslag leggen. Vermogen kan ook gelezen worden in de juridische betekenis van ‘geheel van rechten en verplichtingen’ In vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid spreekt men daarnaast van kapitaal en bij de onbeperkte aansprakelijkheid van maatschappelijk tegoed. Wat zijn de verschillen? Het kapitaal is niet uitkeerbaar, het fonds is dit wel. Het nut zit hem ook in het feit dat bij onbeperkte aansprakelijkheid eerst dit fonds wordt aangesproken, nadien pas de vennoten. Deze vennootschapsvormen kunnen evt. gevormd worden zonder tegoeden, en als dat er is, gelden er geen instandhoudingsplichten of voorschriften inzake vorming, terugbetaling, waardering, evaluatie en volstorting. Dit geldt wel bij de beperkte aansprakelijken: hier mogen enkel economisch waardeerbare vermogensbestanddelen worden ingebracht en mogen ze dit niet terugnemen of (on)rechtstreeks aantasten (tenzij na betaling van de schuldeisers). Er is bij kapitaal ook altijd een minimumbedrag vereist. Boekhoudkundig

26

behoort het kapitaal tot het eigen vermogen (die middelen dragen het ondernemingsrisico  vreemd vermogen: ter beschikking gesteld door derden, moet terugbetaald worden): dit is niet terug betaalbaar tijdens bestaan. Vennootschappen met onbeperkte aansprakelijkheid hebben daarentegen geen eigen vermogen. Dit is ook niet nodig: de vennoten genieten toch geen aansprakelijkheidsbeperking. Het eigen vermogen bevat ook de reserves en overgedragen winsten. De graad van bescherming tegen aantasting is het hoogst bij ‘kapitaal’. Een ander begrip is het netto-actief: dit is het totaal van actief min schulden en voorzieningen = eigen vermogen. Dit geeft de buffer aan t.v.v. schuldeisers. Schuldeisers zijn daarenboven geïnteresseerd in de cash flow van de vennootschap en MVA zoals een onroerend goed. Het kapitaal geeft tot op zekere hoogte een beschikkingsgrens aan: op zich zou je kunnen zeggen dat, ten belope van het kapitaalbedrag, de vennootschap geen activa aan de aandeelhouders mag uitkeren. Bijvoorbeeld: de vennootschap wil geld aan de aandeelhouders uitkeren in de vorm van een dividend. Dit kan niet als de vennootschap na de uitkering van dat dividend de activa een lagere waarde zouden hebben dan het kapitaal. De vennootschap met beperkte aansprakelijkheid moet dus altijd minimaal het kapitaal, dat is gevormd door de inbrengen van de aandeelhouders hebben. Er moeten dus activa overschieten om de schuldeisers te betalen. De onuitkeerbaarheid van het kapitaal betekent dus eigenlijk dat de activa die corresponderen met dat kapitaal niet uitkeerbaar zijn. De onuitkeerbaarheid van het kapitaal betekent niet dat de inbrengen die zijn gedaan en dat kapitaal gevormd hebben moeten bewaard worden en dus niet vervreemd mogen worden. Bijvoorbeeld: je brengt 300 000 euro in een vennootschap in, er worden activa geboekt ter waarde van 300 000 euro, de vennootschap mag dat geld uitgeven: de 300 000 euro cash is weg, maar je krijgt wel machines ter waarde van 300 000 euro in de plaats. Dit zijn activa. Als je daarentegen het geld investeert in een andere vennootschap en je lijdt hierdoor verlies, dan kunnen je activa na verloop van tijd minder waard worden dan je kapitaal. Het enige wat het recht aan de economische realiteit kan doen, is het opleggen van een verbod op uitkering van dividenden als ten gevolge van die uitkering je actief minder waard wordt dan je kapitaal. In het wetboek van vennootschappen zijn er regels die gebruik maken van de woorden kapitaal en netto- actief die de schuldeisers beschermen. Als je van het totaal actief het vreemd vermogen aftrekt, dan is het resultaat het eigen vermogen. Het netto- actief is dus gelijk aan het eigen vermogen. Hoe groter het is, hoe beter voor de schuldeiseres. Dit bedrag geeft aan ten belope van welk bedrag je activa het vreemd vermogen overtreft. Hoe groter het netto- actief, hoe meer de waarde van de activa de waarde van de schulden overtreft. Voorbeeld: Kapitaal 100, reserves 20, winsten 5, schulden 75. Ze lijdt enorme verliezen in boekjaar X+1 waardoor volgende balans er is = kapitaal 100, overgedragen verlies -50, winst 0 en schulden 75.

27

Vennootschap met een actief van 200. Netto- actief is 200-75= 125 Stel dat de vennootschap 75 euro verlies lijdt. Artikel 617 is 1 van de belangrijkste regels ter bescherming van de schuldeisers: als een vennootschap winst maakt over een bepaald boekjaar, dit wil zeggen de vennootschap heeft meer opbrengsten dan kosten, dan mag ze die winst alleen als dividend aan haar aandeelhouders uitkeren, indien blijkt dat het netto- actief groter is dan het kapitaal. Men maakt 25 euro winst t.o.v. het kapitaal, maar er is een overgedragen verlies van 50. De vennootschap is op grond van artikel 617 verplicht om de winst eerst te gebruiken om de verliezen uit het verleden te compenseren. Antwoord in dit geval is 51 euro, want als zij 50 euro winst heeft gemaakt dan kan zij haar verliezen uit het verleden uitkeren. Deze regel geldt enkel in de EU, in de USA of Azië kent men geen equivalent van artikel 617. 35. Winstverdelingsoogmerk – Winst is een laatste belangrijke vereiste. Hiermee onderscheidt een vennootschap zich van een vereniging. Winst is een ruim begrip: het moet de vennoten een rechtstreeks of onrechtstreeks vermogensvoordeel verschaffen. Ook kostendrukking of lastenspreiding is “winst”. Het probleem is dat de VSO een mossel noch vis-rechtspersoon is. Schenkingen mogen niet gedaan worden door vennootschapen. De vennootschap moet immers winst maken. Toegelaten zijn sponsoring(eigenlijk koop van reclame), pensioenen als uitgestelde bezoldiging (en evt. gouden handdruk, maar dit moet gaan om een tegenprestatie voor geleverde prestaties, dus wordt best in contract voorzien) en mecenaat. Dit laatste kadert in de strategie om een ‘good corporate citizen’ zijn. Het houdt in dat de vennootschap bepaalde tentoonstellingen of benefieten sponsort. In de regel wordt de winst jaarlijks verdeeld. Dit is een suppletiefrechtelijke regel. De verhouding tussen winstdeling en de inbreng is meestal proportioneel. Maar er kan ook een preferentieel dividend bestaan: de eerste schijf zal worden afgenomen t.v.v. bepaalde aandeelhouders. Een variant is dat er percentages worden vooropgesteld zelfs bij gelijke inbrengen (bv. 70% aandeelhouder A, 25% aandeelhouder B, etc.) Ook ongelijkheid bij winsten/verliezen kan (bv. 50% winst, 40% verlies). Tenslotte kan een partijbeslissing: een derde, vennoot of een comité zal de dividenden bepalen. Er is evenwel een grens aan de wilsautonomie: dit vloeit voort uit het aleatoir karakter van de vennootschap. Essentieel daarbij is dat elke vennoot risico op verlies draagt; dat risico mag niet op medevennoten worden afgewenteld. Elk beding waarbij men zich indekt tegen verlies ten koste van de medevennoten is eveneens nietig. In dit verband geldt het verbod van leeuwenbeding. Dit zijn bedingen waarbij iemand van de winst wordt uitgesloten of van verlies worden uitgesloten. In een overeenkomst zal je niet expliciet terugvinden dat X is uitgesloten van winst. Wat wel voorkomt, is het volgende: een maatschap die was opgericht door een aantal managers van een NV. Zij hadden hun aandelen van een NV ingebracht in een maatschap. Ze werden gedeeltelijk vergoed met die aandelen in de NV en die aandelen hadden ze ingebracht in de maatschap. Ze waren overeengekomen dat, indien 1 van hen zou ontslagen worden als manager in de NV, zijn

28

aandeel zou toekomen aan de andere vennoten, dus een soort van verblijvingsbeding (= hij wordt uit de winst gesloten). De aandelen zouden gewaardeerd worden aan de nominale waarde. Enkele jaren later wordt een manager gedwongen tot ontslag van de NV, zijn aandelen in de NV moet hij overdragen aan zijn medevennoten in de maatschap en hij moet dit doen aan de nominale waarde. Stel dat hij de aandelen heeft ingebracht in 2005 en ze waren toen 20 000 euro waard, dit is de nominale waarde. Hij wordt in 2012 ontslagen als manager en de aandelen zijn intussen 60 000 euro waard. Hij was daar niet tevreden over: zo’n clausule is volgens hem in strijd met het verbod op leeuwenbeding, hij krijgt gelijk van het Hof van Beroep in Antwerpen. Hij wordt immers beroofd van de mogelijkheid om te delen in de winst. Meerwaarden op aandelen moeten ook worden beschouwd als winst, zelfs wanneer de meerwaarde nog niet is gerealiseerd, dit wil zeggen in liquide middelen omgezet. Stel dat je de advocaat bent van de medevennoten, welk tegenargument kun je dan opwerpen? Tegenargument kan zijn: Het enig actief van de maatschap bestond uit aandelen, de maatschap had geen economische activiteiten. Het was onwaarschijnlijk dat ze dividenden zou uitkeren. Dit mag, er zijn vennootschappen die gewoon vehikels zijn om aan vermogensbeheer doen, zoals het geval is met deze vennootschap. Het was dus onwaarschijnlijk dat de vennoot ooit winst zou uitgekeerd krijgen, omdat de vennoten al vanaf het begin wisten dat er waarschijnlijk nooit dividenden zouden uitgekeerd worden. De vennoot was dus niet volledig uitgesloten van winstuitkering, in theorie was het wel mogelijk, maar dat was in casu niet het doel van de vennootschap, die enkel was opgericht om aan vermogensbeheer te doen. De belangrijkste problematiek is die van de opties en portage. Wat is een aandelenoptie? Je krijgt het recht, maar niet de verplichting om de aandelen van de andere in de toekomst over te kopen, maar je komt niet overeen dat je de aandelen zeker zult kopen. De prijs wordt vandaag al bepaald, of wordt minstens bepaalbaar gemaakt. Bij een call optie heb je het recht om aandelen te kopen, volgens een bepaald afbetalingsschema (inschrijvingsprijs +rente, verminderd met dividenden) bij een put optie kun je iemand anders dwingen om je aandelen in de toekomst te kopen. Een portageovereenkomst houdt in dat een financier en een toekomstige aandeelhouder overeenkomen dat de financier de aandelen laat inschrijven (om fiscale redenen) om deze na verloop van tijd over te dragen aan de toekomstige aandeelhouder. In het befaamde Torrespapel-arrest van Cassatie oordeelde men dat als een optieovereenkomst bedoelt het overdragen van aandelen ordentelijk te regelen, doch geen inbreuk te plegen op het evenwicht tussen vennoten ex art. 32 W. Venn., er geen probleem is. De bedoeling van de partijen is doorslaggevend. In casu ging het om een papierfabriek in Wallonië die in slechte financiële papieren zat. De Waalse overheid wou de fabriek redden door aandelen te kopen. De fabriek deed een kapitaalverhoging en verkocht de nieuwe aandelen aan de Waalse overheid. Op dat moment had de fabriek al een Spaanse aandeelhouder, een andere papierfabrikant. De Waalse overheid wou de kans hebben om haar aandelen opnieuw van de hand te doen. Zij sluit een overeenkomst met de Spanjaarden, Torrespapel zei dat het ging om gekruiste opties, dit wil zeggen dat de Waalse overheid een put optie heeft tegenover Torrespapel en Torrespapel een call optie heeft

29

tegenover de Waalse overheid. De Waalse fabriek gaat failliet, na een tijdje gebruikt de Waalse overheid haar put optie om Torrespapel te dwingen om haar aandelen over te nemen. De Spanjaarden werpen op dat dit strijdig is met het verbod op leeuwenbeding: door de put optie heeft Wallonië gegarandeerd de afgesproken prijs terug. Het Hof van Cassatie zegt dat dit wel mag. Als men opties gebruikt om zichzelf tegen risico’s in te dekken, maar de hoofdbedoeling is om de aandelenoverdracht ordentelijk te laten verlopen, en niet om je risico af te wentelen op je medevennoten, dan is dit niet strijdig met het verbod op leeuwenbeding. Een ander arrest was dat van de Vlaamse participatiemaatschappij. Dit arrest van 29 mei 2008 had een gelijkaardige situatie. Hier zegt Cassatie dat een overeenkomst tussen aandeelhouders waarbij een AH ervoor zorgt dat hij ingedekt tegen is verliezen, niet in strijd is met artikel 32 voor zover die overeenkomst louter het vennootschapsbelang dient. Dit is een zeer vaag arrest, men neemt aan dat het de bedoeling is dat de overeenkomst nuttig is voor de vennootschap. Als een overeenkomst waarbij iemand zich indekt tegen verlies op zijn inbreng tegelijkertijd nuttig is voor de vennootschap, dan is het niet strijdig met het verbod op leeuwenbeding. Er is veel discussie over deze rechtspraak. Probleem is wat het begrip louter bedoelt. Als er weinig belang aan wordt gehecht, holt het het leeuwenbeding uit. Als er groot belang aan gehecht wordt, zal er grote onvoorspelbaarheid zijn. Het zou a fortiori een verstrenging zijn van de Torrespapelrechtspraak. De sancties bij leeuwenbedingen zijn tot slot eveneens betwistbaar. Maakt het deel uit van de vennootschapsovereenkomst dan zal de vennootschap nietig zijn. Voor de NV of BVBA geldt enkel dat de clausule voor niet-geschreven wordt gehouden, zonder aan de geldigheid van de vennootschap te tornen.

30

Hoofdstuk 4: Vennootschappen met rechtspersoonlijkheid 36. Oprichting – De oprichting kan uit verschillende fasen bestaan. Rechtspersonen komen niet tot stand op dag één; vaak worden ze voorafgegaan door studie en onderhandelingen. Dit is de precontractuele fase. Hier zijn er nog geen afspraken tussen partijen. Deze fase wordt beheerst door de algemene zorgvuldigheidsnorm. Daarna is er fase van partiële overeenkomsten: in deze onderhandelingsfase kan men al bepaalde afspraken vastleggen, zoals knowhow, cliënteel en verbod op parallelle onderhandelingen. Daarna volgen de overeenkomsten tot oprichting: dit is een verbintenis om facere, waarbij het verbod van dwanguitvoering op de persoon geldt; enkel schadeloosstelling kan. Dit zijn de zg. principeakkoorden. Het voorwerp moet duidelijk bepaald zijn; type, doel, aansprakelijkheidsbeperking, omvang inbreng,… De oprichting wordt niet gezien als een daad van koophandel. Opgelet: het opstellen van de akte leidt niet tot rechtspersoonlijkheid. Een vennootschap verwerft dit pas vanaf de neerlegging van de akten ter griffie. 37. Geschriftvereiste – Dit is een bestaansvereiste, niet enkel bewijsvereiste voor een vennootschap. Deze vereiste is er om de duurzaamheid van de rechtsbetrekking te bevestigen. Daarnaast omlijnt het ook het toepassingsgebied van de vennootschap. Voor vennootschappen met onbeperkte aansprakelijkheid geldt een onderhandse akte, die met het oog op bewijs aan art. 1325 BW (miskenning leidt tot het brandmerken van de akte als onrechtmatig, maar de nietigheid kan worden gedekt door een latere regelmatige akte) is onderworpen. Inbrengen van onroerend goed moeten evenwel authentiek worden gedaan (inschrijving hypotheekkantoor). Stichtingen en vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid worden authentiek opgericht. De sanctie bij gebreke aan akte of de foute vorm is de nietigheid van de vennootschap. Alle wijzigende akten moeten in dezelfde vorm worden verleden. De oprichtingsakte moet verplicht worden bekend gemaakt ex art. 69 W. Venn, en die dienen enkele gegevens te bevatten. Welke vermeldingen moet een akte daarnaast bevatten? Aangenomen wordt dat alle wezenlijke meldingen voor het aangaan van de overeenkomst zijn opgenomen. Bij onbeperkt aansprakelijken zijn er geen bijzondere vereisten. Bij beperkt aansprakelijken geldt specifiek artt. 453-454 W. Venn..Dit artikel bevat enkele verplichte vermeldingen die op straffe van nietigheid in de akte moeten voorkomen voor NV en BVBA. De oprichtingsakte en het gepubliceerd uittreksel moeten steeds dezelfde gegevens bevatten. De sanctie bij miskenning van deze regels is zoals gezegd de nietigheid ingeval van art. 453-454 (art. 402-403 W.Venn. voor de CVBA, art. 355 W.Venn. voor andere CV’s). Wanneer er geen nietigheid is voorzien geldt het gemene schadevergoedingsrecht. Soms is een inbreuk op de vermeldingsvereisten strafrechtelijk gesanctioneerd (bv. 91, 2° W. Venn.), of geldt er oprichtersaansprakelijkheid (bv. art. 456 W. Venn.). 38. Openbaarheid- De vennootschap wordt openbaar door neerlegging van de akte ter griffie van de rechtbank van koophandel/eerste aanleg van de zetel van

31

vennootschap/vereniging. Dit geschiedt door de notaris (bij authentieke akten) of vennoten binnen de 15 dagen na het opmaken van de akte (fiscaal bestraft), en dit na registratie. Dit resulteert in de rechtspersoonlijkheid. Elkeen kan van het vennootschapsdossier kennis nemen op de griffie en er kopijen van nemen mits betaling van griffierechten. Vervolgens zullen de griffieambtenaren binnen 15 dagen na neerlegging de akte bekend maken, waardoor ze tegenwerpelijk aan derden wordt. Naast de vereisten van artt. 68-69 W. Venn., gelden andere openbaar te maken gegevens (zie art. 74-75 W. Venn.), zoals de benoemingsen ontslagakten bestuurders, vereffenaars, commissarissen, ... (met omvang bevoegdheden), wijzigingen van oorspronkelijke akten en statutenwijzigingen (samen met de gecoördineerde tekst van de nieuwe statuten). Gelijktijdig met de neerlegging van de akte ter griffie moet men ook een formulier neerleggen met gegevens die noodzakelijk zijn voor het rechtspersonenregister van de Kruispuntbank der Ondernemingen. In essentie zijn het de activiteiten die een onderneming voornemens is te verrichten (die strikter, doch niet breder mogen zijn dan het statuut). Hierdoor krijgt de vennootschap een ondernemingsnummer. Dit nummer wordt op alle schriftelijke stukken aangebracht. Dit kan ook via de notaris gebeuren via het internet, maar ook de griffie kan dit doen. Ingeval van een handelsvennootschap moet de volmachtsdrager of oprichter zich bovendien tot het ondernemingsloket wenden om een inschrijving te verkrijgen voor één of meer vestigingseenheden. Het KBO registreert dan de vestigingseenheden in het rechtspersonenregister. Zijn er geen nevenvestigingen, dan in elk geval de statutaire zetel. Bij niet- registratie van de activiteiten zal de eis wegens problemen met één van de activiteiten (bv. wanbetaling) onontvankelijk zijn, d.w.z. de vennootschap wordt geacht geen rechtspersoonlijkheid dienaangaande te bezitten. Dit geldt zowel bij niet-inschrijving als bij niet-inschrijving van de activiteit die de eis verantwoordt. Bij niet-registratie, of bij de registratie van de verkeerde activiteiten kan men evenwel een dilatoire exceptie oproepen en dit regulariseren. Voorbeeld: een aannemer heeft enkel geregistreerd voor bouwwerken. Als ze ook kranen verhuren en er is wanbetaling, zal haar eis onontvankelijk zijn (met vertragende excepties en regularisatie mogelijks). Voor KMO’s is registratie tot slot mogelijk als er bewijs vanwege de natuurlijke persoon, belast met de dagelijkse leiding, is van basiskennis bedrijfsbeheer en beroepsbekwaamheid. Het gevolg van publicatie ligt in art. 76 W. Venn. vervat; de vennootschap wordt tegenwerpelijk aan derden. Opgepast: tegenwerpelijkheid is geen volstrekt vermoeden van kennis in hoofde van een derde ! Het betekent enkel dat men zich op de akten kan beroepen t.o.v. een derde , en dat de derde het risico draagt op de schending van de contractsregelen (hij kan zijn contract verliezen). De vennootschapsovereenkomst wordt dus aan derden opgedrongen: ze moeten ze niet naleven, maar wel rekening mee houden. Bij problemen zal de vennootschap echter wel de actuele kennis moeten aantonen; de publicatie an sich is onvoldoende. Art. 77 W. Venn. bevat daarnaast dat onregelmatigheden in benoeming van haar organieke vertegenwoordigers niet inroepbaar zijn na bekendmaking. Voor de kapitaalvennootschappen geldt dat de conventionele beperkingen, met inbegrip van doelbeperkingen, niet aan derden tegenwerpelijk zijn. Akten die niet

32

bekend werden gemaakt, maar toch actueel (=/= behoren te weten) bekend zijn bij de derden mogen eveneens tegenworpen worden. Een derde kan kiezen om de informatie die hem voor de bekendmaking bekend is geworden (niet-bekendgemaakte wil van de vennoten), te gebruiken in zijn voordeel, dan wel te opteren voor de tegenwerpelijkheid van de akten die wél bekend waren. 39. Preconstitutief handelen- Dikwijls zullen er verschillende rechtshandelingen moeten gesteld worden i.v.v. de vennootschap in oprichting (hierna VIO). Art. 60 W.Venn. biedt hier een antwoord voor vennootschappen met rechtspersoonlijkheid (en de vzw). De ratio legis is om contracteren met de promotoren te bevorderen. Promotoren hebben geen volmacht nodig: het volstaat dat ze aangeven te handelen in naam van en voor rekening van een vennootschap. Het gemeen recht is vaak onbillijk: de contractspartijen weten dat promotoren niet in eigen naam handelen en konden zich niet op de promotor verhalen, omdat ze behoorden te weten dat de rechtspersoon nog niet bestond en eventueel niet zou bekrachtigen. Als de VIO geen rechtspersoon werd, of niet bekrachtigde, werd deze piste ook uitgesloten. Illustratie: VIO heeft kantoor nodig. De promotor (d.i. één van de oprichters) onderhandelt met financiers. Hij zal stilzwijgend of expliciet moeten hebben duidelijk gemaakt dat hij geen contractspartij zou worden. Inzake het kantoorgebouw is de promotor wel bevoegd, maar stel dat hij een auto voor privézaken koopt. De promotor wordt geen contractspartij bij dit koopcontract. Als de VIO dus niet bekrachtigt, zal men zijn toevlucht moeten zoeken tot art. 1382 BW. Art. 60 W. Venn. stelt de promotor persoonlijk gebonden voor verbintenissen aangegaan in naam van de VIO (ook eenzijdige verbintenissen vanwege de VIO, zoals prijsofferte bij aanbesteding). De contractspartij kan de promotor meteen aanspreken. Dit recht vervalt als de vennootschap de verbintenis binnen de 2 maand na neerlegging van de oprichtingsakte door het bevoegd orgaan en uiterlijk 2 jaar na de overeenkomst – eventueel stilzwijgendoverneemt. Hier wordt van het gemeen recht afgeweken omdat de overdracht van de schuld zonder toestemming mag gebeuren, en dus de promotor bevrijd wordt (i.p.v. mede gehouden te zijn). Men kan evenwel contractueel bedingen dat de aansprakelijkheid van de promotor wordt uitgesloten. Als men zich eerst gewend heeft tot de promotor, kan deze o.g.v. achteraf bekrachtigde lastgeving of zaakwaarneming verhaal instellen tegen de vennootschap. Als de overnametermijnen zijn verstreken, blijft de promotor persoonlijk en hoofdelijk gehouden. Hetzelfde geldt voor de vzw, maar er gelden andere termijnen. 40. Nietigheid vennootschap - De miskenning van de bovenstaande voorwaarden van dit hoofdstuk leidt tot nietigheid van het samenwerkingsverband. Dit dient niet verward te worden met de nietigheid van de deelneming: dit leidt tot nietigheid in geval van eenhoofdigheid (m.u.v. NV en BVBA) of bij een intuitu personae vennootschap. Voor de vennootschappen met onbeperkte aansprakelijkheid gelden de alle nietigheidsgronden. Voor de vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid gelden enkel de formele en materiële nietigheidsgronden. De 2 materiële zijn het ongeoorloofd doel (denk ook aan

33

veinzing) en minder dan 2 oprichters (met uitzonderingen voor NV en BVBA). De 2 formele zijn het gebrek aan oprichting in de wettelijk vereiste vorm (bv. authentiek) en het vergeten vermelden van wezenlijk gegevens (bv. inbrengen, kapitaal, naam en doel). Belangrijk is dat bij vennootschappen met rechtspersoonlijkheid er geen retroactiviteit is van de nietigheid. Hiermee wilde men de vereffening op ordentelijke manier laten verlopen en de onzekerheid uit het leven bannen. Nietigheid zou immers alle gestelde handelingen aantasten. Ze geldt vanaf de dag dat de nietigheid werd uitgesproken (ex nunc). De nietigheid kan enkel door de rechter worden uitgesproken. Deze handeling heeft een constitutief karakter. In het gemeen recht is zij declaratief. Regularisatie is mogelijk tot het ogenblik dat het vonnis wordt geveld. De rechtbank kan uitstel hiertoe verlenen. De nietigheid geldt t.a.v. derden (zij die van het vonnis geen weet hadden) vanaf publicatie in het BS. De vereffening wordt nadien ingeleid. De rechtspersoonlijkheid en beperking van aansprakelijkheid blijft tot na de vereffening. De nietig verklaarde vennootschap blijft dus bevoegd om handelingen te stellen met het oog op de vereffening. Dit heeft een praktische redenen: zonder de rechtspersoonlijkheid zouden de activa en passiva van de vennootschap vermengd raken met de privévermogens van de vennoten. De vennootschap heeft wel geen enkele beslissingsmacht, dit ligt bij de vereffenaar. Deze wordt door de rechter of vennootschap aangeduid. De nietigverklaring heeft overigens geen effect op de volstortingsplicht; deze moet gebeuren! De nietigheid kan door iedere belanghebbende, en gebeurlijk door het OM of een schuldeiser worden gevorderd. Derden hebben daarentegen maar zelden een belang. De vennootschap is in ieder geval partij. De nietigheid kan ook ambtshalve bevolen worden. De vordering verjaart na 5 jaar voor vormgebreken (art. 198 W. Venn.), en na 30 jaar voor de rest. Een statutenwijziging die wordt vernietigd o.b.v. de hoger vermelde redenen, werkt evenmin retroactief.

34

Hoofdstuk 5: Identificatie van rechtspersonen § 1 Naam 41. Naam- De naam is belangrijk om het onderscheid te maken tussen een rechtspersoon en zijn equivalenten in het rechtsverkeer. Het is een element ter bescherming van de vennoten en het rechtsverkeer. Ze wordt vastgelegd in de statuten. Men mag een vennootschap geen verschillende namen geven, of namen in strijd met de openbare orde. Een fantasienaam is uiteraard toegestaan. Wat als men opteert voor de eigen familienaam? De rechtspraak is hier opvallend mild en laat toe een vaak voorkomende naam te gebruiken als maar het vennootschapstype wordt vermeld, evenals de afkorting van de voorna(a)m(en) of de bedrijvigheid. Ze moet verschillen van andere vennootschap, op straffe van een vordering tot naamswijziging (art. 65 W. Venn.). Hierbij is van belang wie er als eerste een bepaalde naam had. Dit is abstract: het is niet vereist dat er concreet (dus in eenzelfde geografisch gebied) verwarringsgevaar bestaat. Een vordering o.b.v. art. 1382 BW kan ook. Een stakingsbevel kan ook, voor zover er concreet gevaar voor verwarring is. De vennootschapsnaam verschilt van de handelsnaam. Hierbij geldt de tijdsprioriteit evenzeer, maar zal er vooral gekeken worden of vennootschappen actief zijn in dezelfde sector of landsgedeelte (concreet verwarringsgevaar). Tijdens de vereffening kan er geen naamswijziging plaatsgrijpen, met het oog op het vermijden van het bedrieglijk spoorloos maken van een vennootschap. § 2 Zetel 42. Zetel- De zetel is de plaats waar derden en vennoten de rechtspersoon kunnen aanspreken en waar toepassing wordt verlangd van de verschillende wetsbepalingen. Het is te vergelijken met de woonplaats van een natuurlijke persoon. De statuten vermelden wat de zetel is. Bij de CV leidt dit anders tot de nietigheid van de vennootschap. Men maakt een onderscheid tussen de maatschappelijke en werkelijke zetel. In België primeert de werkelijke zetel. Hier wordt de effectieve leiding gevoerd, beraadslagen de organen en wordt de administratie gevoerd. Irrelevant is de plaats waar de economische activiteit zich situeert, of wat de nationaliteit is van de aandeelhouders. De statutaire zetel schept dus een vermoeden juris tantum voor derden, doch kan de vennootschap zich er niet op beroepen (bv. statutaire zetel in Brussel, werkelijke zetel in Antwerpen: ze kunnen derden niet dwingen zich te richten tot de niet-bekendgemaakte zetel, nl. Antwerpen ). Zij kunnen beide kiezen voor de betekeningen en briefwisseling. Het belang van de zetel schuilt hem in de territoriale bevoegdheid van de rechtbank (ook voor het verkrijgen van de rechtspersoonlijkheid). Sommige rechtbanken van koophandel zijn befaamd dat ze de Faillisementswet minder strikt toepassen. Ook in internationale context kan de zetel best in andere landen liggen. Tenslotte is de zetel ook van belang voor de toepasselijke taalwetgeving. In het internationaal privaatrecht staat dat de zetel ook de nationaliteit bepaalt (zie verder).

