Scriptie in het kader afstuderen Nederlands Recht Door: J. van Loon-Ververs Gr Catharinalaan 46 3434 DE Nieuwegein
1
Voorwoord. Ik ben als schadecorrespondente werkzaam bij een middelgroot assurantiekantoor. Alhoewel wij voornamelijk zakelijke klanten hebben, als kantoor verzorgen wij de verzekeringen voor bijna alle Plus en Spar supermarkten in Nederland, komt het toch regelmatig voor dat wij in de particuliere sfeer iemand behulpzaam zijn bij het verhalen van een geleden schade. Voor de werkzaamheden die hiermee verband houden, brengen wij kosten in rekening bij onze relatie. In deze scriptie onderzoek ik of deze kosten vallen onder art. 6:96 lid 2 BW en dus te verhalen zijn op de aansprakelijke partij.
2
Inhoudsopgave.
Voorwoord
pag. 1
Inhoudsopgave
pag. 2
Inleiding
pag. 4
Hoofdstuk 1 Algemene beschouwingen van het schadevergoedingsrecht.
pag. 6
1.1 doeleinden en beginselen
pag. 6
1.2 afdeling 6.1.10 BW
pag. 7
1.3 schade
pag. 8
1.3.1 uitleg begrip schade
pag. 8
1.3.2. vermogensschade en ander nadeel
pag. 9
Hoofdstuk 2 Buitengerechtelijke kosten algemeen.
pag. 11
2.1 beginpunt buitengerechtelijke kosten
pag. 11
2.2 grondslag
pag. 12
2.3 aard
pag. 14
2.4 verschil bedongen en niet bedongen buitengerechtelijke kosten
pag. 15
2.5 onderscheid buitengerechtelijke kosten en proceskosten
pag. 16
2.6 buitengerechtelijke kosten en eigen schuld
pag. 19
2.7 buitengerechtelijke kosten en eerder gevoerde procedures
pag. 20
2.8 omvang van de buitengerechtelijke kosten
pag. 21
Hoofdstuk 3 Wanneer is het maken van buitengerechtelijke kosten redelijk.
pag. 23
3.1 eerste redelijkheidtoets en letselschade
pag. 23
3.2 eerste redelijkheidtoets en materiële schade
pag. 24
3.2.1. interne kosten
pag. 24
3.2.2. externe kosten
pag. 25
3.3 eerste redelijkheidtoets en het niet aanwezig zijn van schade pag. 27 Hoofdstuk 4 Wanneer is de omvang van de buitengerechtelijke kosten redelijk. pag. 30 4.1 normering buitengerechtelijke kosten
pag. 30
4.2 buitengerechtelijke kosten in verhouding tot de verrichte werkzaamheden en de daarvoor benodigde specialistische kennis 4.3 de houding van partijen ten opzichte van elkaar
pag. 31 pag. 32
4.4 de verhouding tussen de omvang van de schade en de omvang van de buitengerechtelijke kosten
pag. 33
3
4.5 begrenzing hoogte buitengerechtelijke kosten verhalende verzekeraar of werkgever Hoofdstuk 5 Regelingen tussen rechtshulpverleners en verzekeraars
pag. 34 pag. 35
5.1 regeling buitengerechtelijke kosten
pag. 35
5.2 PIV overeenkomst buitengerechtelijke kosten
pag. 36
Hoofdstuk 6 Assurantietussenpersonen en buitengerechtelijke kosten
pag. 39
6.1 zijn assurantietussenpersonen rechtshulpverleners?
pag. 39
6.1.1. assurantietussenpersonen
pag. 39
6.1.2. wat is rechtshulp?
pag. 40
6.1.3. zijn assurantietussenpersonen deskundigen op het gebied van het recht? 6.2 welke soorten schades verhalen assurantietussenpersonen?
pag. 41 pag. 44
6.3 komen alle gemaakte buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking?
pag. 45
6.4 art. 15 Wabb
pag. 46
Hoofdstuk 7 Aanbeveling.
pag. 48
Hoofdstuk 8 Conclusie.
pag. 49
Literatuurlijst
pag. 51
Jurisprudentielijst
pag. 53
Lijst met gebruikte afkortingen
pag. 56
4
Inleiding.
Zoals ik het voorwoord al aangegeven hou ik mij bedrijfsmatig bezig met het afwikkelen / afhandelen van schades. Naast het afwerken van gedekte schades 1 heb ik ook te maken met verhalen van schades die niet onder de dekking van de eigen verzekering van de gelaedeerde vallen. Indien er voor deze schades een aansprakelijke partij is te achterhalen ben ik onze relaties behulpzaam met het verhalen van de schade op de laedens dan wel diens verzekeraar. De kosten die hieruit voortvloeien (denk hierbij o.a. aan arbeidsloon, administratieve kosten, porto- en telefoonkosten) dienen voldaan te worden door onze relatie. Door
meerdere
assurantie
tussenpersonen
wordt
inmiddels
getracht
deze
2
“verhaals”kosten als buitengerechtelijke kosten te verhalen op de laedens . Dit levert echter vaak veel discussie en vertraging in de afhandeling van de schade op. Het leek mij dan ook zinvol te onderzoeken of de bovengenoemde, door een assurantie tussenpersoon gemaakte, kosten vallen onder buitengerechtelijke kosten zoals genoemd in art 6: 96 lid 2 BW waardoor zij, in beginsel, door de laedens vergoed dienen te worden. Daarnaast onderzoek ik of er nog sprake is van enige beperking in de verhaalsmogelijkheid of dat alle kosten zonder beperking voor vergoeding in aanmerking komen. De belangrijkste onderzoeksvraag van mijn scriptie is: zijn de door een assurantietussenpersoon, bij het verhalen van een schade voor een relatie, gemaakte kosten te zien als buitengerechtelijke kosten in de zin van art. 6:96 lid 2 BW. Omdat deze vraag niet zonder dat duidelijke is wat buitengerechtelijke kosten nu precies zijn en welke vraagstukken daarbij spelen is, is te beantwoorden zal ik de volgende subvragen ook beantwoorden, behandelen: Wat zijn buitengerechtelijke kosten, hoe dienen de twee redelijkheidvragen beantwoord te worden en welke factoren hebben invloed op de beantwoording van deze vragen en niet onbelangrijk mogen assurantietussenpersonen überhaupt wel kosten in rekening brengen voor het verhalen van een schade. Voor de duidelijkheid start ik met een korte uiteenzetting van enkele algemene beginselen van ons schadevergoedingsrecht 3 . Daarna zal ik eerst de subvragen wat zijn buitengerechtelijke kosten, 4 hoe dienen de twee redelijkheidvragen beantwoord te worden en welke factoren hebben een invloed op de beantwoording van deze twee vragen. Voor de 1
Dit zijn schade die onder de dekking van een verzekering vallen Lees waar laedens staat: laedens dan wel zijn verzekeraar. 3 Mijn scriptie is voornamelijk bedoeld voor assurantietussenpersonen, dit is de reden dat ik het schadevergoedingsrecht in het kort ook even behandel. 4 Aan bod komt onder andere het beginpunt, de aard en grondslag van de buitengerechtelijke kosten en het verschil met bijvoorbeeld proceskosten 2
5
volledigheid sta ik ook, heel kort, even stil bij twee regelingen die gesloten zijn tussen rechtshulpverleners en verzekeraars. Na het algemene deel van de buitengerechtelijke kosten en de beantwoording van de meeste subvragen, kom ik toe aan de hoofdvraag. Zijn de door een assurantie tussenpersoon, bij het verhalen van een schade, gemaakte kosten buitengerechtelijk kosten in de zin van art. 6:96 lid 2 BW? Ik ga voor de beantwoording van deze vraag o.a. na of assurantietussenpersonen gezien kunnen worden als deskundigen in de zin van art. 6:96 BW. Aan het eind van mijn scriptie stip ik heel kort het wegvallen van art. 15 Wabb en de gevolgen daarvan voor de “verhalende” assurantietussenpersoon, dit in het kader van de subvraag: mogen assurantietussenpersonen wel kosten in rekening brengen voor het verhalen van een schade.
6
Hoofdstuk 1 Algemene beschouwingen van het schadevergoedingsrecht.
Zoals in de inleiding al aangegeven start ik mijn scriptie met een korte uiteenzetting van een aantal algemene beginselen in het schadevergoedingsrecht. Aan de orde komen een aantal doeleinden en beginselen van het schadevergoedingsrecht, afdeling 6.1.10 BW en de uitleg van het begrip schade.
1.1 Doeleinden en beginselen. De basisgedachte van ons gehele recht is dat een ieder zijn eigen schade moet dragen tenzij er bijzondere redenen zijn de schade geheel of gedeeltelijk naar een medeburger of de gemeenschap te verplaatsen. Indien er iemand is aan te wijzen die de schade dient te dragen dan is de algemene regel dat deze de gelaedeerde volledig schadeloos dient te stellen. De gelaedeerde dient terug gebracht te worden in dezelfde situatie als waarin hij, zonder de normschending, verkeerd zou hebben 5 . Dit kan gezien worden als de belangrijkste doelstelling van het schadevergoedingsrecht. De reden dat men afwijkt van de basisgedachte van ons recht (een ieder draagt zijn eigen schade) is gelegen in het feit dat, door de normschending 6 , de rechtsorde is verstoord. Als de normschending niet ongedaan gemaakt kan worden, het kwaad is al geschied en heeft al geleid tot nadelige gevolgen voor de gelaedeerde, dan heeft de gelaedeerde er “recht” op dat deze nadelige gevolgen ongedaan gemaakt worden. Over het basisprincipe van het schadevergoedingsrecht bestaat geen onenigheid. De problemen ontstaan bij de uitvoering, bij het in praktijk brengen van de schadeloosstelling. Wanneer is iemand namelijk volledig schadeloos gesteld? Hoe bepaal je schadeloosstelling indien er sprake is van letsel of wanneer er een uniek schilderij is beschadigd? Vaak kan de situatie van voor de schadeveroorzakende handeling niet meer bereikt worden. Ze kan, zeker bij immateriële schade, slechts worden benaderd. In een dergelijk geval zal er, met behulp van een vergoeding in geld, getracht moeten worden de schade te compenseren. Naast het feit dat lang niet altijd duidelijk is wanneer iemand schadeloos is gesteld, is wat men verstaat onder schadeloosstelling ook nog afhankelijk van tijd en plaats. In de zestiger jaren bijvoorbeeld veranderde het uitgangspunt ieder draagt zijn eigen schade in, ieder draagt zijn eigen schade maar de vervuiler betaald. Later, in de tachtiger jaren, komt de zuivere
5
Zie o.a. Bloembergen & Lindenbergh 2001, Schut 1997, Asser/Hartkamp 1996 De normschending kan bijvoorbeeld gelegen zijn in het plegen van een onrechtmatige daad of het niet nakomen van een (buiten) contractuele verplichting.
