Stichting (S van de Ar beid
Nota over gewetensbezwaren in arbeidsrelaties; een leidraad voor ondernemingen 4 juli 1990
Publikatie no. 3/90
Bezuidenhoutseweg 60, 2594 AW 's-Gravenhage, Telefoon 070-499577, Telefax 070-832535
Nota over gewetensbezwaren in arbeidsrelaties; een leidraad voor ondernemingen
l. Inleiding Op 29 juni 1990 heeft de Sociaal-Economische Raad aan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid advies uitgebracht over gewetensbezwaren in dienstbetrekking1. In dit advies wordt een wettelijke basisvoorziening bepleit, waarin wordt vastgelegd dat beëindiging van het dienstverband kennelijk onredelijk zal kunnen worden geacht, wanneer dit geschiedt wegens het enkele feit dat de werknemer als gevolg van een beroep op een ernstig gewetensbezwaar weigert de bedongen arbeid te verrichten. Daarnaast wordt in het SER-advies een samenhangend stelsel van normen ontwikkeld dat vooral gericht is op het voorkomen van conflicten over gewetensbezwaren in ondernemingen. Deze normen knopen aan bij bestaande normen in het arbeidsovereenkomstenrecht. De Stichting van de Arbeid is van oordeel dat van de in het SER-advies bepleite wettelijke basisvoorziening en het ontwikkelde stelsel van normen een impuls kan uitgaan voor het sociaal beleid van ondernemingen. Door middel van de onderhavige nota2 beveelt de Stichting van de Arbeid aan deze als uitgangspunt te nemen voor zorgvuldig handelen ter voorkoming van (dreigende) conflicten over gewetensbezwaren in ondernemingen of ter oplossing van conflicten die zich desondanks voordoen. Werkgevers en werknemers kunnen hieraan, zowel naar vorm als naar inhoud, een uitwerking geven die is toegesneden op de omstandigheden en behoeften van de betrokken onderneming, resp. bedrijfstak. Hieronder wordt in de paragrafen 2 t/m 4 het onderwerp gewetensbezwaar in een algemene context geplaatst. In paragraaf 5 wordt in beschrijvende zin ingegaan op gewetensbezwaren in dienstbetrekking. 1
2
SER-uitgave 90/10 (verkrijgbaar bij de SER, afdeling Verkoop publicaties, postbus 90405, 2509 LK. Den Haag; telefoon 0703499505)
Deze nota maakt, waar mogelijk en toepasselijk, gebruik van
inhoud en formuleringen van het SER-advies. Desondanks is zowel in de structuur als in de terminologie niet strikt de SER-tekst gevolgd. Hieraan liggen slechts redenen van efficiency en begrijpelijkheid ten grondslag, en in elk geval geen intentie om van de strekking van het SER-advies af te wijken.
Paragraaf 6 geeft een nadere uitwerking aan de in het SERadvies van 29 juni 1990 genoemde normen. Ten slotte wordt in paragraaf 7 ingegaan op de relatie met de aanbeveling van de Stichting van de Arbeid van 3 januari 1990 over het klachtrecht van werknemers. 2. Gewetensbezwaar als probleem Een werknemer kan in een ernstige conflictsituatie geraken wanneer zijn geweten hem ingeeft dat hij bepaalde werkzaamheden niet kan of mag verrichten. Enerzijds immers vloeien die werkzaamheden voort uit hetgeen waartoe hij zich bij het aangaan van een arbeidsrelatie met de werkgever heeft verbonden. Anderzijds is er de morele druk van zijn gewetensovertuiging, die hem gebiedt deze werkzaamheden niet uit te voeren. Als de gewetensbezwaren van de werknemer zo sterk zijn dat deze hem doen besluiten het werk niet (langer) te verrichten, kunnen daaruit feitelijke en arbeidsrechtelijke problemen ontstaan. De diverse samenhangende vragen waarmee partijen in een arbeidsrelatie te maken krijgen wanneer de werknemer zijn geweten laat prevaleren boven een verplichting die de arbeidsovereenkomst hem oplegt, worden in deze nota besproken. 3. Geweten(sbezwaar) als begrip
Het verschijnsel gewetensbezwaar is niet nieuw. Hoogstens kan men stellen dat de aandacht ervoor in de jaren tachtig is verhevigd en verdiept. Zowel in de politiek als in maatschappelijke organisaties en in de wetenschap. Het geweten is vooral psychologisch, theologisch, sociologisch en rechtstheoretisch beschreven en - uiteenlopend - gedefinieerd. De Nederlandse wetgeving en rechtspraak geven echter geen concrete omschrijving of afbakening van het begrip 'geweten'. Ook andere regelingen die te maken hebben met 'gewetensbezwaren' zien af van precieze definities. Soms vindt enige afgrenzing plaats door toevoeging van de woorden 'ernstig' of 'onoverkomelijk' aan het gewetensbezwaar. Er zijn geen eensluidende definities van het begrip gewetensbezwaar, maar bij het gebruik van het begrip in de praktijk gaat men wel uit van zekere gemeenschappelijke noties. Bij geweten gaat het om een individueel normbesef van goed en kwaad, een strikt persoonlijke aangelegenheid (subjectief beleefd); het geweten kan niet alleen per individu variëren of zich op uiteenlopende wijze manifesteren, maar is ook zelf variabel, in die zin dat het aan verandering en verdieping onderhevig is. Een bezwaar dat aan dit geweten ontleend wordt is daarmee subjectief geduid. Ook de SER ziet in zijn eerdergenoemde advies af van een (nadere) begrenzing of afbakening.