35

De zetel kan verplaatst worden mits een statutenwijziging. Dit behoort tot de bevoegdheid van de Algemene Vergadering. Toch stelt men in de praktijk veelal vast dat de Raad van Bestuur de zetelkeuze mag doen voor zover het om verplaatsing binnen hetzelfde land gaat (en taalgebied10). Tijdens de vereffening mag er geen zetelverplaatsing meer zijn, om te verhinderen dat bepaalde vennootschappen zich zouden onttrekken aan het toezicht van de faillissementsrechter, tenzij de rechtbank homologeert (en dit als het dienstig is voor de vereffening). De zetel dient op alle akten, facturen, brieven, enz. te worden vermeld. De zetel kan in het liberale België ook naar het buitenland worden verplaatst. Dit kan enkel door de Algemene Vergadering 11(mits een 4/5 meerderheid? Vroeger vereiste men eenparigheid omdat nationaliteit een essentieel element is; deze leer geldt evenwel niet meer). In het Lamot-arrest 12van Cassatie werd beslist dat rechtspersoonlijkheid blijft bestaan tijdens de verplaatsing, mits zij is gebeurd in overeenstemming met de wetgevingen van beide rechtsordes en de oorspronkelijke statuten. Bij zetelverplaatsing zal de vennootschap zijn statuten moeten schikken naar de toepasselijke regelgeving, voor zover deze regels de proportionaliteitstoets doorstaan (de vrijheid van vestiging geldt onverkort). Een verplaatsing van een Belgische vennootschap naar het buitenland lag voor in het Vanneste-arrest van de Raad van State. Ook hier werd geoordeeld dat de rechtspersoonlijkheid continueert en geen ontbinding (wat fiscaal belangrijk is) behoeft, tenzij het vestigingsland dit wel voorschrijft. § 3 Nationaliteit 43. Nationaliteit – Dit vraagstuk is vooral belangrijk voor het toepasselijke recht, met name de regelen die de geldigheid, erkenning of werking (zoals interne organisatie, nietigheid, ontbinding en oprichting13) van de vennootschap beheersen. Dit is het zogenaamd personeel statuut. Art. 110 WIPR schrijft ter zake voor dat de werkelijke zetel determinerend is. Dit ligt in lijn van de in België geldende werkelijke zetelleer, want het woord hoofdvestiging in art. 100 WIPR bedoelt men geenszins het centrum van de economische bedrijvigheid, maar de plaats waar de belangrijkste belangen van de vennootschap worden behartigt. Art. 4, § 3 WIPR bevat daarvoor een lijst van indiciën in dalende volgorde: bestuurscentrum (leiding), zaken/activiteitencentrum en statutaire zetel. België aanvaardt, volgens art. 110, tweede lid WIPR het renvoi vanwege een andere staat als België het land van incorporatie is. De werkelijke zetelleer wil vooral wetsontduiking voorkomen, door de zg. brievenbusvennootschappen, maar o.g.v. de vrijheid van vestiging zou een vennootschap steeds het aantrekkelijkste recht mogen kiezen (zie verder).

10

Anders moeten alle officiële akten worden omgezet in de andere taal wat de bevoegdheid van de AVA is. Het gaat immers om wijziging van het toepasselijke recht. 12 Feiten: een company limited kwam naar België. De vraag rees of de dertigjarige tijdsduurbeperking gold vanaf de intrede in de Belgische rechtsorde, of vanaf haar oprichting in Engeland. Cassatie oordeelde dat die bepaling gold vanaf de intrede in België, doch omdat ze geen bestaansvoorwaarde was, enkel het rechtsgeldig bestaan in België betrof en niet het bestaan van de rechtspersoonlijkheid zelf. 13 Niet: de vertegenwoordiging of bepalingen van het milieurecht. 11

36

Andere landen, zoals de Angelsaksische landen en Nederland, opteren voor de incorporatieleer. Hier wordt vennootschap beheerst door de regelen van het land waar ze haar registered office heeft. Het toepasselijke vennootschapsrecht zal dan gehandhaafd blijven als men uitwijkt naar andere landen. Het spreekt voor zich dat brievenbusvennootschappen hier veel eenvoudiger zijn. De incorporatieleer is dan ook vooral voor expansieve economieën. In uitzonderlijke gevallen kan een vennootschap bipatride zijn door een combinatie van beide soorten doctrine, zoals een in het Verenigd Koninkrijk opgerichte vennootschap met werkelijke zetel in België. Het toegewezen vennootschapsrecht regelt ook de verhouding tussen aandeelhouder en vennootschap. De lex rei sitae geldt niet voor de effecten van aandeelhouders. In deze context is het Shell-arrest van belang. Het Franse Hof van Cassatie moest zich hier buigen over het probleem dat Shell o.g.v. het Besluit Effectenvernieuwing, dat gericht was om de naoorlogse namaak te stoppen, haar aandelen uit omloop had genomen. Enkele Franse aandeelhouders waren hierbij laattijdig. De eisers beriepen zich op het Franse recht, de lex rei sitae, maar Cassatie oordeelde de band geregeld werd door het nationale recht dat op de vennootschap van toepassing was. Naast de regelen die op een vennootschap van toepassing zijn, moet er nagedacht worden over de erkenning van buitenlandse vennootschappen. In België verleent art. 58 W. Venn. van rechtswege de erkenning, ongeacht het land van incorporatie of ongeacht verdragen. De regel geldt niet voor de vennootschappen uit de non-profitsector. In Europa geldt a fortiori de vrijheid van vestiging, ex art. 54 VWEU. Dit houdt in dat een lidstaat alle rechtspersonen moet erkennen die opgericht zijn volgens het recht van één der lidstaten en met statutaire zetel, of werkelijke zetel in één van de lidstaten. 2 belangwekkende arresten van Europees Hof van Justitie verdienen de aandacht. Het eerste is het Centros-arrest. Hier had een Deens koppel een private company limited opgericht in Engeland met erg weinig minimumkapitaal. Dit deden ze om de Deense minimumvereisten te omzeilen. Ze richtten een bijkantoor op in Denemarken, maar dit werd geweigerd. Het Hof gebruikte in deze case de Cassis de Dijon-criteria. Dit zijn criteria waaraan maatregelen die het vrij verkeer belemmeren een proportionaliteittoets (rule of reason) moeten doorstaan. Is het in het algemeen belang? In casu gaat het over een grensoverschrijdend belang. Is er non-discriminatie inzake nationaliteit? Is de maatregel noodzakelijk om het doel te bereiken? Zijn er maatregelen die minder belemmerend, en dus efficiënter zijn? In deze casus oordeelde het Hof dat het omzeilen van minimumvereisten zeker geen misbruik is. Meer nog: het behoort tot de eigenheid van de douane-unie en het openzetten van de grenzen dat men het economisch beste recht kiest. Het argument dat de minimumvereisten schuldeisers beschermden, werd van tafel geveegd met de redenering dat ook andere vennootschappen zich konden vestigen met een gebrek aan minimumkapitaal. Centros mocht geen exemplarisch voorbeeld zijn. Men ziet hierin de erkenning door Europa van de incorporatieleer (en brievenbusvennootschappen).

37

Daarnaast is er het Überseering-arrest. Dit ging om een Nederlandse vennootschap die renovatiewerken aan een parkeergarage deed, maar waarbij een aannemer die fout uitvoerde. Ze dagen deze voor een rechtbank in Düsseldorf, maar die stellen dat het Duitse recht van toepassing is omdat de aandeelhouders van Überseering 100% Duits waren. Omdat het Duitse recht gold, en hun statutaire zetel niet in Duitsland lag, werd de vennootschap het vereiste procesbelang ontzegd (dit hadden ze niet op grond van het Duitse recht, want hadden geen rechten op het gebouw). Het Hof oordeelt andermaal dat de vrijheid van vestiging tot gevolg heeft dat men vennootschappen uit andere lidstaten moet erkennen. De werkelijke zetelleer mag aldus niet zo ver gaan dat in het buitenland opgerichte vennootschap wordt miskend. In België was men nooit te streng bij deze zetelleer.

38

Hoofdstuk 6: Vennootschappen met onbeperkte aansprakelijkheid § 1 Intern bestuur 44. Algemeen- Het gaat hier vooral over de vennootschapstypes die zeer sterk bij het gemene recht aanleunen. Ze zijn in essentie doodgewone contracten, die intuitu personae worden gesloten. Ze zijn steeds tweehoofdig op straf van ontbinding. Er geldt een geschriftvereiste14, er is een grote wilsautonomie en het bestuur is meestal niet georganiseerd: de vennoten oefenen zelf bestuur en toezicht uit. Elke vennoot heeft één stem, ongeacht zijn inbreng, en beslissingen worden unaniem genomen. De vertegenwoordiging geschiedt via –vermoede- lastgeving. De aandelen kunnen, per conclusie, evenmin vrijelijk worden overgedragen. Hiervoor is unanimiteit vereist. Het wegvallen van een vennoot of het faillissement van een vennoot leidt tot ontbinding. Voor de nietigheid gelden alle gemeenrechtelijke gronden. De vennoten zijn onbeperkt aansprakelijk. Dit houdt in dat de schuldeisers zowel het maatschappelijk fonds, en in ondergeschikte orde de vennoten kunnen aanspreken. Enkel de commanditaire vennoot geniet een aansprakelijkheidsbeperking. Er gelden geen minimumkapitaalvereisten, kapitaalvormingsregels of kapitaalbescherming. Onderling zijn de vennoten gehouden volgens de regels van schuldsplitsing (bij burgerlijke vennootschappen) of hoofdelijkheid (handelsvennootschappen). Bij de Vof is men steeds hoofdelijk gehouden. 45. Bestuur - Intern – Het bestuur houdt in extenso de omvattende activiteit van instandhouding en ontwikkeling van de onderneming in haar geheel in. Het beheer houdt het in stand houden van het vermogen in. De bestuursregeling omvat 2 aspecten: intern en extern. Intern gaat het om de regelen inzake het tot stand brengen, vervolgen en beëindigen van de bestuursverhouding. Dit gaat o.m. over de aansprakelijkheid, bevoegdheden voor leidinggevende beslissingen en rekening- en verantwoordingsplicht t.o.v. aandeelhouders. Extern gaat het om hoe de vennootschap optreedt in het rechtsverkeer. 15Dit houdt o.m. in wie er mag optreden, welke bevoegdheden hij heeft, wat de gevolgen van onbevoegd optreden zijn en dergelijke meer. In beginsel geldt dat wat intern geldt ook extern geldt. De bevoegdheden worden beperkt op 2 wijzen: kwantitatief en kwalitatief. Dit eerste houdt in dat bepaalde bedragen niet overschreden mogen worden. Dit tweede houdt in dat er beperkingen zijn op vlak van materie (bv. men mag geen leningen of kredieten aangaan). De bevoegdheden kunnen ook door interne collegialiteit worden beperkt: men moet steeds met een meerderheid een beslissing nemen, of ondertekenen (meerhandtekeningsclausule, dit is vooral extern). 14

Het bewijsrecht van het Burgerlijk of Handelsrecht geldt. Voor derden is de vennootschap een feit: zij mogen alle bewijsmiddelen rechtens gebruiken. Vanaf de publicatie in het BS wordt ze tegenwerpelijk aan eenieder. 15 Gaat het om een zuivere lastgeving? Dit wordt betwist. Men neemt aan dat de lastgeving op de interne verhouding niet zonder meer mag worden toegepast, maar uit de vennootschapsovereenkomst zelf de regelen van vertegenwoordigingsverhouding zal moeten afleiden.

39

Als er geen bestuurders werden aangeduid dan is elke vennoot apart bestuursbevoegd als beherende vennoot (art. 36 W. Venn.). Conflicten zijn in zulke situaties niet te vermijden. Daarom mag een beherende vennoot enkel daden van beheer stellen. Dit moet men in de economische betekenis vatten: handelingen,die gelet op het doel van de vennootschap geen daden van beschikking zijn in de economische betekenis vallen onder de bevoegdheid van de beherende vennoot. Men denke aan courante aan- en verkopen. Elke beherende vennoot beschikt over een veto. Dit moet men vóór de handeling uitoefenen. Dit heeft evenwel geen gevolg voor derden, behoudens kennis van de derde. Als de beheershandeling is gesteld, is het veto zonder gevolg, en de beheershandeling dus geldig, met gebeurlijk de aansprakelijkheid van een vennoot. Men kan ook een zaakvoerder aanduiden om het bestuur waar te nemen. Zij hoeven geen vennoot te zijn. Er zijn 3 soorten: de statutaire zaakvoerder-vennoot, statutaire zaakvoerder niet-vennoot en de zaakvoerder die als loutere mandataris krachtens de statuten werd aangesteld (hun benoeming is de uitvoering, doch niet een onderdeel van de vennootschapsovereenkomst). Eens de zaakvoerders benoemd zijn, worden ze exclusief en algemeen (behoudens statutaire afwijking) bestuursbevoegd en mogen de vennoten niet meer tussenkomen. Ze mogen alle handelingen stellen die nodig zijn om het doel van de vennootschap te bereiken. Als hij geen bevoegdheid heeft, kunnen de vennoten hem machtigen. Er geldt geen beperking op het aantal zaakvoerders, en de statuten bepalen hoe de meerderheden en materies worden geregeld (zo niet blijf elk apart bevoegd om afzonderlijk te handelen, art. 34 W. Venn.) Bevoegdheidsbeperkingen van o.a. kwalitatieve aard zijn derden tegenwerpelijk. In beginsel blijven ze gedurende de gehele bestaansduur van de vennootschap. Het gaat om een professioneel mandaat, waardoor men vermoedt bezoldigd te worden. Het ontslag van een statutaire vennoot-zaakvoerder kan enkel bij unanimiteit. Daarnaast kan afzetting o.b.v. art. 33 W. Venn. indien er gegronde redenen zijn bewezen, zoals grof wanbeleid of seniliteit. Dit wordt door de rechtbank bekeken en uitgesproken. Er kan eventueel schadevergoeding worden gevorderd. In beginsel gaat ook de vennootschap dan teniet, maar de statuten kunnen anders voorschrijven. Deze regels zijn suppletief, en eventueel kan een zaakvoerder-vennoot ook via ¾ meerderheid worden afgezet. Statutaire niet-vennoten kunnen worden afgezet bij unanimiteit of bij dwingende redenen (opnieuw behoudens statutaire afwijking. De niet-statutaire vennoot kan ad nutum (zonder motivering, zonder meerderheid, zonder opzeg) worden afgezet. De statuten kunnen stellen dat het eenparig, dan wel door de helft van de vennoten moet worden genomen. Zijn er opzeggingsmogelijkheden als zaakvoerder? De statutaire vennootzaakvoerder mag enkel zijn opzeg geven omwille van ernstige redenen. Zo niet zal hij schadeplichtig zijn t.o.v. zijn medevennoten. Hoe zit het met de aansprakelijkheid van een zaakvoerder? Dit wordt beoordeeld zoals een lasthebber, met dien verstande dat hij een bezoldigd professioneel is en dus strenger zal worden beoordeeld. De zaakvoerder handelt zoals hem, op dat ogenblik, het meest geschikt leek in functie van de belangen van de vennootschap. Hij beschikt daarbij over een zekere

40

beoordelingsmarge. Hij heeft het recht de zaken van de vennootschap te bevoordelen en vrij te besturen mits hij te goeder trouw is. Beoordelingsfouten en beleidsbeslissingen worden marginaal getoetst aan het vennootschapsbelang. Een corollarium met de beoordelingsmarge is de plicht om te besturen; het verwaarlozen maakt een fout uit. Beheersfouten, andere dan beleidsbeslissingen, maken een wanprestatie uit en leiden tot schadevergoeding. Als de vennootschap geen rechtspersoonlijkheid heeft, kan iedere vennoot (behoudens de statuten een meerderheid voorschrijven, maar bij bedrog van de zaakvoerder mag hij zelfs tegen een meerderheid in een vordering instellen) schade vorderen, met inbegrip van gederfde winst en geleden verlies. Als ze rechtspersoonlijkheid heeft zal de Algemene Vergadering gerechtigd zijn op te treden. § 2 Extern bestuur 46. Vertegenwoordiging – Wanneer een vertegenwoordiger binnen de bevoegdheid blijft, die hem door een vertegenwoordigde is geschonken, zal de rechtshandeling die hij in naam en voor rekening van de vertegenwoordigde heeft gesteld, worden toegerekend. Deze klassieke definitie bevat alle elementen die hieronder stelselmatig worden besproken. Vooreerst moet men de vereiste hoedanigheid hebben. Dit moet de vertegenwoordiger aangeven aan de wederpartij. Bij gebreke daaraan wordt men verondersteld zelf contractspartij te zijn. Als men stelt in naam van iemand te handelen, dan is men niet persoonlijk gebonden. Veelal geschiedt de kennisgeving impliciet (bv. volmacht, kledij of bedrijfswagen): bij twijfel moet de zaakvoerder aangeven dat hij handelt als vertegenwoordiger, hij draagt de bewijslast. Art. 62 W. Venn. bevat daarbij de regel dat de zaakvoerder na zijn handtekening zijn hoedanigheid moet vermelden. Dit geldt enkel voor de vennootschappen met rechtspersoonlijkheid. Art. 80 W. Venn. schrijft voor de BVBA en NV voor dat ze een reeks andere gegevens moeten vermelden (die in art. 78 W. Venn. staan). Anders worden zij persoonlijk aansprakelijk gesteld of schadeplichtig. Over de persoonlijke gebondenheid bestaat hier wel twijfel (de rechter beslist zelf). Men moet de vertegenwoordiging ook kunnen legitimeren. Dit is een bewijs dat men gerechtigd is als vertegenwoordiger op te treden. In het gemeen recht gebeurt dit door het voorleggen van een volmacht aan de wederpartij. Die kan dit ook niet nuttig achten, waardoor hij op eigen risico handelt. Veelal gebeurt de legitimatie informeel, bv. op basis van vroegere betrekkingen. Voor rechtspersonen geldt a fortiori dat de bekendmaking van het benoemingsbesluit een erga omnes legitimatie is (art. 76 W. Venn.). Zie ook randnummer 39: onregelmatige benoemingen hebben geen belang voor het al dan niet tegenwerpelijk zijn. Een gebrek aan bevoegdheid weegt slechts dan niet meer op de derde als de derde er redelijkerwijze van mocht uitgaan dat de vertegenwoordiger de bedoelde handeling in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger mocht stellen. De vertegenwoordiger moet over bevoegdheid beschikken. Dit blijkt in het gemeen recht uit de volmacht. Als er geen volmacht werd gevraagd heeft de vertegenwoordiger

41

waarschuwingsplicht. Heeft hij zulks niet gedaan dan wordt hij aansprakelijk gesteld voor de gestelde handelingen (schijnleer of art. 1382 BW). Hij wordt echter NOOIT persoonlijk gebonden. Als er een volmacht werd gevraagd dan weegt het risico op de derde. Als een volmacht onduidelijk is, dan zal de vertegenwoordiger eventueel de vraag krijgen uit te leggen. Deze verklaringen verbinden de vertegenwoordigde niet. Toch zal ze wel gebonden zijn door zijn verklaringen als de wederpartij door en onduidelijke volmacht, mede in het licht van de verklaringen, mocht geloven dat de bewuste handelingen binnen de bevoegdheid van de vertegenwoordiger viel. Bij twijfel zal de wederpartij er goed aan doen een uitdrukkelijke volmacht van ALLE vennoten te vragen. In beginsel heeft diegene die wettelijke bestuursbevoegdheid heeft vertegenwoordigingsbevoegdheid in een vennootschap. Dit wordt omlijnd in zijn benoemingsbesluit en statuten (het statutair doel 16 is in zekere zin ook een bevoegdheidsbeperking). Door publicatie wordt dit tegenwerpelijk aan derden. Men denke aan de meerhandtekeningsclausules of de kwalitatieve beperkingen. Wijziging of intrekking van de bevoegdheid kan door de vennootschap niet worden tegengeworpen, tenzij ze regelmatig werd bekend gemaakt, of de derde te kwader trouw is. Handelingen gesteld binnen het maatschappelijk doel, maar met afwending van de macht (bv. lening voor de vennootschap, die eigenlijk lening voor de vennoot is) zullen niet toegerekend worden, tenzij de derde te kwader trouw is. Indien de volmacht niet volstond voor de handeling te stellen, kan de vertegenwoordiger optreden onder voorbehoud van bekrachtiging. Beide partijen mogen niets doen dat tegen verwezenlijking voorwaarde ingaat, aangezien de overeenkomst hangende de voorwaarde bestaat. Als de rechtspersoon weigert, dan kan de wederpartij de bestuurder niets kwalijk nemen, vermits hij gewaarschuwd is. De bekrachtiging geschiedt door het bevoegde orgaan: dit zal de zaakvoerder of de vennoten zijn. Als er sprake is van overschrijding van het statutair doel, dan kan de bekrachtiging eveneens voor zover dit niet indruist tegen de wettelijke regels binnen hetwelk de vennootschap haar doel moet omschrijven, en mogen verworven rechten van derden niet worden aangetast. Er zal ook eerst een statutenwijziging moeten voorzien worden. De bekrachtiging retroageert: de vennootschap wordt ab initio gehouden. De wederpartij moet een redelijke termijn wachten en mag niets ondernemen zich van de handeling te ontdoen tot de bekrachtiging is gevolgd of geweigerd. 47. Schijnleer – Een handeling zal de vennootschap toerekenbaar zijn wanneer bij de wederpartij het rechtmatig geloof werd gewekt dat zij bevoegdelijk werd gesteld. De schijn moet toerekenbaar zijn aan de vennootschap. Dit wil zeggen dat de schijn werd gewekt door de vennootschap of het orgaan dat ter zake bevoegd was. Het is onbelangrijk of deze schijn voortvloeit uit een verzuim, een fout of gedragingen en handelingen. Met de verklaringen, verduidelijkingen en gedragingen van de vertegenwoordiger mag GEEN rekening gehouden worden. Hij is niet bevoegd zijn opdracht uit te leggen of te verruimen. In deze context wordt weer op art. 77 W. Venn. gewezen: behoudens kwade trouw, zal een 16

Dit wordt normaal niet gepubliceerd bij de gemeenrechtelijke vennootschapsvormen (de TV, maatschap en SV) zodat de vennootschap steeds zal moeten aangeven dat de derde kennis droeg van het doel.

42

onregelmatige benoeming niet tegenwerpelijk zijn aan derden. In dit verband geldt wel dat de schijn niet door het tot aanstelling bevoegde orgaan moet zijn opgewekt, maar ook door een zelf-aangestelde vennoot. Er moet rechtmatig vertrouwen zijn in hoofde van de derde; lichtzinnigheid wordt niet beschermd door het schijnmandaat. Dit houdt ook in dat de derde te goeder trouw is. Handelingen die buiten het maatschappelijke doel vallen van de vennootschap worden slechts dan toegerekend als de derde mocht aannemen dat de handeling niet vreemd was aan de vennootschap. Zo ook zal een handeling niet toerekenbaar zijn aan de vennootschap als de onregelmatigheid van de volmacht zeer duidelijk gebleken was. Het klassieke voorbeeld is het Cassatie-arrest van ING: enkele frauduleuze personen hadden zich uitgegeven als bankvertegenwoordigers, dit zijn zelfstandige bancairs (maar geen orgaan) die bepaalde diensten mogen verrichten. Zij hadden enkele klanten beleggingsinstrumenten aangeboden die fiscaal voordelig waren. Ze verdwenen met de noorderzon na betaling. De misnoegde klanten stelden dat er schijn van bevoegdheid was door de hoofding op de brieven: er stond het logo van ING op. Cassatie stelde echter dat ze beter hadden moeten weten dat de bankagent zulke bevoegdheden niet had en ING zelf hadden moeten contacteren. De vertegenwoordiger is nimmer zelf gehouden de handeling uit te voeren. Dit wordt expliciet bevestigd in art. 61 W. Venn.. De vertegenwoordiger gaat niet vrij uit: de onbevoegde vertegenwoordiger die slim zijn mondje had gehouden zal tot schadevergoeding gehouden zijn. Er zijn enkele uitzonderingen: zo is er de middellijke vertegenwoordiger (bij naamlening), die enkel voor rekening van een ander werkt. De naamlener zal dus wél gehouden zijn. Daarnaast geldt dat bij het voorleggen van een volmacht het risico op de wederpartij ligt, waardoor de schadeplicht vervalt. Tenslotte kan een vertegenwoordiger zich ook persoonlijk verbonden hebben tot alles wat buiten zijn bevoegdheid viel (art. 1997 BW). Wat gebeurt er bij gepubliceerde bevoegdheidsregelen, bij bestuurders van rechtspersonen? Logischerwijze denkt men dat er hier nooit aansprakelijkheid is, maar dit wordt niet aanvaard. Deze bestuurders zijn ook schadeplichtig als ze geen inspanning hebben gedaan hun onbevoegdheid onder de aandacht te brengen. 48. Toerekening van onrechtmatige daden - Onrechtmatige daden zijn innerlijke feiten, die niet aan abstracte entiteiten als een rechtspersoon, bij wie het bewustzijn ontbreekt, kunnen worden toegerekend. Dit is gelet op het overwegende belang van rechtspersonen in het rechtsverkeer uiteraard een slecht uitgangspunt. Sinds vroeger al rekent met onrechtmatige daden onrechtstreeks toe aan rechtspersonen. Daarbij is het van belang welke hoedanigheid de persoon heeft: orgaan, aangestelde of lasthebber. Op basis van art. 1384 lid 3 BW worden aanstellers voor de fouten tijdens en naar aanleiding van de aanstelling van de aangestelde aansprakelijk gesteld. Dit is een zeer lichte band: ook zwartwerk valt eronder. De vennootschap is enkel aansprakelijk voor de schadevergoeding, doch het feit wordt haar geenszins toegerekend. Aldus zal een stakingsvordering onmogelijk

43

zijn, tenzij de vennootschap de bewuste handeling heeft opgelegd of in stand heeft gehouden. Bestuurders worden vanaf de Tweede Wereldoorlog al niet meer als aangestelden aangezien, omdat een gezagsverhouding vereist is. Dit is uiteraard niet het geval (zelfs niet als ze bevelen krijgen van de aandeelhouders, maar ook met de nodige nuances zoals gezien in de cursus arbeidsrecht). Aangestelden worden benevens de vennootschap ook zelf aansprakelijk gesteld, doch zal evt. art. 18 WAO bevrijdend kunnen werken. Lasthebbers van de vennootschap werden oorspronkelijk enkel persoon gehouden de schade te vergoeden, zelfs als hun fout verband hield met de uitvoering van de last. Het gemeen recht vindt immers dat onrechtmatige daden niet kunnen worden toegerekend aan de lastgever, omdat dit enorm onrechtvaardig zou zijn. Toerekening van onrechtmatige daden van lasthebbers wordt enkel aanvaard als het behoort tot de beperkte kring van bevoegdheden waarvoor zijn mandaat gold. Er moet m.a.w. sprake zijn van een aan de lastgeving inherente daad. Inherent betekent dat er een zeer nauw verband moet zijn met het mandaat. Volgens deze redenering kunnen precontractuele fouten (ex art. 1382 BW), zoals precontractueel bedrog, wél worden toegerekend. Een voorbeeld is dat lasthebbers verzwijgen dat een verhuurde winkel eigenlijk haar milieuvergunning niet verlengd zag. Dit is wel toerekening in de enge zin: er zal gebeurlijk nietigheid van het contract zijn, maar geen geldelijke schadevergoedingsplicht in hoofde van de lastgever. Lasthebbers worden veelal bekendgemaakt (“prokuristen”: stellen enkele rechtshandelingen (in naam) en voor rekening van de vennootschap, zoals bv. een brouwerijlasthebber, vastgoedlasthebber), ondanks er ter zake geen enkele vereiste geldt, maar hun bevoegdheidsbeperkingen zijn niet tegenwerpelijk. Op het beginsel dat er geen toerekening is gelden 2 schijnuitzonderingen: als de lasthebber een wanprestatie begaat, geldt er toerekening op basis van de contractuele aansprakelijkheid. Daarnaast geldt dat als men een uitvoeringsagent inschakelt men diens fout niet als eigen overmacht kan inroepen, tenzij die uiteraard zelf overmacht kon inroepen. Een uitvoeringsagent staat een ander geheel of gedeeltelijk bij in het uitvoeren van de verbintenissen. Uitvoeringsagenten genieten de quasi-immuniteit, doch geldt er geen samenloopverbod bij misdrijf of niet contractuele fouten (fout en schade…). Het doel was immers exoneratiebepalingen te vrijwaren. Een bestuurder kan dergelijk hoedanigheid wél hebben. Veruit het belangrijkste is de orgaanaansprakelijkheid. Haar oorsprong ligt in het feit dat men voor fouten van bestuurders vaak geen adequate oplossing had en dat deze personen steeds een authentieke volmacht aan de hypotheekbewaarder moesten voorleggen bij onroerende transacties. Fouten van het orgaan worden aldus toegerekend aan de vennootschap, omdat de vennootschap deze geacht heeft zelf te begaan: de organen vereenzelvigen zich met de rechtspersoon. Deze rechtstreekse toerekening is evenwel eenzijdig en brengt geen absorptie met zich mee: het orgaan blijft ook zelf aansprakelijk. Regres vanwege de rechtspersoon is wel mogelijk. Ten vergelijke: in het publiekrecht is iedere persoon die een minimaal deel van het staatsgezag uitoefent, een orgaan. In het

44

vennootschapsrecht is de lijst limitatief. De wet verleent de hoedanigheid orgaan. Er gelden wel definities, zoals ‘het belast worden met functies, die mutatis mutandis door de natuurlijke personen worden uitgevoerd’. Edoch zijn deze criteria, of woordenboekdefinities niet doorslaggevend. De hoedanigheid orgaan geldt voor: -

-

NV: raad van bestuur (niet de individuele bestuurders, behalve de gedelegeerde bestuurder), het orgaan belast met het dagelijks bestuur; de met vertegenwoordiging belaste persoon of personen ; het directiecomité; de vereffenaar; de commissarisrevisoren; algemene vergadering BVBA: zaakvoerder; commissaris-revisor; algemene vergadering VOF: zaakvoerder; beherende vennoten.