6
7
kosten locatie naar voren. Thans kan gesteld worden dat de gedachte leeft dat elke schade vergoed moet worden. “Ik heb er niet omgevraagd dus ik moet schadeloosgesteld worden”. Het moge duidelijk zijn dat een dergelijke gedachte leidt tot veel (zeer veel) aansprakelijkheidclaims. Naast het hoofddoel worden er in de literatuur ook nog andere doelstellingen genoemd, t.w. preventie, straf, genoegdoening en ongedaanmaking van verrijking. Deze doelstellingen zijn in het algemeen niet echt beoogd met het schadevergoedingsrecht, maar meer een gunstig neveneffect. Het schadevergoedingsrecht komt bijvoorbeeld pas in beeld als preventie in een concreet geval niet is geslaagd, het is zelf dan ook niet op preventie gericht. Van de dreiging van de verplichting tot schadevergoeding gaat mogelijk echter wel een preventieve werking uit. De verplichting tot schadevergoeding is in principe ook niet punitief bedoeld (straffen horen immers ook niet thuis in het privaatrechtelijke aansprakelijkheidsrecht maar in het publiekrechtelijke strafrecht) maar juist gericht op herstel achteraf. Dit neemt echter niet weg dat de schadevergoeding door de laedens wel gevoeld kan worden als straf 7 . Op het beginsel dat de gelaedeerde volledig schadeloos gesteld moet worden zijn overigens wel enige uitzonderingen. Deze uitzonderingen kunnen voortvloeien uit de grondslag waarop de schadevergoedingsverplichting rust. Art. 6:212 BW bijvoorbeeld beperkt de schadevergoeding tot het maximum van de ongerechtvaardigde verrijking. Maar ook afdeling 6.1.10 BW zelf bevat verschillende uitzonderingen op het beginsel van volledige vergoeding. Ik volsta in het kader van mijn scriptie met het verwijzen naar de diverse artikelen t.w. art. 6: 98, 100, 101, 107, 107a, 108 en 109. 8
1.2 Afdeling 6.1.10 BW Het schadevergoedingsrecht vormt de uitwerking van verplichtingen tot schadevergoeding die op verschillende plaatsen in het recht hun grondslag vinden. De gemeenschappelijke bepalingen over schadevergoeding zijn te vinden in afdeling 6.1.10 BW “Wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding”. Deze bepalingen gelden ongeacht de aard van de aansprakelijkheid. De grondslag voor de aansprakelijkheid wordt ook niet gevonden in afdeling 6.1.10 BW maar dient elders in de wet gevonden te worden. Zoals uit de titel blijkt betreft afdeling 6.1.10 BW wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. Berust de schadevergoedingsplicht rechtstreeks op een rechtshandeling (garantie, boetebeding, verzekeringsovereenkomst) dan speelt afdeling 6.1.10 BW niet. Soms 7 8
In het Anglo – Amerikaans systeem heeft het schadevergoedingsrecht overigens wel een punitieve functie Zie voor verdere uitleg Bloembergen & Lindenbergh 2001 p. 16 – 20.
8
wordt de afdeling echter, bijvoorbeeld in bepaalde verzekeringsovereenkomsten, weer uitdrukkelijk van toepassing verklaard. Afdeling 6.1.10 BW regelt het schadevergoedingsrecht niet uitputtend. Ook buiten deze afdeling zijn bepalingen te vinden die delen van het schadevergoedingsrecht regelen. Deze bepalingen kunnen soms ook, min of meer, van algemene aard zijn. Een voorbeeld hiervan is art. 6:119 BW met betrekking tot de vergoeding van wettelijke rente wegens vertraging in de voldoening van een verschuldigde geldsom. De bepalingen van afdeling 6.1.10 BW zijn globaal te onderscheiden in vier categorieën 9 : • Bepalingen over verschillende soorten schade en gerechtigden; • Bepalingen over de causaliteit en redelijke toerekening; • Bepalingen over begrotingskwesties; • Bepalingen over de beperking van de schadevergoedingsplicht.
1.3 Schade 1.3.1 Uitleg begrip schade Volgens Van Dale heeft schade twee betekenissen, namelijk al het nadeel dat voor iemand uit een gebeurtenis voortvloeit en al wat de gaafheid van iets teniet doet. In de wet wordt het woord schade in de eerste betekenis gebruikt. Schade in de laatste betekenis komt overeen met het woord beschadiging en duidt een toestand aan. Een toestand kan niet worden vergoed. Let op: de waardevermindering die een beschadiging tot gevolg kan hebben komt, ook al wordt niet hersteld, daarentegen wel voor vergoeding in aanmerking. Met de taalkundige uitleg van begrip schade is niet gezegd dat het woord schade verder geen interpretatie behoeft, noch dat het steeds voor iedereen duidelijk zal zijn wat in een bepaald geval als schade gezien kan worden en hoe deze schade vervolgens berekend moet worden. Feit is wel dat het begrip schade een louter feitelijk gegeven is bestaande uit een vermogensvermindering of de beroving van een voordeel. 10 In de wet zal overigens (helaas) tevergeefs gezocht worden naar een verklaring van het schadebegrip. Noch in de wet noch in de parlementaire stukken is een dergelijke verklaring te vinden. Al geven diverse bepalingen een nadere omschrijving van de schade die voor vergoeding in aanmerking komt, een duidelijke omschrijving van het schadebegrip ontbreekt. De omvang van de schade wordt vaak bepaald door een vergelijking te maken tussen de toestand zoals deze in werkelijkheid is en de toestand zoals deze (waarschijnlijk) zou zijn 9
Bloembergen & Lindenbergh 2001 p. 26. Asser/Hartkamp 1996 p. 313-314, Bloembergen & Lindenbergh 2001 p. 41-42, schut 1997 p. 150-151.
10
9
geweest indien de normschending niet had plaatsgevonden 11 . Een nauwkeurige berekening van de schade is vaak moeilijk, zo niet onmogelijk .De herstelkosten van bijvoorbeeld een auto zijn vaak eenvoudig te bepalen maar hoe zit het dan met een waardevermindering als gevolg van de schade? Hoe bepaal je gederfde winst? Je kan daarbij uitgaan van een bepaald verwachtingspatroon maar niemand kan de toekomst voorspellen zodat onduidelijk is of de winst in de toekomst zich niet afwijkend van het verwachtingspatroon zou hebben ontwikkeld. Hoe zou de carrière van de gelaedeerde zijn verlopen als hij het letsel niet had opgelopen? Hoe is de ontwikkeling van het belastingstelsel in de toekomst? Met andere woorden er blijken vaak onzekere factoren te zijn die een precieze berekening van de schade onmogelijk maken. In dergelijke gevallen is er een waarschijnlijkheidsberekening nodig waarbij zoveel mogelijk van vaststaande feiten uitgegaan dient te worden 12 . De gelaedeerde moet immers wel schadeloos gesteld worden. Uit het doel van het schadevergoedingsrecht volgt dat zoveel mogelijk rekening dient te worden gehouden met de concrete omstandigheden waarin de gelaedeerde verkeert. Dit vormt dan ook het uitgangspunt van het schadevergoedingsrecht (concrete of subjectieve schadeberekening). In bepaalde gevallen zal abstracte schadeberekening echter tot een bevredigender resultaat leiden. Abstracte schadeberekening houdt in dat er niet zozeer rekening wordt gehouden met de bijzonderheden van het betreffende schadegeval en de gelaedeerde, maar dat nagegaan wordt hoe groot in het algemeen de schade zal zijn van iemand die in een soortgelijke positie verkeert. 13 Wanneer er gekozen dient te worden voor abstracte schadeberekening is niet in zijn algemeenheid te zeggen. Soms is er door de wetgever expliciet gekozen voor een abstract schadebegrip (bijv. art. 7:36-38 BW, art. 84-87 LUVI). Daarnaast is in verschillende gevallen in de rechtspraak beslist dat de schade op basis van een abstracte schadeberekening dient te worden vastgesteld 14 .
1.3.2 Vermogensschade en ander nadeel. De wetgever heeft gekozen voor een tweesporig schadebegrip. Volgens art. 6:95 BW bestaat schade, die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, immers uit vermogensschade en ander nadeel. Het onderscheid tussen vermogensschade en ander nadeel is vooral van belang omdat ander nadeel, volgens art. 6:95 11
De gelaedeerde dient immers zoveel mogelijk gebracht te worden in de toestand waarin hij zou hebben verkeerd zonder de schade veroorzakende handeling. 12 Asser/Hartkamp 1996 p. 325. 13 Asser/Hartkamp 1996 p. 324-325, Bloembergen & Lindenbergh 2001 p. 51-52, Schut 1997 p. 153. 14 Asser/Hartkamp 1996 p. 326-327, Bloembergen & Lindenbergh 2001 p. 53-55.
