STICHTING VANDEARBEID **«&«**«* 60 ADVIES INZAKE HET RAPPORT VAN DE ADVIESCOMMISSIE DUAAL ONTSLAG- STELSEL. 15 juli 2003, Publicatienr

STICHTING

VANDEARBEID

**«*&*«**«* 60

postbus 90405

2509 LK Den Haag tel. 070-3499577 fax 070 - 3499 796

ADVIES INZAKE HET RAPPORT VAN DE ADVIESCOMMISSIE DUAAL ONTSLAGSTELSEL 15 juli 2003, Publicatienr. 7/03

Colofon Uitgave: Stichting van de Arbeid Bezuidenhoutseweg 60 Postbus 90405 2509 LK DEN HAAG tel.: 070 - 3 499 577 fax: 070 - 3 499 796 e-mail: [email protected] http://www.stvda.nl

Druk: Huisdrukkerij SER

© 2003, Stichting van de Arbeid

Niets uit deze uitgave mag worden vermenigvuldigd en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie, microfilm of op welke andere wijze dan ook, zonder voorafgaande toestemming van de Stichting van de Arbeid.

INHOUD:

Advies inzake het rapport van de adviescommissie Duaal Ontslagstelsel Bijlage 1: Samenvatting van het rapport van de Commissie Duaal Ontslagstelsel zoals aangeboden aan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de minister van Justitie op 15 november 2000 tijdens het symposium 'De toekomst van het ontslagstel' Bijlage 2: Evaluatie-onderzoek ontslagvergunningsprocedure RDA

Bijlage 3: Brief aan de toenmalige minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de heer dr. W. A. Vermeend, d.d. 22 maart 2001 Bijlage 4: Brief aan de toenmalige minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de heer dr. W.A. Vermeend, d.d. 18 juli 2001 Bijlage 5: Brief aan de toenmalige minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de heer dr. W.A. Vermeend, d.d. 3 oktober 2001

Aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid mr. A.J. de Geus Postbus 90801 2509 LV Den Haag

Den Haag Ons kenmerk Uw Kenmerk Betreft

: : : :

15 juli 2003 S.A. 03.05978/Ha AV/RV/2000/74742 Commissie Rood Duaal Ontslagstelsel Evaluatieonderzoek ontslagvergunningsprocedure RDA

Geachte heer De Geus,

Inleiding Bij brief van 16 november 2000 met bovenvermeld kenmerk heeft uw ambtsvoorganger, dr. W. A. Vermeend, mede namens de Minister van Justitie, de Stichting het advies 'Afscheid van het duale ontslagrecht' van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel toegezonden.l Dit advies is de uitkomst van een toezegging van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bij brief van 12 mei 1998 aan de Eerste Kamer2 om een onafhankelijke commissie van deskundigen in te stellen voor het uitvoeren van een toekomstverkenning naar de inrichting van het (duale) ontslagrecht3, met de opdracht hierover advies uit te brengen aan het kabinet. Tevens zond uw ambtsvoorganger het onderzoeksrapport 'Evaluatie-onderzoek ontslagvergunningsprocedure RDA' van het Hugo Sinzheimer Instituut aan de Stichting. De bevindingen van dit onderzoek zijn door genoemde adviescommissie betrokken bij haar advies over de inrichting van het ontslagstelsel. Uw ambtsvoorganger vroeg de Stichting om hem voor l april 2001 een reactie op het advies te geven. De Stichting heeft meer tijd nodig gehad om de voorstellen van de adviescommissie, alsmede de commentaren daarop in onder meer de vakpers, te bestuderen en tot onderstaande opvatting(en) te komen. In verband hiermee heeft zij uw ambtsCommissie Duaal Ontslagstelsel; Afscheid van het duale ontslagrecht; Den Haag; november 2000 2

. Kamerstukken 1,1997-1998,25 263, nr. 132g De term 'duaal ontslagrecht' is voor verschillende uitleg vatbaar. De Commissie Rood verstaat eronder een systeem waarin een werkgever die een arbeidsovereenkomst wil opzeggen niet alleen civielrechtelijke bepalingen in acht moet nemen, maar ook toestemming nodig heeft van een door de centrale overheid aangewezen functionaris.

voorganger bij brieven van 22 maart 2001,18 juli 2001 en 3 oktober 2001 geïnformeerd over de voortgang van het overleg.4 Hierna zal blijken dat de Stichting het (primaire) voorstel van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel (hierna te noemen: Commissie Rood) voor een zuiver civielrechtelijk en repressief ontslagstelsel afwijst. Vervolgens heeft de Stichting zich beraden op handhaving, al dan niet in aangepaste zin, van het duale (gemengd civielrechtelijkebestuursrechtelijke) en preventieve ontslagstelsel. Dit beraad heeft geleid tot een pleidooi om, alles overwegende, het huidige wettelijke duale systeem intact te laten.

Tot besluit van deze inleiding wil de Stichting nog opmerken dat zij van uw ambtsvoorganger een rapport ter becommentariëring heeft ontvangen inzake de effecten van de Wet flexibiliteit en zekerheid.5 Uw ambtsvoorganger legt de Stichting in zijn aanbiedingsbrief een aantal concrete vragen voor. Eén daarvan betreft het effect van de wijzigingen die in het kader van de wet zijn aangebracht in de ontslagprocedures. Deze kwestie behandelt de Stichting in hoofdstuk 4 van het onderhavige advies. Op de overige vragen van uw ambtsvoorganger zal de Stichting bij afzonderlijke brief reageren.

1.

Voorgeschiedenis, referentiekader en uitgangspunten

De Commissie Rood is ingesteld vanwege een toezegging van de toenmalige minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, drs. A.P.W Melkert, in het kader van de parlementaire behandeling van de Wet flexibiliteit en zekerheid, aan de Eerste Kamer om een onafhankelijke commissie van deskundigen een toekomstverkenning te laten doen naar de inrichting van het duaal ontslagrecht.6 De Stichting had eerder, in haar Nota Flexibiliteit en Zekerheid van 19967, uitgesproken de handhaving van de preventieve bestuurlijke ontslagtoets, in aangepaste vorm , te aanvaarden. Zij deed dat in het besef van de nauwe samenhang tussen de inrichting van het ontslagstelsel en andere elementen van het arbeidsovereenkomstenrecht, zoals beschreven in haar nota. De Stichting zelfheeft sedertdien geen aanleiding gezien om de preventieve bestuurlijke ontslagtoets ter discussie te stellen.

6

7 Q

Respectievelijk kenmerk S.A. 01.06527/Ha, kenmerk S.A. 01.11298/Ha en kenmerk S.A. 01.13393/Ha Flexibiliteit en zekerheid; effecten en doeltreffendheid van de Wet flexibiliteit en zekerheid; Utrecht; februari 2002, aangeboden bij brief van 6 mei 2002, kenmerk AV/IR/2002/30408 Handelingen 11997/98, pagina 1491 Stichting van de Arbeid; Nota Flexibiliteit en Zekerheid; 3 april 1996; publicatienr. 2/96 Zie ook: Stichting van de Arbeid; Advies inzake aanpassing van de preventieve ontslagtoets; 29 mei 1995; publicatienr. 3/95 '

Tegen deze achtergrond beoordeelt zij de voorstellen van de Commissie Rood aan de hand van de volgende criteria: • blijft de met de Wet flexibiliteit en zekerheid beoogde balans tussen rechtsbescherming en rechtszekerheid enerzijds en flexibiliteit en doelmatigheid anderzijds behouden; • blijft het evenwicht in het huidige ontslagstelsel behouden dat vooraf een redelijke mate van zekerheid biedt over de redelijkheid van het voorgenomen ontslag, laagdrempelig is, de werknemer beschermt tegen onredelijk ontslag, de werkgever beschermt tegen hoge kosten in verband met ontslag en onnodige juridisering voorkomt; • leiden de voorstellen tot aanwijsbare verbeteringen van de rechtsgang voor de werkgever of werknemer die een onafhankelijk rechterlijk oordeel wenst over de redelijkheid van het ontslag (dat wil zeggen: over de ontslaggrond of de verplichting tot een vergoeding); • leiden de voorstellen tot een evenwichtiger regeling van de aanspraak van de werknemer op een (schade-)vergoeding naar billijkheid indien daartoe in de reden of de gevolgen van de opzegging of ontbinding grond bestaat, ongeacht de weg waarlangs (opzegging dan wel ontbinding) de arbeidsovereenkomst ten einde komt9; • dragen de voorstellen bij tot voorkoming van onnodige procedures met het oog op het zekerstellen van de aanspraak op een WW-uitkering?

2. Commentaar van de Stichting van de Arbeid bij de keuze van de Commissie Rood voor een civielrechtelijk, repressief ontslagstelsel. De Commissie Rood kiest voor een zuiver civielrechtelijk, repressief ontslagstelsel. Zij geeft daaraan de voorkeur boven een (aangepast) preventief stelsel van gemengd civielrechtelijk en bestuursrechtelijk (duaal) karakter. Zij bezigt daarvoor een aantal argumenten10, die hieronder door de Stichting van commentaar worden voorzien.

Toetsing van ontslag geen overheidstaak De overwegende taak van de overheid, die zij via artikel 6 BB A uitoefent, past naar het oordeel van de Commissie Rood niet meer in het stelsel van arbeidsverhoudingen zoals dat in Nederland is gegroeid. Dit stelsel wordt, zo stelt zij, getypeerd door een gestage verschuiving van overheidsbemoeienis naar zelfregulering. In de ogen van de Commissie Rood is de taak van de overheid een toezichthoudende, welke achteraf wordt uitgeoefend en bedoeld is ter controle op de juiste naleving van de voorschriften van de wetgever. Q

Binnen de Stichting van de Arbeid wordt de vigerende ontslagvergoedingenpraktijk uiteenlopend gewaardeerd. Zie ook § 8.5 van het rapport van de Commissie Rood

Het is volgens de Commissie Rood bij uitstek een rechterlijke taak om te oordelen over een geschil tussen werkgever en werknemer over de redelijkheid van de opzegging. Dit argument wordt volgens haar nog versterkt doordat de rechter bij de beoordeling van de redelijkheid tevens kan betrekken of de financiële consequenties van het ontslag redelijk zijn. Dat is onder het geldende ontslagstelsel voor de Centrale organisatie Werk en Inkomen (CWI) niet mogelijk en kan mans leiden tot het instellen van een aparte procedure voor de rechter waar schadevergoeding de inzet vormt (kennelijk onredelijke opzegging). Overigens acht de Commissie Rood het op juridische gronden11 niet wenselijk om de CWI bevoegd te verklaren om een vergoeding toe te kennen. In reactie op de opmerking van de Commissie Rood inzake de rol van de overheid bij de uitoefening van de ontslagtoets, merkt de Stichting op niet te willen treden in de principiële kanttekeningen van de Commissie Rood bij de veranderende rol van de overheid in de arbeidsverhoudingen. Zowel de huidige CWI-procedure als de huidige ontbindingsprocedure voorzien in een laagdrempelige, goedkope en relatief snelle beslissing over de vraag of een ontslag gerechtvaardigd is of niet. De Stichting acht dit belangrijk. Dat één van deze procedures door een overheidsinstantie wordt uitgevoerd is voor de Stichting geen principiële kwestie. De Stichting onderkent dat de finale toetsing van de rechtmatigheid van ontslag aan de rechter is voorbehouden, echter daaraan staat de bestuurlijke preventieve toetsing niet in de weg want het beroep op de rechter staat voor elke ontslagen werknemer open, wanneer deze met een ontslagvergunning is opgezegd. Overigens constateert zij dat de Commissie Rood de optie van een rechterlijke preventieve ontslagtoetsing (vereiste van rechterlijke toestemming voor opzegging) aanstipt maar gelijk weer verwerpt omdat zij zou leiden tot een aanzienlijke toename van het aantal aan de rechter voorgelegde zaken en bijgevolg tot een kostenverhoging, alsmede op grond van de (beleidsmatige) stelling dat het in een modern arbeidsrecht niet zou passen rechterlijke bemoeienis voorop te stellen (par. 8.4.1). Wat er ook zij van deze argumenten, er laten zich ook andere vormen van preventieve toetsing denken in een over het geheel genomen civielrechtelijk ontslagrechtstelsel, waarbij voorafgaand aan de opzegging het advies van een publiekrechtelijke dan wel door sociale partners in het leven geroepen instantie kan of moet worden gevraagd over de redelijkheid van het ontslag. De Stichting heeft verschillende van deze varianten verkend, maar heeft moeten concluderen dat er in haar kring geen draagvlak voor bestaat.

De Commissie Rood verwijst daarvoor naar P.F. van der Heijden, 'Ontslagvergoeding bij de RDA?', in NJB 1998-14, pp. 634-646

Het is op zichzelf juist dat de CWI op grond van het Ontslagbesluit geen uitdrukkelijk oordeel mag geven over (de noodzaak van) een eventuele financiële vergoeding. Dit neemt niet weg dat de CWI in voorkomende gevallen een eventuele toezegging van de werkgever op dat punt betrekt in het kader van de beantwoording van de vraag of het voorgenomen ontslag redelijk is. De Stichting onderschrijft overigens de conclusie van de Commissie Rood dat het niet wenselijk is om de CWI zelfstandig de bevoegdheid te geven om een vergoeding toe te kennen.