De kwalificatie is van belang omdat organen geen volmachten moeten voorleggen. Ook op vlak van procesrecht geldt dit. Handelingen van organen worden toegerekend zo er tussen daad en functie een zeer nauw verband bestaat. De daad moet –schijnbaar- binnen de formele kring van bevoegdheden worden gesteld. Dit is veel strikter dan wat voor aanstellers vereist is. Toch wordt het belang van de orgaantheorie steeds meer gemilderd: de vanuit Nederland overgewaaide theorie van toerekening naar verkeersopvattingen is beter en wordt zelfs steeds vaker door rechters toegepast. In het burgerlijke recht onderneemt men immers vaak geen poging de identiteit van de schadeverwekker te achterhalen en rekent een bepaalde daad aan een rechtspersoon toe als ze klaarblijkelijk uitgaat van een bepaalde organisatie, behoudens tegenbewijs. Aldus worden daden toegerekend als het redelijk is aan te nemen dat er voldoende band is tussen handeling en rechtspersoon. De redelijk derde is de maatstaf. De bewijslast wordt aldus omgekeerd. Daarbij is het op te merken dat het twijfelachtig is als iemand van een lokale afdeling een fout begaat, dit ook aan de hoofdafdeling mag worden toegerekend, bij gebreke aan voldoende associatie. Art. 5 Sw. is een perfecte illustratie van het criterium van redelijk derde: misdrijven die een intrinsiek verband houden met de verwezenlijking van het doel of de waarneming van de belangen van de vennootschap, worden geacht voor zijn rekening te zijn gepleegd (in concreto te beoordelen). De orgaantheorie blijft evenwel toch ergens van belang, omdat de arbeidsongevallenwet het slachtoffer het recht geeft op te treden tegen de dader, tenzij deze aangestelde, werkgever of collega-werknemer is. De werknemer die aangevallen werd door een gedelegeerd bestuurder met een heftruck werd niet toegelaten op grond van deze wet, omdat de gedelegeerde bestuurder als werkgever werd gezien (vereenzelviging met de rechtspersoon). Een illustratie bij het bovenstaande is het Cassatiearrest van 1954 dat een stakingsvordering toeliet indien aangestelden gedwongen werden de handelingen te stellen of ze heeft laten voorbestaan. Relevant daarbij is de mate van zelfstandigheid van de handelende persoon: als ze een distribiteur of agent een zwartmaak-campagne heeft laten opzetten, dan kan er geen stakingsvordering worden ingeleid.

45

Hoofdstuk 7: Werking aansprakelijkheid.

van

vennootschappen

zonder

(of

met

onbeperkte)

§ 1 Vermogen en maatschappelijk fonds 49. Vermogen in een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid - Deze types zijn gewoon overeenkomsten die als een res inter alios acta tegenwerpelijk zijn aan derden door hun bekendmaking en hun vaste datum. De verbintenissen worden rechtstreeks door de vennoten aangegaan en geschiedt op grond van de vennootschapsrechtelijke vertegenwoordiging: derhalve is vereist dat de handelende wel degelijk bevoegd moest zijn (behoudens schijnleer of ongerechtvaardigde verrijking). Een vaak aangehaald voorbeeld is dat van de praeses van het VRG (bekeken als feitelijke vereniging). De vennoten zijn onbeperkt aansprakelijk en kan niet worden wegbedongen, tenzij de derde afstand doet van dit recht. De onderlinge contributio kan wel worden geregeld. Er geldt daarbij geen volgorde van vervolging, maar de goede trouw vereist dat schuldeisers eerst de vennootschap aanspreken. Immers indien een schuldeiser enkel een vennoot aanspreekt moet hij wachten tot de vereffening-verdeling van het vermogen om diens deel uit te winnen. Als hij gehele vermogen aanspreekt zal hij het meteen te gelde kunnen maken. De vennoten kunnen zich eventueel beroepen op schuldsplitsing, tenzij ze handelaars zijn. In de tijdelijke vennootschap is men steeds hoofdelijk aansprakelijk. Het vermogen is een vorm van mede-eigendom. De vennoten kunnen evenwel door de vennootschapsregels niet individueel beschikken over de goederen van de vennootschap. Dit kan pas nadat de vennootschapsovereenkomst beëindigd is, werd ontbonden, opgezegd of wanneer de termijn verstreken is. Er is een verschil tegen het verbod de uitonverdeeldheidtreding (art. 815 BW) te vorderen en de opzeg: dit laatste kan wél, maar is vaak statutair uitgesloten. Persoonlijke schuldeisers van een vennoot kunnen diens goederen en zijn deel in de vennootschap vorderen. Toch kan hij louter bewarend beslag leggen op dit aandeel in de vennootschap (niet: corresponderend activum): hij kan niet tot uitvoerend beslag overgaan omdat de vennoot dit ook niet kon, dan mits unanimiteit (uitvoerend beslag veronderstelt overdracht van de aandelen). Hij kan a fortiori ook het persoonlijke recht van opzeggingsrecht niet zijdelings gebruiken. De reden is dat de vennootschap een doelvermogen creëert dat een tegenwerpelijk feit is voor derden, op voorwaarde dat er vaste datum is. Slotsom is dat de persoonlijke schuldeisers geen verhaal kunnen uitoefenen op de vennootschapsgoederen: ze kunnen de uitonverdeeldheid niet vorderen en moeten hopen de ontbinding (bv. wegens overlijden van hun schuldenaar) te kunnen vorderen om het breukdeel van de schuldenaar op te eisen. Vennootschapsschuldeisers, die van alle vennoten schuldeiser zijn, staan er beter voor. Men zegt dat het vennootschapsvermogen het preferentieel executieobject is van vennootschapsschuldeisers. Zij kunnen beslag laten leggen op het vermogen van de vennootschap en op het privévermogen van de vennoten. Zij hoeven geen samenloop te vrezen met persoonlijke schuldeisers in de verdeling van de vennootschapsgoederen (=

46

kredietbevorderend). Ze komen wel in samenloop bij het verhaal op het vermogen van een vennoot. Sommige schuldeisers proberen dan maar te bedriegen en hun goederen in een vennootschap te steken: in dit geval kan de actio pauliana. Dit kan als het om een bedrieglijke verarming gaat, met medeweten van de vennootschap, er een bestaande schuldvordering is en er inkorting is van de rechten van de schuldeiser (art. 1167 BW). In dat geval kan pauliaans derdenbeslag. Zijn aandelen überhaupt een verarming: wel zeker, want ze kunnen zeer moeilijk liquide worden gemaakt. Een andere uitzondering op het beslagverbod is de croupierverhouding (art. 38 W. Venn.): in dit geval koopt men de rechten van een vennoot, maar wordt men geweigerd door de medevennoten. Dan worden de opbrengsten van het aandeel voor de ondervennoot, maar de verkopende vennoot blijft t.a.v. derden de persoon die ze moeten aanspreken. Schuldeisers kunnen deze inkomsten opeisen, hoewel ze aan de koper verschuldigd zullen zijn. Het is evenwel een betwiste figuur. 50. Vermogen in vennootschappen met rechtspersoonlijkheid – Verbintenissen in hoofde van deze vennootschappen worden vastgeknoopt aan 2 rechtssubjecten: de vennootschap en de vennoten. Deze dubbele toerekening impliceert dat een vennoot zijn medevennoten kan aanspreken voor regres, maar niet de vennootschap! Deze types zijn altijd onbeperkt aansprakelijk, en bij de Vof en CVOA zelfs altijd hoofdelijk aansprakelijk. Een bijzonder probleem stelt zich bij het faillissement van de vennootschap: als de schuld voortvloeit uit een daad van koophandel, zijn de vennoten dan ook failliet (mits zij uiteraard aan de voorwaarden van faillissement17 voldoen)? Het Hof van Cassatie antwoordde hierop bevestigend in geval van Vof. Voor andere types, zoals de CVOA, is dit betwist, maar consequenterwijze zou dit moeten worden doorgetrokken. Toch is deze Cassatierechtspraak 18 bekritiseerd: het gaat in tegen de idee van rechtspersoonlijkheid (dat een onderscheiden rechtssubject wordt). In de doctrine noemt men een Vof en Comm. V. soms ook wel onvolkomen vennootschappen omdat ze er mede-eigendom zou zijn van de activa en passiva, maar Cassatie wilde niet zo ver gaan. De lege ferenda zou Cassatie tot slot moeten aanvaarden dat de Vof en Comm.V. niet samen met de vennoten failliet zijn. Kan een schuldeiser rechtstreeks een vennoot aanspreken of moet hij eerst de vennootschapsgoederen aanboren. In principe geldt dat er geen volgorde van tenuitvoerlegging is, omwille van de gelijkheid van vennoot en vennootschap, maar wel een volgorde van veroordelingen (art. 203 W. Venn.). Dit houdt in dat men beide, of de vennootschap eerst, moet dagvaarden, waarna de rechter eerst een vonnis velt die de vennootschap veroordeelt en dan in gelijkluidende bewoordingen de vennoten. Het doel was tegenstrijdige beslissingen tegen te gaan. De vennoot kan dezelfde excepties inroepen 17

Namelijk dat u handelaar bent, er staking van betaling is en u geen uitstel meer kan krijgen van de SE. Historisch gezien is het zo dat de VOF een vennootschap is met rechtspersoonlijkheid. De identiteit van de vennoten is heel belangrijk voor de VOF, het wordt nog steeds gezien als een persoonlijk samenwerkingsverband. De VOF wordt door het hof nog steeds gezien als een quasi- rechtspersoon, in strijd met de wet die duidelijk stelt dat het gaat om een rechtspersoon. 18

47

als de schuldeiser, doch geen excepties uit zijn verhouding met de vennootschap. Er is geen schuldvermenging in geval de vennoot vennootschapsschuldeiser is. Er gelden voor vennootschaps – en persoonlijke schuldeisers mutatis mutandis dezelfde regels als bij de vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid. § 2 Transacties 51. Overdracht van aandelen – Gelet op het intuitu personae karakter van de vennootschappen met onbeperkte aansprakelijkheid is er principieel onoverdraagbaarheid van de aandelen (behalve bij unanimiteit). Zoals gezegd kan wel een croupierverhouding, maar bij kwade trouw van de ondervennoot is ze nietig. Overdracht is ruim: het bevat ook erfenissen, schenkingen en het bezwaren met een zakelijk recht. Statutair kan men afwijken, maar men kan nooit volledige overdraagbaarheid voorzien. Zo kan men bij bedongen meerderheid nieuwe vennoten aanvaarden, bv. ingevolge dood, of vervanging toelaten (wat in feite een nieuwe vennootschap is). Ten opzichte van de vennootschap en derden is deze nieuwe aanstelling tegenwerpelijk als men de regels van cessie in acht neemt, evenals de novatie (zie supra voor voorbeelden). De overdrager blijft gehouden voor schulden van voor de tegenwerpelijkheid: naar billijkheid lijkt het immers onlogisch als de schuldeiser vóór de overdracht heeft rekening gehouden met de solvabiliteit van nieuwe schuldenaren (de regels van novatie hebben immers tot doel te voorkomen dat er een slechtere schuldenaar is). De vordering verjaart 5 jaar na bekendmaking (art. 198, §1, eerste lid W. Venn.). De overdrager en overnemer kunnen wel onderling de contributio regelen. § 3 Einde 52. Ontbinding - In principe gelden de gemeenrechtelijke ontbindingsgronden, evenals de bijzondere gronden ex art. 39 W. Venn. Voor vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid is de ontbinding het einde van de samenwerking. Bij de rechtspersonen zal de vennootschap blijven voortbestaan tot de sluiting van de vereffening, met als enige doel de ordentelijke vereffening te bekomen. Tot zolang worden vennoten geen onverdeelde eigenaar van het vennootschapsvermogen. De vereffening houdt in dat alle schulden (ook de schulden op lange termijn) worden gekwijt, waarbij de klassieke zekerheden gelden. Als er winst is wordt de winst verdeeld o.b.v. de verdelingssleutel in de vennootschapsovereenkomst. Vereffeningen kunnen ook negatief zijn, maar dat verhindert de sluiting niet (men kan een kale kei niet stropen). De ontbinding kan van rechtswege: in beginsel geldt er geen termijn, zodat vennootschappen bestaan voor het uiterste maximum waarvoor men kan bedingen (99 jaar). Als er een bepaalde tijd werd bedongen eindigt de vennootschap na de duur. Toch kan de minderheidsaandeelhouder, in wiens voordeel de termijn werd bedongen, zich schuldig maken aan misbruik van minderheid als hij geen verlenging meer wilt. Dit is evenwel eerder uitzonderlijk. De vennootschap gaat ook teniet als de zaken waarvan haar bestaan afhankelijk is, tenietgaan (bv. patrimoniumvennootschap waarvan de goederen worden

48

vernietigd door bliksem). Bij tijdelijke vennootschappen is er ontbinding van rechtswege als haar handeling volbracht is. Eenhoofdigheid is ook een grond van ontbinding van rechtswege. Denk wel terug aan de verblijvings –en voortzettingsbedingen. Het feit dat er over de erfgenamen nog geen beslissing is, impliceert geen ontbinding. Gerechtelijke ontbinding ingevolge wettige redenen (bv. de aanhoudende kwaal van een vennoot) is een tweede manier. Maar dit komt niet zo veel voor, wegens de zware gevolgen en de nieuwe geschillenregeling. De rechter oordeelt soeverein over de wettige redenen. Vaak gaat het om een ernstige wanprestatie de samenwerking hindert, of duurzame onenigheid die de samenwerking onmogelijk maakt (en waarbij de normale werking onmogelijk wordt). Wie zelf in fout was heeft daarbij geen verhaal. De vennootschap kan ook vrijwillig ontbonden worden door de Algemene Vergadering of door opzeg te goeder trouw (bij onbepaalde tijd, doch vaak statutair uitgesloten) .

49

Deel II: kapitaalvennootschappen

50

Hoofdstuk 1 : Kapitaal §1 Functies 53. Begrip - Kapitaal is onuitkeerbaar vermogen. Dit impliceert dat de organen geen activa kunnen teruggeven aan de aandeelhouders wanneer dat tot gevolg heeft dat de rest-activa minder waard worden dan het aanvangsvermogen. Het kapitaal is dus in zekere zin een beschikkingsgrens. De onuitkeerbaarheid betekent evenwel niet dat de activa de vennootschap niet mogen verlaten. Het kapitaal wordt gezien als de instapprijs voor het voordeel van beperkte aansprakelijkheid. Er speelt immers het “moral hazard” probleem: aandeelhouders verdelen winst onder elkaar en kunnen naar believen risico’s nemen, omdat ze niet instaan voor vennootschapsschulden. Dit kan tot gevolg hebben dat ze hun (zware) verliezen afwentelen op de schuldeisers, de maatschappij. Er is daarnaast een onevenwicht: het behoedzame management kan gelast worden door de risicoloze aandeelhouders investeringen te doen, want zij hebben er toch geen last van en verliezen desnoods hun inbreng. Soms is er evenwel het voordeel van beperkte aansprakelijk zonder kapitaalplicht, zoals de VZW. De kapitaalplicht houdt in dat de vennootschap haar jaarrekening openbaart, wat de schuldeisers beschermt want hoe groter het kapitaal, hoe beter de solvabiliteit. Van aanzienlijk belang voor schuldeisers zijn ook de boekhoudkundige verplichtingen. In vele landen wordt het minimumkapitaal bekritiseerd en zelfs afgeschaft (zoals de VS). Er is geen verband tussen de rechtspersoonlijkheid en het kapitaal: de Vof, CVOA, VZW hebben bv. geen kapitaalplicht. 54. Berekeningsbasis voor rechten aandeelhouders – Het stemrecht en winstrecht zijn in beginsel niet proportioneel aan de kapitaalvertegenwoordigende waarde. Dit is te onderscheiden van de economische (of fundamentele waarde): dividenden + meerwaarden die het effect genereert, verdisconteerd in één bedrag. Het is evenmin de marktwaarde (de beurskoers) of de boekwaarde (dit is netto-actief/kapitaal). De kapitaalvertegenwoordigende waarde kan worden uitgedrukt als een nominale waarde of fractiewaarde. Dit eerste houdt in dat de statuten stellen dat elk aandeel €100 waard is. Het andere geval houdt in dat elk aandeel 1/100 vertegenwoordigt. Dit is louter een formeel onderscheid, maar de vennootschap moet kiezen. België was één van de eerste landen om fractiewaarden toe te staan ( BVBA: jaren ’80 afschaffing nominale waarde-verplichtingen, omwille van het feit dat fractiewaarden handiger zijn in geval van kapitaalverhoging). Er geldt een verbod van verkoop van aandelen onder de nominale of fractiewaarde bij de oprichting. Bij oprichting mag ook niet meer worden gevraagd. Aandelen met dezelfde waarde hebben dezelfde (stem)rechten. Bij verschillende waardes gelden verschillende stemrechten: kleinste heeft 1 stem, de rest veelvoud. Dit is problematisch als één aandeel 5 euro kost en je een aandeel koopt voor 8 euro (bij kapitaalverhoging). In dit laatste geval krijg je ook maar 1 stem. Je doet er dus goed aan bij de oprichting te kopen, dan later bij kapitaalverhogingen te kopen. Bij de CVBA is dit suppletief, maar bij de NV dwingend. Hetzelfde geldt bij het winstrecht, proportioneel naar

51

kapitaalvertegenwoordigende waarde, doch is dit slechts suppletief bij de NV. Bij de BVBA hebben alle aandelen dwingend dezelfde waarde en stemrechten. 55. Bescherming schuldeisers – Alle activa zijn het onderpand van de venootschapsschuldeisers. Het absoluut cijfer ervan is irrelevant, maar is wel relevant voor het netto-actief te bepalen. Dit is krachtens art. 617 W. Venn. het totaal actief (+ reserves en overgedragen winsten en verliezen) min schulden en voorzieningen. Hoe groter dit nettoactief is, hoe groter de buffer voor schuldeisers in geval van verliezen of minwaarden n.a.v. liquidatie. In deze zin is het kapitaal het best beschermde deel van het netto-actief: het geeft het deel aan van het netto-actief dat niet mag uitgekeerd worden, tenzij mits zware procedure van de kapitaalvermindering (als men kan aantonen dat er in de toekomst betere winsten zullen zijn) en waarbij latere winsten dan zullen worden gebruikt voor het kapitaal te doen toenemen . De uitkering van een dividend geschiedt door vrijwillige beslissing van het bevoegde orgaan. Art. 617 W. Venn. verbiedt in geval het kapitaal lager is dan het netto-actief dividendenuitkering. Als er bv. 100K kapitaal is, 50K overgedragen verlies en 75K schulden, zal men 51K winst moeten maken om 1K te mogen uitkeren. Art. 633 W. Venn. stelt dat als het kapitaal tot onder 50% van het netto-actief zakt, de Algemene Vergadering moet worden bijeen geroepen voor herstructurering (maar hoewel het een verplichting is, kunnen de aandeelhouders stilzitten op de vergadering en niets beslissen omdat ze winsten verwachten. Vaak zullen kapitaalverhogingen worden gedaan in dit geval) en eventueel kan ook ontbinding. Dit is de alarmbelprocedure. Art. 634 W. Venn. stelt dat iedere belanghebbende tenslotte de ontbinding kan vorderen als het kapitaal onder het minimumkapitaal komt. De beoordeling of kapitaal al dan niet behouden werd, is een juridische, maar vooral boekhoudkundige redenering. Daarom dat de economische realiteit weinig tot geen rol speelt: het kapitaal verandert enkel in geval van kapitaalverhoging of – verlaging. Het naleven van de boekhoudregelen is aldus van wezenlijk belang, omdat men de aansprakelijkheid van bestuurders moet beoordelen in het licht van deze regelen. De wettelijke minima voor de kapitaalvennootschappen zijn: – NV: 61.500 EUR

volledig volgestort

– BVBA: 18550 EUR •

6200 volstort

startersBVBa: 1 euro

– CVBA: 18550 EUR

6200 volstort

– VSO-cvba: 6200 EUR 2500 volstort – Cvoa: geen minimum, maar wel aanduiding van vast gedeelte De sanctie hiervan is oprichtersaansprakelijkheid maar geen nietigheid.

52

§ 2 Financiële verplichtingen 56. Financieel plan (art. 215-440 W. Venn.) – Elke kapitaalvennootschap dient zijn financieringsbehoeften van de eerste 2 jaar in te schatten, door middel van zijn oprichters. Het maatschappelijk vermogen van de vennootschap dient aldus verantwoord te worden. Zowel de aspecten liquiditeit, solvabiliteit als rentabiliteit dienen de worden onderzocht. Het plan wordt bij notaris gedeponeerd die het bewaard en het niet openbaar maakt. Deze verplichting is van belang bij faillissement binnen 3 jaar na oprichting: als de oprichters de vennootschap hebben opgericht met kennelijk inadequaat kapitaal zijn ze aansprakelijk voor het netto-passief na de vereffening. Het is niet vereist dat het faillissement te wijten is aan de onvoldoende kapitalisering. Daarnaast kan men de aansprakelijkheid beperken –hetgeen in de praktijk vaak gebeurt – in het licht van de fout van de oprichter. De curator is als enige vorderingsbevoegd voor deze vordering. Cassatie oordeelde wel ‘zelfs indien een vennootschap met het wettelijk minimumkapitaal is opgericht en zelfs wanneer zij niet binnen de 3 jaar failliet gaat, dan kunnen de vennoten onbeperkt aansprakelijk worden gesteld indien de curator kan aantonen dat er niet voldoende beginfinanciering was, op grond van artikel 1382BW. Dit artikel kan enkel worden ingeroepen voor de schade die derden leden, maar dit wordt soms gelijkgesteld met de schulden die niet werden betaald door de vennootschap”. 57. Startersbvba – Deze modaliteiten van BVBA’s hebben slechts een minimumkapitaal vereiste van €1 (!) – €18.549 . Hij is bedoeld voor beginnende ondernemers, wat derhalve ook tot gevolg heeft dat enkel natuurlijke personen startersbvba kunnen oprichten (of vennoot zijn). Deze personen mogen ook niet meer dan 5% aandelen in andere vennootschappen aanhouden. De startersbvba mag niet meer dan 5 voltijdse werknemers tewerkstellen. Er is een verplichte professionele bijstand (door o.a. accountant of bedrijfsrevisor) bij het financieel plan. Na drie jaar zijn de vennoten hoofdelijk aansprakelijk voor het verschil tussen 18.550 en het kapitaal. Na 5 jaar gelden de vereisten van een gewone BVBA. Het is de bedoeling dat de startersbvba volop winst maken en niet altijd denken aan de kapitaalvorming, maar 25 % van de winst moet altijd gereserveerd worden tot er 18.550 euro kapitaal is. Al bij al is deze vennootschap een slag in het water: Centrosarrest stelt de Europese grenzen open o.g.v. de vrijheid van vestiging en dus kan men bijkantoren vestigen in landen waar een soepelere minimumkapitaalgrens heerst. De vraag rijst naar cumulatie met de ebvba: art. 211bis en 223 W. Venn. zijn van belang en laten dit toe. 58. Vorming kapitaal bij oprichting – Er dient een onderscheid gemaakt te worden tussen inbrengen in geld, natura en zelfs nijverheid. Dit lijkt vreemd: normaal kan enkel wat naar economische maatstaven kan worden gemeten worden ingebracht. Toch is het van belang voor de high tech sector, die enkel immateriële en intellectuele bezittingen hebben. De waarborg van de schuldeisers is hier het exploitatieresultaat. Deze inbreng in nijverheid komt wel niet in aanmerking voor de vorming van kapitaal en kan derhalve in een BVBA niet

53

worden vergoed en in een NV via winstbewijs. Deze inbreng is immers moeilijk te waarderen en niet vatbaar voor beslag door schuldeisers. Bij inbrengen in geld wordt het geld op een bankrekening op naam van de vennootschap geblokkeerd. De vennoot in spe levert een bankattest af aan de notaris. De ratio hierachter was immers het misbruik van vele vennoten. Enkel bestuurders kunnen over dat geld beschikken, maar als er geen oprichting volgt zal het deposito na 3 maand weer worden vrijgegeven. Bij inbrengen in natura is er het gevaar voor overwaardering. De wet beschermt daarom de medevennoten en de schuldeisers (zoals de fiscus bij onderwaardering )door te vereisen dat : – Oprichters beschrijven inbreng, beoordelen opportuniteit en waarde. Dit kan door de rechter enkel bij misbruik worden getoetst (art. 229, 4° en 456, 3° W. Venn.) – Controle door bedrijfsrevisor, verslag aan het publiek van negatieve conclusies (om derden te beschermen) – Oprichters mogen volharden, maar •

Motivering

•

Gevaar aansprakelijkheid bij kennelijke overwaardering

Het waarderingsverslag van de revisor is niet nodig in drie omstandigheden: 1) inbreng effecten/geldmarktinstrumenten genoteerd op gereglementeerde markt: die zijn te waarderen tegen gewogen gemiddelde koers waartegen zij gedurende drie maanden voorafgaand aan inbreng zijn verhandeld. 2) “goed” is reeds gewaardeerd maximaal 6 maand voor inbreng door bedrijfsrevisor volgens algemeen aanvaarde waarderingsnormen 3) uit jaarrekening voorgaand boekjaar, die is gecontroleerd door revisor, zonder voorbehoud, kan reeds een billijke waardering worden afgeleid Even een woord over het probleem van quasi-inbreng (art. 220 en 445 W. Venn.). Deze bepalingen bevatten regels om misbruik te voorkomen. Dit komt bv. voor wanneer de vennootschap met gelden wordt opgericht. Nadien werd dan een onroerend goed van een bestuurder, aandeelhouder of oprichter ingebracht waarmee de vennoot werd terugbetaald. Er wordt een revisorale controle voorzien en een goedkeuring van de Algemene Vergadering (i.p.v. Raad van Bestuur). Om van quasi-inbreng te kunnen spreken moet de betwiste inbreng binnen 2 jaar na oprichting gebeurt en de waarde 10% van het geplaatste kapitaal uitmaakt.