10
BW, slechts dan voor vergoeding in aanmerking komt indien de wet daar expliciet recht op geeft. Het begrip vermogensschade wordt in de wet nauwelijks verder uitgewerkt. Art 6:96 BW geeft aan dat vermogensschade zowel geleden verlies als gederfde winst omvat en noemt daarnaast enige specifieke posten, maar daar blijft het ook bij. Algemeen wordt aangenomen dat het begrip vermogen staat voor vermogen in economische zin en niet voor vermogen in juridische zin 15 . Bij de specifiek in art 6:96 BW genoemde posten worden in lid 2b en c de buitengerechtelijk kosten vermeld. Op deze kosten, waarover zonder een wettelijke bepaling mogelijk twijfel betreffende de vergoedbaarheid zou kunnen bestaan 16 , kom ik in het volgende hoofdstuk uitgebreid terug. Van het begrip ander nadeel is in het geheel geen omschrijving te vinden in de wet. Dit begrip wordt slechts afgezet tegen vermogensschade. Nergens staat bijvoorbeeld vermeld waaruit het nadeel, dat een weduwnaar ondervindt van de aantasting van de nagedachtenis van de overledene, bestaat. In art. 6:106 BW wordt slechts bepaald in welke gevallen er recht op vergoeding van ander nadeel bestaat.
15
Asser/Hartkamp 1996 p. 317, Bloembergen & Lindenbergh 2001 p.58 In het Drenth arrest (HR 3 april 1987, NL 1988,275) is onder het oude recht reeds bepaald dat de buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Onduidelijk bleef echter of de kosten, indien er geen sprake was van een onrechtmatige daad, ook voor vergoeding in aanmerking kwamen. 16
11
Hoofdstuk 2 Buitengerechtelijke kosten algemeen.
In dit hoofdstuk behandel ik de buitengerechtelijke kosten in zijn algemeenheid. Na de omschrijving van de buitengerechtelijke kosten volgt het beginpunt van de meest recente ontwikkelingen. Vervolgens komen de grondslag en aard van de buitengerechtelijke kosten aan bod. Tot slot behandel ik het onderscheid tussen bedongen en niet bedongen buitengerechtelijke kosten en het onderscheid met proceskosten. Ik start echter met de definitie van buitengerechtelijke kosten. Globaal gezegd zijn buitengerechtelijke kosten alle kosten die gemaakt zijn buiten medewerking of tegenwoordigheid van het gerecht. In het vervolg van mijn scriptie versta ik onder buitengerechtelijke kosten de kosten die vallen onder art 6:96 lid 2 onder b en c BW, te weten kosten ter vaststelling van schade aan aansprakelijkheid en kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.
2.1 Beginpunt buitengerechtelijke kosten. Het beginpunt van de recentste ontwikkelingen op het terrein van de buitengerechtelijke kosten is gelegen in het Drenth arrest 17 . De heer Drenth had als gevolg van een verkeersfout van de tegenpartij (welke voor de wettelijke aansprakelijkheid verzekerd was bij London & Lancashire) letsel opgelopen. In cassatie ging het om een gedeelte van de vordering van Drent, namelijk over de rechtsbijstandkosten (totaal fl. 6519,50) welke hij gemaakt had vóór aanvang van het geding. Volgens de rechtbank moest een deel van deze kosten t.w. fl. 1519,50 gerekend worden tot de normale kosten die met de voorbereiding van een geding zijn gemoeid. De overige kosten dienen aangemerkt te worden als schade en moesten door L&L vergoed worden. In appel voerde L&L aan dat de rechtbank ten onrechte een bedrag voor kosten ter zake van rechtbijstand over de periode voorafgaande aan het geding had toegekend. Het hof ging hier niet in mee en verwierp het appel. In cassatie volgt de Hoge Raad het hof: ‘terecht is het hof ervan uit gegaan dat, kort gezegd, de kosten van buitengerechtelijke rechtshulp, ook als de onderhandelingen niet tot overeenstemming leiden en een rechtsgeding volgt, kunnen behoren tot de door de voor een verkeersongeval aansprakelijke te vergoeden schade.’
De Hoge Raad licht dit als volgt toe: ‘Wie ten gevolge van eens anders onrechtmatige daad schade lijdt, zal bij het vaststellen en begroten daarvan, alsmede bij zijn pogen in der minne vergoeding te krijgen niet zelden behoefte hebben zich, gezien de moeilijke
17
HR 3 april 1987, NJ 1988, 275
12
feitelijke en juridische vragen die zich daarbij kunnen voordoen, tot 18 een of meer deskundigen te doen bijstaan, vooral als ook aan de zijde van de aansprakelijke deskundigen optreden. Voor zover de benadeelde in de gegeven omstandigheden redelijk handelde door zich van deskundige bijstand te voorzien, behoort de aansprakelijke de daaraan verbonden kosten, voor zover deze redelijk zijn, te dragen, want het is zijn onrechtmatige daad die tot het maken daarvan heeft geleid.’
Voor de kosten van juridische deskundigheid brengt de Hoge Raad wel een bijzondere beperking aan: ‘een en ander geldt in beginsel ook voor de kosten van een rechtsgeleerde raadsman. Komt het evenwel tot een geding, dan gelden voor de aan het voeren daarvan verbonden kosten bij uitsluitsel de regels van de art. 56 en 57 Rv.’
De Hoge Raad aanvaardt in dit arrest de volgende regel: ‘een en ander leidt ertoe reeds voor huidig recht te aanvaarden dat redelijke kosten van rechtsbijstand ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte mede voor vergoeding in aanmerking komen, behoudens voor zover, indien tussen partijen een rechtsgeding volgt, deze kosten betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de in de art. 56 en 57 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak.’
De Hoge Raad loopt in dit arrest uitdrukkelijk vooruit op het inmiddels (art. 6:96 lid 2 b en c BW) geldende recht. Zelfs de dubbele redelijkheidtoets wordt al genoemd. De erkenning van de schadepost buitengerechtelijke kosten zorgde voor veel beroering in de “verzekeringswereld” en riep natuurlijk de nodige vervolgvragen op. De belangrijkste vragen waren: wat hield de dubbele redelijkheidtoets nu precies in, wanneer was het redelijk een deskundige in te schakelen, wanneer waren diens kosten redelijk, moesten de buitengerechtelijke kosten ook vergoed worden wanneer de claim niet gegrond was, bestaat er ook recht op vergoeding van de buitengerechtelijke kosten als er geen sprake is van een claim gebaseerd op een jegens de eiser gepleegde onrechtmatige daad? In het vervolg van mijn scriptie zal ik bovenstaande vragen allemaal behandelen. Aangezien de laatste vraag het fundament van de buitengerechtelijke kosten raakt zal ik deze als eerste beantwoorden.
2.2 Grondslag. In het Drenth arrest was er sprake van een jegens de eiser gepleegde onrechtmatige daad. In de, daaruit voortvloeiende, verplichting van de laedens om de gelaedeerde schadeloos te stellen lag volgens de Hoge Raad ook de grondslag voor de vergoeding van de buitengerechtelijk kosten. De onrechtmatige daad was de oorzaak van het maken van de
18
Door? JvL
13
buitengerechtelijke kosten, de kosten waren redelijk en het maken ervan voorzienbaar. Uitgaande van het Drenth arrest zouden de buitengerechtelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen indien er sprake was van een claim die gebaseerd was op een onrechtmatige daad. Het huidige recht gaat echter veel verder. Nadat in het eerste lid van art 6:96 BW is bepaald dat vermogensschade zowel geleden verlies als gederfde winst omvat, stelt het tweede lid dat als vermogensschade mede in aanmerking komt: redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade, redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. De buitengerechtelijk kosten vallen thans onder het begrip vermogensschade. Aangezien art. 6:96 BW in afdeling 6.1.10 BW 19 staat is voor het van toepassing zijn van het artikel vereist 20 dat elders een grondslag voor de aansprakelijkheid wordt gevonden. De bepalingen van deze afdeling gelden dan, ongeacht de aard van de aansprakelijkheid. Dit heeft tot gevolg dat de buitengerechtelijke kosten niet alleen voor vergoeding in aanmerking komen wanneer zij het gevolg zijn van een onrechtmatige daad, maar ook wanneer er bijvoorbeeld sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis (wanprestatie). Uit de parlementaire geschiedenis omtrent art 6:96 lid 2 BW valt echter af te leiden dat de bepaling een nog groter bereik heeft. Het apart opnemen van bepaling lid 2c, aanvankelijk was deze bepaling namelijk verweven in lid 2b, wordt als volgt gemotiveerd: ‘aldus komt duidelijker tot uitdrukking dat deze kosten ook kunnen worden gevorderd, wanneer zij zijn gemaakt ter zake van een andere vordering dan een die tot schadevergoeding strekt’ 21 .
Aan welke andere vordering gedacht moet worden blijkt, helaas, niet uit de motivatie. In het arrest Terminus/ZAO 22 heeft de Hoge Raad bepaald dat art. 6:96 lid 2c van toepassing is op alle geldschulden. Hierbij kan gedacht worden aan vorderingen tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst of andere rechtshandeling 23 , aan vorderingen uit de wet (onverschuldigde betaling) of uit een rechtelijk vonnis. In het genoemde arrest is dit ook van groot belang omdat de partij die vergoeding van zijn buitengerechtelijke kosten vordert een regresnemende sociale verzekeraar (ziekenfonds) is, die zijn vordering baseert op een zelfstandig regresrecht, namelijk art. 83b ZFW. Aangezien de verzekeraar een eigen recht
19
Wettelijke verplichting tot schadevergoeding Zie hoofdstuk 1 21 Parlementaire geschiedenis Boek 6, p. 338 22 HR 5 december 1997, NJ1998,400 23 Zie ook RvT 3 juli 2000, uitspraak nr. 2000/75 MO 20
14
heeft op grond van de wet, roept zijn vordering niet rechtstreeks een verbintenis tot schadevergoeding in het leven 24 . Advocaat Generaal Hartkamp stelt, in zijn conclusie bij bovengenoemd arrest, overigens niet alleen een ruim bereik van art. 6:96 lid 2 sub c voor, maar stelt zelfs dat art 6:96 lid 2 sub c BW kan gelden als een zelfstandige grondslag voor vergoeding van vermogensschade 25 . Dit gaat de Hoge Raad echter te ver. Ook Lindenbergh 26 gaat dit te ver, volgens hem is het wetsystematisch niet juist dat art. 6:96 lid 2 sub c BW als zelfstandig vorderingsrecht geldt. De toewijzing van de buitengerechtelijke kosten is volgens Lindenbergh gelegen in de niet nakoming van de verplichting tot betaling. Dit levert een tekortkoming, op grond van art. 6:74 BW op, welke tekortkoming een schadevergoeding kan rechtvaardigen. In het arrest Van de Visch / SBA 27 overweegt de Hoge Raad nog eens duidelijk dat de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten op grond van art. 6:96 lid 2 BW een vordering tot vergoeding van schade is waarvoor elders in de wet of overeenkomst een grondslag aanwezig moet zijn 28 29
.