Het Nederlandse ontslagstelsel in Europees perspectief De Commissie Rood meent dat Nederland, als lid van de Europese Unie, het zich niet kan veroorloven om een ontslagstelsel te handhaven dat principieel afwijkt van de ontslagstelsels van de andere lidstaten (preventief versus repressief). Ons land zou zich aldus niet of moeilijk kunnen inpassen in de Europese landen die ernaar zullen streven om een gezamenlijk arbeidsmarktbeleid te voeren. De Stichting onderkent dat Nederlandse ontslagstelsel afwijkt van de ontslagstelsels van de andere lidstaten van de Europese Unie omdat het een preventief karakter heeft. Het rapport van de Commissie Rood toont evenwel niet op welke wijze en in welke mate de rechtsstelsels van de andere lidstaten ontslagbescherming bieden aan werknemers. De Stichting heeft er oog voor dat de inrichting van het ontslagrecht en het niveau van de ontslagbescherming factoren zijn die mede het investeringsklimaat van een land bepalen. Het handhaven van een afwijkend, preventief ontslagsysteem zou daarom van invloed kunnen zijn op het investeringsklimaat in Nederland. Echter, er zijn geen duidelijke aanwijzingen dat het Nederlandse wettelijke ontslagstelsel als zodanig de werking van de arbeidsmarkt ongunstig zou beïnvloeden. Indien er goede gronden zijn om het dienstverband met een werknemer te verbreken, dan kan dat, zij het soms tegen hoge kosten.12 Onterechte beeldvorming kan op zichzelf nooit een argument zijn om het vigerende ontslagstelsel ter discussie te stellen. De introductie van een hoorprocedure De Commissie Rood gaat sterk voor het anker liggen van een geïnstitutionaliseerde hoorprocedure (wettelijk geregeld en gesanctioneerd). Deze door de werkgever te organiseren hoorprocedure vormt de kern van het voorstel van de commissie daar waar het betreft het compenseren van het vervallen van de preventieve toetsing van ontslag. De Commissie Rood veronderstelt dat de hoorprocedure het klimaat zal scheppen voor onderhandelingen tussen werkgever en werknemer of ten minste voor overleg tussen hen, met de bedoeling een minnelijke oplossing voor de voorgenomen beëindiging van de arbeidsovereenkomst te bereiken. Zou dat onverhoopt niet lukken, dan kan de werknemer in het voorgestelde repressieve stelsel een voorziening bij voorraad als bedoeld in ar-

Zie ook voetnoot 9

tikel 254, lid 4 (oud 116) Rv. uitlokken en vorderen dat de rechter de opzegging schorst totdat ten gronde is beslist over de vraag of die opzegging redelijk is.13 De Commissie Rood meent voorts dat het verslag van de hoorprocedure een rol zou kunnen spelen bij de beoordeling van de aanspraak van de werknemer op een WW-uitkering. Het UWV14 zou op basis van het verslag een voorlopig oordeel moeten geven over de WW-aanspraken van de betrokken werknemer. Hiermee zouden zogeheten proformaprocedures tot het verleden behoren. De Stichting meent dat de door de Commissie Rood voorgestelde procedures, waaronder de hoorprocedure, voor werknemers niet dezelfde waarborgen kunnen bieden als de huidige preventieve ontslagtoets. Voor beide betrokken partijen geldt bovendien dat de huidige preventieve ontslagtoets een redelijke mate van zekerheid verschaft over de redelijkheid van het ontslag. De mogelijkheid van artikel 254, lid 4 Rv. biedt in de ogen van de Stichting onvoldoende waarborgen voor werknemers. Niet alleen is het de werknemer die daartoe het initiatief moet nemen, maar het verzoek om een voorlopige voorziening heeft bovendien in de voorstellen van de Commissie Rood niet van rechtswege schorsende werking ten aanzien van de opzegging (en het verloop van de opzeggingstermijn) totdat de rechter ten gronde over de redelijkheid van de opzegging heeft beslist. Een en ander verdraagt zich moeilijk met de notie dat de opzegging moet berusten op een redelijke en (bij betwisting door de werknemer) door de werkgever aannemelijk te maken grond. De Stichting zet vraagtekens bij het voorstel van de Commissie Rood om het verslag van de hoorzitting als grondslag te doen dienen voor een voorlopig oordeel van het UWV over de WW-aanspraken van de werknemer. Zij betwijfelt of het verslag daartoe op zichzelf voldoende zal zijn. Het is niet onaannemelijk dat het UWV in veel gevallen een eigen onderzoek zal moeten instellen.15 Het opleggen aan het UWV van de verplichting om lopende de opzegging een voorlopig oordeel te geven over de WW-aanspraken van de werknemer zou voorts betekenen dat het dat ook moet doen in gevallen waarin het uiteindelijk niet tot werkloosheid komt. Dat kan resulteren in veel overbodig werk. Overigens merkt de Stichting op dat het voorstel van de Commissie Rood om het verslag van de hoorzitting een rol te laten spelen in het kader van een WW-toets door het UWV zal leiden tot juridisering van dat verslag. De Stichting is, ten slotte, van mening dat de in het voorstel van de Commissie Rood voorziene vormvereisten van de hoorprocedure, op de niet-inachtneming waarvan de

De voorziening bij voorraad is een voorlopige uitspraak in het kader van een kort geding. Het centrale vereiste voor de aanspraak op een dergelijke voorziening is dat de zaak spoedeisend is. Er moet een grond zijn voor rechterlijk ingrijpen en een beslissing in een gewone procedure moet niet kunnen worden afgewacht. 14 .Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen 15 Zie ook: LISV; Advies 'Afscheid van het duale ontslagrecht'; Amsterdam; 23 april 2001

sanctie van vernietigbaarheid van de opzegging is gesteld, een niet te onderschatten organisatorische belasting voor de werkgever opleveren.

Conformiteit van het ontslagstelsel met lAO-Verdrag 158 De Commissie Rood voert op verschillende plaatsen in haar rapport aan dat haar model is afgestemd op de eisen die IAO-Verdrag 158 stelt, mede met het oog op de volgens de commissie te verwachten ratificatie van het verdrag. Het gaat daarbij met name om de eis dat een ontslag dient te berusten op een 'geldige reden'16 en het voorschrift dat de werknemer moet worden gehoord over een ontslagvoornemen. Voor de Stichting staat niet zonder meer vast dat het IAO-Verdrag 158 dé toetssteen voor het Nederlandse ontslagstelsel zou moeten zijn of worden. Slechts een minderheid van de landen van de Europese Unie heeft het verdrag geratificeerd. Doch zelfs als de wenselijkheid van conformiteit met en ratificatie van IAO-Verdrag 158 als uitgangspunt wordt genomen, kan worden betoogd dat het huidige duale preventieve ontslagstelsel daaraan niet in de weg staat. Zij wijst er op dat een ontslagvoornemen ook in het vigerende stelsel wordt getoetst op redelijkheid (artikel 3:1 Ontslagbesluit17), respectievelijk gewichtige redenen (artikel 7:685 BW). Ten aanzien van het voorschrift dat de werknemer moet worden gehoord over het ontslagvoornemen merkt de Stichting op dat het haars inziens geenszins vaststaat dat IAOVerdrag 158 ertoe verplicht dat de werkgever zélf de werknemer hoort. Het verdrag schrijft voor dat het arbeidscontract van de werknemer niet zal worden verbroken alvorens hij in de gelegenheid is gesteld om zich te verweren indien de reden voor ontslag is gelegen in de persoon van de werknemer. Het huidige, duale preventieve stelsel voorziet hierin doordat de werknemer door de CWI, respectievelijk de kantonrechter zal worden gehoord alvorens beslist wordt op een verzoek om toestemming voor opzegging, respectievelijk beschikt wordt op een ontbindingsverzoek. Weliswaar wordt de werknemer in de zogeheten verkorte CWI-procedure voor ontslag wegens bedrijfseconomische- of organisatorische gronden niet gehoord (hij tekent een verklaring van geen bezwaar), maar dit is in overeenstemming met het LAO-Verdrag dat horen alleen voorschrijft als het ontslag te maken heeft met de persoon of de hoedanigheden van de werknemer.

ILO Conventie 158 spreekt van een 'valid reason', de officiële Nederlandse vertaling (Trb. 1984, nr.

. 17) van'geldige reden'. Artikel 3:1 Ontslagbesluit schrijft voor dat de Centrale organisatie werk en inkomen beoordeelt of het voorgenomen ontslag redelijk is, in aanmerking genomen de mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer en andere belangen voor zover de nadere regels van de artikelen 4: l tot en met 7: l van het Ontslagbesluit dit inhouden.

De wenselijkheid van vereenvoudiging van het ontslagstelsel De Commissie Rood betoogt dat de keuze voor een repressief ontslagstelsel het ontslagrecht aanzienlijk transparanter en begrijpelijker zal maken, onder meer omdat aan de samenloop van de mogelijkheid om op te zeggen en te ontbinden een einde komt. De Stichting merkt op dat het op zichzelf juist is dat het vervangen van het duale ontslagstelsel door een repressieve rechterlijke toets van de opzegging (alsmede beperking van de mogelijkheid om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken wegens gewichtige redenen) leidt tot een overzichtelijker systeem. Zij tekent hierbij echter aan dat de formele eisen met betrekking tot de hoorprocedure de procedure compliceren. Daarbij komt dat het niet naleven van de voorschriften met betrekking tot de hoorprocedure leidt tot vernietigbaarheid van de opzegging. Ook hangt de werkgever de sanctie van vernietigbaarheid van de opzegging boven het hoofd indien deze niet op een redelijke grond blijkt te berusten. Werkgever en werknemer kunnen in het repressieve ontslagstelsel derhalve langdurig in onzekerheid verkeren over de geldigheid van de opzegging. De keuze van de Commissie Rood om het ontslagstelsel te vereenvoudigen door het een repressief karakter te geven, heeft tot gevolg dat de voordelen die voor werkgevers en werknemers verbonden zijn aan de met het huidige stelsel gegeven preventieve toetsing, wegvallen. In het kader van de beoogde vereenvoudiging van het ontslagstelsel stelt de Commissie Rood ten slotte voor om de mogelijkheid van (voorwaardelijke) ontbinding wegens gewichtige redenen nagenoeg onmogelijk te maken. De thans in een beperkt aantal gevallen bestaande onzekerheid als gevolg van het doen van een beroep op de vernietigingsgrond van artikel 9 BBA wegens het ontbreken van de toestemming van de CWI voor het ontslag, bijvoorbeeld na een ontslag op staande voet of na een ontslag in de proeftijd, wordt dan de regel, zonder dat de werkgever zijn risico kan beperken. Aldus wordt ingewikkeldheid vervangen door juridische onzekerheid.

De doeltreffendheid van het duale preventieve ontslagstelsel Een laatste argument voor de Commissie Rood voor afschaffing van het duale, preventieve ontslagstelsel is dat het niet de effecten lijkt te hebben die eraan worden toegedicht. Het gaat dan om de bescherming van werknemers tegen ontslag, om de beperking van werkloosheid en om de beheersing van de arbeidsmarkt in het algemeen. De Commissie Rood wijst er met name op dat de toegevoegde waarde van het preventieve stelsel voor bescherming van werknemers, in het bijzonder van hen die behoren tot de zwakke groepen, ten minste onduidelijk is. Datzelfde is het geval waar het gaat om het regulerende effect dat dit stelsel zou hebben op het volume van de sociale zekerheid, specifiek van de WW.

9

De Stichting onderkent dat onderzoek lijkt uit te wijzen dat de preventieve toetsing geen merkbaar effect heeft op de omvang van de werkloosheid. Maar dit betekent nog niet dat daaruit geconcludeerd mag worden dat de preventieve toetsing niet bijdraagt aan de bescherming van werknemers, in het bijzonder van werknemers met een zwakke arbeidsmarktpositie18, tegen onredelijk ontslag. De door de Commissie Rood gebruikte geaggregeerde gegevens geven immers geen uitsluitsel over de vraag hoe vaak werknemers (met een zwakke arbeidsmarktpositie) zouden zijn ontslagen zonder preventieve ontslagtoets19. De Stichting acht het een belangrijk goed dat het preventieve ontslagstelsel werkgevers ertoe aanzet om een ontslagvoornemen deugdelijk te motiveren en te verantwoorden tegenover een onafhankelijke derde (CWI, rechter). De Commissie Rood gaat haars inziens hieraan te gemakkelijk voorbij.20

3.

Overwegingen van de Stichting van de Arbeid

3.1 Conclusie ten aanzien het repressieve, civielrechtelijke model De Stichting heeft tegen de achtergrond van de door haar aangelegde criteria verschillende bezwaren tegen het door de Commissie Rood voorgestane repressieve model. Zij behandelt de voornaamste bezwaren hieronder (in willekeurige volgorde). Verhouding tot de Wet flexibiliteit en zekerheid Een herziening van het ontslagstelsel als voorgesteld door de Commissie Rood zou een wijziging van het arbeidsrecht bewerkstelligen die het met de Wet flexibiliteit en zekerheid beoogde evenwicht aantast. Deze wet heeft de verhouding tussen de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geregeld in het licht van de handhaving van het duale, preventieve ontslagstelsel. Het verlaten van dit stelsel zou nopen tot heroverweging van die regeling. Bescherming tegen (de gevolgen van) onredelijk ontslag De Stichting betwijfelt de effectiviteit van de bescherming tegen (de gevolgen van) onredelijk ontslag in een repressief stelsel als voorgesteld door de Commissie Rood. Op het moment dat de toetsende instantie oordeelt over de redelijkheid van het ontslag heeft de opzegging al plaatsgevonden en is de arbeidsverhouding als regel feitelijk, en mogelijk ook juridisch \ al ten einde gekomen. Wordt de werknemer in het gelijk ge18

19

Hiertoe worden in dit verband gerekend: vrouwen, ouderen, jongeren, arbeidsgehandicapten en allochtonen. Zie ook: Mevrouw dr. T. Havinga; Effectieve bescherming van 'zwakke' werknemers tegen onredelijk ontslag; SMA februari 2001- nr. 2 Zie ook: dr. R. Knegt; De ontslagtoets en bescherming van werknemers: pretentie of preventie?; SMA februari 2001-nr. 2 De Commissie Rood stelt de termijn waarbinnen de werknemer een.beroep op vernietigbaarheid van de opzegging kan doen op twee maanden. Een werknemer die meent dat de opzegging door de werkgever vernietigbaar is, kan zich uiteraard ook bij de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst

10

steld, dan doet dit daaraan doorgaans niets af. Deed de werknemer, naar het oordeel van de rechter terecht, een beroep op de vernietigbaarheid van het ontslag, dan kan de rechter niettemin op verzoek van de werkgever de vernietiging ongedaan maken c.q. vernietiging achterwege laten en de werknemer ten laste van de werkgever een vervangende schadevergoeding toekennen. Voor de werkgever betekent een en ander dat hij achteraf met aanzienlijke kosten kan worden geconfronteerd (in de vorm van een loonvordering of schadevergoeding). Dit leidt tot een ongewenste (juridische) onzekerheid en extra (proces)kosten.