4. Gewetensvrijheid Een beroep op het geweten heeft een fundamenteel karakter. In diverse internationale declaraties en verdragen krijgt de vrijheid van geweten als fundamenteel recht een uitdrukkelijke plaats naast de vrijheid van gedachte en van godsdienst. Te noemen zijn in het bijzonder de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, het Europese Verdrag tot Bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en het Internationale Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten. In het Nederlandse recht is de vrijheid van geweten en gewetensbelijdenis niet als afzonderlijk grondrecht in de Grondwet vastgelegd. Wel bevatten de artikelen 6, 7 en 10 van de Grondwet respectievelijk het recht om zijn godsdienst of levensovertuiging vrij te belijden, de vrijheid van gedachten en gevoelens en het recht op eerbiediging van de persoonlijke Ievenssfeer. Het Nederlandse recht kent geen algemene regel dat burgers niet gehouden zijn wettelijke voorschriften op te volgen, indien zij daartegen ernstige gewetensbezwaren hebben. Een rechtsstaat kan immers niet toestaan dat de burger zich met een beroep op zijn geweten aan legaal tot stand gekomen wettelijke verplichtingen onttrekt. In een aantal wetten heeft de wetgever een uitzondering toegelaten door rechtsgevolgen te verbinden aan het bestaan van gewetensbezwaren tegen de door die wetten opgelegde verplichtingen. Aldus wordt op de door die wetten bestreken terreinen rekening gehouden met (bezwaren op grond van) geweten, godsdienst of levensovertuiging. De meeste van deze wettelijke regelingen betreffen de relatie overheid/ burger (bijvoorbeeld: de Wet Gewetensbezwaren Militaire Dienst) of het sociale verzekeringsrecht (vrijstelling op grond van 'gemoedsbezwaren'). Voor de gewetensbezwaarde is in gevallen als deze
aan de vrijstelling van de wettelijke verplichting meestal een vervangende verplichting gekoppeld. Ook in de sfeer van de arbeidsverhoudingen bestaan wettelijke regelingen waaruit een respect voor iemands geloofs- of gewetensovertuiging spreekt. Voorbeelden zijn: bepalingen in de Arbeidswet over arbeids- en rusttijden in relatietot de zondag/sabbat/zevende dag, bepalingen in het Burgerlijk Wetboek over vervulling van godsdienstplichten op zon- en feestdagen en een vrijstellingsregeling in de Wet Afbreking Zwangerschap ten aanzien van deelname aan een aborterende handeling. Ook verschillende cao's bevatten regelingen waarin rekening gehouden wordt met het geweten en/of de godsdienstige overtuiging van de werknemer. 5. Gewetensbezwaren in arbeidsrelaties
Berichten in de media en publicaties in de vakliteratuur signaleren een uitbreiding van het verschijnsel gewetensbezwaren tot de arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer. In het bijzonder de laatste 10 tot 15 jaar zouden zich meer werknemers dan voorheen op grond van gewetensbezwaren of godsdienstige be-
zwaren verzetten tegen (onderdelen van) hun werk of tegen het beleid van de onderneming waar zij werkzaam zijn. Deze ontwikkeling wordt toegeschreven aan het ontstaan van nieuwe ethische vragen in verband met het ondernemingshandelen, veranderende normen in de samenleving en het mondiger en bewuster worden van werknemers. In de werksituatie kunnen gewetensbezwaren zich onder meer richten tegen concrete incidentele werkzaamheden, tegen regelmatig terugkerende werkzaamheden, tegen het uitoefenen van de functie als zodanig, tegen de afdelings- of groepstaak, tegen de aard, de doelstelling en/of het beleid van de arbeidsorganisatie waarvan de werknemer deel uitmaakt.