2.3 Aard. Buitengerechtelijke kosten zijn een bijkomend type schade. De kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte en de kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid en schade betreft niet primair een wettelijke verplichting tot vergoeding van de kosten zelf, maar een wettelijke verplichting tot vergoeding van schade in verband waarmee die kosten zijn gemaakt. Dit blijkt uit het gebruik van het woordje mede in de aanhef van art. 6:96 lid 2 BW. Het zijn bijzondere kosten die voor vergoeding in aanmerking komen naast en in aanvulling op de primaire schade. Dat buitengerechtelijke kosten een bijkomend type schade zijn heeft tot gevolg dat een verzekeraar deze kosten dient te vergoeden ook als zij, tezamen met de primaire schade, de verzekerde som overstijgen 30 . De Hoge Raad stelt 31 : Blijkens r.o. 18 van het arrest van het Benelux-Gerechtshof moet het antwoord op de vraag of de verzekeraar boven het bedrag van de verzekerde som, naast vergoeding van proceskosten, ook gehouden is tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, worden gegeven aan de hand van het op de burgerlijkrechtelijke aansprakelijkheid voor de door het motorrijtuig veroorzaakte schade toepasselijke recht.
24
Engelhard 2003, p. 298 HR 5 december 1997, NJ 1998,400 conclusie A-G Hartkamp. 26 Lindenbergh e.a. 2000, p. 19 27 HR 15 december 2000, NJ 2001,57 28 Dit wordt nog eens herhaald in HR 11 juli 2003, NJ 2005,50 29 Zie ook Groot & Hendrikse 2004, p. 691-692 30 HR 10 maart 1995, NJ 1997,525 en BenGH 26 juni 1996, NJ1997, 526 31 Idem 11 25
15
Naar Nederlands recht is het oordeel van de Rechtbank, dat het Hof tot het zijne heeft gemaakt, juist. Evenals de verplichting van de WAM verzekeraar tot het betalen van wettelijke rente over zijn schuld aan de benadeelde, los staat van zijn verbintenis jegens de verzekerde uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst, staat ook de verplichting van de verzekeraar tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten los van deze verbintenis.
Op het eerste gezicht lijkt het recht op vergoeding van buitengerechtelijke kosten op het recht van vergoeding van de wettelijke rente (art. 6:119 BW). In tegenstelling tot wettelijke rente gaat het bij de vergoeding van buitengerechtelijke kosten echter niet om een vergoeding voor schade door de vertraging van de voldoening als zodanig (schade door het niet ter beschikking hebben van het geld) maar om een vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening (schade door kosten om het geld betaald te krijgen) 32 . Dit heeft tot gevolg dat buitengerechtelijke kosten gevorderd kunnen worden naast de wettelijke rente.
2.4 Verschil bedongen en niet bedongen buitengerechtelijke kosten. Omdat art 6:96 lid 2 sub c van regelend recht is wordt er in veel overeenkomsten tegenwoordig standaard een beding opgenomen dat, wanneer de debiteur toerekenbaar tekortschiet jegens de crediteur, de debiteur gehouden is de gehele, daaruit voortvloeiende, schade te vergoeden. De schade is een vooraf overeengekomen gefixeerd bedrag, een percentage van de hoofdsom of wordt berekend aan de hand van de daadwerkelijk gemaakte kosten. Onder schade vallen ook de gemaakte buitengerechtelijke kosten. Indien er sprake is van een overeenkomst waarin een dergelijk beding is opgenomen spreekt men met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten van bedongen buitengerechtelijke kosten. Bij niet bedongen buitengerechtelijk kosten is er geen sprake van een overeenkomst. Het zijn voornamelijk buitengerechtelijke kosten die gemaakt zijn ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (sub b van art. 6:96 lid 2 BW). Slechts een klein gedeelte van de niet bedongen buitengerechtelijke kosten bestaat uit kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Hierbij moet gedacht worden aan het verkrijgen van voldoening na het vaststellen van aansprakelijk en schade waarbij de “schuldige” partij weigert de schade te vergoeden. Het onderscheid bedongen en niet bedongen buitengerechtelijke kosten is van groot belang voor de, in de volgende twee hoofdstukken aan de orde komende, dubbele redelijkheidtoets. Deze redelijkheidtoets speelt volgens het arrest van 24 september 2004 33 van de Hoge Raad namelijk niet bij de bedongen buitengerechtelijke kosten. De Hoge Raad overweegt in dit arrest namelijk:
32 33
Zie ook Parlementaire geschiedenis 1981, p. 338 HR 24 september 2004, RvdW 2004, 107
16
Met zijn overweging dat het op de weg van Moes c.s. lag feiten te stellen waaruit kan volgen dat de onderhavige kosten van verhaal niet de te liquideren kosten betreffen, doch slechts buitengerechtelijke kosten en dat deze kosten redelijk zijn en redelijkerwijs gemaakt moesten worden, heeft het hof zich klaarblijkelijk gebaseerd op art. 6:96 lid 2, aanhef en onder c BW. Daarmee heeft het een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de door Moes c.s. gestelde grondslag voor de onderhavige schadepost. Moes c.s. hebben hun onderhavige vordering immers gebaseerd op het slot van art. 11.2 van de akte waarin de onderhavige koopovereenkomst is vastgelegd en de gedingstukken laten geen andere uitleg toe dan dat Moes c.s. met deze kosten zowel de buitengerechtelijke rechtsbijstandkosten als de proceskosten op het oog hadden en wel voor het volle bedrag. Gezien deze contractuele grondslag van de vordering heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door de vordering slechts toewijsbaar te achten voorzover die kosten redelijk zijn en redelijkerwijs gemaakt moesten worden en door op die onjuiste rechtsopvatting voortbouwende eisen aan de stelplicht van Moes c.s. te stellen. 34
2.5 Onderscheid buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Aan het einde van bepaling 6:96 BW stelt de wetgever dat de onder lid 2 sub b en c gemaakte kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen indien de regels betreffende proceskosten (art. 237 – 240 Rv) van toepassing zijn. Volgens art. 241 Rv moet onder proceskosten o.a. worden verstaan verrichtingen ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak. Bij verrichtingen ter voorbereiding van de gedingstukken valt te denken aan de bewijsgaring en de juridische analyse van het bewijs. Het opstellen van een dagvaarding is een voorbeeld van een verrichting ter instructie van de zaak 35 . Voor ogen moet worden gehouden dat art. 241 Rv slechts betrekking heeft op de kosten en salarissen ter voorbereiding en voeren van het geding. Alle kosten die daar niet onder vallen blijven vallen onder art. 6: 96 lid 2 BW. Het onderscheid buitengerechtelijke kosten 36 / proceskosten is verder nog van belang omdat aan het schadevergoedingsrecht, waaronder de buitengerechtelijke kosten vallen, het beginsel van volledige vergoeding van de schade ten grondslag ligt. Proceskosten worden in het algemeen vergoed op basis van het forfaitaire liquidatietarief, vastgesteld door de NOVA en de NVvR. Buitengerechtelijke kosten dienen volledig vergoed te worden en proceskosten, gezien de forfaitaire vergoeding, worden dit in het algemeen niet. Ondanks dat er, gezien het bovenstaande, dus een scherp onderscheid gemaakt moet worden tussen proceskosten en buitengerechtelijke kosten is dit onderscheid helaas lang niet altijd duidelijk. De wetgever biedt met betrekking tot dit onderscheid vrijwel geen houvast. Hij bepaalt slechts dat: beide groepen van kosten elkaar kunnen overlappen, met name bij kosten ter voorbereiding van de dagvaarding en andere gedingstukken en die van instructie van de zaak. Wanneer het tot een proces komt, moeten deze kosten begrepen worden in de salarissen en 34
Zie o.a. Hendrikse 2005 p. 35 Hendrikse, 2005, p. 13 en Groot & Hendrikse 2004, 36 Bedongen en niet bedongen. 35
17