Juridisering Het door de Commissie Rood voorgestelde repressieve systeem brengt een grote mate van onzekerheid met zich mee. De hoorprocedure wordt aan voorschriften verbonden; het niet naleven daarvan leidt tot vernietigbaarheid van de opzegging Die sanctie bestaat ook ingeval de opzegging niet op een redelijke grond blijkt te berusten. In verband hiermee verwacht de Stichting een juridisering van ontslagdossiers en een aanzienlijke toename van gerechtelijke procedures. Dit nog los van de administratieve belasting die deze procedure met zich brengt. De werkgever, met name de werkgever in het midden- en kleinbedrijf, kan zich gedwongen voelen om de opzeggingsprocedure uit te besteden, hetgeen vervolgens de werknemer kan nopen om ook juridische bijstand in te schakelen, daar waar partijen thans hun zaak voor de CWI zelf kunnen behartigen. De voorstellen van de Commissie Rood zullen naar de mening van de Stichting daarom leiden tot langere juridische procedures (met alle kosten van dien) en het lang uitblijven van zekerheid. Dit acht de Stichting niet wenselijk. Duidelijkheid vooraf over toekenning WW-uitkering Een ander belangrijk bezwaar tegen het repressieve model van de Commissie Rood is de rechtsonzekerheid inzake de aanspraak op een WW-uitkering. De Commissie Rood meent dat bij de beoordeling van de vraag of een werknemer verwijtbaar werkloos is, het verslag van de hoorzitting een nuttige functie kan vervullen. Door het gebruik van een gestandaardiseerd sjabloon zou verzekerd kunnen worden dat het verslag van de hoorzitting de informatie bevat, die het UWV voor haar taak nodig heeft, aldus de Commissie Rood. De Stichting heeft grote twijfels over het realiteitsgehalte van dit voorstel. Zij betwijfeit of het verslag van de hoorzitting op zichzelf voldoende zal zijn voor het UWV om te beoordelen of de werknemer verwijtbaar werkloos is of niet. Het is niet onaannemelijk dat het UWV veelal eigen onderzoek zal moeten instellen. Bovendien zou het UWV een voorlopig oordeel over de WW-aanspraken moeten geven in tal van gevallen waarin uiteindelijk geen werkloosheid zal blijken in te treden.

wensen neer te leggen. In dat geval kan hij van de werkgever een schadevergoeding verlangen. De termijn waarbinnen dit mogelijk is kan langer zijn (zes maanden) dan die voor de inroeping van de vernietigbaarheid, aldus de Commissie Rood.

11 De Stichting concludeert dan ook dat het voorstel van de Commissie Rood geen verlichting van de proformaproblematiek oplevert. Al met al wijst de Stichting het door de Commissie Rood voorgestelde repressieve model af.

3.2 Beoordeling van het voorstel van de Commissie Rood voor een geactualiseerd duaal ontslagstelsel De Commissie Rood bepleit om in de wet op te nemen dat opzegging dient te berusten op een redelijke grond. Verder stelt zij voor om artikel 7: 681 lid l BW in die zin te wijzigen dat niet langer wordt gesproken van kennelijk onredelijke opzegging maar van opzegging zonder redelijke grond2 . Volgens haar is dit noodzakelijk om te voldoen aan het (nog te ratificeren) LAO-Verdrag 158, met name de artikelen 4 en 9. Het eerstgenoemde artikel vereist namelijk dat er een 'geldige reden' moet zijn voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Het laatstgenoemde artikel legt de bewijslast voor de aanwezigheid van een redelijke grond bij de werkgever. De systematiek in het huidige BW is een andere: volgens artikel 7:681 lid l BW is het de werknemer die dient te bewijzen dat het ontslag 'kennelijk onredelijk' is. Er is volgens de Commissie Rood nóg een reden om artikel 7:681 lid l te wijzigen in de door haar bedoelde zin: aldus wordt bewerkstelligd dat de rechter een volle toetsing kan doorvoeren, daar waar de rechter thans met een marginale toetsing zou kunnen volstaan. De Stichting herhaalt dat voor haar niet zonder meer vaststaat dat het IAO-Verdrag 158 dé toetssteen voor het Nederlandse ontslagstelsel zou moeten zijn. Het begint al met de status van dit verdrag: slechts een minderheid van de landen van de Europese Unie heeft het verdrag geratificeerd. Doch zelfs als LAO-Verdrag 158 tot maatstaf wordt genomen, dienen de aan dit verdrag ontleende argumenten van de Commissie Rood tot herziening van het ontslagstelsel te worden gerelativeerd. Immers, de procedure ingevolge artikel 6 BBA vereist dat de werkgever aannemelijk maakt dat het voorgenomen ontslag redelijk is, wil de Centrale organisatie werk in inkomen hem toestemming kunnen verlenen voor de opzegging. Met andere woorden: er dient een geldige reden te zijn en de werkgever moet de aanwezigheid daarvan bewijzen. In reactie op het argument van de Commissie Rood dat wijziging van artikel 7:681 BW in door haar bedoelde zin ook gewenst is om te bewerkstelligen dat de rechter een volle toetsing kan doorvoeren merkt de Stichting op dat de toetsing in het kader van voornoemd artikel in de praktijk een nagenoeg volledige toetsing op redelijkheid is geworden. 22

De Commissie Rood merkt op dat thans het vereiste van een redelijke grond uitgewerkt is in het Ontslagbesluit. Met het oog op de positie van degenen op wie de preventieve ontslagtoets niet van toepassing is, acht zij codificatie van dit vereiste in het BW wenselijk.

12

De Stichting is op grond van deze overwegingen van oordeel dat het huidige stelsel voldoet aan de eis van IAO-Verdrag 158.23

De Commissie Rood bepleit om (ook) in een geactualiseerd preventief systeem een wettelijke hoorprocedure te introduceren, die inhoudt dat de werkgever niet kan opzeggen en geen ontbinding kan verzoeken voordat hij zijn voornemen aan de werknemer kenbaar heeft gemaakt en deze in de gelegenheid heeft gesteld daarover te worden gehoord. De Stichting wijst er op dat de betekenis van een hoorprocedure in een preventief systeem een andere is dan in een repressief stelsel, in die zin dat de werknemer in een preventief stelsel ook al wordt gehoord door de toetsende instantie. Eerder heeft de Stichting al betoogd dat voor haar niet vaststaat dat LAO-Verdrag 158 ertoe verplicht dat de werkgever zélf de werknemer hoort; het kan ook de toetsende instantie zijn die dat doet. Voor haar kritiek op de geformaliseerde hoorprocedure verwijst de Stichting overigens naar wat zij daarover eerder in dit advies gezegd heeft. De Commissie Rood schrijft dat thans de mogelijkheid bestaat om via de rechter een vergoeding te krijgen voor de financiële gevolgen van een ten onrechte verleende of geweigerde toestemming voor opzegging (kennelijk onredelijke opzegging, onrechtmatige daad). Bovendien kan men de Nationale Ombudsman vragen om te beoordelen of de wijze waarop de CWI tewerk gegaan is, behoorlijk is. De Commissie Rood constateert dat deze wegen in de praktijk weinig worden benut. Dit is voor haar aanleiding om te veronderstellen dat dat komt doordat bedoelde procedures niet adequaat zijn om beslissingen van de CWI aan te vechten. Daarom bepleit zij een beroepsmogelijkheid langs de bestuursrechtelijke lijn te openen. De Stichting memoreert dat de toetsing in het kader van artikel 7:681 BW (kennelijk onredelijke opzegging) in de praktijk een nagenoeg volledige toetsing op redelijkheid is geworden. Voorts bestaat, zoals ook de Commissie Rood opmerkt, de mogelijkheid om de Nationale Ombudsman te vragen om een oordeel over de werkwijze van de CWI. Een oordeel van de Nationale Ombudsman is gezaghebbend en kan een rol spelen in het kader van een eventuele actie uit onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) tegen de CWI. Al met al is de Stichting van mening dat thans in de praktijk voldoende mogelijkheden bestaan om de CWI-beslissing te laten toetsen. Het openstellen van rechtsbescherming langs de bestuursrechtelijke lijn zou bovendien een vreemde component in het arbeidsrecht brengen, en het ontslagrecht compliceren en juridiseren (waarbij te vrezen valt dat het laagdrempelige en betrekkelijk informele karakter van de CWI-procedure verloren zal gaan).

23

'

Ook in het kader van de ontbinding wegens gewichtige redenen, artikel 7:685 BW, dient degene die ontbinding vraagt aan te tonen dat er een geldige reden is voor ontslag.

13

De Commissie Rood stelt tevens voor om hoger beroep en cassatie tegen de ontbindingsbeschikking open te stellen. Zij meent dat het openstellen van deze rechtsmiddelen een bijdrage kan leveren aan de door haar gewenste ontwikkeling van de procedure tot ontbinding wegens gewichtige redenen in de richting van een restprocedure voor bijzondere gevallen. Zij gaat ervan uit dat de snelheid van de procedure in hoger beroep en cassatie wordt afgestemd op het belang van de betrokken werkgever en werknemer, zo spoedig mogelijk uitsluitsel te krijgen over het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst. De Stichting memoreert dat zij in haar Nota Flexibiliteit en Zekerheid voorstelde om een beperkte beroepsmogelijkheid tegen de rechterlijke ontbindingsbeschikking te introduceren. Deze mogelijkheid van hoger beroep en cassatie zou betrekking dienen te hebben op de toekenning van een vergoeding, als bedoeld in het achtste lid van artikel 7:685 BW. Over dit voorstel - dat aansloot bij een overeenkomstig voorstel van de SER24 - werd in 1996 negatief geadviseerd door kringen in de rechterlijke macht. Het toenmalige kabinet besloot op grond daarvan het voorstel niet over te nemen25.26 4.

Conclusie

Alles afwegende is de Stichting van oordeel dat noch het primaire noch het subsidiaire voorstel van de Commissie Rood steun verdient. Het door de Commissie Rood voorgestane repressieve ontslagstelsel is geen aantrekkelijk alternatief voor het huidige duale, preventieve ontslagstelsel. De Stichting ziet, anders dan de Commissie Rood, geen aanleiding om wijzigingen in het huidige wetlelijke stelsel te bepleiten.27 Het door de Commissie Rood voorgestane repressieve stelsel levert geen bijdrage aan het terugdringen van de zogeheten proformaproblematiek, daar waar het huidige duale preventieve ontslagstelsel het UWV een (nagenoeg) beslissende indicatie verschaft ter bepaling van de aanspraak op een WW-uitkering. Dit neemt niet weg dat de Stichting inziet dat proformaprocedures ook in dit stelsel een flink beslag leggen op de toetsende instanties.

24

25 *Jf\

Sociaal-Economische Raad; Advies herziening ontslagrecht; publicatienr. 88/12; 16 september 1988, pagina 39-40 Tweede Kamer 24 543, nr. 5 De bezwaren vanuit de rechtspraak richten zich niet tegen het openstellen van hoger beroep als zodanig, maar tegen de beperking van het hoger beroep tot de beslissing omtrent de vergoeding.

Over de vraag of de desbetreffende bezwaren, met behoud van de intentie van het oorspronkelijke voorstel van de Stichting, kunnen worden ondervangen en over de wenselijkheid van het alsnog introduceren van een passende hogerberoepsvoorziening, lopen de opvattingen binnen de Stichting uiteen. Zie evenwel voetnoot 26

14

De Stichting realiseert zich dat dit probleem ten gronde te maken heeft met de toegangscriteria van de WW.28

Flexibiliteit en zekerheid De Stichting wijst tot slot nogmaals op de samenhang tussen het ontslagstelsel en de Wet flexibiliteit en zekerheid. Met die wet, die sedert 1999 van kracht is, is het arbeidsovereenkomstenrecht op een aantal significante punten aangepast teneinde een nieuw evenwicht tussen flexibiliteit en rechtszekerheid tot stand te brengen, in de veronderstelling dat het duale ontslagstelsel in stand zou blijven. Afschaffing van het duale ontslagstelsel tast dat evenwicht aan. Ten aanzien van de separate vraag van uw ambtsvoorganger over het effect van de wijzigingen die in het kader van de Wet flexibiliteit en zekerheid zijn aangebracht in de ontslagprocedures29 merkt de Stichting het volgende op. Uw ambtsvoorganger constateert op basis van de evaluatie van de Wet flexibiliteit en zekerheid dat de wijzigingen in ontslagprocedures en opzegtermijnen voor de meeste werkgevers niet hebben geleid tot aanpassing van hun ontslagroutes of tot het sneller in dienst nemen van personeel. Daarbij plaatste hij de kanttekening dat het merendeel van de werkgevers in de door de evaluatie bestreken periode niet met ontslag te maken heeft gehad. Mede in aanmerking genomen dat sedert de inwerkingtreding van die wijzigingen nog slechts een betrekkelijk korte tijd is verstreken, ziet de Stichting geen aanleiding tot een heroverweging ervan of tot het doen van nadere voorstellen tot wijziging.

28

Zie: dr. R. Knegt; Verwijtbare werkloosheid, de Januskop van de WW; SMA november/december .2001-nr.il/12 29 Zie de slotalinea van de inleiding

Bijlage l

Rapport van de Commissie Duaal Ontslagstelsel

Zoals aangeboden aan de Minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid en de Minister van Justitie op 15 november 2000 tijdens het Symposium "De toekomst van het ontslagstelsel"

Colofon

Vormgeving: Paul Pleijs, CAOP, Lange Voorhout 9-13, Den Haag. Omslagontwcrp en reproductie: Ministerie van Sociale zaken en Werkgelegenheid

© 2000, Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel Alle rechten voorbehouden. Niets in deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen, of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Commissie Duaal Ontslagstelsel. Voorzover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16B Auteurswetl912 jo. het Besluit van 20 juni 1974, Stb. 351, zoals gewijzigd bij het Besluit van 23 augustus 1985, Stb. 471 en artikel 17 Auteurswet 1912, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (postbus 882,1180 AW, Amstelveen) voor het overnemen van gedecltc(n) van deze uitgave in bloemlezingen, readers, en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet 1912), dient men zich tot de adviescommissie te wenden.