54

59. Volstorting en plaatsing - Van elk aandeel dat in de BVBA of NV wordt gekocht, moet resp. 1/5 en ¼ worden volstort. Dit is niet te cumuleren met het minimumkapitaal. Stel dat BVBA Centros 10 aandelen uitgeeft aan € 20.000 het stuk, dan zal er reeds €40.000 moeten worden volstort en niet €40.000 + €18.550. De verplichting om al een deel te voldoen is om misbruiken tegen te gaan. Bij inbreng in natura moet de volstorting in de NV binnen 5 jaar gebeuren en in de BVBA onmiddellijk. Bij inbreng in geld beslist het bestuur discretionair, maar als er geen reactie volgt van de vennoot dan wordt zijn stemrecht geschorst en loopt er van rechtswege wettelijk interest. Het stem – en winstrecht zijn overigens onafhankelijk van de volstortingsgraad, zij het dat daar voor het winstrecht van kan worden afgeweken. De volstortingsvordering wordt overigens niet op actiefzijde, maar op passiefzijde geboekt: “kapitaal” is het volgestort bedrag, “geplaatst” zijn de onherroepelijke beloftes tot storting, “niet opgevraagd kapitaal” is een negatief cijfer en vertegenwoordigt de volstortingsvorderingen. De intekening op aandelen (de inschrijving) is onvoorwaardelijk en kan niet gemodaliseerd worden met opschortende voorwaarden (dit kan wel bij kapitaalverhogingen). De inschrijving moet geldig zijn en bv. een geldige oorzaak en voorwerp hebben. Er geldt een verbod van inschrijving op eigen aandelen, waarvan de koop door een dochtervennootschap een bijzondere toepassing is. Veelal neemt als reden immers aan dat er anders een cirkel geldt: hetzelfde bedrag draait rond tussen dochter- en moeder vennootschap. Daarenboven zijn dochtervennootschappen de facto te weinig zelfstandig. Het ware verhaal is evenwel de problematiek rond de Generale Maatschappij en De Benedetti. Hij vond dat zijn management de Generale Maatschappij goed zou doen. Hij doet een openbaar overnamebod. Het zetelend management ziet dit niet zitten en trekt het kapitaal met miljarden op. De Benedetti moet dus veel meer geld hebben om een meerderheid te krijgen in de vennootschap. Men moest wel nog iemand vinden om in te schrijven op deze aandelen. De dochter van de maatschappij zou inschrijven op de aandelen van de Generale Maatschappij, ze halen het geld van de Generale Bank (later Fortis), een andere dochter van de Generale Maatschappij. De GB geeft dus een lening aan de andere dochter van de GM. De overnamepoging van de Benedetti was dus mislukt De ratio is dus dat men autocontrole wil vermijden. De moeder controleert de dochter, de dochter is aandeelhouder in de moeder, het aandeelhouderschap is dus een fictie. Er zijn geen externen meer die het bestuur kunnen controleren: de aandeelhouder is de dochter, maar de dochter wordt zelf gecontroleerd door de moeder. De moedervennootschap controleert de facto dus zichzelf. De sanctie bij onregelmatige inschrijving is dat alle rechten worden geschorst tot ze worden vervreemd, de stroman (dochter) persoonlijk gebonden is en dat de oprichters zullen moeten volstorten. Er is dus geen nietigheid van de vennootschap. § 3 Oprichtersaansprakelijkheid 60. Oprichtersaansprakelijkheid – Deze specifieke rechtsfiguur werd gecreëerd om derden te beschermen tegen de nadelige gevolgen van de vroegere retroactieve nietigheid van

55

vennootschappen. Vandaag dient zijn om gebreken in oprichting en kapitaalvorming op te vangen met aansprakelijkheid, eerder dan nietigheid van vennootschap. De aansprakelijkheidsregeling is een herstelregeling: zij stelt geen einde aan de aan de aansprakelijkheid of aan de verbintenissen van de in gebreke blijvende partij. Zo zullen inschrijvers blijven instaan voor de volstorting, ook al was de oprichter aansprakelijk voor een te klein aanvangskapitaal. De artikelen 229 W. Venn. (BVBA) en 456 W. Venn. regelen de oprichtersaansprakelijkeid. Elk statutair beding dat de oprichtersaansprakelijkheid uitsluit is ongeldig (art. 456 W. Venn.). Oprichtersaansprakelijkheid verhindert niet dat men een beroep doet op art. 1382 BW als een oprichter een onrechtmatige daad stelt. Wie is een oprichter in de zin van het W.Venn.? Dit zijn de personen die bij de oprichting van de vennootschap zijn verschenen als contractspartij (art. 450, lid 2 W. Venn.)(rechtstreekse inschrijving), ongeacht de grootte van hun inschrijving of hun betrokkenheid bij de oprichting. Daarnaast is er de oprichting via inschrijvingen (met de centrale rol voor de promotoren), waarbij alle verschijners geacht worden oprichters te zijn. Bij de BVBA is er enkel de mogelijkheid dat iedere verschijner oprichter is (art. 225 W.Venn.). In de NV kan men daarentegen werken met loutere inschrijvers. Loutere inschrijvers zijn slechts gehouden tot beloop van de inbreng die ze hebben verricht (art. 450, lid 2 W.Venn.). Er moet uitdrukkelijk bedongen worden welke verschijner oprichter dan wel loutere inschrijver is (bij de oprichtingsakte). Loutere inschrijvers kunnen bij rechtstreekse oprichting slechts 2/3 van het kapitaal vertegenwoordigen; de loutere inschrijvers mogen daarbij ook generlei oprichtersvoordeel ontvangen. De loutere inschrijvers mogen enkel geld inbrengen. Bij de oprichting door inschrijvingen zijn de promotoren steeds oprichters, de inschrijvers niet. Bij kapitaalverhogingen zijn de bestuurders aansprakelijk bij fouten daaromtrent. Ook zij kunnen zich niet bevrijden, hoewel een individuele bestuurder wel kan afzien zien van zijn regres tegen zijn collega’s achteraf. De oprichtersaansprakelijkheid is een hoofdelijke aansprakelijkheid, hoewel men onderling een verdeelsleutel kan uitwerken. Zowel de vennootschap, de curator, derden als aandeelhouders kunnen er zich op beroepen gedurende een periode van 5 jaar. Oprichtersaansprakelijkheid is aan de persoon verbonden: bij overdracht van de aandelen wordt men niet bevrijd, evenmin is de overnemer samen met de overdrager gehouden! De rechtbank van Koophandel is steeds bevoegd. Kan de nietigheid van de inschrijving van een oprichter een einde stellen aan zijn aansprakelijkheid? Dit is betwist, maar men neemt aan dat de oprichter wiens inschrijving nietig is niet langer op basis van de regelen inzake oprichtersaansprakelijkheid kan worden gehouden. Wat zijn de aansprakelijkheidssoorten en -gronden? Ofwel staat men in voor de schulden (netto-passief) van de vennootschap. Dit is het geval bij ontoereikend aanvangskapitaal. Ofwel is men gehouden schadevergoeding te betalen: dit is het geval bij nietigheid van de vennootschap, bij het ontbreken of bij onjuistheid van gegevens in de oprichtingsakte en bij kennelijke overwaardering van een inbreng in natura. Soms zijn de oprichters als inschrijvers

56

gehouden: dit is het geval bij ongeldige inschrijving (bv. wegens bedrog bij de inschrijving, art. 456, 1° W. Venn.), bij het verschil tussen het wettelijk minimumkapitaal en bedrag inschrijvingen (bv. de BVBA vereist 18.550 euro, er zijn slechts inschrijvingen tot beloop van 12.000; men moet de 6.550 bijpassen, art. 456, 2° W.Venn.) en bij de aansprakelijkheid wegens onbevoegde vertegenwoordiging of sterkmaking. Tot slot zijn de oprichters soms gehouden tot de resterende volstorting: dit is het geval wanneer inschrijvers geen ¼ of 1/5 hebben volstort, bij inschrijving op eigen aandelen of inschrijving op eigen aandelen door een dochter, wanneer het minimumkapitaal is onderschreden ( of er geen voldoende minimumkapitaal is, bv. 10.000; in dit geval zullen de oprichters het verschil bijpassen) en bij het deel van het kapitaal waarvan zijn geacht worden inschrijvers te zijn. Art. 229. en 223 W. Venn. sommen de aansprakelijkheidsgronden op voor de BVBA: ‘Niettegenstaande elk hiermee strijdig beding, zijn de oprichters jegens de belanghebbenden hoofdelijk gehouden: 1° voor het volle gedeelte van het kapitaal waarvoor niet op geldige wijze zou zijn ingeschreven overeenkomstig artikel 216, alsmede voor het eventuele verschil tussen het minimumkapitaal vereist bij artikel 214 en het bedrag van de inschrijvingen; zij worden van rechtswege als inschrijvers ervan beschouwd; 2° tot werkelijke storting van het kapitaal en van de aandelen overeenkomstig artikel 223, alsmede van het gedeelte van het kapitaal waarvoor zij overeenkomstig de bepaling onder 1° als inschrijvers worden beschouwd’ Art. 223 W. Venn.: ‘Vanaf de oprichting van de vennootschap moet het bedrag van het kapitaal gestort zijn ten belope van ten minste 6.200 EUR. 1° moet er op ieder aandeel waarop in geld is ingeschreven ten minste één vijfde gestort zijn; 2° moeten de aandelen of gedeelten van aandelen die inbrengen in natura vertegenwoordigen volledig zijn volgestort.’ Voor toepassingen: zie het modelantwoord van Prof. De Wulf op Minerva. Ik verwijs ook naar p. 290-295 voor een diepgaandere bespreking van de aansprakelijkheidsgronden, want dit was niet evident om hier verkort weer te geven zonder fouten te beginnen maken (in de les heeft hij daar in feite niet zo veel bij stilgestaan, vooral toegepast). Tip voor het examen: specifieer steeds voldoende: verwijs dus niet zonder meer bv. naar art. 229 W.Venn., maar zeg ook het is het eerste ° en het is het laatste deel van de zin.

57

Hoofdstuk 2: Effecten §1 Definiëring 61. Soorten effecten en begrippen– Vennootschappen worden door verschillende kanalen gefinancierd. De summa divisio van financiering is het onderscheid tussen risicofinanciering (equity) en schuldfinanciering (debt). Dit eerste geschiedt door uitgeven van aandelen en winstbewijzen, het tweede door het aangaan van bankkredieten, schuldvorderingen en de uitgifte van obligaties. In de praktijk deelt men schuldfinanciering verder in in ‘secured debt’ (senior secured debt wanneer u als eerste een zakelijke zekerheid hebt, zoals een hypotheek en junior secured debt als u pas na andere schuldeisers een zekerheid hebt) en ‘unsecured debt’. Een hybride categorie tussen beide is de mezzanine-financiering; dit is een soort tussenverdieping tussen debt en equity. Een voorbeeld hiervan zijn de converteerbare obligaties en de subordinated (of achtergestelde) leningen. Bij dit laatste krijgt u een hoger rendement als andere leners, maar wordt u achteruit gesteld op élke schuldeiser, ook de chirografaire. Een ander voorbeeld van mezzanine-financiering is een preferent aandeel: als er winsten worden geboekt, krijgt u uw dividend. Als er echter geen dividenduitkering vanwege de vennootschap mogelijk is, worden uw winsten als het ware opgepot en krijgt u in goede economische omstandigheden uw opgepotte winsten. Illustratie: u heeft recht op een rendement van 3%. Als de vennootschap 5 jaar verlies boekt, kan u het 6 e jaar 5x3% opeisen. Preferente aandelen zweven tussen aandelen en schuldtitels. Merk op dat er geen nomenclatuur van effecten bestaat, zodat er naar believen effecten kunnen worden gecreëerd, voor zover men binnen de dwingende regels blijft van het vennootschapstype. Hieronder vindt men de in het Wetboek van Vennootschappen benoemde effecten: •

Aandelen: deze vertegenwoordigen een deel van het kapitaal. Dit is in essentie een vordering die de aandeelhouder heeft tegen de vennootschap op een percentage van de winst. Het gaat om een contingente claim, dit wil zeggen dat het een eventuele vordering is in die zin dat je de vordering maar hebt op voorwaarde dat er winst is. Dit is het risico dat je als aandeelhouder loopt. Je doet een inbreng in de hoop dat het je een mooie opbrengst zal genereren, maar het kan goed zijn dat het je niets opbrengt. U doet een inbreng, deze wordt geschat en aan de hand daarvan krijgt u aandelen. Als de inbreng niet op de kapitaalpost wordt geboekt, dan spreekt men van winstbewijs. Er zijn aandelen met en zonder stemrecht.

•

Warrants of inschrijvingsrechten: dit zijn rechten om een aandeel te verwerven hetzij tegen een vooraf bepaalde prijs hetzij tegen een later te bepalen prijs. Warrants onderscheiden zich van opties omdat het gaat om aandelen die nog niet bestaan (die ten gevolge van kapitaalverhoging worden uitgegeven). Ze zijn derhalve een toekomstig recht: u heeft het contractueel recht de aandelen op het bedongen tijdstip te kopen en zelfs de kapitaalverhoging te eisen. Ze onderscheiden zich verder

58

van converteerbare aandelen (of obligaties) omdat bij deze laatste al betaald is geweest. Warrants (en converteerbare obligaties) mogen maximaal 10 jaar na uitgifte van het aandeel worden uitgeoefend. •

Obligaties: dit zijn fragmenten van leningen. Zoals hierboven al werd gestipuleerd is dit een vorm van risicospreiding, omdat het risico op iedere obligatiehouder afzonderlijk ligt en niet op één financiële instelling (wat ook de financiële instelling meer neigt de lening toe te staan omdat ze geen zorgen moet hebben voor insolvabiliteit). In tegenstelling tot aandelen wordt men terugbetaald (en krijgt men zijn interesten), ook al boekt de vennootschap verlies. Als een vennootschap aandelen wil bij creëren door middel van een kapitaalverhoging, dan is dit een kapitaalverhoging waarvoor de Algemene Vergadering bevoegd is. Obligaties daarentegen zijn schuldtitels, de creatie ervan heeft geen gevolgen voor het kapitaal en is geen statutenwijziging, bijgevolg kan het bestuur besluiten tot de creatie ervan.

•

Converteerbare obligaties: dit zijn klassieke obligaties waarbij men recht op terugbetaling heeft (met interest) maar als de aandelen in waarde stijgen, heeft u het recht ze om te ruilen voor aandelen. Veel hangt af van de interestvoet en de winstverwachting van het aandeel. In overeenkomsten tot uitgifte van converteerbare obligaties wordt evenwel vaak een termijn bedongen zoals ‘de obligatielening kan ten laatste over 3 jaar in 5 aandelen worden omgezet (die vandaag evenveel waard zijn als uw lening. Bv. U leende 1000 en kan ruilen voor 5 aandelen van 200 nominale waarde). Converteerbare obligaties combineren het beste uit 2 werelden.

•

Effecten (‘= “valeur mobilière”, “security”, “Wertpapier”) hebben geen uniform wettelijk begrip en worden in elke wettekst wel anders geformuleerd. Normaal bedoelt men waardepapieren die publiek verhandeld kunnen worden. In het W. Venn. bedoelt men alle vennootschapspapieren, dus ook certificaten. Veelal zijn effecten heden ten dage gedematerialiseerd. Effecten kunnen ook fungibel ( <
•

Obligaties met warrant etc.

Andere veelgebruikte begrippen in de praktijk zijn: ICB’s (instituten voor collectieve belegging): ze verzamelen bedragen van verschillende beleggers en doen niet anders dan dit geld te wederbeleggen. Voorbeelden zijn de verzekeringsmaatschappij, het pensioenfonds, de Bevek en Bevak. Ze kunnen closed ended zijn (moeilijke in - en uittreding) zoals bij de Bevak, alsook open ended zoals de Bevek.

59

Private equity: privaat kapitaal van een institutionele investeerder die fondsen (met rechtspersoonlijkheid vanwege de risiconeigingen) allerhande oprichten, maar i.t.t. ICB’s geen beroep doen op Jan Modaal maar wel op grote – en beroepsbeleggers (vanwege de risicovolle operaties die private equity uitvoert). Ze nemen veelal een grote participatie in de ‘target’ (doelvennootschap) wegens de eraan verbonden controlemogelijkheden en het doel de bedrijven te herstructureren. Private equity gaat dus vaak noodlijdende vennootschappen van de beurs halen (exit) en verkopen nadien aandelen van de vennootschap (of de vennootschap zelf) met winsten. Venture capital: dit is zaadgeld (syn. startkapitaal). Dit doet hetzelfde als private equity, zij het dat ze vooral startende ondernemingen viseren en vaak kleinere participaties nemen (zoals 3%). Hedge funds: doet het zelfde als een ICB, maar is vooral voor de grote investeerders en doen geen beroep op het openbaar spaarwezen (derhalve niet gereguleerd). Hedge funds kunnen grote risico’s nemen en kunnen investeringsstrategieën uitwerken (zoals leverage). Vaak brengen hedge funds evenwel niet meer op als klassieke ICB’s (bruto wel, maar na aftrek van allerhande kosten houden ze vaak minder over) en zijn de winstpercentages van de managers van het fonds een slok op de borrel voor de participanten. SPV (special purpose vehicle): een vennootschap of rechtspersoon die wordt opgericht voor een specifiek doel (met fiscale voordelen indachtig). Een notoir voorbeeld is Lernout en Hauspie: ze pompten schulden in een aparte rechtspersoon om hun eigen boekhouding op te smukken. Effectisering: de techniek waarbij men een activum omzet in een effect om de aandeelhouders toe te laten te delen in de cash flow van het activum. Een voorbeeld: KBC verdeelt hypothecair kredieten. Dit zijn activa. Dit recht op terugbetaling van het krediet plaatst men in een SPV, die dan obligaties uitkeert. De SPV laat dan toe dat de leningen (uit economisch standpunt) door de beleggers worden terugbetaald (i.p.v. KBC zelf, maar KBC blijft wel juridisch de schuldeiser). KBC zal eveneens vergoed worden met een deel van de opbrengsten van de SPV. § 2 Aandeel 62. Aandeel– Aandelen vertegenwoordigen delen van het kapitaal. Men krijgt ze in ruil voor de inbreng. Aandelen omvatten een bundel lidmaatschapsrechten: enerzijds heeft men recht op dividend en liquidatiesaldo (bij verkoop), anderzijds heeft men recht op associatieve rechten (niet-financiële rechten) zoals stemrecht, vraag – en inforecht en voorkeurrecht. De aandeelhouder heeft enkel de volstortingsplicht en na de volstorting geldt generlei plicht behalve de objectieve goede trouw en het rechtsmisbruik. Er zijn 3 types aandelen:  Aandelen op naam: deze komen zowel bij de NV, BVBA als CV voor. Het bestaan ervan blijkt uit het aandelenregister en/of de oprichtingsakte. Ze zijn niet materieel,

60

maar een aandelencertificaat geldt als bewijs van de inschrijving (=/= aandeel zelf. Certificaten zijn het best te vergelijken met een rekeninguittreksel). Schenking van aandelen op naam kan, handgiften (zonder authentieke akte) niet omdat ze niet materieel zijn (en handgiften dit vereisen). ALLE aandelen zijn aandelen op naam tot hun volstorting, niettegenstaande statutaire afwijking !!  Aandelen aan toonder: deze types waren alleen mogelijk in de NV en de Comm. VA. Deze aandelen waren gedrukt en hadden een uniek volgnummer. Niettemin heeft men beslist dat vanaf 1 januari 2008 nieuwe emissies van toonderaandelen niet toegelaten waren. Tot 1 januari 2014 kunnen ze omgezet worden in aandelen op naam of gedematerialiseerd aandelen. Toonderandelen die per 1 januari 2014 nog niet zijn omgezet, worden van rechtswege omgevormd tot gedematerialiseerde aandelen. Van 1 januari 2015 tot november 2015 zal de vennootschap de aandelen waarvan de titularis niet bekend is moeten verkopen. Deze opbrengt wordt in de Deposito en Consignatiekas gestort, waar de toen niet bekende titularis de opbrengst kan komen claimen maar met een aftrek van 10% per jaar. De overheid wordt genotificeerd als men de opbrengst wilt komen opeisen (voor de correcte heffing van allerhande taksen).  Gedematerialiseerde aandelen: deze aandelen blijken uit hun inschrijving op een effectenrekening. Ze zijn onderling vervangbaar en overdraagbaar via effectenrekeningen. Het naamregister van de vennootschap bevat de vereffeningsinstelling (clearing) (in België is dit Euroclear of de Nationale Bank) of de erkende rekeninghouder (banken en beursgenoteerde vennootschappen). De vereffeningsinstelling creëert de effectenrekeningen (waarop de effecten worden gestort) voor de erkende rekeninghouders, die dan zelf in effectenbestanden bij Euroclear stellen welke gedematerialiseerde effecten voor de bank zelf en voor derden zijn. Als A (die een rekening houdt bij BNP Paribas Fortis) wenst om zijn effect te verkopen aan B (die een rekening houdt bij KBC), dan zal A, via de bank (fungerend als tussenpersoon) Euroclear contacteren en verzoeken 400 aandelen van de rekening te nemen en te crediteren op de rekening van B. Er ontstaat als het ware een keten van rechten (zie ook artt. 468 en 471 W. Venn.): de eigenaar van het effect heeft een vordering tegen de bank-erkend rekeninghouder die een vordering heeft tegen Euroclear. Elke betaling die gebeurt aan elke schakel is BEVRIJDEND. Als NV Telenet 1000 aandelen creëert en KBC intekent op 500 ervan (waarvan 50 voor Jos De Petter, maar NV Telenet ontbonden wordt, zal Jos De Petter geen poot hebben om op te staan tegen Telenet! Men oefent de associatieve rechten van gedematerialiseerde effecten uit door een attest, verstrekt door Euroclear of de bank. Men oefent zijn vermogensrechten uit door een keten van bevrijdende stortingen. Het staat de vennootschap vrij (behalve de BVBA en CV) de types aandelen te kiezen en dit te vermelden in de statuten. Elke vennoot heeft het recht zijn gedematerialiseerd aandeel of zijn toonderaandeel in aandelen op naam om te zetten, mits hij de kosten van deze

61

operatie draagt (art. 462 W. Venn.). Omgekeerd daarentegen is onmogelijk, tenzij de statuten dit zouden toelaten. Naar rechten toe worden aandelen opgedeeld in volgende categorieën:  Kapitaalaandelen: ze vertegenwoordigen een deel van het kapitaal en worden dus uitgegeven voor een inbreng die tot kapitaalvorming bijdroeg. De rechten zijn principieel proportioneel aan kapitaal vertegenwoordigende waarde. Het stemrecht wordt dwingend in het Wetboek geregeld, van het winstrecht en het liquidatiesaldo kan men afwijken. In de BVBA geldt echter dat alleen kapitaalsaandelen met dezelfde rechten en zelfde kapitaalswaarde kunnen. Er zijn ook kapitaalaandelen zonder stemrecht (zowel in de BVBA en NV). Deze mogen ten hoogste 1/3 van het kapitaal bedragen. Ter compensatie geldt voor deze aandeelhouders een preferent dividend en liquidatiesaldo als verplichte compensatie. Als men dit preferent recht miskent, zal het aandeel tóch stemrecht hebben. Soms is er zelfs sowieso stemrecht (art. 481 W. Venn.): bv. bij wijziging van de eraan verbonden rechten; doelswijzing; ontbinding; herstructureringen; ...  Winstbewijzen: deze aandelen (exclusief voor NV) vertegenwoordigen een inbreng die niet als kapitaal wordt geboekt. Het gaat om inbrengen in nijverheid, zoals oprichtersinspanningen, maar nergens verbiedt de wet winstbewijzen uit te geven voor inbrengen in natura of geld (deze worden dan wel niet geboekt op de kapitaalpost). Winstbewijzen dienen vaak ook als addendum op het loon van personeelsleden. De rechten van deze aandeelhouders staan in de statuten. De wet (art. 542 W. Venn.)legt echter dwingende beperkingen op wegens mogelijke misbruiken (omdat ze vaak aan oprichters worden gegeven als beloning, zodat die dan het stemrecht van de overige aandeelhouders kunnen ontkrachten). Winstbewijzen mogen maximum 1 stem per bewijs hebben, de winstbewijzen mogen maximaal 50% van de stemrechten verbonden aan kapitaalaandelen uitmaken (i.c. er mogen niet meer winstbewijzen dan aandelen zijn) en op een algemene vergadering mogen ze maximaal 2/3 stemrechten verbonden aan kapitaalaandelen bekomen (i.c. kunnen winstbewijshouders niet meer dan een 2/3 meerderheid bekomen). Hoe zou je toch de wet kunnen omzeilen en meer stemrechten toekennen aan een winstbewijshouder? Hiervoor moet men even in het hoofd houden dat de regels inzake kapitaalbescherming niet gelden bij winstbewijzen (bv. geen controle inbreng in natura, regels inzake inkoop eigen aandelen, ....). De proportionaliteit aan inbreng en corresponderend winstbewijs geldt dus NIET (!). Aldus kan een oprichter een huis inbrengen van €300.000 en hiervoor 3 stemrechten krijgen (per aandeel met nominale waarde van €100.000). Hij kan echter ook €300.000 inbrengen en daarvoor 5 winstbewijzen en stemmen krijgen (waarde van winstbewijs staat in statuten). 63. Overdracht aandelen – De overdracht van effecten gebeurt tussen partijen steeds op basis van loutere wilsovereenstemming. Voor de tegenwerpelijkheid aan de vennootschap

62

en derden geldt dat voor toonderaandelen vereist is dat het toonderstuk wordt afgegeven, bij gedematerialiseerde aandelen is er tegenwerpelijkheid vanaf de overboeking op rekening, door erkende rekeninghouder, via centrale vereffeningsinstelling/rekeninghouder en bij aandelen op naam is er tegenwerpelijkheid door kennisgeving aan de vennootschap. Laten we dieper ingaan op de tegenwerpelijkheid van naamaandelen. Bij de NV is die overdracht tegenwerpelijk vanaf de dagtekening door beide partijen ofwel door inschrijving door bestuur op basis van geloofwaardige stukken. Bij de BVBA door dagtekening door beide partijen. De inschrijving in het aandelenregister is steeds tot bewijs van tegendeel. Het aandelenregister dekt trouwens ook alleen maar rechtmatige overdrachten van aandelen, dus niet bv. schenkingen bij onderhandse akte (onrechtmatig). Een onvolstort aandeel is in de NV pas tegenwerpelijk vanaf haar bekendmaking in het Belgisch Staatsblad. Daarbij moet men indachtig houden dat de NV de verplichting heeft elk jaar een lijst op te stellen van de niet-volstorte aandelen en die ter griffie van de rechtbank van koophandel te leggen. Wat zijn de gevolgen bij de overdracht van een onvolstort aandeel? In de NV zou strikt wettelijk gezien de schuld het aandeel volgen (art. 506-507 W. Venn.), zodat de overdrager bevrijd zou zijn, tenzij de vennootschap voor de tegenwerpelijkheid van de overdracht al de opvraging had gevraagd. Twee voorbeelden. Ik koop een aandeel van Hans De Wulf op 4 maart 2013. De tegenwerpelijkheid gebeurt door de bekendmaking van de lijst van nietvolstorte aandelen op 15 maart 2013. De vennootschap vraagt de resterende €50 op op 10 maart: Hansje blijft gehouden. Als ze echter opvragen op 17 maart dan ben ik gehouden. De overdrager kan uiteraard verhaal nemen tot beloop van de door hem betaalde som op zijn overnemer. In de BVBA is de oplossing genuanceerder. Er zijn 2 strekkingen: de eersten zeggen om de regels van de NV toe te passen, de tweede vragen de regels van novatie (analogietoepassingen kunnen volgens dezen niet want voor iedere vennootschap is er een eigen draaiboek in het W.Venn.). Novatie vereist toestemming van de vennootschap. De BVBA is zoals gezegd essentieel besloten: bij overdracht is de toestemming van de vennoten vereist zowel bij overdrachten bij levenden als bij overleden. Het erfrecht bepaalt dus wie erft, maar het vennootschapsrecht bepaalt wie van de erfgenamen ‘associé’ kan worden. De hieronder besproken wettelijke regels zijn verstrengbaar, maar niet versoepelbaar.  Er geldt dat aan medevennoten, uw echtgenoot, uw ascendenten en descendenten u VRIJ kan overdragen, zonder problemen met toestemming. De statuten kunnen daarnaast (niet noodzakelijk bij naam) de overdraagbaarheid uitbreiden tot in de statuten vermelde personen. Een algemene versoepeling is uit den boze.  Voor al de andere personen geldt dat de toestemming vereist is van de helft van de vennoten (per kop) die ¾ kapitaal vertegenwoordigen, onder aftrek van de over te dragen aandelen. Vb. A heeft 10%, B 30 %, C 30%, D 30%. A draagt zijn aandelen over aan E. Dit kan maar als minstens B en C, C en D of B en D (2 vennoten) toestemmen die ¾ kapitaal vertegenwoordigen. Om dit te berekenen trek je de over

63

te dragen aandelen af (100-10 = 90%). ¾ van 90% = ongeveer 66%. B, C en D zullen dus moeten toestemmen. Een ander voorbeeld. A heeft 20%, B 20%, C en D elk 30%. A draagt 10% over. In dit geval blijft A meetellen voor 10%! Als men in de BVBA zonder toestemming overdraagt, dan is er geen nietigheid maar komt er wel een croupier-verhouding tot stand (zie randnummer 49). Dit houdt in dat de overdracht niet tegenwerpelijk is, maar dat de ondervennoot via de overdrager zijn rechten uitoefent. Als men de overdracht onder levenden weigert, dan kan er wel een willekeurigheidstest worden gedaan. Dit is verregaand: als de rechtbank oordeelt dat de weigering willekeurig was, dan bezitten de vennoten over 3 maand om de aandelen zelf over te dragen of een ‘witte ridder’ (andere koper) te zoeken. Zo niet is het mogelijk de ontbinding te vorderen (vanaf 40 dagen na het verstrijken van de termijn, op straffe van verlies van het recht de ontbinding te vorderen). Bij een weigering bij overdrachten ingevolge overlijden heeft de erfgenaam-vennoot in spe een recht op afkoop van de waarde van de aandelen en anders heeft hij een ontbindingsrecht (art. 252 W. Venn.). Hoe zit het met overdrachtsbeperkingen in de NV? De NV is wezenlijk open en kan statutair niet uitgehold worden tot een besloten vennootschap. In de statuten of aandeelhoudersovereenkomsten kunnen wel beperkingen voorkomen om bv. het familiaal karakter te vrijwaren, machtsverhoudingen te bestendigen, mededingers beletten toe te treden etc.. Overdrachten in strijd met de statutaire blokkeringsregelingen zijn niet tegenwerpelijk aan de vennootschap. Volgende scenario’s zijn denkbaar : – Goedkeuringsclausule: een beding waarbij de overdracht aan de goedkeuring van één of meerdere aandeelhouders is onderworpen (vaak de hoofdaandeelhouder(s) of het bestuur). – Voorkooprecht: dit is het recht om aandelen, die verkocht zullen worden, te kopen, vooraleer ze aan anderen worden aangeboden. – Standstill (onoverdraagbaarheidsclausule): het verbod van overdracht gedurende een bepaalde periode. – Volgrecht (tag along) / volgplicht (drag along): bij een tag along geldt dat als een aandeelhouder verkoopt, de andere aandeelhouders ook mogen verkopen onder dezelfde voorwaarden. Bij een drag along geldt dat als A verkoopt, B ook MOET verkopen. Hoe is een tag along afdwingbaar als het een gewone aandeelhoudersovereenkomst betreft, want in feite hoeft de derde er zich niets van aan te trekken? Stel dat A aan C verkoopt. B wil ook verkopen. Dit kan door contractueel te bedingen dat A bij gebrek aan kennisgeving van het volgrecht de aandelen van B zal inkopen bij verkoop aan C (als garantie, A doet er dus goed aan B te verwittigen). Een andere garantie op de naleving is het vestigen van een zakelijke zekerheid. Waarom is dit een