voorschotten. Komt het niet tot een proces dan zullen de kosten, voor zover redelijk, krachtens 6:96 lid 2 onder b en c voor vergoeding in aanmerking komen. Een duidelijk voorbeeld hiervan vormen de kosten van een voorlopig getuigenverhoor 37 . In de literatuur zijn verschillende meningen geventileerd. Brunner gaat in zijn noot bij het Drenth arrest 38 uit van een behoorlijke overlapping van de proces- en buitengerechtelijke kosten. Volgens Brunner bestaat veruit het belangrijkste deel van de werkzaamheden van een advocaat, naast de strikte procesbehandeling, uit de feitelijke juridische instructie van de zaak. Naar zijn mening vallen alleen de kosten van aanmaning buiten rechte en de kosten van onderhandelingen betreffende een minnelijke schikking daar buiten. De andere kosten verschieten bij een procedure volgens Brunner van kleur. Behoren zij voor het starten van de procedure tot de buitengerechtelijke kosten die vergoed moeten worden, na het starten van de procedure worden zij geacht deel uit te maken van de proceskosten en kunnen zij niet meer afzonderlijk gevorderd worden. Minder overlappend is de opvatting van Bouman 39 . Deze is van mening dat alleen de strikt formele handelingen, zoals het voorlopig getuigenverhoor, het voorlopige deskundigenbericht en de voorlopige plaatsopneming, onder de proceskosten komen te vallen. Alle andere verrichtingen blijven volgens hem buitengerechtelijke kosten, die op grond van art. 6:96 lid 2 sub b en c BW, te verhalen zijn 40 . In het rapport Voor-werk II 41 wordt uitgegaan van een beperkte uitleg van buitengerechtelijke kosten ingeval het tot een proces komt. Het uitgangspunt in het rapport is dat bijna alle verrichtingen voorafgaand aan het geding gezien worden als voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak. Buitengerechtelijke kosten dienen volgens het rapport slechts toegewezen te worden wanneer aangetoond is dat er werkzaamheden zijn verricht die meer omvatten dan ‘een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning’, het enkel doen van een –niet aanvaard- schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige informatie of het op de gebruikelijke manier samenstellen van het dossier. Een combinatie van aanmaningen en het doen van schikkingsvoorstellen of het daadwerkelijk plaatsvinden van schikkingsonderhandelingen kan wel tot een vergoeding van buitengerechtelijke kosten leiden. Voorwerk II is dus nog beperkter in de uitleg van buitengerechtelijke kosten dan Brunner. Bij Brunner vallen alle kosten die verband houden met aanmaningen of het doen van 37
Parlementaire Geschiedenis 1992, p. 36 HR 3 april 1987, NJ 1988, 275 39 Bouman 1990, p 253-254 40 Zie met betrekking tot deze materie ook Lindenbergh e.a. 2000, p. 27-30 en 41 Voor-werk paragraaf 8.3 38
18
schikkingsvoorstellen nog onder de buitenrechtelijke kosten, bij Voor-werk II moet er, willen deze kosten onder de buitengerechtelijke kosten vallen, sprake zijn van meer dan een enkele aanmaning of moeten er daadwerkelijk schikkingsonderhandelingen gevoerd zijn. Het enkel doen van een schikkingsvoorstel is niet voldoende. In de jurisprudentie wordt de lijn die is uitgezet in het rapport Voor-werk II gevolgd. Oordeelde het Hof Amsterdam op 9 december 1993 42 nog dat onder de instructie van de zaak alle strikt procesrechtelijke voorbereidingen van de zaak, strekkende om deze in staat van wijzen te brengen, dient te worden verstaan. Daartoe behoorde volgens het hof het voorlopig getuigenverhoor, de decente, het deskundigenbericht en het pleidooi. Alle andere kosten gemaakt voorafgaande aan de procedure konden volgens het hof beschouwd worden als buitengerechtelijke kosten. Thans staat men een engere uitleg van het begrip buitengerechtelijke kosten in relatie tot de proceskosten voor ogen. In zijn arrest van 11 juli 2003 43 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat wat betreft de buitengerechtelijke (incasso)kosten, ook in geval van het bestaan van een kostenbeding, de proceskostenveroordeling geacht moet worden mede een vergoeding in te houden voor de kosten terzake van de herhaalde verzoeken tot betaling voorafgaande aan de procedure. In zijn arresten van 14 januari 2005 44 18 februari 2005 45 zet de Hoge Raad deze lijn door. In het eerste arrest stelt de Hoge Raad dat onder instructie van de zaak al hetgeen valt dat een advocaat moet doen om zich een beeld te vormen van de zaak, de daarop eventueel te baseren rechtsvordering en de proceskansen, inclusief het vergaren van feiten, de juridische analyse en het verzamelen van bewijs. Onder voorbereiding van gedingstukken valt de ordening en selectie van het verzamelde materiaal en het concipiëren van de dagvaarding. In het tweede arrest herhaalt de Hoge Raad dat eenvoudige en duidelijk ter instructie van de procedure verrichte werkzaamheden onder de proceskostenveroordeling vallen. Concluderend kan gezegd worden dat, alleen in geval van daadwerkelijk gevoerde onderhandelingen over een minnelijke regeling, eventueel gecombineerd met het sturen van meerdere brieven naar de wederpartij, een vergoeding van bedongen buitengerechtelijke kosten, in geval van een procedure, mogelijk is. Ingeval van niet bedongen buitengerechtelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (lid 2 sub b van art. 6:96 BW) blijft naar mijn mening een volledige vergoeding wel mogelijk. In een dergelijk zaak wordt in het algemeen namelijk niet aangestuurd op een procedure, alles is 42
Hof Amsterdam 9 december 1993, NJ 1994,750 (Elvia/Ziekenfonds) HR 11 juli 2003, NJ 2003, 566 (Vervroegd uittreden/De Bruin) 44 HR 14 januari 2005, C03/217HR, LJN AR2760 45 HR 18 februari 2005, RvdW 2005,32 43
19
gericht op het in der minne regelen van de “zaak” 46 . De verrichte werkzaamheden kunnen gezien worden in het kader van de te voeren onderhandelingen over een minnelijke regeling.
2.6 buitengerechtelijke kosten en eigen schuld. Niet alleen de laedens, maar ook de gelaedeerde, kan een invloed hebben op het ontstaan dan wel de omvang van de schade. Handelingen van de gelaedeerde kunnen bijgedragen hebben aan het ontstaan van de schade of deze zelfs hebben vergroot. Heeft deze eigen schuld ook invloed op de vergoeding van de buitengerechtelijke kosten? Art. 6:101 lid 1 BW stelt dat wanneer er sprake is van eigen schuld van de gelaedeerde de schadevergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over beide partijen te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Deze schuldverdeling gaat in beginsel ook op voor de buitengerechtelijke kosten, deze vallen immers onder de voor vergoeding in aanmerking komende vermogensschade 47 . De billijkheidscorrectie zoals vermeld aan het slot van art 6:101 lid 1 BW kan echter met zich meebrengen dat de vergoedingsplicht met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten niet of niet in dezelfde mate verminderd wordt als de oorspronkelijke schade 48 . Van belang hierbij is het causaal verband tussen de aan de gelaedeerde toe te rekenen omstandigheden en de gemaakte buitengerechtelijke kosten 49 . Oordeelde de Rechtbank in het arrest Roos / Aegon 50 nog dat nu de buitengerechtelijke kosten alleen gemaakt waren om de schade vast te stellen en geen betrekking hadden op het vaststellen van het percentage eigen schuld dan wel de aansprakelijkheid, het redelijk was dat zij voor volledige vergoeding in aanmerking kwam. Thans is door de Hoge Raad in zijn arrest van 21 september 2007 duidelijk gesteld dat de stelling dat de redelijkheid met zich meebrengt dat de buitengerechtelijke kosten volledig vergoed dienen te worden indien zij slechts tot doel hebben gehad de schade vast te stellen er ervoor te zorgen dat de gelaedeerde de schadevergoeding kreeg waarop deze volgens de schulddeling recht had, in zijn algemeenheid te ver gaat. Gezien de belangrijke rol die de specifieke omstandigheden van een concreet geval spelen het niet mogelijk is duidelijke regels te formuleren voor het corrigeren van de hoofdregel. In 46
Ongeveer 95% van letselschades worden bijvoorbeeld buiten rechte afgewikkeld O.a. HR 9 december 1994, NJ 1995,250 (Smit/de Moor) m.n. conclusie A-G Bloembergen, Rechtbank Den Haag 17 mei 2005, rolnr. 467024-05/49 48 o.a. HR 21 september 2007, RvdW2007,789 en Rechtbank Den Haag 24 juli 2002, NJkort 2002, 62 (Roos/Aegon) 49 Rechtbank Den Haag 24 juli 2002, NJkort 2002, 62 Rechtbank Utrecht 10 maart 2004, zaaknr/rolnr 164213/HAZA 03-1367 HS 50 Rechtbank Den Haag 24 juli 2002, NJkort 2002, 62 47
20
zijn conclusie bij bovengenoemd arrest formuleert A-G Wuisman wel een bruikbare richtlijn voor het corrigeren van deze hoofdregel. Hij stelt dat naar mate het ontstaan en oplopen van de buitengerechtelijke kosten meer valt toe te schrijven aan een, niet juist blijkende, afwijzende houding van de leadens ten aanzien van de vergoedbaarheid van de initiële schade, het redelijker wordt om de buitengerechtelijke kosten van de gelaedeerde voor een hoger percentage te vergoeden dan overeenkomt met het percentage dat uit de hoofdregel voortvloeit. Omgekeerd kan een dergelijke richtlijn ook ten nadele van de gelaedeerde geformuleerd worden, namelijk indien het oplopen van de buitengerechtelijke kosten veroorzaakt is door een onjuiste houding van de gelaedeerde is het redelijker om zijn buitengerechtelijke kosten volgens een lager percentage te vergoeden dan uit de hoofdregel voortvloeit.