Afscheid van het duale Ontslagrecht

Samenvatting Instelling van de commissie en voorgeschiedenis De Adviescommissie Duaal Omslagstelsel (verder aan te duiden als de commissie), ingesteld op 25 februari 1999> heeft tot taak een toekomstverkenning uit te voeren naar de inrichting van het duaal ontslagstelsel. De term 'duaal omslagstelsel' ziet op het feit dat een werkgever die een arbeidsovereenkomst wil opzeggen daarbij niet alleen civielrechtelijke bepalingen in acht moet nemen zoals die inzake de opzegtermijn, maar daarvoor ook toestemming nodig heeft van een door de overheid aangewezen functionaris, te weten de RDA. De instelling van de commissie vloeit voort uit de parlementaire behandeling van de Wet Flexibiliteit en zekerheid. Uitgangspunt van die wet is de handhaving van het vereiste van toestemming van de RDA voor opzegging door de werkgever (hierna de bestuurlijke preventieve ontslagtoets te noemen). Op dit uitgangspunt is zowel in de Tweede Kamer als in de Eerste Kamer kritiek uitgeoefend. In de Tweede Kamer heeft deze kritiek geleid tot aanvaarding van de motie-Van Nieuwenhoven c.5.1 Deze houdt een verzoek aan de regering in, onderzoek te doen naar de mogelijkheid de RDA bevoegd te verklaren in het kader van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets aan de werknemer een vergoeding toe te kennen ten laste van de werkgever en daarbij ook de mogelijkheid te beoordelen van een partieel of volledig hoger beroep tegen de rechterlijke beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In de Eerste Kamer heeft een aantal fracties de wens geuit een commissie van deskundigen in te stellen om zich te buigen over het ontslagrecht en daarover aanbevelingen te doen. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft op deze wens gereageerd in een brief aan de Eerste Kamer van 12 mei 1998.2 Daarin laat hij onder meer weten dat het kabinet een onafhankelijke commissie van deskundigen, waaronder leden uit werkgevers- en werknemerskring,3 zal vragen een toekomstverkenning uit te voeren naar de inrichting van het (duaal) ontslagstelsel en op basis daarvan een standpunt over dit onderwerp zal bepalen.

Opdrachten aan de commissie De centrale vraag die de commissie volgens de toelichting op haar instellingsbesluit heeft te beantwoorden, is of de duale structuur van het ontslagrecht gehandhaafd kan blijven. Voor het geval zij deze vraag bevestigend beantwoordt, dient zij aan te geven of zij andere wijzigingen

137 1

Kamerstukken II1997/98, 25 263, nr. 37. Kamerstukken I, 1997/98, 25 263, nr. 132g. 3 Dat dergelijke leden in de commissie ontbreken, berust niet op een beslissing van het kabinet maar op 2

een eigen keuze van de centrale werkgevers- en werknemersorganisaties.

Afscheid van het duale Ontslagrecht wenselijk acht. Kiest de commissie voor afschaffing van het duale stelsel, dan dient zij aan te geven welke compenserende maatregelen zij in dat geval aanbeveelt. De toekomstverkenning dient met het oog hierop ook betrekking te hebben op de vraag hoe verschillende ontslagroutes, die naar hun aard en inhoud zeer uiteenlopen, kunnen worden ingericht tot een meer transparant ontslagrecht dat past in een flexibele arbeidsmarkt. Voorts noemt de toelichting op het instellingsbesluit enkele onderzoeken die de commissie bij haar advisering dient te betrekken'1 en een groot aantal belangen waarmee zij rekening heeft te houden. Deze belangen zijn: het belang van individuele werknemers en zwakke groepen op de arbeidsmarkt bij een goede ontslagbescherming, het belang van werkgevers bij snelle en goedkope beëindigingsprocedures, met name in situaties waarin bedrijfseconomische omstandigheden hiertoe noodzaken, het algemeen belang bij een goede werking van de arbeidsmarkt voor het behoud en de bevordering van de werkgelegenheid en het tegengaan van oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid. de belasting van de rechterlijke macht en de kosten van rechtsbijstand, lasten voor het bedrijfsleven van voorgestane veranderingen in het ontslagstelsel, en de internationale context, waarbij de commissie heeft na te gaan in hoeverre het duale ontslagstelsel in dat opzicht economische belemmeringen veroorzaakt. Na haar instelling heeft de commissie nog drie verzoeken ontvangen om onderwerpen bij haar oordeelsvorming te betrekken die niet (expliciet) in de toelichting op het instellingsbesluit worden genoemd. Deze onderwerpen zijn IAO-Verdrag 158, de motie-Smits en Schimmel tot verbetering van de ontslagbescherming van arbeidsgehandicapte werknemers,5 en een tweetal aanbevelingen van het evaluatieonderzoek naar de werking van de AWGB.6

Werkwijze van de commissie Al in een vroeg stadium heeft de commissie overwogen dat het niet goed mogelijk is een oordeel

te vormen over handhaving of beëindiging van het duale ontslagstelsel wanneer niet op voorhand duidelijk is wat in geval van beëindiging voor dat stelsel in de plaats komt. Zij heeft daarop besloten, alvorens een keuze te maken voor handhaving of beëindiging van het duale ontslagstelsel eerst twee modellen van ontslagstelsels te ontwerpen. Het eerste model is een stelsel met een bestuurlijke preventieve ontslagtoets, waarin de aanpassingen zijn verwerkt die de commissie met het oog op de hiervoor genoemde belangen en aandachtspunten aanbeveelt. Het tweede model is een stelsel waarin ontslagen in beginsel slechts repressief ter toetsing aan de rechter kunnen worden voorgelegd.

138 4

Het gaat hier om het onderzoek ter uitvoering van de mode-Van Nieuwenhoven c.s. en de evaluatieonderzoeken naar het functioneren van de verkorte ontslagvergunningenprocedure en de uitvoering van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets. 5 Kamerstukken II1998/99, 22 187, nr. 85. 6 I.P. Asscher-Vbnk en CA. Groenendijk (red.), Gelijke behandeling regels en realiteit. Een juridische en rechtssociolagische analyse van de gelijke behandelingswetgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 1999.


Al spoedig na haar instelling heeft de commissie het voornemen opgevat derden in de gelegenheid te stellen hun visie te geven op (onderdelen van) haar opdracht. In de eerste plaats dacht zij daarbij aan de centrale werkgevers- en werknemersorganisaties. Ter raadpleging van deze organisaties heeft de commissie hoorzittingen georganiseerd. Deze waren vertrouwelijk van aard en zijn gehouden aan de hand van vragen die vooraf aan de organisaties zijn toegezonden. Deze vragen hadden betrekking op de keuze voor handhaving of afschaffing van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets, de economische effecten van deze keuze, flankerende maatregelen bij handhaving en compenserende maatregelen bij afschaffing van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets en de ontslagbescherming van werknemers met een zwakke positie op de arbeidsmarkt. Op 5 oktober 1999 heeft de commissie achtereenvolgens delegaties van VNO-NCW, MKB Nederland en LTO Nederland gehoord. De werknemersorganisaties FNV, CNV en MHP hebben naar aanleiding van de hun toegezonden vragen een gezamenlijk standpunt ingenomen en zijn op hun verzoek op 6 oktober 1999 gelijktijdig gehoord. De commissie heeft er voorts belang aan gehecht, wetenschapsbeoefenaren en personen die in de praktijk veelvuldig met het ontslagrecht te maken hebben, bij haar werk te betrekken. Daartoe heeft zij op 9 november 1999 een seminar georganiseerd. Zij had met dit seminar een drietal doeleinden voor ogen. In de eerste plaats wenste zij de onder de genoemde groepen levende opvattingen over een aantal onderwerpen te vernemen. De opzet van het seminar bood daarom een ruime gelegenheid tot discussie. Daarnaast hoopte zij haar inzicht te verbreden in een aantal onderwerpen waarmee bij het inrichten van een nieuw ontslagstelsel rekening moet worden gehouden en waaraan in de literatuur in het verleden relatief weinig aandacht is besteed. Ten slotte had het seminar tot doel belangstellenden enig inzicht te verschaffen in de werkwijze van de commissie en in een aantal van de vraagstukken waarvoor zij zich zag gesteld. Op het seminar kwamen drie onderwerpen aan de orde. Het eerste betrof de effecten van (afschaffing van) het BBA voor de arbeidsmarkt. Prof. mr. P.F. van der Heijden, hoogleraar arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam en prof. dr. J.J.M. Theeuwes, hoogleraar arbeidseconomie aan dezelfde universiteit, leidden dit onderwerp in. Als tweede onderwerp stonden de kosten en baten van ontslagen in een repressief ontslagstelsel op het programma. Dit onderwerp werd ingeleid door prof. dr. W.N.J. Groot, wetenschappelijk coördinator van het

onderzoeksproject Scholing, arbeidsmarkt en economie, en prof. mr. J.M. Barendrecht, hoogleraar privaatrecht aan de Katholieke Universiteit Brabant. Het laatste discussieonderwerp was de verhouding tussen het ontslagrecht en de sociale zekerheid. Bij dit onderwerp verzorgden prof. dr. Ph.R. de Jong, hoogleraar economische orde en sociale zekerheid aan de Universiteit van Amsterdam en J.F. Buurmeijer, voorzitter van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv), een inleiding. Het seminar is door ruim honderd belangstellenden bezocht.

139


In het voorjaar van 2000 heeft de commissie nogmaals derden bij haar gedachtewisseling betrokken. Bij haar bestond de behoefte, met een aantal deskundigen overleg te voeren over mogelijke knelpunten in de stelsels die zij had ontworpen, alvorens daaruit een keuze te maken. Ook wilde zij toetsen of onder deskundigen draagvlak bestaat voor bepaalde veronderstellingen en ideeën die bij haar leven. Voor deze 'deskundigenraadpleging' is in de eerste plaats een vijftal juristen uitgenodigd die door publicaties blijk hebben gegeven zich bezig te hebben gehouden met de toekomst van het ontslagrecht.7 Hun zijn vragen gesteld over het sanctiesysteem in een repressief ontslagstelsel, de ontbinding wegens gewichtige redenen, de (normering van) ontslagvergoedingen voor werknemers en de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De raadpleging van deze deskundigen vond plaats op 13 april 2000. In de tweede plaats zijn vier deskundigen op het gebied van het socialezekerheidsrecht uitgenodigd.8 Hun zijn vragen gesteld over de instroom in de sociale zekerheid in een repressief ontslagstelsel, de beoordeling van het recht op een WW-uitkering in een repressief ontslagstelsel, de verhouding tussen een ontslagvergoeding en de aanspraken op een WW-uitkering, en de praktijk omtrent de weigering van een WW-uitkering wegens verwijtbare werkloosheid. De raadpleging van deze deskundigen vond plaats op 17 april en 3 mei 2000. De commissie heeft in het voorjaar van 2000 het onderzoeksinstituut Nyfèr onderzoek laten verrichten naar enkele economische vraagpunten. Deze hadden onder meer betrekking op de economische argumentatie voor afschaffing van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets, de bescherming van werknemers met een zwakke arbeidsmarktpositie in een repressief ontslagstelsel, de economische effecten van ontslagrecht in relatie tot werkgelegenheid, werkloosheid en arbeidsmobiliteit, en de kosten en baten van verschillende procedures. De staf van de commissie heeft onderzoek verricht naar de wijze waarop de ontslagvergoeding in diverse Europese landen is geregeld en naar de implicaties van ratificatie van IAO-Verdrag 158 voor het Nederlandse recht. Ook heeft één van de wetenschappelijk secretarissen zitting gehad in de klankbordgroep van het onderzoek van Van Zevenbergen en Oelen naar de praktijk van de beëindiging van arbeidsrelaties.9 Ten slotte verdient nog vermelding dat de commissie gebruik heeft kunnen maken van de expertise van een medewerker van het Ministerie van Justitie die gespecialiseerd is in het

burgerlijk procesrecht.10 Deze heeft tijdens de vergaderingen van 11 juli en 29 augustus 2000 deelgenomen aan de gedachtewisseling over de inrichting van procedures.

Oorsprong en ontwikkeling van het duale ontslagstelsel Van een duaal ontslagstelsel is in Nederland voor het eerst sprake tijdens de Duitse bezetting. De instelling daarvan dient primair ter behartiging van het algemeen belang. De invulling die de

140 7

Het gaat hierbij om prof. mr. J.M. Barendrecht, prof. mr. P.F. van der Heijden, mr. S.W. Kuip, prof. mr. A.M. Luttmer-Kat en mr. C.G. Scholtens. 8 Het betreft hier prof. mr. W.J.P.M Fase, mr. R. Meijer, prof. mr. F.M. Noordam en prof. mr. J. Riphagen. 9 R.G. van Zevenbergen en U.H. Oelen, Het duaal ontslagstelsel- beëindiging van arbeidsrelaties in de praktijk- eindrapport, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2000. 10 Bedoeld wordt mr. dr. W.A.J.P. van den Reek.

Afscheid van het duale Ontslagrecht bezetter daaraan geeft, verschuift geleidelijk van het voorkomen van massawerkloosheid naar het belang van de oorlogsindustrie. In samenhang daarmee wordt het vereiste van toestemming voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst per l maart 1943 ook voor de werknemer van kracht. Ook in het noodrecht van de Nederlandse regering in Londen wordt een vereiste van toestemming voor opzegging van een arbeidsovereenkomst opgenomen. Aanvankelijk geldt dit alleen voor de werkgever en dient het primair het algemeen belang van het voorkomen van massawerkloosheid. Op 29 december 1944 wordt het ook voor de werknemer van kracht omdat een onbeperkte vrijheid om van baan te veranderen een gevaar inhoudt voor de wederopbouw. Het aldus ontstane tweezijdige opzegverbod behoudens toestemming van de directeur van het GABn wordt in de naoorlogse versie van het BBA gehandhaafd. De Wet Flexibiliteit en zekerheid maakt dit opzegverbod per l januari 1999 weer eenzijdig: het geldt sindsdien alleen nog voor de werkgever. Daardoor is de spanning weggenomen die het Nederlandse recht op dit punt vertoonde met het recht op vrije arbeidskeuze dat is neergelegd in de door Nederland geratificeerde IAO-Verdragen 29 en 105 en in art. l lid 2 van het ESH. De belangen die met het opzegverbod worden behartigd, zijn in de naoorlogse jaren dezelfde gebleven. Individuele belangen van werkgevers en werknemers en het algemeen belang werden en worden bij de toepassing daarvan tegen elkaar afgewogen. De rangorde van deze belangen is wel gewijzigd. Aanvankelijk staat het algemeen belang van de wederopbouw voorop. In de loop der jaren is een accentverschuiving opgetreden naar bescherming van de werknemer tegen opzegging door de werkgever. In samenhang met veranderingen in de sociaal-economische ontwikkeling en het sociaal-economisch beleid is ook de invulling van het algemeen belang in de loop der jaren gewijzigd. Tegenwoordig staat bij de toetsing daaraan het scheppen van gelijke kansen voor werknemers met een zwakke arbeidsmarktpositie centraal.