64

beperking? De potentiële koper zal veelal afzien van zijn koop als al de rest ook aan hem wilt verkopen. De bovenstaande beperkingen kunnen zowel voor naams- als toonderaandelen . Ze wordt vaak gecombineerd met stemovereenkomsten (hoe gaat men stemmen, een contract waarbij men coalities smeedt). De overdrachtsbeperkingen komen voor in de statuten of aandeelhoudersovereenkomsten ,waarbij bij dit laatste het probleem van tegenwerpelijkheid geldt. Toch verkiezen aandeelhouders soms om statutaire overdrachtsbeperkingen liever geheim te houden (maar dan geven ze de rechten ‘juridische tanden’ door andere overeenkomsten te sluiten). De geoorloofdheid van de overdrachtsbeperkingen wordt getoetst aan art. 510 W. Venn. Het eerste lid laat ze toe, zowel bij overdrachten bij leven als bij de dood. Onvervreemdbaarsheidsclausules worden echter altijd in tijd beperkt en moeten steeds te verantwoorden zijn door het belang van de vennootschap (dit is niet het belang van de aandeelhouders; bij de opstartfase heeft bv. de vennootschap belang dat de effecten niet onmiddellijk bij derden te kwader trouw geraakt). Een goedkeurings- of voorkooprecht kan hoogstens voor 6 maand. Dit betekent dat men als men voornemens is een effect te verkopen, men 6 maand moet wachten op de goedkeuring/weigering of de uitoefening van het recht, waarna men in alle vrijheid het effect kan overdragen. Denk dus niet dat een clausule die een goedkeurings- of voorkooprecht instelt maar 6 maand geldt! De sanctie bij miskenning van art. 510 W. Venn. is de nietigheid (art. 551, §2 W. Venn.). Tot slot een woord over de gedwongen overdrachten (art. 334 en 635 W.Venn.) in besloten BVBA’s of NV’s. Er zijn 2 vormen: de uitsluiting en de uittrede. Bij dit eerste dwingt men de verweerder de aandelen aan eiser te verkopen. Bij dit tweede eist de eiser dat zijn aandelen door de verweerder worden gekocht. De prijs wordt door de rechtbank (met hulp van een deskundige) bepaald a rato van de waarde voor de onenigheden. De procedure verloopt zoals in kort geding. Uitsluiting kan enkel door venn(o)t(en) die 30% stemmen of het kapitaal houdt, gevorderd worden wegens gegronde reden. Voorbeelden zijn misbruik van minderheid/meerderheid, wangedrag van een vennoot, blijvende onenigheid op aandeelhoudersniveau (evt. op bestuursniveau) met blokkering van de werking en ziekte of onbekwaamheid van de vennoot. De gegronde reden moet hoe dan ook niet noodzakelijk (uitsluitend) een fout van de verweerder zijn en omgekeerd is niet iedere art.1382-fout een gegronde reden. Bij uittrede is er geen vorderingsdrempel maar opnieuw is een gegronde reden vereist. Het belang van de vennoot staat centraler dan bij uitsluiting. Dit is het best te illustreren aan de hand van een voorbeeld: stel dat u nooit een meerderheid kan verwerven door opvolgende kapitaalverhogingen (als pestmaatregel), dan kan u uittreden. Let op: zowel uittrede als uitsluiting worden door vennoten tegen andere vennoten gevoerd en niet tegen de vennootschap zelf! Bij de coöperatieve vennootschap kan u daarentegen u aandelen aan de vennootschap teruggeven o.g.v. uw uittrederecht. Als er verschillende

65

vorderingen zijn van uittrede: in dat geval gaat de rechter na wie de grootste bijdrage heeft in de vennootschap en wie de meest gegronde reden kan aanvoeren. 64. Squeeze-out - Dit laat toe dat de meerderheid (95%, uitzonderlijk 90%) een minderheid van 5% uit de vennootschap verwijdert (art. 513 W. Venn.) via een uitkoopbod. Op die manier kan verzekerd worden dat een vennootschap niet langer een publiek beroep moet doen op het spaarwezen (m.a.w. haar statuut van publieke vennootschap) verliest, en derhalve evenmin de zware formaliteiten van publieke vennootschappen moet naleven. Deze regeling geldt enkel voor de NV. Er is geen gegronde reden vereist, maar bij een besloten NV is uitdrukkelijk verzet mogelijk. In de open NV is er geen verzet: er geschiedt gedwongen overdracht van rechtswege.

66

Hoofdstuk 3: Kapitaalverrichtingen § 1 Kapitaalverhoging 65. Kapitaalverhoging: algemeen – De vennootschap wil vaak vers geld aantrekken. In dat geval kan ze opteren om nieuwe aandelen te emitteren of reserves te incorporeren om haar kapitaal te verhogen. Toch doen vennootschappen dit in feite allemaal niet zo graag: de boekwaarde van de bestaande aandelen daalt immers omdat nieuwe aandelen aan hun nominale of fractiewaarde worden uitgegeven (en die ligt vaak onder de boekwaarde). Bijvoorbeeld: vennootschap maakt elk jaar exact 1K euro winst gedurende 10 jaar. De vennootschap heeft 1K aandelen, elk aandeel kan 1 euro winst opeisen. Stel dat er een kapitaalverhoging wordt doorgevoerd, je hebt in totaal 2K euro. De winst blijft gelijk, maar moet worden verdeeld over 2K aandelen in plaats van 1K. Dit komt verder aan bod bij de bespreking van de uitgiftepremie. A fortiori brengt een kapitaalverhoging de bestaande machtsverhoudingen in het gedrang. Als u 55% van de aandelen hebt, dan kan er na de input van nieuwe gelden (waarvoor u onvoldoende geld heeft) slechts 45% van die meerderheid overschieten. Kapitaalverhogingen zijn de bevoegdheid van de Algemene Vergadering omdat ze onder de vorm van een statutenwijziging worden opgemaakt.19 Er gelden voor nieuwe inbrengen dezelfde regels als bij oprichting (supra, randnummers 33 en 58). De bestuurders zijn aansprakelijk voor de rechtsgeldige vorming op dezelfde manier als oprichters bij de oprichting (art. 610 W.Venn. voor de NV). 66. Incorporatie van reserves – Dit is een puur boekhoudkundige techniek waarbij de reserves (ook een passivum) worden ingelijfd in het kapitaal. Men neemt aan dat ook de wettelijke reserve van 5% mag ingelijfd worden: dit verhoogt de status van de vennootschap. Bedoeling van de wettelijke reserve is om een extra buffer voor verliezen te creëren. Ratio van statusverhoging? Ook het kapitaal is onuitkeerbaar, als de reserve wordt geïncorporeerd in het kapitaal, dan creëert dit een nog betere buffer dan de reserve. In hoofde van aandeelhouders is deze inlijving een virtuele afstand van hun recht op uitkering. Aangezien er geen enkele euro extra netto-actief is, zijn vennootschappen niet verplicht aandelen te emitteren. De nominale of fractiewaarde neemt daarbij toe. Als men wel aandelen emitteert, dan zijn de uitgegeven effecten bonusaandelen. Deze worden o.b.v. een gelijkheidsbeginsel aan de bestaande aandeelhouders gegeven (bv. als u 10% van het 19

Kort gesteld heeft het bestuur de residuaire bevoegdheden in een vennootschap. De Algemene Vergadering kan enkel: vergoeding (renumeratie), ontslag, aanstelling en aansprakelijkheidsvorderingen tegen bestuurders instellen; benoeming, ontslag, renumeratie van de commissarissen zoals de bedrijfsrevisor; goedkeuring van de jaarrekening (m.i.v. de resultaatsbestemming); statutenwijziging (waaronder kapitaalverrichtingen en ontbinding, wijziging van de taal van de bescheiden) mits ¾ meerderheid en een aanwezigheidsquorum van personen met 50% van het kapitaal (in beginsel beslist de Algemene Vergadering bij volstrekte meerderheid en is er geen aanwezigheidsquorum van bv. 50% K; als er maar 3% vertegenwoordigd is kan ze ook stemmen!).

67

kapitaal hebt, heeft u ook recht op 10% van de bonusaandelen). Door de emissie van bonusaandelen blijft de fractiewaarde, of nominale waarde gelijk. Het nut van een bonusaandeel is vooral fiscaal. Daarnaast is ze ook van belang omdat ze, ondanks er geen vermogenstoename en evt. een daling van de beurskoers zou zijn, op prijs wordt gesteld op de beurs en tóch tot een betere beurskoers kan leiden. Ze kan ook betere leenvoorwaarden bij financiële instellingen genereren. Mijns inziens is ze ook belangrijk als men in de toekomst grotere winsten verwacht: in dit geval kunnen de aandeelhouders tijdelijk afzien van hun dividend om o.b.v. hun aandelen (en bonusaandelen) grotere winsten te krijgen. 67. Procedure kapitaalverhoging – De kapitaalverhoging verloopt in 1 of 2 fases. In de procedure met één fase zal de Algemene Vergadering beslissen tot verhoging en die onmiddellijk realiseren door inschrijvingen. De verhoging wordt dus tegelijk vastgesteld als gerealiseerd; dit is vooral in kleinere vennootschappen. Vaak is er evenwel sprake van 2 fases: de Algemene Vergadering besluit over te gaan tot kapitaalverhoging en stelt een inschrijvingstermijn open. Na het aflopen van die termijn maakt de Raad van Bestuur een akte op van de gedane inschrijvingen. Er zullen dus 2 authentieke aktes dienen te worden opgemaakt: een akte voor de beslissing tot verhoging zelf, als de beslissing tot vaststelling van totstandkoming (art. 589 W. Venn.). Soms gebeurt het dat het doel niet wordt bereikt; er werd maar op de ½ ingetekend van de voorziene kapitaalverhoging. Normaal komt de kapitaalverhoging niet tot stand, maar het emissiebesluit kan evenwel bepalen dat de kapitaalverhoging toch tot stand komt ten belope van de daadwerkelijk verrichte inschrijvingen (art. 584 W. Venn.). 68. (!) Uitgiftepremie – Art. 587 W. Venn. regelt de uitgiftepremie. Die wordt gevraagd om financiële of machtsverwatering20 te voorkomen als de boekwaarde hoger ligt dan de nominale/ fractiewaarde van de oude aandelen. Er is hier sprake van een delicaat evenwicht: men mag de prijs en kapitaalvertegenwoordigende waarde van de nieuwe aandelen niet te hoog leggen (bv. op peil van de boekwaarde; de theoretische agio21) omdat er anders geen inschrijvingen zullen zijn, maar ook niet te laag (bv. op peil van de nominale waarde) omdat dan de bestaande aandeelhouders worden benadeeld. De boekwaarde van het aandeel vermindert immers, wat zijn belang heeft bij het faillissement: elke aandeelhouder kan een gelijk deel opeisen, de nieuwe aandeelhouder krijgt dus een even groot deel als de oude. Het is met het geld van de oude dat winst is gemaakt, zijn geld is aan het ondernemingsrisico onderworpen en nu krijgt de nieuwe een even groot deel als de oude. Dit is economisch gezien onrechtvaardig. Een handige kunstgreep in dit verband is de uitgiftepremie: dit is een deel van de inbreng van de vennoot in spe en moet onmiddellijk worden volstort. Ze wordt niet op de kapitaalpost geboekt: is de inbreng immers niet op de kapitaalzijde geboekt dan telt ze niet mee voor de berekening van de kapitaalvertegenwoordigende waarde van het aandeel. Aldus vermijdt men dat er aandelen 20

U heeft een kapitaal van 1000 verdeeld onder 2 aandelen van 500 . Stel dat er een kapitaalverhoging is van 1000 met twee nieuwe aandelen van 500. In dit geval blijft er van uw 50% macht maar 25% over. 21 Eigen vermogen / aantal aandelen.

68

met verschillende waarde, doch met dezelfde rechten, tot stand komen. Uitgiftepremies zijn evenwel nooit verplicht: je kan ook gewoon een bedrag vragen dat niet ver van de boekwaarde ligt. 22 Illustratie: VOOR: 10 mio kapitaal

10.000 aandelen

10 mio reserves

fractiewaarde: 1000

20 mio EI. V.

boekwaarde: 2000

NA Kapitaalverhoging tegen 1000 per aandeel: 20 mio kapitaal 10 mio reserves 30 mio EI. V.

20.000 aandelen fractiewaarde: 1000 boekwaarde: 1500 (nl. 30 mio /20.000)

DAAROM: K-verhoging tegen 2000 per aandeel 1000 kapitaal, 1000 uitgiftepremie (in de praktijk vaak wel minder, zoals 600) 20 mio kapitaal

20.000 aandelen

10 mio uitgiftepremiefractiewaarde: 1000 10 mio reserves 40 mio EI.V

boekwaarde: 2000 (nl. 40 mio/20.000)

69. Uitgifte onder pari – Dit is het spiegelbeeld van het bovenstaande omtrent de uitgiftepremie. Dit komt voor als er verliezen zijn: in dit geval ligt de boekwaarde lager dan de nominale of fractiewaarde. In dit geval zal men de nieuwe aandelen onder de waarde van de kapitaalvertegenwoordigende waarde van de oude aandelen uitgeven. In geval van aandelen met nominale waarde zal vrijwel zeker een kapitaalvermindering vereist zijn, omdat er anders aandelen zullen zijn met verschillende stemrechten (gelet op de proportionaliteit). Opgepast: uitgiften onder pari zijn verboden en strafbaar, want dan zou er per aandeel dat je uitgeeft een waarde in de boekhouding komen die hoger is dan het actief! Je mag wél een inbreng leveren die lager ligt dan de bestaande nominale waarde van de oude aandelen (wat onbillijk is omdat u een aandeel krijgt o.g.v. de proportionaliteit 22

Maar dan benadeel je andermaal de trouwe, oude aandeelhouders. Als u aandelen uitgeeft aan 2000 nominale waarde, terwijl ze bij oprichting nog 1900 nominale waarde hadden, dan geeft u 2 stemrechten (bv. per schijf van 1000 heeft u een stem) aan de nieuwe aandeelhouders, hoewel omgekeerd uiteraard ook kan (als het basisaandeel 2000 waard was en ze 2400 vroegen).

69

terwijl iemand er vroeger meer voor heeft ingebracht), maar de prijs mag nooit minder bedragen dan de nominale waarde (bv. 100), tenzij voor fractieaandelen art. 582 W.Venn. werd gevolgd. Bij nominale aandelen is het dus eigenlijk, zonder kapitaalsvermindering, quasi onmogelijk uitgiften onder pari te doen. Dit toont het voordeel van fractieaandelen aan. Als er aandelen met fractiewaarde zijn zal de procedure ex art. 582 W. Venn. moeten gevolgd worden: in dit geval kan men de aandelen ‘onder pari’ uitgeven als men de financiële gevolgen van de werkwijze en uitgifteprijs aan de bestaande aandeelhouders toelicht. Het resultaat is een uniforme fractiewaarde. Worden de oude aandeelhouders niet benadeeld? Hun oude aandelen worden niet verwaterd: boekwaarde blijft dezelfde, maar de fractiewaarde daalt wel terwijl de nieuwe aandeelhouders 900 hebben betaald terwijl hun aandelen een fractiewaarde van 950 hebben. Nee! De fractiewaarde heeft niets te maken met de economische waarde. De gelijkschakeling betekent dat alle aandeelhouders 1 stem per aandeel hebben en dat ze evenveel dividend hebben als de oude aandeelhouders. Dit is toch niet eerlijk? De oude aandeelhouders hadden 1000 ingebracht, de nieuwe maar 900. Ja, maar dat is het risico van het aandeelhouderschap: tijdens de periode van het aandeelhouderschap van de oude aandeelhouders zijn er nu eenmaal verliezen geleden. Voorbeeld: Oorspronkelijk: K 10 mio, verliezen 1 mio, 10K aandelen FW 1/10.000 = 1000; BW: 900 Kapitaalverhoging: 10K aandelen extra Breukwaarde na Kverhoging: 1/20.000 FW oorspr. Aandelen: 1000 FW nieuwe aandelen: 900 GELIJKSCHAKELING: 950 FW, 900 BW 70. Toegestaan kapitaal – Dit behoort tot de bevoegdheid van de Raad van Bestuur en hiermede kunnen ze het kapitaal zelf verhogen (art. 603 W. Venn.). Het kan enkel in de NV. De ratio is dat het bestuur gemakkelijk zou kunnen inspelen op economische trends, interessante acquisities of op de fluctuerende voorwaarden van de kapitaalmarkt. Er is evenwel een statutair beding vereist die deze bevoegdheid verleent (dit is in feite een machtiging vanwege de Algemene Vergadering). De aanvraag tot opname van dergelijke clausule dient te gebeuren o.g.v. een gemotiveerd verslag van de Raad van Bestuur (art. 604, lid W. Venn.). De clausule bevat vaak een maximumgrens voor de verhoging (en dit is dwingend 100% voor publieke vennootschappen). Het toegestaan kapitaal kan maximaal voor 5 jaar.

70

Er is uitdrukkelijke statutaire machtiging vereist in de (art. 605 W. Venn.) voor afwijkingen van de clausule, afwijkingen ten gunste van bepaalde perso(o)n(en) en bij omzetting van de reserves. De Raad van Bestuur stelt een rapport voor zichzelf op: er is geen tussenkomst vereist van de Algemene Vergadering. Opnieuw moet de juiste prijs gegeven worden. Toegestaan kapitaal mag nooit voor een aandeelhouder die al 10% van het kapitaal heeft en een inbreng in natura wil doen. Reden? Misbruik omdat hier geen voorkeurrecht geldt en hij zo een decisieve meerderheid zou kunnen krijgen of de positie van het bestuur zou bestendigen. 71. Voorkeurrecht – Bestaande aandeelhouders hebben het recht om bij voorrang in te schrijven op kapitaalverhogingen waar er kapitaalaandelen of converteerbare effecten worden uitgegeven (art. 592 W. Venn.). Dit opnieuw om dillussie tegen te gaan. Als men aandeelhouders dit recht niet zou geven, zou het verschil tussen uitgifteprijs en beurskoers een verarming voor hen betekenen (veelal worden aandelen uitgegeven aan een prijs onder de beurskoers en boven de nominale of fractiewaarde). Het kan alleen bij inbrengen in geld worden uitgeoefend (niet: natura of incorporatie van reserven). Dit is vrij logisch: inbrengen in natura kunnen enkel maar door specifieke personen gedaan worden (bv. inbreng van een chocofabriek) en het zou onrechtvaardig zijn dan het voorkeurrecht onverkort te laten gelden. Bij verkapte inbrengen in natura kan wel de uitoefening van het voorkeurrecht. Het uitgiftebesluit wordt vooraf aangekondigd in het Belgisch Staatsblad. Hierin worden inschrijvingsvoorwaarden meegedeeld. Eventueel wordt er ook in een bekendmaking voorzien in de markt van de inschrijvingsrechten. Men heeft minimaal 15 dagen het voorkeurrecht uit te oefenen (het besluit bevat een termijn). Na de niet-uitoefening kan de derde geldig inschrijven. De Raad van Bestuur mag evenwel beslissen dat de nietuitgeoefende rechten aanwassen bij de andere bestaande aandeelhouders. Dit is de figuur van herleid voorkeurrecht (geheel gegroeid in de praktijk). Er is afwijking mogelijk, omwille van objectieve redenen. Zo mag men bv. personeel, een bepaalde persoon of een bepaalde markt bevoordelen, waardoor het voorkeurrecht vervalt. Denk bv. aan een bepaalde witte ridder die 3 miljoen euro wil geven aan een noodlijdende vennootschap mits hij een meerderheid kan krijgen. Een eenmalige afwijking kan enkel mits ¾ meerderheid (statutenwijziging), maar een permanente statutaire clausule zelf is verboden. De afwijking moet te allen tijde verantwoord worden door het belang van de vennootschap. Dit zit vervat in het zg. verantwoordend verslag, waarop controle is door de commissaris. Bij afwijking van het voorkeurrecht gelden bijkomende mechanismen teneinde misbruik te voorkomen. De wetgever was er immers beducht voor dat het bestuur aan vriendjespolitiek zou doen door aandelen te goedkoop uit te geven en zo hun eigen positie zouden bestendigen. Aldus moet de identiteit van de begunstigde verplicht worden medegedeeld (zodat men kan nagaan of de begunstigde vennootschap bv. geen vehikel is waar de echtgenoot van één van de bestuursleden een meerderheidsaandeelhouder is). Er moet een juiste prijs zijn: dit is de intrinsieke waarde of de gemiddelde beurskoers van 30 voorafgaande dagen (bij beursgenoteerde vennootschappen). Bovenstaande procedure

71

moet, bij wijze van slot, niet gevolgd worden voor afwijkingen ten gunste van bepaalde personeelscategorieën. § 2 Kapitaalvermindering 72. Kapitaalvermindering – Het komt wel eens voor, maar eerder zelden, dat een vennootschap haar kapitaal moet verminderen. Dit prerogatief komt aan de Algemene Vergadering toe. Kapitaalvermindering wordt vooral voor balanssanering (zie verder) en uitkoop van aandeelhouders gebruikt.23 Kapitaalvermindering leidt niet altijd tot een vermindering van het vennootschapsvermogen: ze komt integendeel voor in verschillende vormen. Ofwel stort men de verrichte inbrengen terug, ofwel stelt men de aandeelhouders vrij van verdere volstortingsverplichtingen, ofwel voegt men kapitaal toe aan de reserve, ofwel verwerkt men verliezen door de verliezen toe te rekenen op het kapitaal (ook wel balanssanering genoemd, uiteraard nadelig voor schuldeisers omdat hun buffer kleiner wordt, maar netto-actief blijft gelijk). De eerste 2 gevallen noemt men ook wel reële kapitaalvermindering, de andere 2 formele kapitaalvermindering. Voor deze 4 verschillende verschijningsvormen geldt dat ze steeds een statutenwijziging veronderstellen. Het is tevens vereist dat het bestuur het doel van de kapitaalvermindering specifieert in een verslag. De kapitaalvermindering mag nooit onder de wettelijke minimumgrens zakken, tenzij het om een formele kapitaalvermindering gaat. Hier kan men virtueel onder de wettelijke minimumgrens gaan, maar moet men meteen nadien (gebeurlijk op dezelfde Algemene Vergadering) een kapitaalverhoging doen. Stel bv. dat u 2 miljoen overgedragen verlies hebt en slechts één miljoen kapitaal. Na verliesverwerking heeft u -2 miljoen eigen vermogen! Er zal een kapitaalverhoging moeten gebeuren tot beloop van 2.061.550. Opmerking: dit is juridische nonsens, in de economische realiteit zal dit niet lukken. Welke investeerder wil immers 2.061.550 inbrengen als hij maar stemrechten en aandelen krijgt voor 61.550 (het deel boven 0), zijnde een serieuze verwatering? Bij vrijstelling van de volstorting of bij teruggave van de inbrengen zal het netto-actief dalen (niet bij de formele kapitaalvermindering). In dat geval is er sprake van een speciaal verzetsrecht vanwege de schuldeisers van de vennootschap. Voorwaarde is dat het gaat om een bestaande (al dan niet) eisbare schuldvordering. Binnen 2 maand na publicatie van het besluit tot kapitaalvermindering in het Belgisch Staatsblad moeten de schuldeisers de vennootschap aanspreken met het oog op verschaffen van waarborg voor de niet-vervallen schulden. Waarom enkel niet- vervallen schulden? Een schuldeiser die geen onmiddellijke actie onderneemt tegen een schuldenaar op het moment waarop een schuld opeisbaar 23

Dit kan eventueel in strijd komen met de gelijkheid onder aandeelhouders, want in beginsel geldt dat elke aandeelhouder principieel in verhouding meewerkt aan een kapitaalverhoging of – vermindering. Stel dat de vennootschap 200 K vermindert en 10 aandelen van 20 nominale waarde van Jos uitkoopt (de andere aandeelhouder is Pieter met ook 10 aandelen van 20), dan is dit in strijd met de proportionaliteit. In feite zou de vennootschap dus van Jos, met een participatie van 50%, slechts 5 aandelen mogen uitkopen en 5 van Pieter. Veelal zal men evenwel, bij UNANIMITEIT, afstand kunnen doen van dit uitkooprecht. Dit is een asymmetrische kapitaalvermindering.

72

wordt, hoeft niet nog eens extra beschermd te worden voor inertie van de schuldenaar. Je kunt in dit geval dus niet de betaling afdwingen voor de rechter, je krijgt geen extra zekerheid. Zelfs niet wanneer je al zaken hebt ondernomen om betaling te bekomen. De vennootschap kan meteen betalen of onderhandelen. Als die 2 zaken niet lukken, kan de meest gerede partij naar de rechtbank gaan. De rechter beslist dan soeverein of zekerheidsstelling of het bieden van bijkomende waarborgen (bankgarantie, hypotheek,…) noodzakelijk en nuttig is. Ze kan ook de vordering afwijzen, bv. als de schuldeiser kennelijk geen moeite heeft gedaan te onderhandelen met de vennootschap. Hangende de gerechtelijke procedure (en de verzetstermijn van 2 maand) is de mogelijkheid om kapitaalvermindering uit te voeren, geschorst. Tot slot breng ik in herinnering dat problemen inzake kapitaalvermindering tot bestuurdersaansprakelijkheid leiden. 73. Verlieswerking (balanssanering) – In het vorige randnummer werd dit al kort uitgelegd. In zo’n situatie zal het netto-actief niet dalen en worden verliezen toegerekend op het kapitaal. De reden tot balanssanering is dat nieuwe investeerders liever niet toetreden in een vennootschap waar er grote verliezen zijn; hun inbreng wordt gebruikt voor de verliezen weg te werken en er is onvermijdelijk sprake van verwatering. Door eerst de verliezen op te poetsen en nadien investeerders aan te trekken, zullen deze een aandeel hebben met een hogere waarde. Dit is de zogenaamde accordeonoperatie.24 Een andere reden is dat art. 617 W. Venn. geen uitkering toelaat als er nog verlies is; door een combinatie van kapitaalvermindering en dan kapitaalverhoging zal men later meer dividend kunnen uitkeren dan wanneer men enkel het kapitaal zou verhogen. Stel nu immers dat een vennootschap een kapitaal heeft van 1000 en een overgedragen verlies van 800. In feite mag de vennootschap pas uitkeren als ze 801 euro winst (of via kapitaalverhoging) maakt in het volgende boekjaar. Als de vennootschap evenwel een kapitaalvermindering doorvoert (zodat het kapitaal nu 200 is) en er winst/kapitaalverhoging is van 801, zal de vennootschap tot beloop van 601 kunnen uitkeren! Het is uiteraard vanzelfsprekend dat een balanssanering nadelig is voor schuldeisers: normaal zouden zij bij voorrang vóór de aandeelhouders worden betaald met de winsten en kapitaalverhogingen (zolang er overgedragen verlies is, is geen uitkering mogelijk ex art. 617 W. Venn. en moeten eerst de schuldeisers worden voldaan), maar doordat de verliezen worden toegerekend op het kapitaal, verliezen zij deze aanspraak op de toekomstige winsten! Verliesverwerking kan tot slot ook voor voorzienbare verliezen (waarop de vennootschap in het komende boekjaar anticipeert, bv. verwachte economische krimping). Hiermee wil men een 2e kapitaalvermindering vermijden. Hiertoe legt men een onuitkeerbare reserve (die uitdrukkelijk wordt afgestemd op het opvangen van voorzienbare verliezen) aan. De reserve moet beperkt blijven tot 10% van het kapitaal (in het licht van ná 24

Stel dat X in een vennootschap van A en B toetreedt zonder 1 euro eigen vermogen, maar met 2 euro schulden. Als hij zomaar zou toetreden met een inbreng van 5 euro, zal elke aandeelhouder, ook A en B, een aandeel hebben van 1 euro fractiewaarde. Als men eerst zou overgaan tot sanering, zal hij aandelen krijgen ten belope van zijn volle inbreng.