2.7 buitengerechtelijke kosten en eerder gevoerde procedures. In sommige zaken zijn er, voordat de civiele procedure wordt gestart, ander procedures bijvoorbeeld bij een klachtencommissie of het Medisch Tuchtcollege, gevoerd. Zijn de kosten die daarbij gemaakt worden ook te zien als buitengerechtelijke kosten die in de civiele procedure op grond van art. 6: 96 lid 2 b BW voor vergoeding in aanmerking komen? Deze vraag was aan de orde in het arrest van de Hoge Raad op 10 januari 2003 51 . Door de gelaedeerde waren bij de Kamer van Toezicht over notarissen en kandidaatnotarissen te Rotterdam tegen de laedens, een notaris en de maatschap waarvan deze notaris deel uit maakte, meerdere klachten ingediend. Deze klachten zijn door de Kamer van Toezicht gedeeltelijke gegrond verklaard. In de, op deze tuchtprocedures volgende, civiel rechtelijke procedure vordert de gelaedeerde de tijdens de tuchtprocedures gemaakte kosten als buitengerechtelijke kosten op grond van art. 6:96 lid 2b BW. Door zowel de Rechtbank als het Hof is bepaald dat de tijdens de tuchtprocedure gemaakte kosten niet te zien zijn als redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid. Ook de Hoge Raad is deze mening toegedaan. In r.o. 3.3 stelt de Hoge Raad: ‘het wettelijk tuchtrecht voor beroepsbeoefenaren, zoals in het onderhavige geval notarissen, heeft in de eerste plaats tot doel, kort gezegd, in het algemeen belang een goede wijze van beroepsuitoefening te bevorderen. Het tuchtrecht komt tot gelding in een tuchtrechtprocedure waarin, in het algemeen naar aanleiding van een klacht van een belanghebbende, wordt onderzocht of een beroepsbeoefenaar in overeenstemming met deze norm heeft gehandeld en, zo dit niet het geval is, een maatregel kan worden opgelegd. Hiermee strookt dat deze procedure niet in de eerste plaats ertoe dient de klager in geval van gegrondbevinding van zijn klacht genoegdoening te verschaffen, ook al kan dit wel het feitelijk resultaat zijn. 51
HR 10 januari 2003, NJ2003, 537
21
Evenzo kan het oordeel van de tuchtrechter over het handelen van een beroepsbeoefenaar in een civiele procedure een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of de beroepsbeoefenaar aansprakelijk is 52 , en deze omstandigheid kan een belanghebbende (mede) aanleidinggeven een klacht in te dienen, maar dit betekent niet dat een tuchtprocedure tot doel heeft de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar vast te stellen’.
Van belang is volgens de Hoge Raad ook dat bij een tuchtrechtelijke procedure andere maatstaven worden gebruikt om te beoordelen of een klacht gegrond is, dan men gebruikt om een civiel rechtelijke aansprakelijkheid te beoordelen. Ook gelden de civiel rechtelijke bewijsregels niet in het tuchtrecht. De Hoge Raad stelt vervolgens dat als uitgangspunt moet worden aanvaard dat een tuchtrechtelijke procedure niet gezien kan worden als een redelijke maatregel ter vaststelling van aansprakelijkheid. De tijdens de tuchtprocedure gemaakte kosten zijn dan ook geen redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid conform art. 6:96 lid 2 b BW 53 . Slechts in geval van bijzondere omstandigheden kan er plaats zijn om van dit algemene uitgangspunt af te wijken. Volgens een uitspraak van de Rechtbank in Rotterdam is van een dergelijke bijzondere omstandigheid geen sprake indien na de tuchtprodecure door de laedens de aansprakelijkheid wordt erkend 54 .
2.8 Omvang van de buitengerechtelijke kosten. Als algemeen schadebeginsel geldt dat de gelaedeerde dient te worden teruggebracht in de situatie waarin hij, zonder de normschending, zou hebben verkeerd. Bij buitengerechtelijke kosten speelt echter nog een ander beginsel van het schadevergoedingsrecht, namelijk het beginsel dat de aansprakelijke persoon slechts op hoeft te komen voor dat gedeelte van de totale schade dat hem redelijkerwijs kan worden toegerekend (zie bijv. art. 6: 98BW), een rol. Buitengerechtelijke kosten zijn, ook al zijn zij het gevolg van een gedraging van de laedens, door tussenkomst van de gelaedeerde gemaakt. Deze kan bij het maken van de kosten logischerwijs niet geheel naar eigen inzicht handelen en alle kosten zonder meer verhalen op de laedens. Hij heeft, ook bij deze kosten 55 , de verplichting de schade naar maatstaven van de redelijkheid te beperken. De wetgever heeft het in art. 6:96 lid 2 onder b en c BW dan ook over redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. 52
Vlg HR 12 juli 2002 RvdW 2002, 112 In HR 3 juni 2005, NJ2005, 324 is bepaald dat e.e.a. ook geldt voor de in lid 2 a van art. 6”96 BW bedoelde kosten. 54 Rechtbank Rotterdam 8 februari 2006, LJN:AX2193 55 Bij de “gewone” schadeposten heeft hij deze verplichting immers ook 53
22
De redelijkheidstoets, welke voortvloeit uit het gebruik van het woord redelijk in bovengenoemd artikel, heeft, naar algemeen aanvaard is, een tweeledig karakter. Het maken van de kosten moet redelijk zijn ( let op niet noodzakelijk) en de omvang van de gemaakte kosten moet redelijk zijn. Het zal niemand verbazen dat over deze twee vragen de laedens en de gelaedeerde vaak van meningen verschillen. De laedens (dan wel zijn verzekeraar) zal begrijpelijkerwijs een andere kijk hebben op de redelijkheid van de kosten, hij moet ze immers vergoeden, dan de gelaedeerde (dan wel zijn belangenbehartiger). De laatste wil een zo groot mogelijke vergoeding krijgen. Over wat redelijk is in een bepaalde zaak zijn inmiddels dan ook al vele procedures gevoerd. In zijn algemeenheid kan uit deze procedures worden afgeleid dat de invulling van het begrip redelijk in een bepaalde zaak afhangt van: • De aard of complexiteit van de schade; • De omvang van de schade; • De vraag of verweer is gevoerd of is te verwachten; • De aard van de verrichte werkzaamheden; • De houding van de partijen ten opzichte van elkaar; • Intern of extern gemaakte kosten; • Aanwezigheid van eigen schuld. In de volgende twee hoofdstukken werk ik de twee redelijkheidvragen verder uit. Ik begin met de eerste vraag: wanneer is het redelijk buitengerechtelijke kosten te maken. De tweede vraag: wanneer is de hoogte van de kosten redelijk komt aan bod in het daarop volgende hoofdstuk.
23
Hoofdstuk 3 Wanneer is het maken van buitengerechtelijke kosten redelijk?
Zoals aangekondigd werk ik in dit hoofdstuk de eerste redelijkheidtoets, wanneer is het maken van (niet bedongen) buitengerechtelijke kosten redelijk 56 , verder uit. Ik ga eerst na of er een verschil bestaat tussen de vergoeding van buitengerechtelijke kosten gemaakt bij een letselschade en gemaakt bij een (alleen) materiele schade. Daarna komt het verschil tussen buitengerechtelijke
kosten
gemaakt
door
de
gelaedeerde
(interne
kosten)
en
buitengerechtelijke kosten gemaakt door rechtshulpverlener/deskundige (externe kosten) aan bod. Als laatste ga ik na of er, voor het vergoed krijgen van de buitengerechtelijke kosten, altijd sprake moet zijn van een daadwerkelijk door de gelaedeerde geleden schade.
3.1 eerste redelijkheidtoets en letselschade In het Drent arrest 57 stelt de Hoge Raad al dat het keer op keer door London & Lancashire naar voren gebrachte argument dat zij de buitengerechtelijke kosten niet hoeft te vergoeden omdat zij de aansprakelijkheid van begin af aan heeft erkend en voorschotten heeft verstrekt, geen hout snijdt. Volgens de Hoge Raad is het bij belangrijke schades als waar het hier omgaat alleszins verantwoord (lees redelijk) dat de gelaedeerde zich tegenover een redelijke verzekeraar doet bijstaan van juridische bijstand. Vooruitlopend op art 6:96 BW stelt de Hoge Raad in dit arrest dus al dat de beantwoording van de eerste redelijkheidtoets, is het inschakelen van een deskundige redelijk, ingeval van een grotere letselschade met ja beantwoord dient te worden. Ook uit latere jurisprudentie58 kan de conclusie getrokken worden dat ingeval van letsel (hele lichte letsels daargelaten) het inschakelen van een deskundige, ook al is de aansprakelijkheid erkend, redelijk is. Vaak staat immers niet gelijk vast welk letsel is opgelopen, wat de eventuele blijvende lichamelijke gevolgen zijn en welke, daaruit voortvloeiende, materiële en immateriële schade voor vergoeding in aanmerking komt. Daarnaast kan het als redelijk gezien worden dat een “leek” op schadegebied zich, zeker bij een letselschade, door een deskundige laat bijstaan als tegenwicht tegen de vaak juridisch geschoolde medewerkers van een verzekeringsmaatschappij. De eerste vraag van de redelijkheidstoets zal bij letselschades dan ook in het algemeen geen problemen opleveren.
56
De redelijkheidsvragen spelen alleen niet bij bedongen buitengerechtelijke kosten. O.a. HR 3 april 1987,NJ 1988,275 58 Rb Den Haag 7 oktober 2002, LJNnr. AE9500 of Regnr. AWB 01/2623 MAWKMA 57
24
3.2 eerste redelijkheidtoets en materiële schade. In geval van enkel materiele schade (en zeer lichte letselschades) is de eerste vraag, is het maken van de buitengerechtelijke kosten redelijk geweest, moeilijker te beantwoorden. Bij de beantwoording van deze vraag spelen diverse zaken een rol. Van belang is o.a. of er sprake is van kosten die gemaakt zijn door de gelaedeerde zelf (interne kosten) of van kosten die gemaakt zijn door een deskundige aan wie de gelaedeerde de zaak uit handen heeft gegeven (externe kosten). Daarnaast is ook van belang of er daadwerkelijk schade is ontstaan of dat na onderzoek blijkt dat er eigenlijk geen schade is geleden. 3.2.1 interne kosten. Met betrekking tot interne kosten heeft de Hoge Raad in het arrest Amev / Staat 59 bepaald dat er geen “eigen risico” is ten aanzien van verhaalskosten, welk voor rekening van de gelaedeerde dient te blijven. Het verweer van AMEV, dat de door de Staat geclaimde administratiekosten niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat steeds zonder discussie prompt is betaald en het gaat om kosten gemoeid met simpele, geen juridische deskundigheid vergende, beslommeringen die nu eenmaal steeds en voor iedere gelaedeerde met het vergoed krijgen van schade gepaard gaan en die voor rekening van de gelaedeerde dienen te blijven, vindt geen gehoor bij de Hoge Raad. De Hoge Raad laat er geen twijfel over bestaan dat ook geringe administratiekosten binnen de grenzen van de dubbele redelijkheidtoets voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. Volgens Lindenbergh 60 is het op zichzelf redelijk dat administratiekosten gemaakt worden, een vergoeding van een schade komt immers zelden vanzelf binnen. Voor het afwijzen van een vergoeding is volgens hem dan ook dogmatisch weinig steun te vinden. Het gaat immers om schade door niet (onmiddellijke) betaling en het feit dat de schade gering is, is onvoldoende reden om haar af te wijzen. Ook volgens het rapport Voor-werk II kunnen de interne administratiekosten onder de voor vergoeding in aanmerking komende schade conform art. 6:96 lid 2 sub c BW vallen. Deze kosten vallen bij toekenning van het forfaitaire tariefbedrag van twee punten van het liquidatietarief onder dit bedrag. Afzonderlijke toewijzing is wel mogelijk indien geen andere buitengerechtelijke kosten worden gevorderd dan wel indien de betreffende contractsbepaling als een boetebeding moet worden aangemerkt 61 .