Argumenten om het duale ontslagstelsel ter discussie te stellen In de loop der jaren zijn ten minste zes argumenten aangevoerd om het duale karakter ter discussie te stellen dat het Nederlandse ontslagrecht heeft verkregen doordat daarin, naast

civielrechtelijke bepalingen, ook een bestuurlijke preventieve ontslagtoets is opgenomen. Het eerste argument is dat deze toets, zoals hierboven ter sprake kwam, tot stand is gekomen als een tijdelijke maatregel met het oog op buitengewone omstandigheden. Het tweede argument houdt verband met de accentverschuiving die bij de uitvoering van deze toets is opgetreden naar de afweging van belangen van individuele werkgevers en werknemers. Betoogd is dat deze afweging vanwege de civielrechtelijke aard van de daarbij betrokken belangen niet dient te worden opgedragen aan een overheidsorgaan -of aan een geprivatiseerde instelling die met een bestuursbevoegdheid is bekleed- maar aan de civiele rechter. Van meet af

141 11

Met ingang van l januari 1991 is de RDA met het verlenen van deze toestemming belast.


aan wordt bij het innemen van dit standpunt een beroep gedaan op de grondwettelijke bepaling (thans art. 112 Grondwet) die de beslechting van geschillen over burgerlijke rechten en schuldvorderingen opdraagt aan de rechterlijke macht. Vanaf de jaren tachtig worden in dit verband ook art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR regelmatig aangehaald. Het derde argument om het voortbestaan van deze toets te heroverwegen, is van rechtssystematische aard en valt in drie delen uiteen. Ten eerste draagt het duale karakter van het Nederlandse ontslagrecht bij aan de complexiteit daarvan. Ten tweede wekt het verschil in uitgangspunt tussen de civielrechtelijke bepalingen, die uitgaan van de vrijheid van partijen om een arbeidsovereenkomst te beëindigen, en de bestuurlijke preventieve ontslagtoets, die uitgaat van de vernietigbaarheid van een opzegging waarvoor toestemming ontbreekt, de indruk van inconsistentie. Ten derde maakt de wisselwerking tussen deze beide categorieën bepalingen het Nederlandse ontslagrecht ondoorzichtig. Naast deze drie argumenten, die reeds in de jaren veertig en vijftig naar voren zijn gebracht, staan drie argumenten van een meer recente datum. Ten eerste is de bestuurlijke preventieve ontslagtoets in het kader van de recente herbezinning op de rol van de overheid niet onbesproken gebleven. In dit verband is opgemerkt dat handhaving van deze toets niet noodzakelijk is voor de behartiging van het algemeen belang. Ten tweede is de uitzonderingspositie die Nederland vanwege het duale karakter van zijn ontslagrecht binnen de Europese Unie inneemt, als reden tot heroverweging daarvan aangevoerd. Ten derde zijn de economische effecten die aan de bestuurlijke preventieve ontslagtoets worden toegeschreven, opgevoerd als redenen om het voortbestaan daarvan ter discussie te stellen.

Verloop van de politieke discussie over het duale karakter van het ontslagstelsel Op basis van de zojuist genoemde argumenten is over het duale karakter van het ontslagstelsel een boeiende politieke discussie gevoerd. Viermaal is geprobeerd, daarin wijziging aan te brengen. De eerste poging speelt zich afin de jaren veertig en vijftig. Een advies van de Stichting van de Arbeid uit 1947 stelt voor, de bestuurlijke preventieve ontslagtoets af te schaffen zodra rechterlijke instanties zijn geschapen die een oordeel kunnen uitspreken over ontslagen die 'kennelijk onredelijk' zijn.12 Dit verband tussen de herziening van de arbeidsrechtspraak en de afschaffing van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets leidt uiteindelijk tot het behoud daarvan. De Minister van Justitie dient geen wetsvoorstel in tot herziening van de arbeidsrechtspraak en in de Tweede Kamer wordt de motie-Van Rijckevorsel verworpen die ertoe strekt de bestuurlijke .preventieve ontslagtoets desondanks af te schaffen.13

142 12

Stichting van de Arbeid, Herziening van het ontslagrecht: advies uitgebracht door het bestuur van de Stichting van de Arbeid aan de Minister van Justitie, Den Haag: Stichting van de Arbeid 1947, p. 28. 13 L.H. van den Heuvel, De redelijkheidstoetsing van ontslagen, (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer

1983, p. 57-58.


In de jaren '70 wordt opnieuw geprobeerd het duale karakter van het ontslagrecht te wijzigen, nu door de bestuurlijke preventieve ontslagtoets bij opzegging door de werkgever conform een meerderheidsadvies van de SER14 in het Burgerlijk Wetboek te incorporeren. Daarbij zou deze toets bij opzegging door de werknemer^vervallen. Het wetsvoorstel waarin deze beleidsvoornemens zijn verwerkt,15 vindt zowel in de Tweede Kamer als in de

rechtswetenschappelijke literatuur een kritisch onthaal. Al spoedig stagneert de parlementaire behandeling van dit wetsvoorstel; in 1990 wordt het uiteindelijk ingetrokken. Een factor die bijdraagt aan deze stagnatie is de politieke wens tot deregulering van het ontslagrecht die in de eerste helft van de jaren tachtig opkomt tegen de achtergrond van een sterk toegenomen

werkloosheid en van klachten over de moeizame en vaak langdurige procedure van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets. Teneinde de politieke wens tot deregulering in concrete beleidsvoornemens te vertalen, wordt een commissie Deregulering in verband met de

economische ontwikkeling ingesteld met als voorzitter de Nijmeegse hoogleraar Van der Grinten. Deze commissie komt tot het oordeel dat de preventieve bestuurlijke toetsing van opzegging dient te worden vervangen door een stelsel van repressieve toetsing door de kantonrechter, al dan niet voorafgegaan door het advies van een ontslagadviescommissie. Vanwege de grote maatschappelijke tegenstand die zij tegen een dergelijk stelsel verwacht, acht zij handhaving van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets evenwel aanvaardbaar, mits in de wet wordt vastgelegd dat de duur van de procedure niet langer dan één maand kan bedragen.16 Het kabinet sluit zich bij het laatstgenoemde standpunt aan en voert in 1985 een uniforme,

grotendeels schriftelijke procedure voor de ontslagtoets in die, indien het verzoek om deze toets toe te passen goed is onderbouwd, niet langer dan vier tot zes weken mag duren. Daarmee is de derde poging om het duale karakter van het ontslagrecht te wijzigen, mislukt. De vierde en meest recente poging tot wijziging van het duale karakter van het ontslagrecht dateert uit de eerste helft van de jaren negentig. In reactie op parlementaire kritiek op een wetsvoorstel17 waaraan de principiële keuze voor handhaving van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets ten grondslag ligt, verschijnt op 22 december 1992 de notitie Toetsing van ontslag.1* Deze notitie spreekt een voorkeur uit voor een repressief civielrechtelijk ontslagstelsel. De ministers Kosto en De Vries leggen in 1994 een wetsvoorstel tot afschaffing van artikel 6 BBA en aanvulling en aanpassing van de bepalingen voor de beëindiging van arbeidsovereenkomsten in het Burgerlijk Wetboek,19 aan de Raad van State voor. Voordat deze daarover advies heeft uitgebracht, trekt het eerste kabinet-Kok dit wetsvoorstel echter in, aangezien het de preventieve ontslagtoets in een aangepaste vorm wenst te handhaven. Wel acht dit kabinet het wegnemen van enkele arbeidsmarktknelpunten geboden die zich in verband met deze toets voordoen. Maatregelen ter eliminatie van deze knelpunten maken deel uit van de

Wet Flexibiliteit en zekerheid, die op l januari 1999 in werking is getreden.

143 14

Sociaal-Economische Raad, Advies inzake intrekking van artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, publicatienummer 1970/9, Den Haag 1970, p. 13-16. 15 Kamerstukken II1975/76, 13 656, nrs. 1-3 16 Kamerstukken II1982/83, 17 931, nr. 5, p. 47-49. 17 Kamerstukken II1989/90, 21 479, nrs. 1-3. 18 Ministerie van Sociale Zaken en "Werkgelegenheid, Notitie toetsing van ontslag: principiële beschouwingen omtrent de merites van de preventieve ontslagtoets, Den Haag: Ministerie van SZW 1992. 19 Gepubliceerd in P.F. van der Heijden, J.J.M, de Laat en C.G. Scholtens, Ontslagrecht zonder ontslagvergunning, Amsterdam: Hugo Sinzheimer Instituut 1995, p. 41 -135.


Rechtssociologisch onderzoek naar de werking van het huidige ontslagstelsel Het rechtssociologisch onderzoek dat recentelijk naar de werking van het huidige ontslagstelsel is verricht, heeft vooral betrekking op de standaardprocedure en de verkorte procedure van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets. Knegt heeft het functioneren van deze procedures onderzocht.20 Van Zevenbergen en Oelen hebben de effectiviteit van de standaardprocedure in kaart gebracht en vergeleken met die van de ontbindingsprocedure.21 Marcelissen e.a. hebben onderzoek verricht naar de effectiviteit van het vereiste van een reïntegratieplan bij een 2 ontbindingsverzoek dat betrekking heeft op een zieke werknemer..22 Knegt constateert allereerst een aantal knelpunten in de informatievoorziening van de RDA Vervolgens neemt hij bij de uitvoering van de standaardprocedure belangrijke regionale verschillen waar, zowel in 'uitvoeringsstijr als in behandelingsduur. Ten slotte merkt hij op dat de RDA een vraagbaakfunctie vervult op het gebied van het ontslagrecht en dat de wijze waarop hij dat doet, ertoe leidt dat werkgevers ontslagaanvragen soms niet of later indienen, dan wel intrekken. Derhalve onderkent hij aan de (standaard)procedure bij de RDA een zekere indirecte preventieve werking. Ook Van Zevenbergen en Oelen signaleren deze werking, maar voegen daaraan toe dat zowel de standaardprocedure bij de RDA als de ontbindingsprocedure slechts een gering direct preventief effect sorteren: slechts een klein deel van de ontslagaanvragen en ontbindingsverzoeken wordt niet gehonoreerd en van de daarbij betrokken werknemers verliezen de meesten alsnog hun baan. De mate waarin deze procedure en de ontbindingsprocedure ex art. 7:685 BW groepen met een zwakke arbeidsmarktpositie tegen ontslag beschermen, is naar het oordeel van deze onderzoekers eveneens beperkt. Marcelissen e.a. merken op dat het vereiste van een reïntegratieplan bij een ontbindingsverzoek voor een zieke werknemer slechts in geringe mate bijdraagt aan diens reïntegratie maar dat dit vereiste wel enkele niet-beoogde negatieve effecten sorteert. Deze drie onderzoeken leiden tot de conclusie dat de toegevoegde waarde van de RDAprocedure en de ontbindingsprocedure voor de ontslagbescherming van werknemers, in het bijzonder van hen die behoren tot zwakke groepen, mits genomen onduidelijk is .

Rechtssociologisch onderzoeknaar de behoefte aan wijzigingen in het

huidige ontslagstelsel Uit het onderzoek ter uitvoering van de motie-Van Nieuwenhoven c.s?* komt naar voren dat voor het toekennen aan de RDA van een bevoegdheid zelf een ontslagvergoeding vast te stellen,

144 20

R. Knegt, Evaluatie-onderzoek ontslagvergunningsprocedure RDA, Amsterdam: Hugo Sinzheimer Instituut 2000. 21 R.G. van Zevenbergen en U.H. Oelen, Het duaal ontslagstelsel- beëindiging van arbeidsrelaties in de praktijk- eindrapport, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2000. 22 F. Marcelissen e.a, Het reïntegratieplan bij verzoeken om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van zieke werknemers, Tilburg/Amsterdam, IVA Tdburg/Hugo Sinzheimer Instituut 2000. 23 RM. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs, Vergoedingen bij ontslag van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 1999.

Afscheid van het duale Ontslagrecht onder bij het ontslagrecht betrokken functionarissen geen breed draagvlak bestaat. Ook blijken zij weinig behoefte te hebben aan het openstellen van hoger beroep -en cassatie- tegen de beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Een meerderheid van de ondervraagde beoefenaren van het arbeidsrecht wijst een wettelijke regeling van de kantonrechtersformule af. In de hiervoor besproken onderzoeken is ook de principiële vraag naar de wenselijkheid van het handhaven van een duaal stelsel van ontslagrecht aan de orde gekomen. Uit deze onderzoeken kan worden geconcludeerd dat voor het voortbestaan van de (standaard) procedure bij de RDA, behalve bij de Regionaal Directeuren zelf, vooral steun is te vinden bij rechtshulpverleners van werknemers. Rechtshulpverleners van werkgevers zijn in meerderheid van oordeel dat deze procedure slecht functioneert en moet worden afgeschaft.

Economisch onderzoek Evenals het hiervoor besproken rechtssociologisch onderzoek, heeft recent economisch onderzoek naar de werking van het ontslagrecht24 vermeende effecten daarvan blootgelegd. Zo blijkt de rigiditeit van het ontslagrecht nauwelijks enige invloed uit te oefenen op de omvang van de werkgelegenheid en op het tempo waarmee banen ontstaan en verdwijnen. Wel is bij een rigide ontslagrecht de langdurige werkloosheid groter en de gemiddelde werkloosheidsduur langer dan bij een minder vergaande mate van ontslagbescherming het geval is. Ook de invloed van het ontslagrecht op het aantal werkloosheidsuitkeringen is gecompliceerder dan dikwijls wordt aangenomen. Enerzijds blijkt een rigide ontslagrecht niet alleen de instroom in werkloosheidsregelingen te^beperken, maar ook de uitstroom daaruit te belemmeren. Anderzijds leidt een vermindering van de rigiditeit van het ontslagrecht naar verwachting van door de commissie geraadpleegde deskundigen niet tot een structurele toename van het aantal WW-uitkeringen. De incidentele toename van dit aantal die daarvan mogelijk wel het gevolg is, kan door invoering van een vorm van premiedifferentiatie in de WW worden beperkt. Naar de kosten van ontslagrecht voor werkgevers is slechts weinig empirisch onderzoek verricht. De resultaten daarvan wekken de indruk dat de ontbindingsprocedure voor een werkgever vier a vijf keer zo duur zou zijn als de RDA-procedure, die de werkgever ongeveer ƒ12 000 kost

Het beeld dat Hassink, Reitsma en Raordd1^ schetsen van de omvang van dit verschil, behoeft echter nuancering aangezien hun veronderstellingen dat de werkgever in de RDA-procedure geen ontslagvergoeding is verschuldigd en geen juridische kosten behoeft te maken, niet altijd opgaan. Eveneens nuancering behoeft het beeld dat Van Zevenbergen en Oelen?6 schetsen van de totale kosten van de ontbindingsprocedure aan werkgeverszijde aangezien het aantal ontbindingsprocedures in 1999 met een derde is afgenomen ten opzichte van dat van 1998, waarvan zij zijn uitgegaan.