73

de vermindering). Doen de verliezen zich uiteindelijk niet voor, dan kan zij geïncorporeerd worden in het kapitaal, of eventueel uitkeren mits naleven van de regelen inzake kapitaalvermindering. § 3 Resultaatsbestemming 74. Omschrijving – Wat gebeurt er met winst en verlies in het juridische vehikel dat we vennootschappen noemen? Juridisch beslist de Algemene Vergadering, op voorstel van de Raad van Bestuur, over de verdeling van de winst (bij de goedkeuring van de jaarrekening, waar de resultatenrekening duidelijkheid verschaft over de ‘verwerking van de resultaten’ en de ‘vergoeding van het kapitaal’). In feite wordt het voorstel tot winstverdeling ‘bekrachtigd’, zodat bij weigering er geen winstvaststelling is en er geen winstverdeling mag plaatsgrijpen. Betwist is of de Algemene Vergadering een amenderingsrecht heeft (waardoor ze een deel van de resultaatsbestemming kan goedkeuren of een deel kan aanpassen). Meestal zullen de vennootschappen evenwel statutair bepalen dat de winst steeds moet worden uitgekeerd, tenzij de Algemene Vergadering anders beslist. Dit statutair beding verhindert uiteraard niet dat de jaarrekening moet worden goedgekeurd, zelfs als de Algemene Vergadering volledig akkoord gaat met de winstverdeling. De Algemene Vergadering is wel gebonden door art. 617 W. Venn. en de wettelijke reserveplicht: dit laatste houdt in dat men steeds 5% van de jaarwinst moet reserveren tot er 10% van het kapitaal gereserveerd is. Mogelijke bestemmingen van de uitgekeerde winsten zijn dividenden, tantièmes, reservering en overgedragen winst. Dividenden voor aandeelhouders zijn ‘burgerlijke’ vruchten die van dag tot dag worden bekomen (waardoor de overnemer van een aandeel in feite, zonder bedongen afwijkingen, recht heeft op de vruchten tot de dag dat hij aankoopt) waarvan het vorderingsrecht verjaart na 5 jaar. Tantièmes worden als deel van hun renumeratie aan bestuurders toegekend. De beschikbare reserves zijn een andere pistes en zijn op volgende Algemene Vergaderingen uitkeerbaar door de Algemene Vergadering mits de gewone meerderheid . Onbeschikbare en statutaire onbeschikbare reserves zijn daarentegen niet uitkeerbaar. De uitkering van de statutaire reserves vereist een ¾ meerderheid; de onbeschikbare reserve is nooit uitkeerbaar. Een voorbeeld van een statutaire onbeschikbare reserve is de uitgiftepremie. Dit heeft een fiscale reden: als men de uitgiftepremie op de aparte post ‘uitgiftepremie’ boekt, wordt dit als winst beschouwd en op die manier belast. Reserves worden minder belast. Tenslotte kan men de winsten over dragen naar volgende boekjaren. 75. Uitkeringsbeperking ex art. 617 W. Venn. – Hiervoor breng ik randnummer 55 in herinnering. Belangrijk is het netto-actief (totaal actief min schulden en voorzieningen).Dit moet men vergelijken met gestorte en evt. opgevraagd (nog niet volgestort) kapitaal en onuitkeerbare reserves. Is het netto-actief lager dan het kapitaal of zou het eronder dalen door de winstuitkering, dan is geen uitkering mogelijk. Er is dus geen winstuitkering als er overgedragen verliezen zijn die niet voldoende door de winsten worden gedekt. Er zijn

74

evenwel enkele problemen gerezen in de vennootschapsrechtelijke praktijk. Laat ik volgende hypotheses onderscheiden :  Hypothese 1 Er is op het moment van de uitkering –hypothese steeds: 15 mei 2005- reeds sprake van een goedgekeurde jaarrekening over het direct voorafgaand boekjaar (2004), en je wilt winst of reserves uit dat boekjaar uitkeren. De laatst goedgekeurde jaarrekening25 is de toestand op het einde van het laatste boekjaar (31.12.04).  Hypothese 2 Er is op 15 mei 2005 nog geen goedgekeurde jaarrekening over 2004. Er zijn 3 opties: A) Elke uitkering is verboden. Dit wordt traditioneel verworpen omdat de wet over jaarrekening spreekt en niet over goedgekeurde jaarrekening. Het is daarenboven onpraktisch en onverenigbaar met de filosofie van de wet. Het is bv. onbetwist dat de inkoop van eigen aandelen een onrechtstreekse uitkering is, maar dit wordt toch toegelaten vooraleer de jaarrekening is goedgekeurd. Frappant is dat de Commissie voor Boekhoudkundige normen dit standpunt verdedigt. B) Toestand 31.12.04 (einde laatste boekjaar) determinerend: dit omdat ze veel actueler is dan de goedgekeurde jaarrekening en meer in overeenstemming is met het doel van art. 617 W. Venn. (schuldeiserbescherming). A fortiori zijn op 31.12 alle gegevens voorhanden, zodat de tussentijdse staat (of ontwerp) eigenlijk alleen in naam geen jaarrekening is. Het feit dat er revisorale controle is, biedt al voldoende waarborgen. C) Toestand zoals gevat in laatste goedgekeurde jaarrekening is van belang (nl. 20 juni 2004, toestand 31.12.2003). Dit wordt veelal verworpen omdat er in de praktijk tussen verschillende boekjaren niet zo veel verschil is in de jaarrekening. De winst van een lopend boekjaar mag in principe nooit uitgekeerd worden door de Algemene Vergadering. In de NV’s kan men echter wel evt. interim-dividenden uitkeren (volgens art. 618 W.Venn.). Dit is de winst van het lopende boekjaar, of overgedragen winst min overgedragen verlies. Dit gebeurt (exclusief) op beslissing van de Raad van Bestuur, maar dit vereist wel statutaire machtiging (vanwege de Algemene Vergadering, doch is dit geen delegatie), goedkeuring van de jaarrekening van het vorige boekjaar en de winst moet blijken uit een tussentijdse staat. Interim-dividenden kunnen pas voor het eerst 6 maand na de goedkeuring van de jaarrekening. Interim-dividenden zijn niet te verwarren met tussentijdse dividenden: dit is ook in de BVBA mogelijk en impliceert dat de winst van het 25

Die moet 6 maand na het ontwerp worden goedgekeurd. Dit geschiedt elk jaar op dezelfde dag (bv. 15 mei). Ze is verplicht in grote vennootschappen (zie de wet voor de criteria). Daarnaast is er het jaarverslag: hier lichten de bestuurders bepaalde cijfers toe uit de boekhouding, verantwoorden ze bepaalde beslissingen en zeggen ze wat hun toekomstvisie is. De wet bevat daarbij een aantal verplichte vermeldingen. Een voorbeeld daarvan is de hieronder besproken verantwoording van 2 jaar achtereenvolgend verlies.

75

vorige boekjaar wordt uitgekeerd op een ander moment dan wat normaal is (de jaarlijkse Algemene Vergadering keert de winsten uit. Niet normaal zou zijn dat men op een latere vergadering beslist). Interim-dividenden zijn vooral goed voor grootaandeelhouders. Art. 617 W.Venn. geeft tot slot slechts een maximumbedrag aan waar men tot uitkering mag overgaan. Het kan gebeuren dat op het ogenblik van de uitkering (bv. 15 mei) er reeds verliezen zijn geboekt (van het lopende boekjaar, of van het vorige jaar die pas tijdens het lopend boekjaar naar voren zijn gekomen). Daarnaast kan het ook gebeuren dat er al uitkeringen aan schuldeisers gedaan zijn sinds eind vorig boekjaar. Dit moet men aftrekken van de winst die men voornemens is af te trekken. Deze actualiseringsplicht vloeit voort uit de algemene zorgvuldigheidsplicht van de bestuurder (art. 527 W.Venn.). Schending ervan leidt tot de bestuurdersaansprakelijkheid. 76. Geringe verliezen- De Raad van Bestuur dient erover te waken dat haar vennootschap een going concern (van minimum 12 maanden) zal blijven. Als er sprake zijn van geringe verliezen, moet men ze overdragen naar het volgende boekjaar (voor compensatie met latere winsten). Indien ze gedurende 2 opeenvolgende jaren verliezen heeft geboekt, dan moeten de bestuurders zich beraden over de continuïteit en deze verklaring opnemen in het jaarverslag (art. 96, 6° W.Venn.). Als de continuïteit van de onderneming niet meer is gegeven in het jaarverslag, of dat zijn redelijkerwijze niet meer kon worden aanvaard, zo is het bestuur verplicht de boekhoudbasis te wijzigen van continuïteit naar discontinuïteit. Dit zal leiden tot het faillissement/kennelijk onvermogen en ontbinding. De beoordeling wordt verricht door het bestuur: bij een foute continuïteitsinschatting of het nalaten tijdig de discontinuïteit aan te vragen, is het bestuur aansprakelijk als de rechter oordeelt dat ze redelijkerwijze niet meer hadden mogen uitgaan van de going concern-hypothese (art. 528 W.Venn.). De commissaris-revisor vertolkt hierbij een hulpfunctie (art. 138 W.Venn.). De commissarisrevisor is een verplicht orgaan bij grote vennootschappen en verricht de controle op de opmaak van de jaarrekening en moet een getrouw beeld geven. Hij is volledig onafhankelijk (en dus moeilijk te ontslaan). Bij kleine vennootschappen is hij niet verplicht, maar die zullen wel voor de waarderingen in natura een zelfstandige revisor moeten aanstellen (zie randnummer 58). De commissaris-revisor heeft ook taken op vlak van de ondernemingsraad. Art. 138 W.Venn. is de knipperlichtfunctie: als hij stoot op indiciën dat de vennootschap geen going concern meer zal kunnen zijn (‘met een ernstige bedreiging voor haar voortbestaan’) zal hij de Raad van Bestuur adviseren. Ze kunnen dit zelfs gerechtelijk afdwingen, maar men doet dit nooit in de praktijk (men wil geen cliënteel verliezen). 77. Kapitaalverlies (art. 633 W.Venn.)- Wanneer het netto-actief door verliezen minder dan 50% van het geplaatst kapitaal uitmaakt, dan moet de Algemene Vergadering door de Raad van Bestuur binnen de 2 maand bijeenkomen. Deze 2 maand wordt verkort door het feit dat er 15 d. (uitzonderlijk 30d.) moeten tussen zitten bij de bijeenroeping en de algemene

76

vergadering zelf. De Raad van Bestuur doet voorstellen en motiveert in een verslag (waarin ze bv. stelt dat de ontbinding dwaas zou zijn omdat er winstverwachtingen zijn in de nabije toekomst). Op de agenda moet ook de ontbinding staan. Als het netto-actief onder de 75% van het geplaatste kapitaal zakt (bv. netto-actief is 24.000 en kapitaal 1 miljoen), dan kan de ontbinding worden uitgesproken als 25% voor is. Wordt niet tot ontbinding overgegaan, zal er over herstructureringsmaatregelen worden nagedacht. Er is nog een laatste alarmbel: als het netto-actief zakt onder het wettelijke minimumkapitaal (bij de BVBA 6200, art. 333 W. Venn.), kan iedere belanghebbende (en volgens rechtspraak ook de concurrentie) de ontbinding vorderen. De Raad van Bestuur is niet aansprakelijk voor beslissingen van de Algemene Vergadering, maar schending van de verplichting de Algemene Vergadering binnen de 2m. bijeen te roepen, goed voor te bereiden en eventueel faillissement aan te geven (als de vennootschap kennelijk niet meer in staat is haar activiteiten voort te zetten), is een schending van de vennootschapswet (art. 528 W. Venn.). Daarbij wordt het causaal verband met schade voor derden vermoed (art. 633 W. Venn.). Stel nu dat er 2 jaar op rij een alarmbelprocedure wordt gevoerd (art. 633 W. Venn.), moet men dan het tweede jaar opnieuw de procedure doorlopen? Nee, tenzij de vennootschap korte tijd uit de 633-toestand was geraakt en die voor het einde van het boekjaar opnieuw was ingetreden. In dat geval is een bijzonder verslag aan de Algemene Vergadering verschuldigd. 78. Aflossing van kapitaal (art. 615 W. Venn.)- Dit is de verrichting waarbij aandeelhouders hun inbreng teruggestort krijgen, maar toch hun aandeel behouden (met stemrechten en dividenden, maar zonder het recht op liquidatiesaldo). Dit is geen kapitaalvermindering, eerder een soort loterij. Het doel hiervan is om nieuwe investeerders te zoeken (mag enkel bij NV). Bij deze verrichting wordt het aandeel een bewijs van deelgerechtigdheid. Het moet statutair zijn toegelaten: eventueel moet men art. 617 W. Venn. respecteren (mag enkel met uitkeerbare middelen gebeuren). Komt zelden voor. 79. Inkoop eigen aandelen – Dit is de verrichting waarbij de vennootschap bestaande aandelen terugkoopt. Als dat gebeurt, zal de vennootschap haar eigen aandeelhouder worden. Waarom zou men dit doen? Traditioneel was dit fiscaal omdat dividendenuitkering zwaarder werd belast dan de fiscaal gunstige transactie van inkoop (maar onder de regering Di Rupo zijn die voordelen verdwenen). Mensen willen immers niet eeuwig aandeelhouder bij dezelfde vennootschap blijven. Een tweede reden (bij niet-genoteerde vennootschappen) is de hoofdaandeelhouder een ‘opt-out’ te geven. Dit komt eventueel wel in strijd met de proportionaliteit (normaal moet men in verhouding van het aandeel van de verschillende aandeelhouders in het kapitaal, inkopen); mits unanimiteit kan men hier echter van afwijken. Een andere reden is dat men bij kapitaalvermindering nooit meer mag terugbetalen dan de kapitaalvertegenwoordigende waarde. In zo’n geval doet men een combinatie van vermindering en inkoop (waarvoor men beschikbare reserves bezigt), waardoor aandeelhouder kan uittreden aan de werkelijke waarde van zijn aandeel. Bij

77

beursgenoteerde vennootschappen kan het een signaalfunctie vertolken op de beurskoers, “ ik geloof in mijn eigen toekomst”, lijkt het bestuur te zeggen. Dit geeft vertrouwen: het bestuur weet het beste wat in het vennootschapsbelang is. Tenslotte is de inkoop handig voor de afwering van een overnamebod of om het eigen personeel te bevoordelen. Om tot inkoop te kunnen overgaan is een machtiging van de Algemene Vergadering vereist (met een meerderheid zoals bij doelwijziging, dus 80%). Die kan voor maximaal 5 jaar; de machtiging bevat de maximum en minimumprijs van de in te kopen aandelen. Er mag hoogstens voor 20% van het kapitaal worden ingekocht (dus niet meer dan 20% van haar aandelen). De vennootschap mag enkel uitkeerbare middelen gebruiken, dus de uitkeerbare reserves (art. 617 W. Venn.). Het mag enkel voor volstorte aandelen, omdat anders de vennootschap een schuldvordering op zichzelf zou bekomen! De aandeelhouders zijn nooit verplicht in te gaan op een inkoop. Zoals gezegd moet ze proportioneel aan de aandeelhouders worden aangeboden: als ik 10% van het kapitaal heb, mag ik 10% van de aandelen laten inkopen. Er gelden enkele specialia: als men inkoopt om het eigen personeel te begunstigen, is geen machtiging vereist voor zover binnen de 12 maand de transactie aan hen volgt (bv. optie lichten of warrant). Bij inkoop van eigen aandelen wordt op het actief een post eigen aandelen geboekt. Op het passief lengt men daarvoor een onbeschikbare reserve aan. De reden is dat schuldeisers dit niet graag zien: ingekochte aandelen zijn voor de schuldeisers niet veel waard, omdat de waarde van de aandelen samen met de waarde van de vennootschap als geheel schommelt. Het is vaak wanneer het slecht gaat met de vennootschap dat de schuldeisers nood hebben aan een waardevol onderpand. Stel: vennootschap heeft onroerend goed, gaat failliet, curator verkoopt het goed om de schuldeisers te betalen. Hij krijgt een lagere prijs omdat hij het verkoopt in het kader van en faillissement, moet snel gaan. Het faillissement op zich heeft geen invloed op de waarde van het onroerend goed. Stel dat de vennootschap eigen aandelen inkoopt en zij vormen 90% van het actief. Als de vennootschap failliet gaat is er niets meer over om beslag op te leggen of te verkopen. De aandelen in de vennootschap zijn door het faillissement waardeloos geworden. Net op het moment waarom schuldeisers nood hebben aan waardevolle activa, stuikt de waarde van deze activa in, als het gaat om ingekochte aandelen. Daardoor zakt ook het kapitaal, waardoor de ‘schijnbare buffer’ voor de schuldeisers niet meer dan een lege doos is. Het stemrecht verbonden aan ingekochte aandelen is geschort, om autocontrole te vermijden. Dit herleeft bij nieuwe emissie (mits akkoord van de Algemene Vergadering van 80%). In beginsel mag je echter ook de aandelen voor eeuwig op je balans houden of ze vernietigen. Dit biedt een alternatief voor de kapitaalvermindering: de vernietiging wordt toegerekend op de reserves, en als die voldoende groot zijn, is geen kapitaalvermindering meer nodig (anders wel). Voor de vernietiging is toestemming van Algemene Vergadering nodig. In beide gevallen is het nodig de boekhouding aan te passen.

78

80. Financiële bijstand (art. 629 W. Venn.) - Een en ander in tegenstelling tot vroeger is dit vandaag toegelaten. De regels luiden als volgt: men moet het oogmerk hebben aandelen in een vennootschap te verwerven: de intentie en timing zijn belangrijk. Het toepassingsgebied is het geven van voorschotten, leningen en stellen van zekerheden. Zo niet is de financiële bijstand niet van toepassing! Stel dat Katrien 1 miljoen aandelen heeft, met een 80% participatie. Als ze die terugbetaalt met dividenden is er geen probleem (leveraged buy-out). Bij opvolgende leningen (u leent en vennootschap betaalt daarvan later een stuk terug) rijzen er moeilijke problemen . De Raad van Bestuur heeft de verantwoordelijkheid de kredietwaardigheid van de tegenpartij na te gaan. Ze doet de transactie aan billijke voorwaarden (dus een marktconforme rente, alsof het een transactie tussen vreemden was). Er zal een verslag moeten worden opgesteld, met rapportering over het vennootschapsbelang. Er is machtiging vereist van de Algemene Vergadering met de statutaire quorum en meerderheid. De bijstand kan alleen met uitkeerbare middelen (art. 617 W.Venn.). Men dient een onbeschikbare reserve aan te leggen voor het bedrag van de steunverlening. De wetgever was hier zoals gezegd enorm beducht voor: de aandeelhouder Y gebruikt zijn 80%-invloed in de vennootschap om zichzelf een voordeel te verschaffen, namelijk de verkoop van zijn aandelen in de vennootschap tegen een gunstige prijs aan een derde X. Het gevaar bestaat dat de vennootschap onder druk van de aandeelhouder Y de lening geeft aan X terwijl X niet kredietwaardig is. Als X inderdaad met die lening de aandelen overkoopt, dan wordt hij de 80% aandeelhouder van de vennootschap, wie dwingt hem dan om de lening terug te betalen (= prevaleren eigen belang op vennootschapsbelang)? Hij beheerst het bestuur met zijn 80%. Het bestuur is dan verplicht om een rapport op te stellen waaruit de kredietwaardigheid van X blijkt, ze moeten er ook voor zorgen dat de lening tegen marktvoorwaarden wordt gegeven, bijvoorbeeld geen renteloze lening. De eerste hypothese komt niet zo vaak voor. Tweede hypothese: een bank die een lening aan X geeft, wil een zekerheid maar X kan die niet geven. De vennootschap geeft die zekerheid: borg (komt niet vaak voor) of pand op de aandelen die de vennootschap in haar eigen dochter heeft. Dit komt wel vaak voor. X krijgt een lening van de bank, gedekt door een zekerheid van de vennootschap en koopt met die lening aandelen in de vennootschap. Hij kan de lening terugbetalen door zichzelf een tussentijds dividend te laten uitkeren. Dit heet een leveraged buy- out: buy- out wil zeggen dat je een grootaandeelhouder uitkoopt, leveraged wil zeggen dat je dit doet met schulden. Een management buy- out kan ook, dit wil zeggen dat heel het management je uitkoopt. Dit komt voor als de aandeelhouders geen vertrouwen meer hebben, maar de managers wel. 81. Vergelijking – Bij wijze van conclusie een vergelijking met inschrijving op eigen aandelen, inkoop en financiële bijstand. Bij inschrijving gaat het om de situatie waarbij u nog te creëren eigen aandelen koopt, hetzij zelf, hetzij door tussenkomst van een dochter. Dit is verboden. Bij inkoop koopt u bestaande aandelen terug in. Bij financiële bijstand wordt men financieel gesteund om bestaande aandelen te kopen.

79

Hoofdstuk 4: Actoren van kapitaalvennootschappen § 1 Algemene Vergadering van Aandeelhouders (te kennen wat in de les is gezegd) 82. Feitelijke rol – De Algemene Vergadering treedt in feite op als een soort scheidsrechter voor de fundamentele opties van de vennootschap: het voortbestaan, nieuwe aandeelhouders en aansprakelijkheid. Alleen aandeelhouders kunnen dus rechtmatig over het belang van de vennootschap praten. In grote besloten vennootschappen heeft ze echter steeds meer aan belang ingeboet en wordt ze zelfs overbodig, tenzij om bepaalde gewichtige aangelegenheden zoals fusies en stopzetting. Het absenteïsme van Jan Modaal is tekenend voor het tanend belang. Veelal is er zelfs al sprake van schriftelijke Algemene Vergaderingen. De Algemene Vergadering wordt steeds meer een formeel orgaan: eigenlijk nemen het management en het bestuur de beslissingen en winnen hierdoor aan belang en macht. In de kleinere vennootschappen is ze wel van belang, maar de (dure) (bijeenroepings)formaliteiten worden al te vaak als een hinderpaal gezien. Slotsom is dat de Algemene Vergadering vandaag de dag in grote vennootschappen eigenlijk enkel de relaties met (grote) investeerders verzorgt. De laatste jaren komen er evenwel ook actievere institutionele beleggers op. Zoals gezegd verenigen deze ICB’s, bevek’s en bevak’s allerlei verschillende kleine beleggers (randnummer 61). Die staan er voor bekend om namens hun collectief kritische vragen te stellen, ook al is hun aandeel verwaarloosbaar. De meerderheid van de aandeelhouders blijft evenwel vaak rationeel-apatisch en wil maar één ding: geld en liefst zo veel mogelijk, zonder al te veel betrokkenheid. 83. Bevoegdheid – De Algemene Vergadering heeft enkel voorbehouden bevoegdheden; het residu komt toe aan het bestuur. Statutair zijn deze bevoegdheden wel uitbreidbaar, maar dan speelt eventueel wel de prokuraleer (zie verder). De Algemene vergadering bepaalt het statuut (renumeratie, ontslag en aanstelling) en de aansprakelijkheid van de commissarisrevisor en de bestuurder. Daarnaast keurt ze de ontwerpen van jaarrekening goed. Tot slot kan ze de statuten wijzigen (inclusief kapitaalwijzigingen, doelwijziging, ontbinding, sluiting vereffening en omzetting. De Algemene Vergadering is ook bevoegd voor de goedkeuring van ‘change of control’- clausules: dit zijn clausules waarbij de vennootschap aan derden rechten toekent als de controle (zoals gedefinieerd in art. 8 W. Venn., komt neer op een ‘beslissende invloed op het vennootschapsbeleid) over de vennootschap wijzigt. Hiervoor wordt een bijzondere algemene vergadering gehouden. Stel nu dat een vennootschap een free float kent en verschillende aandeelhouders (tezamen hebben ze 55%) aan Jos verkopen. Dan treedt de change of control in werking. Dit komt bv. voor in kredietovereenkomsten waarbij de bank zegt dat in geval van change of control, de vennootschap dubbele rente moet betalen. Dit omdat de stabiliteit en kredietwaardigheid bij aandeelhoudersstructuurwijziging onzeker is. Ze is ook goed om een overnamebod af te weren (bv. “bij wijziging van de controle zal de controle automatisch naar vennootschap Z gaan”). Het hoeft geen betoog dat dergelijke clausules nefast voor de beurskoers zijn.

80

84. Soorten vergadering – Elk jaar vindt verplicht een gewone, jaarlijkse vergadering plaats. Het uur, datum en plaats worden in de statuten bepaald. Op de agenda moet minstens de goedkeuring van de jaarrekening en de kwijting (zie verder) van bestuurders staan. Een buitengewone vergadering is die vergadering die anders is dan de gewone. Meestal gaat het om vergaderingen om statutenwijzigingen goed te keuren. Dit wordt ook gebruikt voor tussentijdse dividenden. De bijzondere algemene vergadering (volgens De Wulf een verwarrende term, art. 556-657 W.Venn.) regelt bepaalde maatregelen i.v.m. controlewijziging of openbare overnameboden. Op de Algemene Vergadering zijn de aandeelhouders (en winstbewijshouders met stemrecht en houders van bewijzen met deelgerechtigdheid26) aanwezig. Schuldeisers, zoals obligatie -, warrant – en certificaathouders hebben een raadgevende stem. Zij komen vooral om informatie te vergaren over de trends en het beleid. Bestuurders zijn steeds verplicht te komen om te kunnen antwoorden op prangende vragen – over het beleid - van de aandeelhouders. De bestuurders geven ook toelichting bij de jaarrekening en het jaarverslag. De revisor, zo er één is, moet ook verplicht aanwezig zijn als het controleverslag van het getrouw beeld van de jaarrekening (en andere geattesteerde verslagen) van deze wordt besproken. Andere personen worden slechts toegelaten mits beslissing bij meerderheid van de Algemene Vergadering (bv. advocaten). Dit wordt m.i. uitgehold door het feit dat een volmacht mogelijk is. 85. Verloop – Er gelden enkele dure oproepingsformaliteiten (in een beursgenoteerde vennootschap zou dit eventueel 1 miljoen euro kunnen kosten!). Die zijn evenwel niet nodig als alle aandeelhouders vrijwillig, spontaan verschijnen. Wie kan bijeenroepen ? Het bestuur als college (tenzij statutaire afwijking ten gunste van één bestuurslid), de commissaris, een 20%-aandeelhouder (via bestuur/vereffenaar) en de vereffenaar (voor de jaarrekening en de sluiting van de vereffening) kunnen de Algemene Vergadering samenroepen. Vormen bij meerdere soorten aandelen (toonder, naam en gedematerialiseerd) De gewone algemene vergadering komt bijeen na bekendmaking in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad. Bij buitengewone algemene vergaderingen is er daarnaast ook bekendmaking in een nationaal verspreid blad voorzien (bv. de Tijd). Bij houders van naameffecten is er daarbovenop ook nog eens voorzien in kennisgeving via gewone brief. Vormen bij vennootschap met louter naameffecten Hier volstaat een aangetekend schrijven als publiciteit. Bij beide soorten hypotheses moeten de verschillende publiciteitsmechanismen 15 dagen voor de Algemene Vergadering worden bekendgemaakt. Bij de jaarlijkse verplichte algemene vergadering kunnen de formaliteiten achterwege worden gelaten, mits er enkel 26

De prof vindt dit raar, want het zijn vennoten die geen inbreng hebben gedaan. Dit is discriminatie tegenover bijvoorbeeld de obligatiehouders en warranthouders

81

over de wettelijk verplichte punten wordt gehandeld. De aandeelhouders kunnen eveneens verzaken aan al die formaliteiten en toestemmen in bv. kennisgeving via email, website of Facebook. Wie oproept bepaalt de agenda, rekening houdend met suggesties van andere aandeelhouders (met min. 3%). Die moet voldoende duidelijk zijn om aandeelhouders aan te geven of ze eigenlijk moeten komen. Als ze betrekking heeft op statutenwijziging moeten de te wijzigen artikelen bepaaldelijk in de oproeping voorkomen. Veiliger is een ontwerptekst mee op te sturen. Er is geen beraadslaging buiten de bepaalde agendapunten, tenzij er dringend in het belang van de vennootschap een beslissing moet worden genomen. Dit is quasi uitsluitend het geval bij zware fouten van een bestuurder, bv. bij fraude. Staande de Algemene Vergadering kan men ook met unanimiteit beslissingen nemen buiten de agenda. Art. 535 W.Venn. voorziet in de mededeling van de verslagen (bv. afwijken van voorkeurrecht). De naamaandeelhouders, bestuurders, commissaris krijgen een afschrift samen met oproeping. Voor de anderen geldt wie 7 dagen voor Algemene Vergadering toelatingsformaliteiten heeft vervuld, een stuk toegestuurd krijgt. Wie later is, krijgt die op de Algemene Vergadering zelf. Er is mogelijkheid tot toelatingsformaliteiten. Als die er zijn moeten ze zowel in de statuten als de oproeping worden vermeld. Die mogen enkel op de legitimatie betrekking hebben, niet op het stemrecht zelf (bv. meervoudig stemrecht voor trouwe aandeelhouders). Er mogen geen wachttermijnen worden ingelast voor nieuwe aandeelhouders (bv. ‘u mag pas naar de Algemene Vergadering komen als u 3 maand aandeelhouder bent’). De Algemene Vergadering kan bij overtreding toch mits gewone meerderheid de illegitieme persoon toelaten. Er worden notulen opgesteld. Die kan onderhands, maar die ontberen uiteraard de speciale bewijskracht en uitvoerbaarheid. Authentieke notulen zijn vereist bij statutenwijzigingen. Bij eenhoofdige vennootschappen is voorzien in een register met besluiten van de enige vennoot (art. 279 en 646, §2 W. Venn.). De taalwetgeving regelt de taal van de notulen. Aandeelhouders en derden kunnen inzage krijgen. Er kan zelfs een getekend afschrift voor derden (arg. ex. art. 546 W.Venn.). Een derde is bv. de fiscus, die kan kijken of er geen handgiften gebeurd zijn. Stel dat er een veinzing was en Jos 8.000 aandelen heeft gebruikt, terwijl in een geveinsde schenking deze werden geschonken aan Jirka, kan de fiscus er van uitgaan dat de aandelen toch in het vermogen van Jos zitten bij zijn overlijden. Nota bene: als men binnen de 3 jaar na een handgift sterft, kan de fiscus toch successiegiften heffen! De vennootschap heeft een verdagingsrecht als de agenda zijn beslag niet kan hebben binnen de daartoe voorziene Algemene Vergadering. De wet schrijft dit voor in geval van jaarrekening (uitstel voor 3 weken mogelijk). Andere reeds genomen besluiten blijven behouden (art. 555 W.Venn.). De reden voor verdaging is dat er mogelijks te veel ruzies werden gevoerd. 86. Schriftelijke vergadering – In de kleinere vennootschappen vindt men de oproeping vaak een nutteloze formaliteit. In dat geval kan een schriftelijke algemene vergadering. Vereist is