Over de omvang van het verschijnsel gewetensbezwaren in dienstbetrekking bestaat geen duidelijkheid. Een kwantitatief onderzoek naar het voorkomen van gewetensbezwaren in de werksituatie is niet verricht. Wel is, gezien het toegenomen aantal cao-bepalingen waarin met het geweten van werknemers rekening wordt gehouden, de aandacht vergroot. Gewetensbezwaren doen zich in verschillende gedaanten in arbeidsrelaties voor. De werknemer die het verrichten van bepaalde werkzaamheden niet (meer) met zijn geweten in overeenstemming kan brengen kan zonder deze uit te spreken en in weerwil van zijn geweten het gewraakte werk toch uitvoeren, hij kan weigeren de gewraakte werkzaamheden uit te voeren, hij kan ontslag nemen, hij kan een door de werkgever verleend ontslag aanvechten of hij kan in een door de werkgever gegeven ontslag berusten. Alleen als en eerst nadat de werknemer op enigerlei wijze uiting heeft gegeven aan zijn bezwaar en aan zijn voornemen deswege werk te weigeren, kan het tegen het werk gerichte bezwaar onderwerp van overleg met de werkgever worden. Voor erkenning van een bezwaar als gewetensbezwaar met daaraan gekoppelde bijzondere rechtsgevolgen laten de meeste publicaties allereerst bepalend zijn of het aan het geweten ontleende bezwaar tot een persoonlijke beslissing van een individuele werknemer ten aanzien van de eigen arbeid leidt. Over toetsing van het gewetensbezwaar als eventuele voorwaarde voor erkenning wordt in de literatuur nogal uiteenlopend geoordeeld. Erkend wordt wel dat een toetsing nooit meer dan marginaal kan zijn en in een aantal gevallen pas achteraf kan plaatsvinden.
Uit de gepubliceerde rechtspraak moet worden afgeleid dat slechts in een beperkt aantal gevallen een op het geweten gebaseerde werkweigering inzet is geweest van een geding bij de burgerlijke rechter of de ambtenarenrechter. In de zaken die tot de rechter zijn doorgedrongen ging het vrijwel zonder uitzondering om vragen over beëindiging van de arbeidsrelatie. Algemene regels zijn aan de gepubliceerde rechterlijke uitspraken niet te ontlenen. Als in bepaalde concrete situaties het gewetensbezwaar door de rechter wordt erkend, stelt deze vast dat van de werknemer in redelijkheid niet kan worden gevergd werkzaamheden te verrich-
ten waartegen hij principiële bezwaren heeft en dat de werkgever met die bezwaren rekening dient te houden. Aan dat oordeel verbindt de rechter niet automatisch in alle gevallen de conclusie dat er ook geen einde aan de arbeidsrelatie zou moeten komen. Uit rechterlijke uitspraken kunnen geen concrete criteria worden afgeleid over de wijze en uitgebreidheid van toetsing van gewetensbezwaren; voor zover er al een toetsing van het gewetensbezwaar plaatsvindt is deze van marginale aard. 6. Leidraad voor de behandeling van gewetensbezwaren in het kader van het sociaal beleid In de inleiding van deze nota is reeds gewezen op de waarde en bedoeling van de in het SER-advies van 29 juni 1990 over gewetensbezwaren in dienstbetrekking bepleite wettelijke basisvoorziening en het samenhangend stelsel van normen. Ze zijn er vooral op gericht dat conflicten over gewetensbezwaren in ondernemingen zoveel mogelijk worden voorkomen. Maar ook indien hierover problemen bestaan of dreigen te ontstaan, bieden zij een goed houvast en een leidraad voor zorgvuldig handelen waarbij wederzijdse rechten en verplichtingen van de betrokken werknemer en van de werkgever in acht moeten worden genomen. De in het SER-advies genoemde en mede aan bepalingen van het arbeidsovereenkomstenrecht ontleende normen zijn: a. op iedere werkgever en werknemer rust de taak te doen wat in zijn vermogen ligt om conflictsituaties over gewetensbezwaren te voorkomen; b. de werkgever en de gewetensbezwaarde werknemer treden zo spoedig mogelijk nadat de werknemer zijn bezwaar kenbaar heeft gemaakt met elkaar in overleg; c. vanaf het moment dat de werknemer een beroep op zijn gewetensbezwaar heeft gedaan tot het moment waarop uit het overleg tussen de werkgever en de werknemer conclusies worden getrokken, geldt een loonbetalingsverplichting. Dit kan uitzondering lijden als er sprake is van een niet tijdig gemeld of van een te voorzien gewetensbezwaar; d. indien tijdens het overleg wordt geconcludeerd dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet te vermijden is, dan verdient het aanbeveling de normale ontslagprocedure te volgen.