145 24

Een overzicht van dit onderzoek is te vinden in L. van der Geest, I. Koopmans enM.M.J. Stavenuiter, Bescherming en economische efficiëntie: een alternatief ontslagstelsel, Breukelen: NYFER 2000, alsmede in de

Employment Outlook June 1999 van de OECD. 25 W.HJ. Hassink, A.M. Reitsma en W.B. Roorda, 'Gedwongen ontslag via kantonrechter of RDA: een economische analyse', SMA 1998-10, p. 440-448. 26

R.G. van Zevenbergen en U.H. Oelen, Het duaal ontslagstelsel- beëindiging van arbeidsrelaties in de praktijk- einderapport, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2000.

Afscheid van het duale Ontslagrecht De commissie heeft zich ten slotte een beeld kunnen vormen van de kosten die voor de overheid zijn verbonden aan de invoering van een repressief stelsel. De kosten voor het Ministerie van Justitie nemen daarbij in het ongunstigste geval toe met ruim 40 miljoen gulden per jaar. In het gunstigste geval bedraagt deze toename échter slechts enkele miljoenen guldens. In beide gevallen staat daar een besparing van 20 a 25 miljoen gulden tegenover voor het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Per saldo levert de invoering van een repressief stelsel de

overheid in het ongunstigste geval per jaar ongeveer twintig miljoen gulden aan meerkosten op, in het gunstigste geval echter een bijna even grote besparing.

Een 'geactualiseerd' preventief ontslagstelsel Uitgangspunt van het 'geactualiseerde' preventieve stelsel is het huidige recht. De commissie heeft gestreefd, daarvan zo min mogelijk af te wijken. Kanttekeningen die zij plaatst bij de wijze

waarop het huidige recht functioneert en de verzoeken, aandacht te besteden aan IAO-Verdrag 158, de motie-Smits en Schimmel27 en de aanbevelingen van het evaluatieonderzoek van de AWGB28 hebben de commissie echter aanleiding gegeven, maatregelen voor te stellen ter 'actualisering' van het huidige preventieve stelsel. De belangrijkste daarvan zijn: de introductie van een hoorprocedure die inhoudt dat de werkgever niet kan opzeggen en geen ontbinding kan verzoeken voordat hij zijn voornemen daartoe aan de werknemer kenbaar heeft gemaakt en deze in de gelegenheid heeft gesteld, daarover te worden gehoord, het openstellen van bezwaar en beroep tegen de wijze waarop de preventieve ontslagtoets

in een concreet geval is uitgevoerd, alsmede van hoger beroep en cassatie tegen de rechterlijke beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, de codificatie van de huidige jurisprudentie over de verplichtingen van de werkgever een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer passende arbeid aan te bieden, en het opleggen van een verplichting aan de uvi's om op verzoek van de werknemer of de werkgever een voorlopig oordeel uit te spreken over de vraag of het niet voeren van verweer tegen het ontslag gevolgen heeft voor de WW-aanspraken van de werknemer.

Een repressief ontslagstelsel Anders dan het 'geactualiseerde' preventieve stelsel, gaat het repressieve stelsel dat de commissie heeft ontworpen niet uit van het huidige recht. Het is immers meer dan een halve eeuw geleden dat in Nederland een repressief ontslagstelsel gold. De ontwikkeling van het recht en van de in

146 27

Kamerstukken II1998/99, 22 187, nr. 85

28

1.P. Asscher-Vonk en CA Groenendijk (red.), Gelijke behandeling: regels en realiteit. Een juridische en

rechtssociologische analyse van de gelijke-behandelingswetgeving, Den Haag: Sdü Uitgevers 1999.


de maatschappij heersende opvattingen over de inrichting van een ontslagstelsel heeft sindsdien niet stilgestaan. In het bijzonder heeft de toets van de redelijkheid (en billijkheid) in de laatste decennia een spectaculaire opkomst beleefd. Naar de overtuiging van de commissie behoort de beëindiging van de arbeidsovereenkomskdoor de werkgever in het repressieve stelsel dan ook aan deze toets te worden onderworpen. De hoofdlijnen van dit stelsel zijn de volgende. Geen preventieve toetsing Een werkgever kan de arbeidsovereenkomst van een werknemer opzeggen zonder voorafgaande toestemming van een derde. Grond voor opzegging De opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever dient te berusten op een redelijke grond die verband houdt met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of is gebaseerd op vereisten voor het functioneren van de onderneming. Indien een dergelijke grond ontbreekt, kan de werknemer binnen een termijn van twee maanden de vernietigbaarheid van de opzegging inroepen. Indien de voortzetting van de arbeidsovereenkomst naar zijn oordeel tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, is de rechter bevoegd om op verzoek van de werkgever, in plaats van de opzegging te vernietigen, aan de werknemer een schadevergoeding toe te kennen. Hoorprocedure De werkgever kan de arbeidsovereenkomst van een werknemer niet opzeggen zonder de werknemer de gelegenheid te geven zijn zienswijze daarover naar voren te brengen. In de wet worden de voorschriften neergelegd waaraan deze 'hoorprocedure' minimaal moet voldoen. De verplichting tot het volgen van de hoorprocedure geldt niet bij opzegging tijdens de proeftijd en bij opzegging van de arbeidsovereenkomsten van alle werknemers in geval van faillissement van de werkgever. Wanneer sprake is van een collectief ontslag als bedoeld in de WMCO, is de werkgever niet verplicht tot mondelinge hoorzittingen, maar mag hij volstaan met het schriftelijk horen van de werknemers. Op het niet naleven van de wettelijke voorschriften omtrent het horen van de

werknemer staat de sanctie van vernietigbaarheid, binnen twee maanden in te roepen door de werknemer. Indien de voortzetting van de arbeidsovereenkomst naar zijn oordeel tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, is de rechter bevoegd om op verzoek van de werkgever, in plaats van de opzegging te vernietigen, aan de werknemer een schadevergoeding toe te kennen. Opzegtermijnen Tenzij sprake is van een opzegging op staande voet wegens een dringende reden, dient de

147

Afscheid van het duale Ontslagrecht partij die de arbeidsovereenkomst opzegt, een opzegtermijn in acht te nemen. De wettelijke regeling hieromtrent komt overeen met die van het huidige recht.

De ontbindingsprocedure Ontbinding op verzoek van dé werkgever is slechts mogelijk indien een opzegverbod opzegging belet of tussen partijen een niet tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geldt die nog een looptijd van ten minste één jaar heeft. Ontbinding op verzoek van de werknemer is mogelijk indien een niet tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomst geldt die nog een looptijd heeft van ten minste zes maanden. De rechter die een arbeidsovereenkomst ontbindt wegens veranderingen in de omstandigheden, kan één der partijen een vergoeding toekennen (zie onder Ontslagvergoedingen hieronder). Tegen de rechterlijke beschikking op het ontbindingsverzoek staan hoger beroep en cassatie open. De werkgever kan pas een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst indienen nadat hij de hoorprocedure heeft gevolgd. Het niet naleven van de wettelijke voorschriften omtrent het horen van de werknemer leidt tot niet-ontvankelijkheid van de werkgever.

Ontslagvergoedingen De zich voordoende omstandigheden29 kunnen van de werkgever vergen dat hij de werknemer een financiële vergoeding aanbiedt in verband met de beëindiging van de tussen hen geldende arbeidsovereenkomst. De hoogte van ontslagvergoedingen wordt niet wettelijk genormeerd. Wel noemt de wet de factoren die bij de vaststelling van deze vergoeding in aanmerking moeten worden genomen. De huidige regeling omtrent de verhouding tussen ontslagvergoedingen en het recht op een WW-uitkering, verandert niet.

Voorrangsrecht ontslagen werknemer Indien de bedrijfseconomische noodzaak van het ontslag van een werknemer binnen een periode van zes maanden nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, vervalt en de werkgever daarom overgaat tot het aannemen van nieuwe arbeidskrachten, dient hij de ontslagen werknemer met voorrang aan te bieden weer bij hem in dienst te treden. De rechter kan de vordering tot naleving van deze verplichting slechts afwijzen indien toewijzing ervan tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. In dat geval kent de rechter de werknemer een vergoeding toe voor de schade die de werknemer door de niet-naleving lijdt.

148 29

Hieronder zijn ook de situaties te verstaan waarin de werknemer thans bij ontbinding wegens gewichtige

redenen op zijn verzoek, recht heeft op een vergoeding.


Opzegverboden In verband met de voorgenomen ratificatie van IAO-Verdrag 158 worden in de wet een verbod van victimisatieontslag en opzegverboden wegens huidskleur, gezinsverantwoordelijkheid en maatschappelijke origine opgenomen. Ook wordt het verbod werknemers wegens overgang van de onderneming te ontslaan, in de wet neergelegd. De Wet melding collectief ontslag Nadat hij conform de WMCO melding van een voorgenomen collectief ontslag heeft gedaan, dient de werkgever één maand wachttijd in acht te nemen voordat hij de werknemers kan meedelen voornemens te zijn hun arbeidsovereenkomsten te beëindigen. De sanctie op niet naleving van de verplichtingen van de WMCO is vernietigbaarheid van de opzegging.

Arbeidsgehandicapte werknemers De huidige jurisprudentie over de verplichtingen van de werkgever een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer passende arbeid aan te bieden, wordt gecodificeerd. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd De regeling omtrent de eindiging van rechtswege van achtereenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd wordt verstrakt. De belangrijkste wijzigingen ten opzichte van het huidige recht zijn: arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen alleen schriftelijk worden aangegaan; de tweede en derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gelden als arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf het moment waarop de gezamenlijke looptijd van de opvolgende overeenkomsten een termijn van 24 maanden overschrijdt.

Bij de stelselkeuze betrokken belangen Bij de keuze van een rechtsstelsel waarin de eenzijdige beëindiging van een arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever wordt geregeld, stelt de commissie de belangen van de werkgever en de werknemer voorop. Deze partijen zijn immers rechtstreeks bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst betrokken. Met name werknemers uit groepen met een zwakke arbeidsmarktpositie hebben een groot belang bij een effectieve bescherming tegen onredelijk ontslag. Daarnaast spelen ook drie algemene belangen bij de stelselkéuze een rol.

149


In de eerste plaats gaat het daarbij om het belang van een goedfunctionerende arbeidsmarkt. In het naoorlogse Nederland is men ervan uitgegaan dat het ontslagrecht hierop van invloed is. Intussen is de vraag opgekomen of deze premisse wel juist is. Uit economisch onderzoek is immers naar voren gekomen dat de inrichting van het ontslagrecht weinig of geen invloed uitoefent op de omvang van de werkgelegenheid en de dynamiek van de arbeidsmarkt. Het tweede algemene belang betreft de beheersing van de instroom in de sociale zekerheid. De commissie beschouwt dit belang niet geïsoleerd, maar beziet dit in samenhang met dat van de bevordering van de uitstroom uit de sociale zekerheid. Voorts gaat zij ervan uit dat tussen de rigiditeit van het ontslagrecht en de omvang van het beroep op uitkeringen geen lineair verband bestaat. Ten slotte verwacht zij met de door haar geraadpleegde deskundigen bij de invoering van een repressief stelsel hooguit een incidentele toename van de instroom in de WW. Als derde bij de stelselkeuze te betrekken algemeen belang valt te denken aan de maatschappelijke kosten van de beide hiervoor besproken ontslagstelsels. Deze drukken grotendeels op de begroting van de ministeries van Justitie en van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Uit gegevens die deze ministeries de commissie hebben verstrekt, concludeert zij dat de maatschappelijke kosten van een repressief ontslagstelsel die van een preventief ontslagstelsel in het ongunstigste geval met niet meer dan 20 miljoen gulden per jaar overtreffen.

Enkele andere voorstellen voor een nieuw ontslagrecht De commissie is ook te rade gegaan bij een zestal voorstellen die in het afgelopen decennium het licht zagen. Het gaat om het wetsvoorstel van de ministers Kosto en De Vries,30 het voorstel van de Tilburgse vakgroep sociaal recht en sociale politiek,31 het voorstel van het Hugo Sinzheimer Instituut,32 het voorstel van Nyfer,33 het voorstel dat Van den Heuvel onlangs heeft gedaan34 en het voorstel van de Werkgroep ontslagrecht van de Vereniging voor Arbeidsrecht.35 In deze voorstellen treft de commissie gedachten aan die haar aanspreken, maar ook suggesties waarvoor dit niet geldt. Het door de commissie ontworpen stelsel geeft daar ook blijk van.

Voorstellen tot gedeeltelijke wijziging van het bestaande stelsel De commissie heeft ook aandacht besteed aan enkele tussenmodaliteiten en daarover een standpunt ingenomen. Een preventieve rechterlijke ontslagtoets wijst zij af vanwege de consequenties die daaraan zijn verbonden voor de belasting van de rechterlijke macht. Met een gefaseerde of partiële invoering van een repressief stelsel kan zij zich evenmin verenigen aangezien daardoor, tijdelijk of blijvend, een intransparant ontslagrecht ontstaat. Wel spreekt zij zich uit

150 30

Gepubliceerd in P.F. van der Heijden, J.J.M, de Laat en C.G. Scholtens, Ontslagrecht zonder ontslagvergunning, Amsterdam: Hugo Sinzheimer Instituut 1995, p. 41-135. 31 Vakgroep sociaal recht en sociale politiek KUB Tilburg, 'Ontslagrecht anders', Sociaal Recht 1994-7/8, p. 203-211. 32

K. Boonstra, M. de Kleermaeker en R. Knegt, Flexibiliteit en ontslagbescherming: het Belgische, Duitse en Engelse ontslagrecht als inspiratiebron voor een nieuw Nederlands model, Utrecht: AWSB 1999. 33 L. van der Geest, I. Koopmans en M.M.J. Stavenuiter, Beschermingen economische efficiëntie: een

alternatief ontslagstelsel, Breukelen: Nyfer 2000. 34 L.H. van den Heuvel, 'Vereenvoudiging van het ontslagrecht', SMA 2000-9, p. 359-370.