59
HR 16 oktober 1998, RvdW1998, 184. Lindenbergh 2002 p. 24 -25. 61 Rapport Voor-werk II punt 10.2. Zie ook Rb Arnhem 7 april 2004 zaaknr. 103641 60
25
Van belang is voor ogen te houden dat het hier gaat om kosten die door de gelaedeerde (bij het arrest Amev / Staat door de Staat) zelf zijn gemaakt Het arrest Amev / Staat is dus niet zonder meer toepasbaar bij buitengerechtelijke kosten die gemaakt zijn door het inschakelen van een deskundige (externe kosten). Ook in het rapport Voor-werk II wordt een duidelijk onderscheid gemaakt tussen interne en externe buitengerechtelijke kosten62 . In geval van interne buitengerechtelijke kosten die niet gemaakt zijn door de gelaedeerde zelf maar door zijn verzekeraar, i.c. een ziekenfonds, is in het arrest Amicon / Sterpolis 63 bepaald dat de in art. 6:96 lid 2 BW vermelde kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komen, indien en voor zover deze door de benadeelde zijn gemaakt, of, zo deze zijn gemaakt door de verzekeraar, zij onder deze bepaling zouden vallen, indien zij door de gelaedeerde zouden zijn gemaakt. Art 6:96 BW lid 2 sub b is volgens de letter van de wet in een dergelijk geval weliswaar niet van toepassing 64 , maar volgens de Hoge Raad brengt de strekking van het verhaalsrecht met zich mee dat de bepaling van art. 6:96 lid 2 sub b van overeenkomstige toepassing moet worden geacht in het geval dat een verzekeraar (i.c. een ziekenfonds) zijn verhaalsrecht uitoefent. Het verhaalsrecht strekt er immers toe te voorkomen dat de laedens profiteert van het feit dat de door hem veroorzaakte schade wordt vergoed door de verzekeraar van de gelaedeerde en hij zo aan zijn verplichting tot vergoeding van de schade ontkomt 65 .
3.2.2. externe kosten. Met betrekking tot externe buitengerechtelijke kosten is in diverse arresten gesteld dat bij een eenvoudige schade met een gering geldelijk belang waarbij de aansprakelijkheid gelijk is erkend, deze vaak de eerste redelijkheidtoets niet doorstaan 66 . In zijn vonnis van 6 mei 1998 stelt de kantonrechter in Sneek 67 : dat het niet redelijk was dat Delta met het oog aansprakelijkheid te doen vaststellen kosten heeft gemaakt nu zij bekend was met het feit dat aansprakelijkheid reeds was erkend alsmede met het uit het BW voortvloeiende verhaalsrecht (art. 6:107a BW). Daarnaast overwoog de Kantonrechter dat niet gebleken is dat er voorafgaand aan het inschakelen door Delta van haar gemachtigde door haar enige poging is gedaan om tot vaststelling van
62
Rapport Voor-werk II punt 10.1 HR 26 september 2003, AIO894, C02/088HR (Amicon/Sterpolis) 64 Het verhaalsrecht van een i.c. ziekenfonds kan niet gezien worden als een schadevergoedingsvordering, 65 Zie ook HR 9 juli 2004, NJ 2004, 572 waarin is bepaald dat hetzelfde geldt voor een zijn verhaalsrecht uitoefenende werkgever. 66 Rb Utrecht 3 maart 2004, rolnr. 312161 CS Expl 03-733, Rb Amsterdam, 22 maart 2000, rolnr. H 99.0232, Ktg Sneek 6 mei 1998, rolnr 477704/CV Expl. 97-1211 (Delta/Woudsend) 67 Ktg Sneek 6 mei 1998, rolnr 47704/CV expl 97-1211 (Delta / Wousdend) 63
26
haar schade te komen. Voorts kan er niet geoordeeld worden dat er sprake was van bijzonder ingewikkeldheid van de schadevaststelling nu de schade bestond uit de door Delta aan haar werknemer gedane doorbetaling van loon. Niet gebleken is dat Delta als werkvoorzieningschap niet in staat was aan Woudsend melding te doen van de omvang van de loonschade. Deze omstandigheden maken het niet redelijk dat Delta met het doel de schade te doen vaststellen kosten heeft gemaakt 68 .
Uitspraken van de Rechtbanken Amsterdam 69 en Utrecht 70 liggen in dezelfde lijn als de uitspraak van de kantonrechter in Sneek. Volgens de rechtbank in Amsterdam komen de externe kosten gemaakt ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade, nu de aansprakelijkheid geen punt van discussie is geweest en de schade op eenvoudige wijze was vast te stellen, in ieder geval niet voor vergoeding in aanmerking. Ook de kosten die volgens de eiser gemaakt zijn ter verkrijging van voldoening buiten rechte komen niet voor vergoeding in aanmerking. Weliswaar eiste het incasseren van de vordering over de tweede periode van arbeidsongeschiktheid van de werknemer iets meer activiteit van de eiser (de claim over de eerste periode was zonder debat betaald), het sturen van drie standaard rappelbrieven en het verstrekken van informatie over het percentage arbeidsongeschiktheid van de werknemer is onvoldoende om het inschakelen van een advocaat te rechtvaardigen. De Rechtbank in Utrecht stelt: De benadeelde mag in redelijkheid niet meer kosten ter voldoening buiten rechte vorderen, dan de kosten die hij zou hebben gemaakt indien hij de verzekeraar zelf aansprakelijk zou hebben gesteld 71 . De benadeelde heeft geen eisen en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. In het bijzonder is niet gesteld of gebleken dat de benadeelde zelf niet in staat zou zijn geweest om de schadevergoeding bij de verzekeraar te incasseren.
Samenvattend: indien de aansprakelijkheid gelijk, zonder problemen, is erkend, de schade eenvoudig was vast te stellen en de claim binnen een redelijke termijn wordt betaald, zullen gemaakte externe buitengerechtelijke kosten de eerste redelijkheidtoets in het algemeen niet doorstaan. Wordt de aansprakelijkheid, ook al is de schade eenvoudig vast te stellen, niet tijdig erkend, dan kan het redelijk zijn externe buitengerechtelijke kosten te maken. Hetzelfde geldt wanneer de laedens dan wel zijn verzekeraar een gedane toezegging tot betaling niet nakomt en in verzuim is (art. 6:83, aanhef en onder c BW). De gelaedeerde heeft dan, zoals iedere crediteur van een geldvordering welke niet wordt voldaan 72 , jegens de verzekeraar recht op vergoeding van de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte 73 . Of naast het maken van interne kosten ook het maken van externe kosten in een dergelijk geval 68
Zie ook Ktg Rotterdam 27 oktober 1998, zaaknummer 213310/CV EXPL 98 Rb Amsterdam, 22 maart 2000, rolnr H 99.0232 70 Rb Utrecht 3 maart 2004, rolnr. 312161 CS Expl 03-733 71 Zie ook HR 26 september 2003, NJ 2003, 645 (Amicon/Sterpolis) en Rb Rotterdam 10 augustus 2004, zaaknr 517438 72 HR 5 december 1997, NJ 1998, 400 Terminus/ZAO 73 RvT 3 juli 2000, uitspraak nr 2000/75 MO 69
27
redelijk is zal afhangen van de actie die ondernomen moet worden om de betaling binnen te krijgen. Het sturen van een enkele rappelbrief is zeker onvoldoende om externe kosten in een dergelijk geval vergoed te krijgen.
3.3 eerste redelijkheidtoets en het niet aanwezig zijn van schade. Is het voor de positieve beantwoording van de eerste vraag van de redelijkheidtoets noodzakelijk dat er inderdaad schade is ontstaan? In het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2003 74 was o.m. deze vraag aan de orde. De casus was als volgt: de benadeelde was op 4 januari 1989 betrokken geweest bij een aanrijding waarvoor de bestuurder van een andere personenauto aansprakelijk was. Door de WAM verzekeraar van de aansprakelijke bestuurder is de aansprakelijkheid erkend en de schade aan de auto van de benadeelde vergoed. De benadeelde meldt echter na geruime tijd ook letsel, welk zich pas na verloop van tijd had geopenbaard, als gevolg van het ongeval te hebben opgelopen. De WAM verzekeraar weigert de letselschade en de daarop betrekking hebbende buitengerechtelijke kosten te vergoeden. De kantonrechter oordeelde dat de benadeelde in beginsel recht had op vergoeding van de redelijkerwijs door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten, ook al werd achteraf vastgesteld dat niet was aangetoond dat hij door de aanrijding letsel had opgelopen. De rechtbank oordeelde in hoger beroep anders. Volgens de rechtbank moest bij de beoordeling van een vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten vooropgesteld worden dat een dergelijke vordering blijkens art. 6:96 BW een vordering tot vergoeding van schade is, zodat, wil deze vordering toewijsbaar zijn, een grondslag voor een vordering tot schadevergoeding moet bestaan. Nu niet vaststond dat de benadeelde door het ongeval letsel had opgelopen en letselschade had geleden, kon niet worden vastgesteld dat een dergelijke grondslag aanwezig was. De buitengerechtelijke kosten kwamen volgens de rechtbank hierdoor niet voor vergoeding in aanmerking. Procureur Generaal Hartkamp is het, zoals uit zijn conclusie blijkt, met de rechtbank eens. De Hoge Raad oordeelde echter anders. Bij de beoordeling van de rechtsvraag wordt door de Hoge Raad in r.o. 3.5.2 vooropgesteld dat: art. 6:96 BW zelf geen grondslag biedt voor een verplichting tot vergoeding van kosten die worden gemaakt om vast te stellen of als gevolg van een gebeurtenis schade is geleden en, zo ja, of daarvoor iemand aansprakelijk kan worden gehouden. De bepaling veronderstelt, integendeel, juist dat een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat, in welk geval de bedoelde kosten mede, dat wil zeggen naast andere als gevolg van de gebeurtenis geleden schade, voor vergoeding in aanmerking komen. Blijkens de wetsgeschiedenis strekt de
74
HR 11 juli 2003, NJ 2005, 50
28
onderhavige bepaling echter ertoe buiten twijfel te stellen dat de daarin genoemde schadeposten toewijsbaar kunnen zijn indien een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat. Noch de bewoordingen van deze bepaling, noch de strekking daarvan brengen mee dat een zodanige aansprakelijkheid slechts kan ontstaan binnen de grenzen die dit artikel naar de letter stelt.