ad a. Deze taak neemt reeds een aanvang in de sollicitatiefase. Door elkaar tijdens de sollicitatieprocedure over en weer voldoende, relevante informatie te verstrekken kunnen toekomstige contractspartners potentiële conflicten tijdens de dienstbetrekking zoveel mogelijk vermijden. Dit houdt in dat, conform de aanbevelingen van de Stichting van de Arbeid inzake werving en selectie, de sollicitant zo volledig mogelijk wordt geïnfor-
meerd over de onderneming en de daarin (mogelijk) te verrichten arbeid, alsmede over de aard van de werkzaamheden die de aspirant-werknemer in de vacante functie (mogelijk) zal moeten verrichten. De sollicitant, op zijn beurt, zal de werkgever op de hoogte moeten stellen van gewetensbezwaren die hij heeft tegen bepaalde werkzaamheden, indien hij - mede aan de hand van het door de werkgever verschafte beeld en inzicht - kan voorzien dat deze bezwaren voor de uitoefening van de functie relevant zijn. Is de arbeidsovereenkomst eenmaal aangegaan, dan zal de werknemer tijdig, zo mogelijk en bij voorkeur voordat dit bezwaar zich uit in het niet verrichten van bepaalde werkzaamheden, de werkgever c.g. de directe chef en/of de afdeling personeelszaken op de hoogte stellen (mondeling dan wel schriftelijk) van zijn gewetensbezwaar. De werkgever zal de werknemer de gelegenheid moeten bieden diens gewetensbezwaren te bespreken. Het enkele feit dat de werknemer zijn gewetensbezwaar kenbaar maakt, mag op zichzelf niet enigerlei benadeling van de werknemer tot gevolg hebben. Tijdige signalering en bespreking van het gewetensbezwaar zullen er niet alleen toe bijdragen dat conflictsituaties worden voorkomen, maar zullen partijen ook meer tijd geven naar passende oplossingen te zoeken. Bovendien kan eventuele schade die de onderneming als gevolg van het niet verrichten van de arbeid ondervindt, worden voorkomen of beperkt.
ad b. Tijdens het overleg zal duidelijkheid moeten worden verschaft en verkregen over de ernst van het gewetensbezwaar en welke invloed dit bezwaar heeft op het feitelijk verrichten van de werkzaamheden. Indien tijdens het overleg wordt vastgesteld dat er sprake is van een tijdig gemeld en onvoorzien gewetensbezwaar dan zal - wederom in goed overleg - naar een voor partijen passende oplossing worden gezocht, die is gericht op behoud van de dienstbetrekking. Indien tijdens het overleg wordt vastgesteld dat er sprake is van een gewetensbezwaar dat de werknemer al tijdens de sollicitatie had maar waarvan hij geen melding heeft gemaakt, hoewel hij redelijkerwijs had kunnen begrijpen dat zijn bezwaar voor de uitoefening van de functie relevant was, dan zal dat voor zijn risico komen. Welke oplossing uiteindelijk zal worden gevonden, zal afhangen van een aantal factoren en omstandigheden. Te noemen zijn onder meer: - het al dan niet incidentele karakter van de gewraakte werkzaamheden; - de praktische mogelijkheid de gewraakte werkzaamheden door anderen te laten verrichten c.g. de bereidheid van anderen die werkzaamheden te verrichten; - het beschikbaar zijn of komen van vervangende passende arbeid die de werknemer in redelijkheid kan worden opgedragen; - de bereidheid van de werknemer vervangende passende arbeid te verrichten;
- de kosten van eventuele organisatorische voorzieningen die van het vorenstaande het gevolg zijn; - het bestaan van cao-regelingen ter zake en/of van regelingen ter zake die met de ondernemingsraad zijn afgesproken. Bij kortstondige, incidentele werkzaamheden kunnen oplossingen worden gevonden in bijvoorbeeld kort verlof of tijdelijke ruil van werkzaamheden met een andere werknemer die daartoe bereid is. Bij meer structurele werkzaamheden zal een oplossing moeten worden gezocht in het verrichten van andere passende arbeid, indien deze voorhanden is of komt. Van de werknemer mag worden verlangd dat hij - voor zover mogelijk - aangeeft welke vervangende arbeid hij zou willen verrichten. De werkgever moet de werknemer in de gelegenheid stellen vervangende, passende arbeid te verrichten, tenzij dit in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van de werkgever kan worden verlangd. De werknemer zal een aanbod van de werkgever tot het verrichten van andere, passende arbeid moeten aanvaarden. Doet hij dit niet, dan zal hij de risico's van zijn weigering moeten dragen.