Afscheid van het duale Ontslagrecht voor een ruime implementatietermijn bij de invoering van het stelsel waarnaar haar voorkeur uitgaat.

Keuze en verantwoording daarvan Per saldo kiest de commissie unaniem voor het repressieve stelsel. Deze keuze berust op de volgende overwegingen. Allereerst is handhaving van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets niet verenigbaar met de huidige rolverdeling tussen de overheid en de sociale partners in het sociaal recht, die zich heeft ontwikkeld in de richting van terugtred door de eerste en zelfregulering door de laatsten. In de tweede plaats is het beslissen over geschillen inzake de redelijkheid van de opzegging van een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst in het licht van art. 112 Grondwet en art. 6 EVRM bij uitstek een taak van de civiele rechter. In de derde plaats is het wenselijk dat de instantie die oordeelt over de redelijkheid van een ontslag, bij die beoordeling tevens de financiële consequenties van het ontslag voor de werknemer kan betrekken aangezien deze de redelijkheid van het ontslag mede kunnen bepalen. Aan dit desideratum voldoet het preventieve stelsel niet. In de vierde plaats kan een land als het onze, lid van de Europese Unie, zich in het licht van de toegenomen en nog verder toenemende verwevenheid van nationaal en internationaal recht niet veroorloven dat zijn ontslagstelsel blijvend en ten principale afwijkt van dat van de andere betrokken landen. Ten vijfde past de hoorprocedure beter in een repressief dan in een preventief stelsel. De commissie hecht aan deze procedure een groot belang, niet alleen met het oog op de mogelijkheid van ratificatie van lAO-Verdrag 158 maar ook ter bevordering van het bereiken van een minnelijke oplossing door partijen die bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst zijn betrokken. Als zesde argument voor de keuze van een repressief stelsel geldt, dat deze het ontslagrecht aanzienlijk transparanter en begrijpelijker zal maken doordat niet langer twee complexen van regels van toepassing zijn op de beëindiging van een arbeidsovereenkomst, maar nog slechts één. Ten slotte berust deze keuze op de overweging dat de toegevoegde waarde van het preventieve stelsel voor de bescherming van werknemers, in het bijzonder van hen die behoren tot de zwakke groepen, minst genomen onduidelijk is. Dat zelfde is het geval waar het gaat om het regulerende en beperkende effect dat dit stelsel zou hebben op het volume van de sociale zekerheid, specifiek van de WW.

151 35

Werkgroep ontslagrecht van de Vereniging voor Arbeidsrecht, 'Naar een nieuw ontslagrecht in duplo: preventief of repressief: that is not the question', Sociaal Recht 2000-9, p. 243-252.


152 —

Bijlage 2

Evaluatie-onderzoek ontslagvergunningsprocedure RDA

Dr R. Knegt

Onderzoek verricht in opdracht van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid door Hugo Sinzheimer Instituut - HSI.

oktober 2000

7 Samenvatting van de bevindingen In de loop van haar inmiddels bijna 55-jarig bestaan heeft de ontslagvergunningprocedure van artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) een aanzienlijke functieverandering ondergaan. Zij werd in de fase van de Wederopbouw na WO II primair ingezet als arbeidsmarktregulerend instrument, speelde een rol in de geleide loonpolitiek en ontwikkelde zich vervolgens tot een toets vóóraf van de redelijkheid van voorgenomen ontslagen waarin de belangen van werkgever en werknemer door een publieke instantie tegen elkaar worden afgewogen. In de jaren negentig is deze taak behouden - zij het dat naast deze procedure in toenemende mate de ontbindingsprocedure ex art. 7:685 BW zich tot de 'tweede weg' in het ontslagrecht heeft ontwikkeld - maar ligt de specifieke waarde die het overheidsbeleid aan de vergunningprocedure toekent opnieuw in haar arbeidsmarktpolitieke potenties: bescherming van onder meer gedeeltelijk arbeidsongeschikte, oudere en allochtone werknemers tegen sociaal onrechtvaardig ontslag. Tegelijkertijd is de procedure al enige tijd voorwerp van discussie. Het preventieve karakter van de procedure wordt enerzijds geprezen omdat het niet alleen resulteert in financiële compensatie maar in een aantal gevallen onrechtvaardig ontslag daadwerkelijk zou voorkómen, anderzijds bekritiseerd als een achterhaalde vorm van bemoeizucht. Het administratieve karakter van de procedure wordt enerzijds geprezen omdat het leidt tot laagdrempeligheid, anderzijds bekritiseerd omdat dergelijke zaken bij de burgerlijke rechter thuis zouden horen. In het onderhavige onderzoek wordt, ten behoeve van een evaluatie van de ontslagvergunningprocedure in het algemeen en van de 'verkorte procedure' in het bijzonder, nagegaan hoe de preventieve toets door de Regionaal Directeuren van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie (hierna: RDA's) wordt uitgevoerd en in hoeverre de 'verkorte procedure' aan de doelstellingen voldoet. Daartoe zijn bij de bureaus van acht RDA's in totaal bijna duizend dossiers onderzocht; verder zijn 35 interviews gehouden met hoofden Juridische Zaken, ontslagcommissieleden, advocaten en andere rechtshulpverleners. Informatiegrondslag van beslissingen Allereerst is de vraag aan de orde op basis van welke informatie de RDA's de gronden die voor het voorgenomen ontslag worden aangevoerd beoordelen en beslissen welke variant van de beschikbare procedures (normaal, verkort, met Lisvadvies) moet worden gevolgd. De aanvrager van een ontslagvergunning dient zijn aanvraag met redenen te onderbouwen. Die redenen kunnen, gezien het Ontslagbesluit, betrekking hebben op de bedrijfseconomische situatie van het bedrijf of op 'in de persoon van de

Evaluatie ontslagvergunningsprocedUre RDA

werknemer' gelegen redenen: disfunctioneren of verwijtbaar handelen van de werknemer, langdurige of frekwente arbeidsongeschiktheid of verstoorde arbeidsverhoudingen. Soms bevat een (uitgebreide) brief voldoende informatie, in andere gevallen moeten documenten worden bijgesloten om aannemelijk te maken dat de aangevoerde redenen inderdaad aanwezig zijn. In beginsel kunnen beide partijen, werkgever en werknemer, kennis nemen van alle documenten die in de procedure worden ingebracht. Bij aanvragen op bedrijfseconomische gronden moet de noodzaak van het vervallen van arbeidsplaatsen aannemelijk worden gemaakt. Dat levert bij algehele sluiting van een bedrijf minder papierwerk op dan bij een reorganisatie waarbij ook de wijze van selectie van de voor ontslag voorgedragen personeelsleden moet worden verantwoord. Bij 88 procent van de in behandeling genomen aanvragen werden documenten bijgevoegd, gemiddeld twee documenten per aanvraag. In de helft van de gevallen behoort daartoe een winst- en verliesrekening, in een derde een personeelsoverzicht. In bijna de helft van de gevallen is de informatie waarover de RDA wil beschikken nog niet compleet ten tijde van de aanvraag en wordt om nadere informatie of een nadere onderbouwing gevraagd voordat de aanvraag in behandeling kan worden genomen. Daarbij worden aan kleiner bedrijven minder hoge eisen gesteld dan aan grote ondernemingen. Knelpunten in de informatie zijn voor de ontslagfunctionarissen bij dit type aanvragen dat geaccordeerde rekeningen over recente periodes veelal (nog) niet beschikbaar zijn en dat werkgevers soms voorbehoud maken ten aanzien van welke stukken de werknemer onder ogen mogen komen. Bij aanvragen op grond van 'disfunctioneren' van een werknemer dient uit stukken te blijken wat de werkgever heeft ondernomen om het functioneren van de werknemer te verbeteren. Ook hier zijn bijna negen op de tien aanvragen voorzien van documenten, gemiddeld 1,7 per dossier, waaronder: waarschuwingen, berispingen, werkverslagen, beoordelingsformulieren, verslagen van functioneringsgesprekken en belastende verklaringen van derden. In bijna de helft van de gevallen is om nadere informatie of onderbouwing gevraagd. Een probleem is vaak dat bedrijven te lang wachten met 'dossiervorming', juist omdat zij het beetje hoop op verbetering dat zij nog hebben niet willen frustreren. Dat heeft weer tot gevolg dat het zaken worden "met een hoog welles-nietesgehalte" waarin (tijdrovende) rondes van hoor en wederhoor en soms ook een comparitie (mondelinge behandeling) duidelijkheid moet brengen. Bij aanvragen op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid moet uit de stukken onder meer duidelijk worden wat de werkgever heeft ondernomen om de betrokken werknemer binnen zijn bedrijf te herplaatsen. De meningen daaromtrent van werkgever, arbodienst, uvi en werknemer lopen hier nogal eens uiteen en de RDA 64

Samenvatting van de bevindingen

moet daarin dan zijn standpunt bepalen. Driekwart van de dossiers bevat documenten waaronder WAO-beoordehngen, arbeidsovereenkomsten en reïntegratieplannen (gemiddeld 1,4 document per aanvraag). Hier wordt slechts in een kwart van de gevallen om nadere informatie gevraagd. In bijna alle gevallen wordt aan de desbetreffende uvi een 'Lisv-advies' gevraagd. Meerdere hoofden JuZa noemen hier als knelpunt dat een advies bij bedrijfssluiting zinloos is maar niettemin volgens de huidige regeling toch aangevraagd moet worden. Aan de Arbeidsinspectie wordt slechts bij hoge uitzondering advies gevraagd. De afdelingen Juridische Zaken zijn ingesteld op frequente telefonische contacten met werkgevers en werknemers over diverse onderdelen van hun takenpakket. Hoewel de ontslagvergunningprocedure een schriftelijk karakter heeft, wordt ook daarin regelmatig van mondelinge contacten gebruik gemaakt, relatief vaker in gevallen waarin de aanvraag wordt ingetrokken. Uitvoering en interpretatie van het Ontslagbesluit Op welke wijze voeren de RDA's de regels van het Ontslagbesluit uit, in hoeverre treden daarbij verschillen, op tussen RDA's en welke knelpunten doen zich in de uitvoering voor? De bevoegdheid tot beslissen is sinds l januari 1999 rechtstreeks toebedeeld aan de RDA. Er is geen beroep van zijn beslissing mogelijk; wel kan een klacht worden ingediend bij de Nationale ombudsman. Mede onder invloed van de (juridische) discussie over de positie van de procedure heeft zij een ontwikkeling ondergaan in de richting van een vrijwel uitsluitend schriftelijke en een in hoge mate gejuridiseerde procedure. De algemene maatstaf van de redelijkheidstoetsing is verwoord in artikel 3:1 van het Ontslagbesluit en wordt in de artikelen 4 en 5 nader uitgewerkt voor de afzonderlijke ontslagredenen. Het is de onderbouwing van de aanvraag die door de RDA zelfstandig wordt getoetst, in beginsel onafhankelijk van de inhoud of 'de toon' van het verweer van de werknemer. De ontslagfunctionarissen hechten daaraan maar erkennen tegelijkertijd dat deze opstelling de procedure in vergelijking met die bij de kantonrechter 'minder aantrekkelijk' maakt.

Bij ontslagen op bedrijfseconomische gronden die een selectie van personeel meebrengen, wordt het 'dienstjarenbeginsel' gehanteerd, ook wel aangeduid als 'anciënniteitsbeginsel' of 'last in, first out (LIFO)'. Uitzonderingen op dit beginsel worden slechts in heel beperkte mate en alleen met een goede motivering toegelaten. Bij ontslagen van tien of meer werknemers kan een variant worden toegepast die rekening houdt met selectie binnen leeftijdsklassen (het 'afspiegelingsbeginsel'). Dit laatste beginsel wordt in de praktijk als 'lastig' ervaren en levert nogal eens toepassingsproblemen op.

65

Evaluatie ontslagvergunningsprocedure RDA t

Bij aanvragen op grond van twee jaar arbeidsongeschiktheid moet mede uit het Lisv-advies blijken of herstel van de werknemer binnen zes maanden te verwachten is, en of de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer te herplaatsen. Van vele hoofden JuZa zijn kritische opmerkingen te vernemen over de lange duur van de advisering door de uvi's en over de omvang van de 'papierwinkel' in verhouding tot het geringe aantal gevallen waarin men met het uvi-advies iets aan kan vangen. De toepasbaarheid van het Ontslagbesluit wordt positief beoordeeld. Het formele karakter van het dienstjarenbeginsel is een voordeel omdat het discussies buitensluit, al wordt door sommigen wat meer flexibiliteit gewenst geacht. De categorieën van ontslaggronden, die door sommige hoofden JuZa als een gesloten stelsel worden opgevat, leveren soms knelpunten op. Wel plaatsen ontslagfunctionarissen kritische kanttekeningen bij de verhouding van de RDA-procedure tot de ontbindingsprocedure en de beoordeling van WW-claims door de uvi's. De overheid legt de RDA een poortwachtersfunctie op maar laat tegelijkertijd toe dat dé poortwachter via de kantonrechter te omzeilen is, aldus sommige respondenten. En de uvi's leunen, hoewel het om andersoortige beoordelingen gaat, vaak te veel op het oordeel van de RDA, met als gevolg een grote hoeveelheid zaken waarin de werknemer meent formeel verweer te moeten voeren. Op basis van de interviews met de hoofden JuZa en met rechtshulpverleners kan worden vastgesteld dat er in de wijze van uitvoering verschillen zijn tussen de regionale bureaus. Ten dele gaat het om procedurele verschillen (legt men bijvoorbeeld een uvi-advies al dan niet nog voor commentaar aan de werknemer voor?), ten dele om een algehele 'stijl' van uitvoering die meer resultaats- of meer proceduregericht kan zijn.