82

dat alle vennoten hiermee akkoord gaan. Er is ook unanimiteit vereist voor de beslissingen die op deze manier worden genomen. Ze kan nooit voor statutenwijzigingen (of andere authentieke beslissingen). Waarom niet? Omdat dit de bewijskracht van de authentieke akte zou ondergraven: men zou eerst een onderhandse akte opstellen en die dan doorzenden aan de notaris die er een authentieke akte moet van maken. Het is net een authentieke akte omdat de notaris de feiten in die akte zelf heeft kunnen vaststellen. In geval van schriftelijke vergadering formuleert het bestuur voorstellen, zet die op papier en moeten alle aandeelhouder (al dan niet elektronisch) ondertekenen. 87. Volmacht en brief – Het is dwingend toegelaten een volmacht te verlenen om namens u te verschijnen voor een Algemene Vergadering. Die kan zelfs blanco zijn (waar u dus niet zegt: stem negatief). De statuten kunnen evenwel de mogelijkheid tot volmachten beperken door enkel volmachten aan andere aandeelhouders toe te laten (dit om inmenging van derden te voorkomen). Een volmacht kan enkel voor één vergadering (of uitgestelde) en kan onderhands (ook bij statutenwijziging), tenzij de aandeelhouder een inbreng verricht die authentiek moet worden vastgelegd. 88. Aandelen in mede-eigendom – De Raad van Bestuur kan in zo’n geval het stemrecht schorsen. Dit wordt veelal statutair voorzien. In dat geval wordt het stemrecht geschorst tot er één stemgerechtigde is aangeduid (een lasthebber ad hoc of mede-eigenaar). Dit past men ook toe bij echtgenoten en vruchtgebruik-verhoudingen. Ingeval men zijn volstorting niet heeft voldaan na opvraging, is er ook schorsing. 89. Stemming en meerderheden (!) – Men mag zoals gezegd enkel stemmen over agendapunten. Andere punten kunnen niet worden toegevoegd, dan mits unanimiteit of dringende noodzaak. Art. 543 W.Venn. bevat de regel dat men geen rekening mag houden bij de bepaling van het aanwezigheidsquorum of de meerderheid met geschorste aandelen. Men moet dus doen alsof die niet bestaan. Voorbeeld: er zijn 1000 aandelen met 1 stem. Er zijn er 100 geschorst. In dat geval bepaalt u de meerderheid en de aanwezigheid op 900. Moeilijker voorbeeld: er zijn 1000 stemmen en 100 geschorst. Er verschijnen 500 mensen waaronder de geschorsten. Er wordt over een statutenwijziging gestemd. De aanwezigen hebben niet genoeg voor ½ kapitaal (geen rekening met de geschorsten). De basisregel is dat er geen aanwezigheidsquorum is en dat men bij volstrekte meerderheid beslist (de helft plus 1 van de aanwezige en vertegenwoordigde stemmen, dus uitgebrachte stemmen). De onthoudingen en ongeldige stemmen worden buiten beschouwing gelaten, alsof ze niet bestaan. Men kan verschijnen met een bepaald percentage van zijn stemmen; dit om te veinzen. Ik kan dus bv. deelnemen aan de Algemene Vergadering met 3 stemmen (terwijl ik er 5 heb). Art. 558 W.Venn. bevat de regels bij statutenwijziging. Hier is er een aanwezigheidsquorum van 50% van het maatschappelijk kapitaal. Maar als men tot dit quorum niet kan komen, dan zal een tweede vergadering worden bijeengeroepen (met nieuwe oproeping), waarbij geen quorum geldt! Dit om grote vennootschappen tegemoet te komen. Er is daarnaast ook

83

nood aan 75% positieve uitgebrachte stemmen; ongeldige en onthoudingen worden als negatief beschouwd. Bij een doelwijziging gelden de quorumregels zoals bij statutenwijziging, maar ook de helft van het aantal winstbewijzen moet vertegenwoordigd zijn. Uiteraard kan een 2e Algemene Vergadering zonder quorum (maar dit mogen niet alleen winstbewijshouders zijn. Er is een 4/5 meerderheid vereist. Winstbewijzen hebben in elk geval één stem per stuk, met traditionele beperkingen (zie randnummer 62). Bij de omzetting27 van een vennootschap naar een ander vennootschapstype (art. 781 W.Venn.), bv. NV naar BVBA, geldt een quorum van de helft van het kapitaal en helft van de winstbewijzen. Hier is wel GEEN 2e vergadering zonder quorum mogelijk; het aanwezigheidsquorum moet dus altijd! De beslissing kan slechts mits 80% genomen worden. Winstbewijzen hebben elk 1 stem, met beperkingen. 90. Stemrechtovereenkomsten (art. 551 W.Venn.) – Deze wordt gebruikt om coalities te smeden. Ondanks lange twijfel is de legitimiteit ervan erkend. Vroeger vond men dat dergelijke overeenkomsten indruisten tegen de fundamentele rechten van vergadering en beraadslaging van de Algemene Vergadering. Ze zou ook tot onafzetbaarheid kunnen leiden, terwijl het recht om ad nutum te ontslaan erkend werd als van openbare orde. Ze ontkrachten de meerderheidsregel en leiden tot beroving van het stemrecht in hoofde van de kleine aandeelhouders. Een stemrechtovereenkomst kan evenwel voortaan als ze beperkt is in de tijd (ongeveer 10j.) en in het vennootschapsbelang is. De overeenkomst mag niet inhouden dat men zal stemmen volgens de richtlijnen van de vennootschap (bestuur) en ze mogen ook niet inhouden dat men de voorstellen van de vennootschapsorganen zonder meer goedkeurt. Een stem op basis van een nietige overeenkomst is eveneens nietig. Het daaruit ontstane besluit zal ook nietig zijn, tenzij de desbetreffende stemmen zonder invloed waren op de stemming. Het stemrecht zelf mag volgens sommigen puur in het eigen belang worden gebruikt, maar in de loop van de jaren stelde men dat dit steeds in het belang van het vennootschap moet zijn. De beste opvatting is dat men mag stemmen in eigen belang, maar rechtsmisbruik is mogelijk. Voor bestuurders is dit anders: zij mogen nooit hun eigen belang in de plaats van dat van de vennootschap stellen. Zij hebben een loyauteitsplicht tegenover de vennootschap. Voor aandeelhouders is dit niet zo, zij mogen egoïstisch zijn maar mogen hun stemrecht niet misbruiken. 91. Vernietiging van beslissingen (!) – De wetgever wou deze aan banden leggen omdat hij beducht was voor de retroactiviteit (bv. benoeming bestuurslid). Deze kan door elke belanghebbende gevorderd worden (art. 178 W.Venn.). Dit is de individuele aandeelhouder (als hij niet had toegestemd). Derden zijn betwist: de schending van de formele regels is eigenlijk een relatieve nietigheid die enkel door diegene die er door beschermd worden, kan 27

Er is geen verandering van de aard van de vennootschap, dus de vennootschap blijft bv. een vastgoedkantoor. Er is ook geen gedingverandering nodig als er een proces hangende is, of het heffen van specifieke belastingen op de overdracht (want die is er niet).

84

worden ingeroepen (i.c. de aandeelhouder). Antwoord dus : nee. Toch erkent De Wulf dat nietigheid soms wel moet kunnen door een derde (bv. wegens een ander gebrek dan een vormelijk gebrek, bv. bedrog). De vernietigingsvordering moet binnen een vervaltermijn van 6 maand na tegenwerpelijkheid (art. 198, §2, laatste lid W.Venn.). De nietigheid leidt niet tot een rechterlijke indeplaatsstelling (de rechtbank gaat enkel na of de beslissing er zonder het misbruik zou gekomen zijn: marginale toetsing) , noch tot een nietigheid van rechtswege. De rechter kan de gevolgen van de nietigheid milderen. De wet bevat een “limitatieve” lijst van gronden in art. 64 W.Venn.. Men kan deze onderverdelen in vormelijke en materiële nietigheidsgronden. Vormelijke nietigheidsgronden Deze hebben vooral op de oproeping, samenstelling en vergaderwijze betrekking. Hier kan de nietigheid enkel bij potentiële mogelijkheid tot invloed op het besluit. Dit is niet louter rekenkundig. Stel dat Jobs bv. maar 1% kapitaal had in Apple. Ze roepen hem bewust niet op. De Algemene Vergadering beslist om de naam naar Orange te veranderen. Jobs kan de vernietiging vorderen omdat hij door een stekelige speech de meerderheid had kunnen overtuigen een andere beslissing te nemen. Men houdt dus rekening met de dynamiek van de aandeelhoudersvergadering. Als de beslissing met bedrieglijk opzet (zeer moeilijk) is genomen is er trouwens geen potentiële invloed nodig. Er zijn bijzondere gevallen beschreven in art. 64, 4° en 5° W.Venn. Wat zijn “andere redenen”? Als een besluit van de Algemene Vergadering nietig is omwille van het ontbreken van het verslag leidt dit automatisch tot de goedkeuring van de gevorderde nietigheid. Als er een stem wordt uitgebracht o.b.v. een nietige stemovereenkomst, hangt het ervan af (zie vorig randnummer). Bij schorsing van stemrechten wegens reden buiten W.Venn. (bv. ten gevolge van administratieve beslissing), moet men kijken of aanwezigheids-meerderheidsquorum bereikt is zonder hen. Materiële nietigheidsgronden Een eerste geval is de overschrijding van bevoegdheid. Dit is bv. onbevoegdheid (andere dan formele onwettigheid), als de Algemene Vergadering een beslissing neemt die een ander orgaan had moeten nemen. Zo mag de Algemene Vergadering geen toegestaan kapitaal maken, nu dit aan de beslissingsmacht van de Raad van Bestuur toebehoort. Een tweede voorbeeld is de misbruik van bevoegdheid. Die valt uiteen in misbruik van minderheid en meerderheid. Eigenlijk is dit een vorm van rechtsmisbruik: het kennelijk onredelijk criterium geldt (en steeds in concreto-beoordeling). Dit wordt ook op besluiten van de Raad van Bestuur toegepast. Illustratie bij misbruik van minderheid: een vennootschap heeft nood aan een kapitaalinjectie, maar een aandeelhouder met 26% weigert. Dit omdat hij bang is voor de verwatering. Dit kan misbruik uitmaken, zeker als de vennootschap niet veel later failliet wordt verklaard. Illustratie bij misbruik van meerderheid: een vennootschap A wil een kapitaalverhoging, met uitoefening van het voorkeurrecht. De begunstigde is vennootschap B waarin 3 aandeelhouders een participatie hebben (samen hebben ze 80 % in

85

vennootschap B en 75 % in A). Een minderheidsaandeelhouder vreest de verwatering. Dit was ook de bedoeling van de andere 3. Dit is misbruik. Ander vb.: men keert jarenlang niet uit en pot de winsten op, maar keert wel aan het bestuur royale tantièmes uit. §2 Bestuur 92. Realiteit van bestuur – Het bestuur heeft de volheid van bevoegdheid (art. 522 W.Venn.). Toch is haar macht verschillend tussen vennootschappen. In KMO’s vallen bestuur en aandeelhouders vaak samen. Hier leiden de bestuurders de vennootschap wel dagdagelijks. In grotere vennootschappen wordt het bestuur wel benoemd door de aandeelhouders, maar zijn ze veel zelfstandiger. Ze vergadert hier slechts viermaal per jaar, er is geen dagelijkse leiding. Die ligt in handen van het door hen benoemde management of door hen opgerichte dagelijks bestuur of directiecomité (delegatie van bevoegdheden). De Raad neemt dan enkel nog de grote strategische beslissingen (bv. sluiten filialen). Ze heeft ook een monitoring-functie: ze selecteren en volgen het management op, ze vervangen waar nodig, ze vertolken een klankbordfunctie omdat ze zich laten informeren door de managers en grijpen in in crisissituaties. Er zijn verschillende soorten bestuurders. Er zijn de uitvoerende bestuurders. Die hebben per definitie tegelijk een topmanagementfunctie bij de vennootschap waar ze in het bestuur zitten. Er zijn de niet-uitvoerende bestuurders die geen managementfunctie hebben. Die doen enkel aan monitoring en zijn veelal academici, politici of ex-managers. Onafhankelijke bestuurders tot slot zijn non-executives die totaal geen afhankelijkheid hebben van het management of de grootaandeelhouders. Hun onafhankelijk oordeel wordt dienvolgens niet belemmerd (art. 526ter W.Venn.). Toch zijn deze ook niet altijd even onafhankelijk: wiens brood men eet, diens woord men spreekt… 93. Taken en bevoegdheden - Bestuurders moeten besturen in het belang van de vennootschap. Dit is erg vaag. In de enge opvatting betekent dit: collectief winstbelang vennoten op langere termijn. In de ruime (te verkiezen) opvatting moet het bestuur dagdagelijks naar evenwicht zoeken tussen de belangen van de stakeholders. Volgens de procedurele opvatting moet de bestuurder een discretionaire afweging maken van de belangen (wat een marginale toetsing op beleidsbeslissingen impliceert). Volgens De Wulf zijn eigenlijk deze opvattingen niet zo heel uiteenlopend en een beetje ‘kommageneuk’. Hoe het ook zij, het bestuur moet het winstoogmerk respecteren, het statutair doel eerbiedigen en niet louter het eigen belang nastreven (art. 523 W.Venn. in geval van belangenconflicten). Maar bestuurders hebben neiging eigen belang na te streven. Dit leidt tot corporate governance-problemen. Het bestuur heeft de volheid van bevoegdheid. Deze oefent ze volledig zelfstandig uit: ze mag geen rekening houden met instructies van de aandeelhouders (in de praktijk, met de ad nutum afzetbaarheid…). Ze oefenen hun bevoegdheid uit in het belang van de vennootschap. Ze respecteren te allen tijde de wettelijke en statutaire bevoegdheid. De

86

bestuurders worden vrij benoemd, er zijn geen wettelijke vereisten, maar statutaire verstrenging kan. De statuten kunnen de bevoegdheid beperken, maar dat is niet tegenwerpelijk aan derden (art. 522, § 1 W.Venn.). Dit is een onderdeel van de later besproken prokuraleer. Ook doelbeperkingen zijn niet tegenwerpelijk aan derden (art. 526 W.Venn.) (“ultra vires”-doctrine). Wettelijke bevoegdheidsbeperkingen zijn wél tegenwerpelijk (bv. na vereffening; bv. winstoogmerk). Ook rechtspersonen kunnen bestuurder zijn (art. 61 W.Venn.). Die zijn principieel even bekwaam als een natuurlijke persoon. Ze stellen wel verplicht een vaste vertegenwoordiger aan (die een werknemer, bestuurder of aandeelhouder van de rechtspersoon is). Die is op dezelfde manier aansprakelijk alsof hij in eigen naam bestuurders was. Er zijn in de NV minstens 3 bestuurders, tenzij er slechts 2 aandeelhouders zijn. Bij de BVBA volstaat één zaakvoerder. Het college in de NV moet steeds beslissingen nemen met gewone meerderheid (onder de aanwezigen) en de helft van alle bestuurders moet aanwezig zijn. In de BVBA kunnen de statuten een college instellen, maar als er meerdere zaakvoerders zijn dan zijn die concurrentieel bevoegd. Bij de NV is schriftelijke beraadslaging enkel mogelijk als de statuten dit toelaten en mits unanimiteit, dringende noodzaak en als het niet gaat om de wettelijke uitzonderingen in art. 521, laatste lid W.Venn.. Normaal beraadslaagt de NV echter via Skype, videoconference of in fysieke aanwezigheid. 94. Benoeming en ontslag - In de oprichtingsakte worden de benoemde bestuurders eventueel al vermeld, maar dit geeft hen (in de NV) geen bijzonder statuut, in de zin dat ze moeilijker ontslaanbaar zijn. De Algemene Vergadering benoemt echter in vele gevallen zelf het bestuur bij gewone meerderheid. De Raad kan evenwel ook zelf bestuurders coöpteren: er is dan bevestiging noodzakelijk door de eerstvolgende Algemene Vergadering (tot zolang is hij bestuurder), en die zullen slechts zeer uitzonderlijk weigeren (in de praktijk dus vaak misbruik). Coöptatie kan enkel als er één bestuurder is weggevallen bv. door overlijden of ontslag uit vrije wil. Het mandaat van een bestuurder in de NV bedraagt dwingend 6 jaar en bij BVBA voor de duur van de vennootschap, behoudens statutaire afwijking. Bij de BVBA kan een statutaire zaakvoerder slechts worden ontslagen mits statutenwijziging (art. 256 W.Venn.). Zaakvoerders voor onbepaalde duur aangeduid, kunnen enkel mits gegronde reden worden ontslagen. Dit wordt nagenoeg altijd (zelfs succesvol) betwist door de ontslagene: veel voorkomende redenen zijn seniliteit en fraude. Men kan ook onbepaald aangestelde zaakvoerders ontslaan bij unanimiteit: dan is geen gegronde reden nodig. Vrijwillig ontslag is uiteraard ook mogelijk, waarbij dan de vennoten het bestuur waarnemen tot er een nieuwe zaakvoerder is. Niet-statutaire zaakvoerders zijn ad nutum afzetbaar: dit is zonder opzegtermijn/vergoeding en motivering. Hier kan van afgeweken worden in de statuten. Het ontslag in de NV is eenvoudiger: ad nutum bij gewone meerderheid! Dit is een regel van de openbare orde. Een beding dat dus stelt: “De bestuurder is afzetbaar mits 70% meerderheid, 2 weken opzeg, 3 miljoen euro ontslagpremie en mits motivering” is absoluut

87

nietig. Vandaar dat men vaak bestuurders daarnaast ook aanstelt met een consultancyovereenkomst of een arbeidsovereenkomst voor hogere bedienden: vereist is dat de bestuurder dan ook andere technische taken waarneemt dan louter het bestuur (wat niet kan in het kader van een arbeidsovereenkomst). De prestaties verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst of consultancy vereist ook gezag (feitenkwestie; kan nooit als men hoofdaandeelhouder is) en prestaties die niet onder het bestuursmandaat vallen. Het is op basis hiervan dat de vaak exorbitante opzegtermijnen en vergoedingen worden bedongen (zie Didier Bellens, CEO + bediende in kader van dagdagelijks bestuur). Vrijwillig ontslag is steeds eenzijdig mogelijk, maar de lopende zaken moeten afgehandeld worden en het ontslag moet zorgvuldig zijn. Bij een BVBA is per definitie nooit aan de gezagvereiste voldaan: zaakvoerders kunnen dus bijna nooit een arbeidscontract hebben (er moet al een college zijn)! 95. Renumeratie – Een bestuurder zou vroeger analoog met een lasthebber behandeld dienen te worden. Het probleem is echter dat ze professioneel zijn en dat kapitaalvennootschappen per definitie commerciële activiteiten verrichten: er is aldus geen vermoeden van kosteloosheid (zoals het gemeen recht). De redelijke vergoeding wordt bepaald door de Algemene Vergadering, de Raad van Bestuur bepaalt de onderlinge verdeling. Soms is belangenconflictregeling noodzakelijk. Als een bestuurder daarnaast nog andere activiteiten verricht op grond van een arbeidsovereenkomst, dan moet de Algemene Vergadering hiervoor geen goedkeuring geven. 96. Prokuraleer (!) – Statutaire kwantitatieve of kwalitatieve beperkingen aan de wettelijke bevoegdheden van organen zijn niet tegenwerpelijk aan derden te goeder trouw. Deze leer geldt voor NV en BVBA. Ze is van toepassing op de Algemene Vergadering, dagelijks bestuur, de Raad van Bestuur, directiecomité en de gedelegeerde bestuurder (CEO)(art. 522, §2 W.Venn.). Een delegatie op zich is wel tegenwerpelijk als het in het Belgisch Staatsblad wordt gepubliceerd. Meerhandtekeningsclausules28 (ondertekenen/beslissen met meerdere personen is vereist voor de geldigheid) zijn eveneens tegenwerpelijk. Doelbeperkingen zijn evenmin tegenwerpelijk (art. 526 W.Venn.). Al deze regels gelden onverminderd aansprakelijkheid van het bestuur tegenover de vennootschap. Laten we illustreren: De NV Prokura bestaat uit een college van 7 bestuurders. Als de statuten bepalen “Vincent mag een lening aangaan voor max. één miljoen” (dit zorgt ervoor dat ik gedelegeerd bestuurder word) en ik die aanga, dan is de lening geldig: de vennootschap is gebonden. De vennootschap kan op mij verhaal uitoefenen. Als de statuten bepalen “ Vincent en Michiel zijn binnen en buiten rechte vertegenwoordiger van de vennootschap, maar mogen geen kredieten aangaan” en ik ga ze alleen aan, dan is de lening ongeldig, want het gaat om een meerhandtekeningsclausule. Als ik en Michiel samen een krediet aangaan, dan is het wel 28

Probleem: dit veronderstelt toch ook dat men de statuten uitpluist (wat men net wil voorkomen met de prokuraleer)? Toch dient het benadrukt te worden dat meerhandtekeningsclausules ook in de benoeming staan vermeld, die de lasthebber bij zijn overeenkomsten met derden moet voorleggen, waardoor in zo’n geval de derde echt al naïef zou moeten zijn en de wet beschermt geen naïviteit.

88

weer geldig. Een moeilijke hypothese nu: “Vincent en Michiel zijn elk afzonderlijk bevoegd voor kredieten, maar vanaf 1 miljoen moeten beiden ondertekenen” en ik ga een lening aan van meer dan een miljoen. Hierover is geen eensgezindheid. De Europese wetgever had tot doel met de prokuraleer de belangen van de derden-schuldeisers te vrijwaren. Bij twijfel moet men dan ook kiezen voor de oplossing die hun rechten het best beschermt. In dit geval zou een lening van meer dan een miljoen toch geldig zijn. De prokuraleer geldt in twee richtingen: ze kan ook niet door een belanghebbende derde tegen de vennootschap worden gebruikt. Stel dat ik een lening aanga van meer dan een miljoen, in strijd met mijn bevoegdheid, met een provinciaal bankdirecteur. Later ontdekt de hoofdzetel dat die lening nooit tot stand had mogen komen omdat mijn vennootschap eigenlijk insolvabel is. De bank beoogt een vernietiging. De wet biedt terzake geen uitsluitsel. Men oordeelt evenwel in zo’n geval dat de bank perfect vertegenwoordigd was en dat fouten van de vertegenwoordiger worden toegerekend aan de bank (met verhaalsmogelijkheden). De bank heeft dus geen poot om op te staan tegenover de vennootschap zelf. Andere illustratie: u bent een hogere bediende en de vennootschap saneert. De CEO heeft de bevoegdheid niet om hogere bedienden te ontslaan (=/+ dagdagelijkse handeling), maar doet dit toch. Kan de werknemer zich op de bevoegdheidsbeperking beroepen? Ja, toch wel, de vennootschap moet binnen de wettelijke termijn bekrachtigen. Wat is het verschil met het vorige? Een krediet is een overeenkomst en dient aanvaard te worden; de aanvaarding dekt de gebreken. Dit is niet het geval bij de eenzijdige wilsuiting van ontslag. Bovendien kan de prokuraleer NOOIT verhinderen dat men zich op een wetsschending beroept. Samengevat: een derde kan zich niet op bevoegdheidsbeperkingen beroepen als dit in het verlengde van de wettelijke bevoegdheid ligt; vanaf het ogenblik dat de bevoegdheidsschending tevens een schending van de wettelijke regelen is (bv. overschrijden dagdagelijks karakter bij CEO) kan men wél de ongeldigheid opwerpen. 97. Dagelijks bestuur (art. 525 W.Venn.) – Het Hof omschreef vroeger dagelijks bestuur als “verrichtingen waarvoor de noodzaak zich van dag tot dag kan voordoen voor de normale gang van zaken van de onderneming, of waarvoor, rekening houdende met hun gering belang of met de noodzaak van een onverwijlde beslissing, een vergadering van de raad van bestuur niet te rechtvaardigen valt”. Het is jammer dat Cassatie sinds het Delhaize-arrest een vrij strikte definitie hanteert: het dagelijks bestuur is het suborgaan van de Raad van Bestuur om dagdagelijkse zaken te verrichten die tegelijk zo dringend zijn dat er geen tijd is voor de Raad van Bestuur. In deze zaak had het dagelijks bestuur een vernietigingsberoep ingesteld tegen een gemeentelijke taks op grote parkings, maar dat werd als onontvankelijk afgewezen omdat dit “het dagdagelijkse overschrijdt”. Aldus vallen hieronder o.a. het verrichten van courante aan- en verkopen, of ontslag van gewone bedienden, maar niet de taken die normaal voorbehouden zijn voor de Raad zelf. Het statuut en de aanstelling van de dagelijkse bestuurders gebeurt door de Raad van Bestuur; de omvang verschilt naargelang de vennootschap. Ze worden in principe als lasthebber (in principe ad nutum

89

ontslag; opzeg en vergoeding zijn in beginsel wel toegelaten) behandeld, maar hoeven zelf geen bestuurder te zijn: dit impliceert dat een arbeidsovereenkomst kan zonder dat je nog iets anders doet in de vennootschap. De Raad is niet aansprakelijk voor fouten door dagelijkse bestuurders. De bevoegdheden die de Raad delegeert aan het dagelijks bestuur, doet de bevoegdheid van de Raad zelf niet verdwijnen! Delegatie is geen afstand van bevoegdheid, de Raad kan dus de bevoegdheid opnieuw naar zich toetrekken. De bestuurders zijn niet aansprakelijk voor de beslissingen van het dagelijks bestuur, maar als blijkt dat de Raad van Bestuur het dagelijks bestuur heeft laten doen, dan is dit een gebrek aan toezicht, kan dus wel tot aansprakelijkheid leiden. Het dagelijks bestuur heeft dus vooral een faciliterende functie; het zorgt ervoor dat de Raad zich kan concentreren op de echt belangrijke beslissingen en niet de bagatellen zoals leverancierskeuze. 98. CEO (art. 522, §2 W.Venn.) – De gedelegeerd bestuurder, algemeen directeur of volgens de courantere (niet-juridische) term CEO is een vertegenwoordigingsorgaan van de Raad van Bestuur, die dezelfde vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft als de Raad zelf! Dit impliceert dat als de CEO optreedt, de Raad in zijn geheel wordt geacht te zijn opgetreden. De CEO moet een bestuurder zijn (maar een meerhandtekeningsclausule met een niet-bestuurder kan). Hij is normaal enkel bevoegd voor de dagdagelijkse handelingen met urgentie (bijna altijd zijn CEO’s tegelijk ook dagelijkse bestuurders) en de bevoegdheden die hem statutair zijn aangewezen. Er is hier een spanningsveld tussen de interne en externe bevoegdheidsregeling: intern heeft hij meestal weinig bevoegdheden, maar o.b.v. zijn externe vertegenwoordigingsbevoegdheid kan hij rechtshandelingen stellen die de vennootschap binden. Om ontslag ad nutum te vermijden, zal de CEO evenwel vaak beslissingen in het voordeel van de vennootschap nemen. Om zich in te dekken kan de CEO wel bepalen in een bv. een leningsovereenkomst “onder voorbehoud van bekrachtiging door de Raad”. Eventueel is schadevergoeding verschuldigd overeenkomstig art. 528 W.Venn.. 99. Directiecomité (art. 524bis W.Venn.) – Dit meerhoofdig orgaan bestaat niet noodzakelijk uit bestuurders. Voor de oprichting ervan is statutaire machtiging vereist. Ze oefenen alle bevoegdheden van de Raad uit, behalve het algemeen beleid (grote strategische beslissingen en belangrijke herstructureringen), specifiek door de wet voorbehouden bevoegdheden (bv. de jaarrekening) en toezicht op het directiecomité (geen autocontrole). Ze zijn aansprakelijk als bestuurders, eventueel geldt de belangenconflictregulering zoals bij bestuurders. 100. Bijzondere volmachten – Als deze techniek wordt aangewend, delegeert het bevoegde orgaan (veelal de Raad) bepaalde bijzonder (mag niet algemeen zijn) omschreven bevoegdheden aan een persoon (bv. men mag in uitvoering van zijn volmacht vastgoedovereenkomsten sluiten, met brouwerijen onderhandelen). Dit mag nooit voor de eigenlijke bestuursbevoegdheid. Als deze personen, bv. provinciale directeurs (=/= orgaan) hun bevoegdheidsgrenzen (na delegatie) overschrijden dan geldt de prokuraleer niet en gelden de gewone regels van lastgeving. De vennootschap is dan niet gebonden tenzij er

90

sprake is van schijnleer of bekrachtiging. Er is geen verplichting tot bekendmaking, want dit creëert toch geen tegenwerpelijkheid! 101. Belangenconflicten in de NV (art. 523 W.Venn.) - Het bestuur moet de vennootschap besturen in het belang van de vennootschap, niet in eigen belang. Om de bestuurders hierbij te helpen, is er in de wet een procedure uitgewerkt, wat er dient te gebeuren wanneer bestuurders zich in een situatie van belangenconflict bevinden. Een typisch belangenconflict doet zich voor, wanneer een bestuurder een contract wil sluiten waarbij hij iets (met een zekere belangrijkheid, dus grote waarde) wil verkopen aan of kopen van de vennootschap. De wettelijke definitie van belangenconflicten is dat het gaat om situatie waarin de bestuurder naar aanleiding van een beslissing (die tot de bevoegdheid van de Raad van Bestuur hoort) geconfronteerd wordt met een situatie waarbij hij een persoonlijk vermogensrechtelijk belang heeft. Concreet wil dat zeggen dat hij er potentieel financieel beter of slechter van wordt. In dergelijke gevallen moet een bepaalde procedure gevolgd worden. Dit geldt echter niet voor alle belangen, zo bijvoorbeeld niet voor de puur affectieve belangen29 en ook niet voor de louter functionele belangenconflicten30. Het volstaat dat het belangenconflict onrechtstreeks is, het criterium is “kan een bestuurder er potentieel beter of slechter van worden?”. Het mag zelfs onwaarschijnlijk zijn dat hij er beter van wordt, potentieel volstaat, ook welke wegen bewandeld moeten worden, zijn irrelevant. Als je als bestuurder in een belangenconflict zit, moet je een bepaalde procedure volgen, deze houdt o.a. een meldingsplicht in. Concreet moeten alle relevante feiten in extenso worden gemeld aan de bestuurders en de commissaris, hiervan moeten notulen worden genomen die via de jaarrekening en het –verslag openbaar moeten worden gemaakt (in kleine vennootschappen zonder jaarrekeningverplichting geldt een niet-besproken andere publicatievereiste). Eens de commissaris kennis heeft gekregen van wetsovertredingen door het bestuurder, doorheen het boekjaar, dan moet hij die opnemen in de jaarlijkse controleverslag (die samen met de jaarrekening voorgelegd worden aan de Algemene Vergadering). De commissaris heeft met andere woorden een zekere toezichtstaak wat de wettelijke belangen betreft. In 1995 wijzigde men de wet in die zin, dat als er zich een belangenconflict voordoet, die bestuurder zich niet per se moet onthouden van de raad van bestuur waarop het bewuste onderwerp wordt behandeld. Dit is juridisch gezien, behalve bij vennootschap die publiek beroep doen op spaarrekening, geen probleem; moreel gaat men echter meestal buiten als het bewuste onderwerp wordt behandeld. Als die procedure niet gevolgd wordt, dan is dat een schending van het W.Venn. (art. 528 W.Venn.). In dat geval 29

Dochter van een bestuurder komt op als nieuwe financiële directeur; die bewuste bestuurder zal niet objectief zijn, maar wettelijk gezien valt dat niet onder de belangenregeling. De meeste bestuurders houden zich omwille van morele redenen afzijdig in een dergelijk geval; juridisch is er geen belangenconflict. 30 Als Pieters bestuurder is bij NV X en bij NV Y en NV X gaat een van zijn fabrieken verkopen aan NV Y. De koper wil natuurlijk zo een laag mogelijke prijs en de verkoper een zo hoog mogelijk prijs. Als u in beide raden van bestuur zit, zit u in een schizofrene situatie; maar als u alleen maar bestuurder bent bij die twee ondernemingen, dan kan u er zelf financieel niet beter of slechter van worden, in principe dan; Als hij echter in een van de twee ondernemingen groot aandeelhouder is, dan heeft hij wel een financieel voordeel.