ad c. De verplichting van de werkgever tot loon-doorbetaling vervalt op het moment dat wordt vastgesteld - dat er geen passende, vervangende arbeid beschikbaar is, noch dat andere oplossingen voorhanden zijn, of - dat de werknemer te kennen geeft op een aanbod van de werkgever tot passende, vervangende arbeid niet in te gaan, of - dat er wel passende, vervangende arbeid beschikbaar is, maar pas op termijn. In deze situatie wordt de loonbetaling opgeschort tot het moment waarop passende, vervangende arbeid beschikbaar komt. ad d. Een in het SER-advies van 29 juni 1990 bepleite wettelijke basisvoorziening zal tot gevolg hebben dat de dienstbetrekking van een werknemer niet kan worden beëindigd vanwege het enkele feit dat hij als gevolg van een beroep op een ernstig gewetensbezwaar weigert de bedongen arbeid te verrichten. Wanneer de werkgever en de betrokken werknemer in overleg tot de conclusie komen dat beëindiging van het dienstverband onvermijdelijk is, dan dient dit dus te geschieden op andere gronden. Deze gronden kunnen zijn gelegen in de omstandigheid dat de werknemer tijdens de sollicitatieprocedure relevante informatie heeft verzwegen, dat hij een gewetensbezwaar niet tijdig heeft gemeld, dat hij weigert andere hem aangeboden passende arbeid te verrichten of dat er geen andere passende arbeid noch andere oplossingen voorhanden zijn. 7. Relatie met klachtenregelingen De bedoeling van het meergenoemde SER-advies over gewetensbezwaren en van de onderhavige nota van de Stichting van de Arbeid is enerzijds de (rechts)positie van de betrokken werk-
nemer en van de werkgever in gevallen van gewetensbezwaren te verduidelijken, anderzijds conflicten over gewetensbezwaren in ondernemingen door middel van wederzijdse informatie en overleg zoveel mogelijk te voorkomen dan wel op te lossen. Dezelfde intentie ligt ten grondslag aan de nota van de Stichting van de Arbeid inzake het klachtrecht van individuele werknemers van 3 januari 1990. Hierin wordt aanbevolen dat de werkgever - al dan niet op voorstel van de ondernemingsraad - een klachtenregeling opstelt. Voor de vormgeving van zo'n regeling worden eveneens suggesties gedaan. Een mededeling van een werknemer aan zijn werkgever dat hij een ernstig gewetensbezwaar heeft tegen het persoonlijk verrichten van (bepaalde) tot zijn taak behorende werkzaamheden kan de vorm krijgen van een klacht in verband met de arbeid. Indien in de onderneming wordt afgezien van een specifieke regeling voor de behandeling van gewetensbezwaren, maar er anderzijds toch behoefte bestaat aan een zekere formalisering, kan worden overwogen klachten van deze aard volgens de algemene klachtenregeling in de onderneming te behandelen. Het is bevorderlijk dat degenen die in de onderneming belast zijn met de behandeling van klachten, goed op de hoogte zijn van de (juridische) positie van de betrokken werknemer en van de werkgever. 's-Gravenhage, 4 juli 1990