Feitelijk verloop van procedures Aan de hand van de resultaten van de analyse van 975 dossiers van aanvragen bij acht bureaus is het feitelijk verloop van procedures in kaart gebracht. Voordat een aanvraag wordt ingediend is er veelal al telefonisch contact tussen aanvrager en regionaal bureau; deze contacten leiden er in een substantieel aantal gevallen toe dat geen aanvraag wordt ingediend, of dat een aanvraag later wordt ingediend, op een moment dat hij voldoende kan worden onderbouwd. Ook na indiening van de aanvraag beoordeelt de ontslagconsulent eerst of de aanvraag volledig is; in 40 procent van de gevallen is dat niet zo en wordt de aanvrager eerst verzocht de informatie aan te vullen. De aanvraag wordt dan pas na ontvangst van die aanvullende stukken in behandeling genomen. Gemiddeld levert dit een vertraging van tien tot twaalf dagen op. Een verzoek om aanvullende informatie kan ook tot gevolg hebben dat de aanvraag niet wordt doorgezet: tien procent van de aanvragen wordt ingetrokken of anderszins niet in behandeling genomen. 66


Daarbij blijkt dat hoe vaker een bureau mondeling contact legt met aanvragers, des te vaker aanvragen worden ingetrokken. Bij aanvragen op grond van langdurige of frekwente arbeidsongeschiktheid wordt bijna altijd een Lisv-advies gevraagd; bij aanvragen op andere gronden gebeurt dit zelden (in twee procent van de zaken). Gemiddeld duurt het anderhalve maand voordat het advies door de uvi naar de RDA wordt gezonden. Een kwart van de adviezen komt pas na twee maanden of langere tijd bij het regionaal bureau binnen. De strekking van de adviezen is in het overgrote deel van de gevallen (91 procent) dat hervatting bij de werkgever-aanvrager niet mogelijk is. Stelt het advies dat werkhervatting wel mogelijk is, dan resulteert dat niet in een verhoudingsgewijs hogere kans op weigering van de vergunning; wel worden relatief meer aanvragen dan alsnog ingetrokken. In 85 procent van dé in behandeling genomen zaken heeft de werknemer verweer gevoerd; tweederde daarvan kan als een 'formeel' verweer worden gekwalificeerd. In de helft van de zaken waarin de werknemer inhoudelijk verweer voert, wordt een tweede ronde van hoor en wederhoor gehouden. De gemiddelde afhandelingsduur is dan 67 dagen (tegen 38 dagen wanneer de procedure zich beperkt tot één ronde).

Bijna alle aanvragen die voor advies aan de ontslagcommissie dienen te worden voorgelegd, waren ook voorgelegd; van twaalf aanvragen kon dat uit het dossier niet worden opgemaakt. De ontslagcommissies adviseerden in 94 procent van de gevallen vergunning te verlenen en in zes procent toestemming te onthouden. Slechts in drie gevallen was het advies van de commissie verdeeld; in de overige gevallen stemt de beslissing van de RDA steeds overeen met het advies van de ontslagcommissie. Er is een duidelijk verband tussen de grond van de aanvraag en de kans op verlening van een ontslagvergunning: van de ingediende aanvragen wordt 87 procent van de aanvragen op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid gehonoreerd, 77 procent van de bedrijfseconomische aanvragen en 56 procent van de aanvragen op grond van disfunctioneren of van verwijtbaar handelen. Dezelfde volgorde maar dan omgekeerd geldt voor het percentage uitrekkingen: van 9 bij 'arbeidsongeschiktheid' tot 33 bij 'verwijtbaar handelen. De aanvraag wordt het vaakst geweigerd bij 'disfunctioneren' (13 procent) en 'verwijtbaar handelen' (11 procent) tegen vier procent bij 'bedrijfseconomisch' en 'arbeidsongeschiktheid'.

Ook de gemiddelde afhandelingsduur verschilt naar de grond van de aanvraag en naar de aard van het verweer van de werknemer. Van gewone bedrijfseconomische zaken duurt de afhandeling gemiddeld 44 dagen, van die op grond van 'disfunctioneren' die vaak gepaard gaan met een tweede ronde is de gemiddelde duur 54 dagen^ van die op grond van langdurige ongeschiktheid (met Lisv-advies) 67

Evaluatie ontslagvergunningsprocedure RDA

is de gemiddelde duur 67 dagen. De meer verstedelijkte regio's doen gemiddeld langer over de afhandeling dan de andere regio's. Inhoudelijk verweer van de werknemer verlengt de gemiddelde afhandelingsduur met drie en een halve week. De 'verkorteprocedure' De per l januari 1999 geïntroduceerde 'verkorte procedure' maakt het mogelijk aanvragen op bedrijfseconomische gronden versneld af te handelen, indien de werknemer bereid is een zogenaamde 'verklaring van geen bezwaar' in te vullen en te ondertekenen. De werkgever is gebaat bij een snelle afhandeling, de werknemer kan er zeker van zijn dat het nalaten van verweer hem niet kan worden aangerekend door de uvi bij wie hij een werkloosheidsuitkering aanvraagt. Van de bedrijfseconomische aanvragen die in het kader van het dossieronderzoek werden geanalyseerd gingen 102 aanvragen (24 procent) vergezeld van een dergelijke verklaring. In 97 gevallen is de aanvraag daadwerkelijk via de verkorte procedure afgehandeld. In één geval is een vergunning geweigerd omdat de anciënniteitsregel niet goed was toegepast, alle andere aanvragen zijn gehonoreerd. In drie gevallen waarin de werknemer op het formulier aankruiste arbeidsongeschikt te zijn, leidde dat niet tot het aanvragen van een Lisv-advies maar werd de aanvraag via de verkorte procedure afgehandeld. De gemiddelde afhandelingsduur bedraagt zes tot acht dagen en is daarmee substantieel korter dan de gemiddeld 38 dagen die wij bij 'formeel verweer' registreerden. ,„

De betrokken RBA-functionarissen oprdelen over het geheel genomen positief over de verkorte procedure. Zij verloopt vlot en betekent een besparing op de werkzaamheden die het regionaal bureau voor de afhandeling van een aanvraag moet verrichten. Als knelpunt wordt vooral de voorgeschreven formulering van de 'verklaring van geen bezwaar' genoemd die onnodig complex zou zijn en misverstanden zou wekken bij hen die het formulier moeten invullen. Werknemers hoeven niet langer 'contre coeur' verweer te voeren tegen een aanvraag waarvan zij de onvermijdelijkheid al lang inzien, zo verwoorden meerdere respondenten het voordeel voor de werknemer. Door een van de rechtshulpverleners wordt daarbij als nadeel aangetekend dat het achterwegeblijven van een verweermogelijkheid voor sommige werknemers het emotioneel verwerken van het ontslag zal bemoeilijken. Enkele respondenten melden dat werknemers soms onder druk worden gezet om aan de procedure mee te werken. Sommige, maar niet alle rechtshulpverleners maken melding van een lichte verschuiving in de sfeer van de compensatie, in die zin dat werkgevers nu soms bereid zijn iets meer compensatie op tafel te leggen in ruil voor de medewerking van werknemers aan de 'verkorte procedure'. Enkele rechtshulpverleners hadden gehoopt dat de verkorte procedure een pendant zou blijken te zijn van de 'geregelde ontbinding' bij de kantonrechter en waren teleurgesteld toen bleek dat de RDA niettemin zelfstandig de onderbouwing van de gronden bleef toetsen. 68


Niettemin wijzen deze resultaten zowel als de gegevens met betrekking tot aantallen RDA- en ontbindingsprocedures in 1999 erop dat de verkorte procedure zich een - zij het beperkt - aandeel heeft verworven in de procedures rond beëindiging van arbeidsverhoudingen. In het onderzoek bleek echter niet alleen dat een kwart van de bedrijfseconomische aanvragen via de verkorte procedure wordt afgehandeld, maar ook dat daarnaast nog steeds de helft van de aanvragen verloopt via een formeel verweer van de werknemer. Een verklaring daarvan kan zijn dat de verkorte procedure nog te weinig bekend is of dat werknemers nog onvoldoende vertrouwen hebben dat deze vorm van medewerking aan het ontslag hen niet toch door de uvi zal worden aangerekend. Overigens lijkt de verkorte procedure mede te hebben bijgedragen aan het 'herstel'van de RDA-procedure in vergelijking met het aantal ontbindingsverzoeken bij de kantonrechter. Nadat in 1998 het absolute aantal ontbindingsverzoeken even groot was geworden als het sinds 1993 constant dalende aantal vergunningaanvragen, heeft de RDA-procedure in 1999 weer duidelijk afstand genomen. Met 46 745 vergunningaanvragen tegen 27 841 ontbindingsverzoeken is de verhouding weer 5 : 3 geworden. Ervaringen van 'gebruikers' van de RDA-procedure Rechtshulpverleners van werknemerszijde laten zich gematigd positief tot positief uit over het functioneren van de procedure: zij biedt redelijke waarborgen voor de positie van de werknemer die bovendien de gelegenheid krijgt "in gewone mensentaal" zijn zegje te doen. Rechtshulpverleners aan werkgeverszijde zijn minder positief; zij raden hun cliënten vaak aan van de ontbindingsprocedure gebruik te maken omdat deze sneller en voorspelbaarder is en meer zekerheid biedt op het gewenste resultaat. Het risico dat de werknemer na verleende vergunning nog een procedure op grond van 'kennelijk onredelijk ontslag' (art 7:681 BW) begint, speelt daarbij mede een belangrijke rol. Sommigen bekritiseren de rol die de ontslag(advies)commissie in de procedure speelt. Veel van de advocaten klagen dat zij "geen greep hebben" op de procedure en dat de toetsing getuigt van weinig "feeling met de verhoudingen op de werkvloer", waarbij impliciet of expliciet steeds een vergelijking wordt gemaakt met de werkwijze van de kantonrechter in ontbindingszaken. De 'praktische', vooruitgerichte blik van de kantonrechter die constateert dat 'werkgever en werknemer nu eenmaal niet meer door één deur kunnen' en de arbeidsovereenkomst ontbindt wordt door hen verkozen boven die van de RDA die het gedrag van de werkgever in het verleden aan een onderzoek onderwerpt en daar mogelijk een weigering van de vergunning op baseert. Het 'duale' karakter van het ontslagstelsel stimuleert tot een voortdurende vergelijking en is daarmee ook voortdurend van invloed op de waardering die de afzonderlijke procedures ten deel valt.

69

Bijlage 3

Stichting^ van de Arbeid

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Dr. W.A. Vermeend Postbus 90801 2509 LV Den Haag

Den Haag Ons kenmerk Uw kenmerk

Betren

22 maart 2001 S.A.01.06527/Ha AV/RW2000/74742 Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel

Excellentie, Bij brief van 16 november 2000 heeft u de Stichting van de Arbeid in de gelegenheid gesteld zich uit te spreken over het advies 'Afscheid van het duale omslagstelsel' van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel. U heeft daarbij aangegeven de reactie van de Stichting gaarne voor l april aanstaande tegemoet te zien. Op grond van de tot dusverre over dit onderwerp gevoerde besprekingen moet de Stichting vaststellen dat haar oordeelsvorming over de voorstellen van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, gezien de complexiteit van de materie, niet binnen de gestelde termijn zal kunnen zijn afgerond. De Stichting spant zich in om vóór de zomer met een reactie te kunnen komen. end, G VAN DE

Bezuidenhoutseweg 60, 2594 AW Den Haag, Telefoon 070-3499577, Telefax 070-3499796

'C 4

Stichting^ van de Arbeid

De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid De heer dr. W.A. Vermeend Postbus 90801 2509 LV Den Haag

18 juli 2001 S.A. 01.112.98/Ha AV/RV/2000/74742

Den Haag Ons kenmerk Uw kenmerk Betreft

Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel

Excellentie, Bij brief van 16 november 2000 heeft u de Stichting van de Arbeid in de gelegenheid gesteld zich uit te spreken over het advies 'Afscheid van het duale omslagstelsel' van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel.

De Stichting heeft u bij brief van 22 maart jongstleden laten weten zich in te spannen om voor de zomer van dit jaar met een reactie te komen. Met dit tussenbericht meld ik u dat de beraadslagingen tussen partijen in de Stichting over een toekomstig ontslagstelsel nog gaande zijn. Een en ander houdt verband met de complexiteit en de weerbarstigheid van de materie zodat enige temporisering nodig is. De Stichting vraagt uw begrip voor het vorenstaande. Zij is uiteraard graag bereid om deze brief, zo nodig, toe te lichten. S

Hoogacttï end, x

/

STICHT! «i VAN DE ARBEID V

L

ƒ

,''

Bezuidenhoutseweg 60, 2594 AW Den Haag, Telefoon 070 - 3499 577, Telefax 070 - 3499 796

StichtingË53 van de Arbeid

Bijlage 5

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid De heer dr. W.A. Vermeend Postbus 90801 2509 LV Den Haag

Den Haag Ons kenmerk Uw kenmerk Betren

3 oktober 2001 S.A. 01.13393/Ha AV/RV/2001/49240 Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel

Excellentie,

Bij brief van 5 september 2001 heeft u de ontvangst bevestigd van de brief van de Stichting van de Arbeid van 18 juli jl., waarin zij aangaf meer tijd nodig te hebben voor de beraadslagingen inzake het advies 'Afscheid van het duale omslagstelsel' van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel. U vroeg de Stichting daarbij aan te geven op welke termijn u de reactie van de Stichting op dat advies zou mogen verwachten. De Stichting van de Arbeid begrijpt dat u enige duidelijkheid wenst over de termijn waarbinnen zij met een reactie denkt te kunnen komen. Hoewel de fase waarin de beraadslagingen zich thans bevinden het niet mogelijk maakt om een concrete termijn te noemen, streeft de Stichting ernaar om rond of kort na de jaarwisseling met een reactie te komen. Daarbij tekent zij aan dat binnen de Stichting de wens leeft om in het kader van de lopende beraadslagingen kennis te kunnen nemen van de (voorlopige resultaten van de) evaluatie van de Wet flexibiliteit en zekerheid, waarvan de publicatie is voorzien voor eind 200 l/begin 2002. Dit kan van invloed zijn op het tijdpad. Hooi EED

Bezuidenhoutseweg 60, 2594 AW Den Haag, Telefoon 070-3499577, Telefax 070-3499796

STICHTING VANDEARBEID **«*&*«**«* 60 ADVIES INZAKE HET RAPPORT VAN DE ADVIESCOMMISSIE DUAAL ONTSLAG- STELSEL. 15 juli 2003, Publicatienr

Recommend Documents

STICHTING VANDEARBEID **«&«**«* 60 ADVIES INZAKE HET RAPPORT VAN DE ADVIESCOMMISSIE DUAAL ONTSLAG- STELSEL. 15 juli 2003, Publicatienr