91

zijn alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die uit dergelijke schending van de wet voortkomt. Er is echter ook een nietigheidssanctie; de Algemene Vergadering kan beslissen om de rechtbank deze beslissing, die genomen is met miskenning van de belangenconflictregeling, nietig te laten verklaren. Het is in principe de vennootschap die die nietigheid kan vorderen. De wetgever heeft echter nog verder verstrengd en gezegd dat zelf al wordt de procedure gevolgd, dan nog kunnen bestuurders aansprakelijk worden gesteld, indien blijkt dat de beslissing die de Raad van Bestuur genomen heeft in deze procedure, indien minstens één bestuurder een onrechtmatig financieel voordeel heeft verworven ten nadele van de vennootschap. Bv. U bent bestuurder en u verkoopt een grond zwaar boven de marktwaarde. 102. Belangenconflicten in de BVBA – Veelal is er hier geen college. Als er een college is, gelden ongeveer dezelfde regels als in de NV. Is er geen college (of zijn er meerdere zaakvoerders die geen college vormen), dan verschuift de beslissingsbevoegdheid in de procedure naar de Algemene Vergadering, waarbij de vennoten worden ingelicht van het belangenconflict door de zaakvoerder en er een lasthebber ad hoc wordt aangesteld. In de praktijk is de zaakvoerder vaak de grootaandeelhouder zodat hij zichzelf zal beëdigen… Dit is in strijd met de geest, doch niet met de letter van de wet. Bij de EBVBA is het de zaakvoerder die uitsluitend handelt: hij moet dan in een register samen met het jaarlijks verslag melden welke belangenconflicten er zijn geweest. Voor hem is er daarnaast aansprakelijkheid voor onrechtmatig voordelen (art. 264 W.Venn.). 103. Bestuurdersaansprakelijkheid (!) – Laten we volgende hypotheses onderscheiden: A. Gewone bestuursfouten (art. 527 W.Venn., contractuele aansprakelijkheid t.o.v. de vennootschap. NB: de Algemene Vergadering is het enige orgaan dat aansprakelijk stelt) Hierbij geldt het foutcriterium dat men als professioneel beschouwd wordt. Het gaat om een objectieve norm: gebrek aan ervaring/sectorkennis is geen excuus. Er zijn twee soorten fouten, enerzijds de schending van de precieze gedragsnorm en anderzijds de beleidsfouten. Voorbeelden zijn: onvoldoende verzekeren, verstrekken krediet zonder afdoende zekerheden, contracteren met ongeregistreerde aannemer, niet vervolgen vermogend schuldenaar, kennelijk onredelijk publicitaire uitgaven, investering zonder enig rentabiliteitsonderzoek (bv. men opent een fabriek in de Congo, zonder na te gaan of er daar wel degelijk een markt is voor het gefabriceerde product), manifest gebrekkige interne controle organiseren,…; Ingeval van opportuniteitsbeslissingen, zal men niet zo snel over gaan tot aansprakelijkheid want men kan nooit op voorhand weten wat de uitkomst zal zijn van opportuniteitsbeslissingen. Dit zou leiden tot onredelijke snelle aansprakelijkheid. Hier gaat men dan een marginale toetsing doorvoeren, de rechter mag alleen de kennelijke onredelijke beslissingen als foutief afdoen (en niet zelf een opportuniteitsoordeel vormen, of de inhoud toetsen). Het gaat in de praktijk vaak om een procedurele toetsing, nl. heeft men

92

zich voldoende voorbereid? Zijn alle betrokken belangen afgewogen? Speelden er geen persoonlijke belangen? Hiervoor is de notulering van groot belang. B. Schending van de vennootschapswet en de statuten (art. 528 W.Venn.). Artikel 528 bepaalt dat bij een dergelijke schendingen niet alleen de vennootschap de aansprakelijkheid kan inroepen, maar ook derden (als er bewezen schade is); dit omdat het hier verder gaat dan gewone bestuurdersfouten. De aansprakelijkheid is in dit geval dan ook steeds hoofdelijk; het gaat om een soort incentive waardoor de bestuurders elkaar in het oog zouden moeten houden. Het gaat o.a. over het miskennen van het statutaire doel, .. Een individuele bestuurder kan zich alleen moeilijk verweren, hij moet tegenbewijs leveren van o.a. dat hij geen deel nam aan de inbreuk, bijvoorbeeld door tegenstemming (dit moet genotuleerd zijn!) en mag daarbij de bestuurder geen schuld treffen, hij moet voldoende geprotesteerd hebben; loutere ongerechtvaardigde afwezigheid volstaat niet (men kan rechtvaardigen door bv. het bewijs van doodziekte) ! Naast het bewijs dat men geen deel nam, en onschuldig was moet men ook de inbreuk aanklagen op eerste algemene vergadering. De facto zal geen bestuurder dit doen. Een schending van het KB ter uitvoering van het Wetboek van Vennootschappen is eveneens een schending van de wet: dit zijn de zgn. waarderingsregels bij de jaarrekening. C. AANSPRAKELIJKHEID TEGENOVER DERDEN (art. 529 W.Venn., maar meer algemeen: art. 1382 BW) Indien men zijn mandaat slecht uitvoert dan is er een schending van een gedragsnorm waaraan iedereen onderworpen is; dus er is een zorgvuldigheidsplicht tegenover derden in een contract ingebakken. De essentie is dat bestuurders niet zo vaak aansprakelijk gesteld worden op basis van artikel 1382 BW door derden. Dit komt enerzijds door het samenloopverbod en anderzijds ook door de quasi-immuniteit. Veelal wordt 1382 BW gebruikt bij de culpa in contrahendo, waarbij het feit van te contracteren in een bepaalde omstandigheid fout was. Maar ook het bewust aangaan van verbintenissen in naam van de vennootschappen op een moment dat je wist dat de vennootschap de verbintenis niet zou kunnen honoreren is een voorbeeld. Men gebruikt deze vordering voorts bij een reddeloos verloren activiteit: als het bestuur inziet dat de vennootschap niet meer te redden valt moet ze het faillissement aangeven of de ontbinding op de Algemene Vergadering aanvragen (tenzij deze weigeren). Als er een zekere reddingkans is, zijn herstructureringen mogelijk. Laat het bestuur na en wordt de schuldenberg immens, dan kan aansprakelijkheid vanwege de curator. Merk ook op: orgaantheorie impliceert wel toerekening 1382-fouten aan vennootschap, maar: alleen voor zover binnen bevoegdheid, dit sluit persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder niet uit en heeft geen impact op volledig regres V.

93

Samenloopverbod: HvC zegt: bestuurders zijn te beschouwen als uitvoeringsagenten van de vennootschap, dus quasi- immuniteit van de uitvoeringsagent: een medecontractant van de vennootschap kan een bestuurder niet op basis van artikel 1382 BW aansprakelijk kan stellen, tenzij hij de vennootschap zelf op basis van 1382 aansprakelijk had kunnen stellen. Het samenloopverbod houdt in dat tussen contractspartijen extra- contractuele vorderingen enkel mogelijk zijn indien zowel fout als schade vreemd zijn aan de slechte uitvoering van het contract. Dit geldt ook ten voordele van uitvoeringsagenten, waaronder bestuurders van een vennootschap. Uitzondering: strafrechtelijke misdrijven en precontractuele fouten. Waarom kun je toch extracontractueel vorderen bij strafrechtelijk misdrijf? Bedoeling van het samenloopverbod is te vermijden dat op basis van de algemene zorgvuldigheidsnorm de meer precieze, contractuele normen (zoals een exoneratiebeding) zouden ondergraven worden. Dit geldt niet voor de strafwet, hieraan kun je geen contractuele afbreuk doen, de strafwet geldt. Dit is niet het geval bij de regels die niet van openbare orde zijn. Men wil dus vermijden dat men zich op de extra- contractuele regels zou beroepen om contractuele bedingen te ontlopen. Het contract gaat dus voor. Voor strafrechtelijke misdrijven geldt dit niet, deze zijn van openbare orde. Geen precontractuele fouten: bijvoorbeeld: BVBA waarvan de zaakvoerders bedrog hadden gepleegd: een pand van de vennootschap had men verhuurd aan een winkeluitbater, maar hadden er niet bij gezegd dat ze grote gevelwerken zouden verrichten. niemand wou nog de winkel binnenkomen, omzet daalt dramatisch. Bestuurders zijn op basis van 1382 veroordeeld. Zij zijn toch uitvoeringsagenten? Ze waren niet echt uitvoeringsagenten, ze handelen voor de vennootschap maar voeren een voorafbestaand contract niet uit. Bovendien: het bedrog was een precontractuele fout. Ander voorbeeld: vzw die een popfestival voor wereldmuziek organiseerde. De vzw bestelde bij Sabena de vliegtickets voor de muzikanten. Voor dergelijke festivals kon men bij het Waals gewest subsidies krijgen. De subsidies waren nooit aangevraagd door het bestuur van de vzw, het gewest had zelfs een herinnering gestuurd. Het festival gaat door, er komen veel minder bezoekers dan gedacht: enorme financiële put. De vzw kon Sabena niet betalen, ze hadden de tickets bezorgd voor de betaling ervan. De vzw heeft dus een enorme schuld. Sabena stelt een vordering in tegen de bestuurders van de vzw. Op het eerste zicht zou je denken: ze kunnen zich verdedigen met het samenloopverbod, want Sabena is medecontractant en de bestuurders zijn uitvoeringsagenten. Tussen contractspartijen zijn extra- contractuele vorderingen slechts toegestaan indien zowel fout als schade vreemd zijn aan de uitvoering van het contract. MAAR: de fout is inderdaad vreemd aan het contract, maar de schade die Sabena lijdt niet want ze betalen de tickets niet. Toch zegt het HvC: een extra- contractuele vordering kan worden ingesteld. D. KENNELIJK GROVE FOUT EN FAILLISSEMENT ( NIET IN KLEINE BVBA volgens art. 15 W.Venn) (art. 530 W.Venn.)

94

Indien bestuurders geen gewone bestuursfout maken maar een zeer zware fout, en dat die fout heeft bijgedragen tot het faillissement van de vennootschap, dan kan de rechter die bestuurders of zaakvoerders veroordelen tot het nettopassief (d.i. schulden die overblijven na verkoop van alle activa) van de vennootschap. Het wangedrag van de bestuurder moet niet de belangrijkste oorzaak zijn, maar moet wel mede aan de basis liggen van het faillissement. In dat geval kan die bestuurder veroordeeld worden tot het gehele of een deel van het netto-passief; het geheel netto-passief is de hoogste som van veroordeling. Deze vordering kan enkel bij FAILLIETE vennootschappen. Het feit dat dit niet in kleine vennootschappen geldt is een discriminatie volgens De Wulf. De kwijting beschermt niet tegen dergelijke fouten. Het kan ook bij fouten door zgn. feitelijke bestuurders. Voorbeelden: indien de vennootschap zich bezondigd heeft aan fiscale fraude, of zichzelf voorschotten of leningen heeft toegekend. E. PERSOONLIJKE AANSPRAKELIJKHEID VOOR PARAFISCALE SCHULDEN Indien een vennootschap haar fiscale schuld niet betaalt, en dit te wijten is aan een fout van een zaakvoerder, en de zaakvoerders slagen er niet in om dit te weerleggen dan kunnen zij gehouden worden tot betaling van de belastingen van de vennootschap. F. Toepassingsgebied Bestuurders, zonder onderscheid tussen uitvoerend en niet-uitvoerend mandaat , bezoldigd of onbezoldigd, ervaren of niet. Leden directiecomité: als bestuurder, maar niet art. 530. Vaste vertegenwoordiger van bestuurder-rechtspersoon: als bestuurder, ook strafrechtelijk. Dagelijks bestuurders: gemeen recht. Wat met de zgn. feitelijke bestuurders? Die nemen de facto bestuursbeslissingen (niet louter adviserend of technisch )(bv. de CFO of de hoofdaandeelhouder die een bestuurder constant dwingt zus of zo te beslissen) maar maken geen deel uit van het bestuur. Hoewel ze enkel in art. 530 W.Venn. staan, neemt men aan dat ze aansprakelijk zijn alsof ze bestuursleden waren. 104. Kwijting - Die wordt door de Algemene Vergadering o.b.v. art. 554 W.Venn. jaarlijks via aparte stemming bij gewone meerderheid verleend. Basisregel is dat het een afstand van recht betreft. Er is dus kennis van zaken vereist en vereiste eerst de correcte (dus niet frauduleus of opgesmukt op straffe van ongeldigheid) jaarrekening goed te keuren (kwijten kan enkel voor de afgelopen boekperiode). Ze geldt niet voor aansprakelijkheidsvorderingen van derden. Ze kan zelfs voor een 528-fout, voor zover dit in de oproeping wordt vermeld. Ze beschermt niet tegen minderheidsvordering of 530. 105. Minderheidsvordering (art. 562 W.Venn.) - Dit is een vordering in aansprakelijkheid na de

jaarlijkse Algemene Vergadering tegen bestuurders die wordt ingesteld door een of meerdere aandeelhouders die niet voor de kwijting hebben gestemd, maar niettemin hebben de bestuurders kwijting gekregen omdat de bestuurders die tegen de kwijting waren in de minderheid waren. Zij kunnen dan in plaats van de vennootschap de bestuurders aansprakelijk stellen. Voorwaarden?

95

- tegen de kwijting gestemd - minstens 1% in de vennootschap of aandelen met een tegenwaarde van 1,25mln euro De minderheidsvordering wordt niet zo vaak ingesteld, het gaat om een afgeleide vordering. Als je het proces dat je in naam van de vennootschap tegen de bestuurders voert verliest, moet je het zelf betalen, en als je wint, dan zijn de kosten voor jou maar de opbrengst gaat naar de vennootschap. De redenering is immers als een bestuurder schade heeft berokkend aan de vennootschap, dan zal, indien de schade vergoed wordt, de schade ook voor de vennootschap hersteld worden. De schadevergoeding gaat naar de vennootschap (want het is een afgeleide vordering). Waarom bestaat de minderheidsvordering? De grootaandeelhouders benoemen het bestuur, men wil vermijden dat de grootaandeelhouders de bestuurders zouden beschermen door hen kwijting te verlenen. Dit kan in het nadeel zijn van de kleinaandeelhouders. Daarom bestaat de minderheidsvordering

96

Hoofdstuk 5: Ontbinding en vereffening (met dank aan Sapijn en Debbie) §1 Versie Debbie Ontbinding kan onder 3 vormen, nl. van rechtswege, via gerechtelijke ontbinding om wettige redenen of omdat het gaat om slapende vennootschappen (3 opeenvolgende jaren geen jaarrekening neergelegd) en de vrijwillige ontbinding die beslist wordt volgens de regels van de statutenwijziging. De ontbinding wordt gevolgd door de vereffening van de schulden; meestal worden de activa verkocht om die schulden te kunnen betalen. Als er na de betaling van de schulden nog activa overblijven ( = liquiditeitssaldo/ vereffeningssaldo), dan wordt dit verdeeld onder de aandeelhouders, volgens de nominale waarde. Bij de ontbindingen verliezen bestuursorganen automatisch hun bevoegdheid; zij worden vervangen door vereffenaar(s), dit zijn organen aangeduid door de statuten of indien de statuten geen aanduidt, dan zijn het de bestuurders die op het moment van de ontbinding bestuurden. De vereffenaar gaat de schulden vereffenen met respect voor rangorde schuldeisers, en hij mag daarbij in plaats van activa te verkopen, mag hij ook inbrengen doen in ruil voor aandelen in een ander bedrijf, die hij dan kan verkopen, hij mag ook de activiteit nog even verder zetten om de vereffening geleidelijk aan te laten gebeuren (moet met toelating AV). De bestuurders verliezen automatisch hun bevoegdheid, maar de AV niet, want zij moet nog bepaalde dingen goedkeuren. De AV mag evenwel geen beslissingen nemen die niet noodzakelijk zijn voor de vereffeningen, d.i. een wettelijke bevoegdheid. Als de vereffenaar van oordeel is dat hij alles heeft gedaan wat hij moet doen, dan kan/zal hij de algemene vergadering bijeen roepen om de vereffening te sluiten. De AV zal beslissen tot sluiting van vereffening indien zij van oordeel is dat de vereffenaar zijn werk naar behoren gedaan heeft; De vereffenaar zal dan ook kwijting krijgen van de Algemene vergadering; dit alles gebeurt met een gewone meerderheid. Het is pas met het sluiten van die vereffening dat de rechtspersoonlijkheid van die vennootschap verloren gaat; d.w.z. dat gedurende de vereffening de vennootschap haar rechtspersoonlijkheid behoudt. Tegenwoordig dankzij een anti-fraudewet, kan die vereffening maar gesloten worden indien de vereffenaar de zogenaamde vereffeningsrekening aan de rechtbank heeft voorgelegd ter goedkeuring. Als dat gebeurd is, kan hij de algemene vergadering bijeenroepen voor de sluiting van de vereffening (zie vorige alinea). Cassatie oordeelde dat de vereffening ook kan gesloten worden wanneer ze deficitiair is en de vennootschap dus niet in staat is alle schulden te betalen. Bovendien is Cassatie ook van mening dat de aandeelhouders geen algemene rechtsopvolgers van de vennootschap zijn, d.w.z. dat als er nog onbetaalde schulden zijn, de aandeelhouders daarvoor niet aansprakelijk zijn; zelfs niet wanneer de vereffenaar hen voorschotten heeft uitbetaald. Omgekeerd wanneer er een positief saldo is, dan gaat dit, na de vereffening, van rechtswege over op de aandeelhouders. Nog 2 opmerking 1. Cassatie maakte ook duidelijk dat als een vennootschap virtueel failliet is, kan je tegenwoordig nog steeds kiezen voor ontbinding of faillissement. Dit is echter onder voorwaarde dat de ontbinding correct gebeurd; ontbinding en faillissement zijn evenwaardig en men heeft dan ook

97

de vrije keuze. Als blijkt dat men tijdens de vereffening de schulden niet kan betalen en dus deficitair is, dan kan een schuldeiser de rechtbank wel proberen overtuigen dat het niet correct is gebeurd om zo alsnog een faillissement te bekomen. 2. Na het sluiten van de vereffening bestaat er nog 5jaar een passieve rechtspersoonlijkheid, d.w.z. dat als er een onbetaalde schuldeiser is, die niet van de vereffening wist, kan hij alsnog de vennootschap dagvaarden in de hoop om betaald te worden; normalerwijze gaat er niks meer aanwezig zijn in de vennootschap. Dit heeft alleen nut als de vereffenaar geanticipeerd heeft op het feit dat er mogelijks nog schuldeisers zijn en een bedrag opzij heeft gezet. De vereffenaar doet dit om aansprakelijkheid te vermijden want hij is verplicht om na te gaan welke schuldeisers er zijn, doet hij dit niet dan kan hij persoonlijk aansprakelijk worden gesteld binnen de 5 jaar na de fout van de vereffenaar.

§ 2 Addendum van Sapijn 1. Algemeen Ontbinding = gebeurtenis of beslissing waardoor vennootschap eindigt bestuursorgaan verliest onmiddelijk zijn bevoegdheid en wordt vervangen door 1/meer vereffenaars gevolgd door vereffening = betalen passiva met opbrengst activa, verdeling van het eventueel liquidatiesaldo (regels van samenloop gelden) pas bij sluiting van vereffening verdwijnt rechtspersoonlijkheid (= AV-beslissing) passieve rechtspersoonlijkheid tot 5 jaar na sluiting van de vereffening 2. Soorten ontbinding (art 39 W. Venn.)

Vrijwillige ontbinding beslissing van aandeelhouders: volgens regels van statutenwijziging beperkte aansprakelijkheid: geen opzegging Ontbinding van rechtswege zeldzaam NV en BVBA: niet bij eenhoofdigheid NV, BVBA en CVBA: niet bij wegvallen vennoot Gerechtelijke ontbinding Ontbinding ‘om wettige redenen’ - veel minder belang sinds invoering van geschillenregeling - rechter benoemt vereffenaars en bepaalt vergoeding art 182 W. Venn.: slapende vennootschappen - 3 opeenvolgende jaren geen jaarrekening neergelegd - regularisatie is mogelijk - op verzoek van elke belanghebbende

98

3. Vrijwillige ontbinding (art 181 W. Venn.)

Besluit van AV zoals statutenwijziging Verslag RvB: motivering van de ontbinding Staat van activa en passiva niet ouder dan 3 maanden op de dag van de AV doorgaans in discontinuïteit, tenzij vennootschapsvermogen wordt ingebracht/activiteiten worden voortgezet verslag van de commissaris art 181, §4 W. Venn.: notaris bevestigt externe wettigheid, voor beslissing tot ontbinding authentiek te akteren gelijktijdig met ontbinding geen andere statutenwijzigingen (+ ook niet tijdens vereffening, maar betwist!) geen naamswijzigingen zetelverplaatsing kan alleen nog indien dit nuttig is voor vereffening maar moeilijk voorstelbaar woonplaatskeuze kan praktische problemen verhelpen

4. Gevolgen van de ontbinding

Bestuursorganen verliezen hun bevoegdheid en worden vervangen door vereffenaars wanneer onregelmatigheid omdat er geen vereffenaars worden aangesteld, zijn bestuurders aansprakelijk andere organen blijven, ook de commissaris, maar hun bevoegdheid is beperkt tot handelingen die tot de vereffening bijdragen alle akten vermelden ‘in vereffening’ na de naam van de vennootschap vennootschap behoudt rechtspersoonlijkheid en eventueel handelskarakter rechtspersoonlijkheid eindigt pas met het sluiten van de vereffening wat dan nog niet verdeeld is, wordt van rechtswege eigendom in onverdeeldheid van de vennoten => moeten uit onverdeeldheid treden

5. De vereffening

99

5.1 aanduiding van de vereffenaars

wordt in de statuten bepaald zoniet: AV beslist bij gewone meerderheid indien geen initiatief AV: elke belanghebbende kan naar de voorzitter van de Rb v Kh bestuurders aansprakelijk als vereffenaars, maar hebben niet de bevoegdheid van vereffenaar vaak wordt kwijting gegeven aan bestuurder van wie ontslag uitdrukkelijk geakteerd wordt alleen iets waard als er een jaarrekening wordt neergelegd en goedgekeurd zoniet op buitengewone AV tijdens vereffening

5.2 De vereffening

De vereffening doet een situatie van samenloop ontstaan eisbaarheid van termijnschulden schorsing individuele executiemaatregelen die vereffening bemoeilijken gei-lijke behandeling van SE’s Vereffenaar moet SE’s opsporen Vereffenaar kan de meeste handelingen zelf stellen, soms toelating van AV vereist (vb. onderhandse verkoop onroerend goed, verderzetten activiteit) mag activa verkopen om schulden te betalen, inbreng in andere vennootschap toegelaten om nadien aandelen te verkopen en met opbrengst schulden betalen Av moet geen beslissingen goedkeuren die noodzakelijk zijn voor de ontbinding Vereffening kan erin bestaan alle/deel van activa/passiva in te brengen in een andere rechtspersoon Vereffenaar dwingt vennoten tot volstorting voor zover nodig voor vereffening eventueel compensatie met deel van het liquidatiesaldo positief liquidatiesaldo gaat van rechtswege over op de aandeelhouders

5.3 Deficitaire vereffening

Cassatie laat ontbinding als alternatief voor faillissement toe wanneer vennootschap virtueel failliet is => aangifte van faillissement

100

= wanneer er niet voldoende liquiditeit is MAAR vrijwillige ontbinding is mogelijk ipv faillissement Op voorwaarde dat vereffening correct verloopt Wanneer vereffening deficitair is, kan faillissement alsnog worden uitgesproken MAAR faillissement is mogelijk tijdens de vereffening en tot 6 maand na de sluiting

5.4 De sluiting van de vereffening

Beslissing van de AV met gewone meerderheid Betekent het einde van de rechtspersoonlijkheid Er zal kwijting verleend worden aan de vereffenaar Vennoten worden geen algemen rechtsopvolgers  niet aansprakelijk voor vennootschapsschulden ten belope van de ontvangen activa minstens 1 maand voor AV: vereffenaar legt vereffeningsrekeningen neer op de zetel van de vennootschap, samen met de stavingsstukken controleverslag van de commissaris geen commissaris: individueel onderzoeksrecht van de vennoten sluiting is mogelijk wanneer deficitair is

staat van verdeling activa (vereffeningsrekening) neer te leggen bij rechtbank en goed te keuren voor sluiting van de vereffening verhindert het uitbetalen van voorschotten/toebedeling van activa niet niet vereist indien vereffening gesloten op 1 dag

sluiting op 1 dag de facto vereffening voor ontbinding vervolgens: formele ontbinding en direct daarna een 2e AV met sluiting (samen met ontbinding) vereffeningsrekeningen moeten 1 maand vooraf worden gecontroleerd MAAR in de praktijk: individuele afstand door vennoten Sinds 2006 schijnbaar onmogelijk - benoeming vereffenaar te bevestigen door rechtbank - eerst voorleggen van een verdelingsplan aan de rechtbank art 184, §5 - rechtbank buigt inconsistent voor de praktijk - voorwaarden

101

 geen vereffenaar benoemd  geen passiva luidens 181-staat  vennoten nemen actief over en zijn allemaal aanwezig/vertegenwoordigd op de ontbindingsvergadering en stemmen unaniem in

5.5 Post-sluiting

Vereffenaar blijft 5 jaar aansprakelijk voor fouten Passieve rechtspersoonlijkheid van 5 jaar vennootschap kan nog aangesproken worden en zich verweren gedurende 5 jaar, technisch via dagvaarding van de vereffenaar wanneer een onbetaalde SE niet van de vereffening wist en vereffening is afgesloten, kan vennootschap dagvaarden heeft enkel nut wanneer vereffenaars hierop hebben geanticipeerd (wanneer vereffenaars dit niet doen, mogelijks aansprakelijkheid, want moeten SE’s opsporen) geen heropening, tenzij bedrog = nietigheid van de sluiting