In r.o. 3.5.3 stelt de Hoge Raad verder dat: omdat degene die aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van een door hem veroorzaakte aanrijding in beginsel binnen de grenzen van art. 6:96 BW aansprakelijk is voor alle schade die de benadeelde als gevolg van die gebeurtenis heeft geleden, kunnen de (redelijke) kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ook voor vergoeding in aanmerking komen wanneer uiteindelijk niet komt vast te staan dat schade is geleden. Wel moeten die kosten als gevolg van de aanrijding zijn gemaakt (het sine qua non verband) en dienen zij tevens in een zodanig verband met de aanrijding te staan dat zij aan de aansprakelijke persoon, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van deze gebeurtenis kunnen worden toegerekend.
Volgens de Hoge Raad heeft de gelaedeerde, nu er jegens hem onrechtmatig is gehandeld en er een wettelijke plicht tot schadevergoeding bestaat, het recht zijn schade in kaart te brengen. Omdat de gelaedeerde door onrechtmatig handelen van een derde in deze positie is gebracht dient deze derde de kosten, die hangen aan het in kaart brengen van de schade, te dragen. Ook als later blijkt dat er geen schade is geleden en art. 6:96 lid 2 onder b BW volgens de (letterlijke) grenzen van het artikel toepassing mist. De Hoge Raad ziet, door de verstoring van de rechtsorde, reden af te wijken van het algemene beginsel in het schadevergoedingsrecht dat een ieder zijn eigen schade draagt. Nu er iemand is aan te wijzen die de schade moet dragen, heeft de gelaedeerde recht op volledige schadeloosstelling en dient hij in de positie gebracht te worden waarin hij, zonder de normschending, zou verkeren. Daar de gelaedeerde zonder de normschending de kosten om uit te zoeken of het letsel het gevolg was van het ongeval niet gemaakt zou hebben, kunnen deze kosten volgens de Hoge Raad gezien worden als schade die voortvloeit uit de onrechtmatige daad waardoor art. 6:96 BW van toepassing is. De rechtbank ging uit van het standpunt dat als het eindresultaat voor de gelaedeerde ongunstig is (schade wordt niet vergoed of is niet aantoonbaar) deze zelf de buitengerechtelijke kosten dient te dragen 75 daar art. 6:96 lid 2 onder b BW niet van toepassing is. Dit artikel biedt zoals al eerder gezegd 76 namelijk geen zelfstandige grondslag voor vergoeding van vermogensschade. De Hoge Raad onderkent dit maar stelt dat de verplichting tot schadevergoeding in deze zaak juist het discussiepunt was. Volgens de Hoge Raad is het, indien er een redelijk vermoeden bestaat dat er schade is geleden, ook redelijk dat
75 76
De rechtbank wijkt met nadere woorden niet af van het beginsel dat een ieder zijn eigen schade draagt Zie paragraaf 2.2
29
de, bij het onderzoeken van de schade, gemaakte buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking kunnen komen 77
78
.
Het zal duidelijk zijn dat dit vooral speelt bij gecompliceerdere zaken. Bij eenvoudige zaken zal vaak direct duidelijk zijn of er schade is geleden waardoor de buitengerechtelijke kosten, gemaakt om te bepalen of er schade is geleden, de eerste redelijkheidtoets niet zullen doorstaan.
77 78
Voor alle duidelijkheid er dient natuurlijk wel voldaan te zijn aan de dubbele redelijkheidtoets. Zie ook (buiten)gerechtelijke kosten: ongemakkelijk
30
Hoofdstuk 4 Wanneer is de omvang van de buitengerechtelijke kosten redelijk? De tweede redelijkheidvraag met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten t.w. is de omvang van de geclaimde buitengerechtelijke kosten redelijk, komt alleen aan bod als de eerste vraag, is het redelijk buitengerechtelijke kosten te maken, met ja is beantwoord. Volgens de redelijkheidtoets dient, naast dat het maken van de buitengerechtelijke kosten redelijk is, ook de hoogte van de buitengerechtelijke kosten redelijk te zijn. Wanneer is dit nu het geval? Aan welke voorwaarden moet, wil de hoogte van de buitengerechtelijke kosten redelijk zijn, zijn voldaan? In dit hoofdstuk ga ik op deze vragen verder in. Eerst zal ik bepalen welke factoren bij de beantwoording van de tweede redelijkheidvraag van belang zijn. Daarna zal ik elk van de factoren verder uitwerken.
4.1 normering buitengerechtelijke kosten. Van belang is duidelijk voor ogen te houden dat een aansprakelijke persoon dan wel zijn aansprakelijkheidsverzekeraar niet gehouden is aan de tussen de gelaedeerde en diens belangenbehartiger gemaakte afspraken. Indien de laatste twee een bepaalde wijze van declareren zijn overeengekomen wil dit niet zeggen dat de dienovereenkomstig in rekening gebrachte buitengerechtelijke kosten ook daadwerkelijk voldoen aan de redelijkheidtoets van art. 6:96 lid 2 BW. Het staat de aansprakelijke persoon (of zijn aansprakelijkheidsverzekeraar) te allen tijde vrij de omvang van de buitengerechtelijke kosten te bestrijden 79 . Van dit recht wordt door de verzekeraars ook veelvuldig gebruik gemaakt. Op zich is dit begrijpelijk. De belangbehartiger streeft naar een volledige vergoeding van de schade (inclusief buitengerechtelijke kosten) en een aansprakelijkheidverzekeraar wil de schadelast juist zo veel mogelijk beperken en toetst elke schadepost kritisch. Betreffende de vraag of de hoogte van de buitengerechtelijke kosten redelijk is, zijn inmiddels dan ook veel arresten gewezen.
79
o.a. RvT 19 juni 2000, uitspraaknr 2000/68 WA, RvT 25 maart 2002, uitspraak nr. 2002/12 Mo, RvT 16 februari 2004, uitspraak nr 2004/08 WA
31
Uit deze arresten kan worden afgeleid dat de volgende zaken bij de beantwoording van de tweede redelijkheidvraag van belang zijn: 1. de verrichte werkzaamheden en de daarvoor benodigde specialistische kennis 80 ; 2. de houding van de partijen ten opzichte van elkaar 81 ; 3. de verhouding tussen de omvang van de schade en de omvang van de buitengerechtelijke kosten 82 ; 4. het aanwezig zijn van eigen schuld bij de benadeelde 83 ; Elk van de genoemde punten werk ik in de volgende paragrafen verder uit.
4.2 buitengerechtelijke kosten in verhouding tot de verrichte werkzaamheden en de daarvoor benodigde specialistische kennis. Met betrekking tot de relatie tussen buitengerechtelijke kosten en de verrichte werkzaamheden overwoog de Rechtbank in Rotterdam in 1993 al: ‘met betrekking tot de vraag welke redelijke kosten zijn speelt een rol, wat de graad van ingewikkeldheid van de feitelijke en juridische vragen is, die zich voor kunnen doen bij het vaststellen en begroten van de schade en bij pogingen tot verkrijging van vergoeding in der minne’. 84
Het inschakelen van een dure gespecialiseerde rechtshulpverlener zal in een uitermate complexe zaak (qua aansprakelijkheid, schade of beiden) al snel redelijk zijn. Ingeval van een “standaard” zaak (eenvoudige te bepalen aansprakelijkheid en schade) zal dit problemen opleveren. In de uitspraak van de kantonrechter te Sneek van 6 mei 1998 85 komt dit ook naar voren. De kantonrechter stelt dat niet geoordeeld kan worden dat er sprake was van een bijzondere ingewikkeldheid van de schadevaststelling nu de schade bestond uit de door Delta aan haar werknemer gedane doorbetaling van loon. Er is niet gebleken dat Delta als werkvoorzieningschap niet in staat was de omvang van de loonschade te bepalen.
80
Rb Rotterdam 25 september 1987, VR 1989, 118, Ktg Sneek 6 mei 1998, rolnr 477704/CV Expl. 97-1211 (Delta/Woudsend), Rb Rotterdam 11 januari 1993, NJ 1993, 501, Rb Utrecht 24 november 1999, VR 2000, 145, RvT 19 juni 2000, uitspraak nr. 2000/68 WA, RvT 11 februari 2002, uitspraak nr. 2002/7 Mo.T, RvT 25 maart 2002, uitspraak nr. 2002/12 Mo, RvT 16 februari 2004, uitspraak nr 2004/08 WA, Uitspraak LSA Geschillen Commissie Declaraties 14 december 1998 81 Rb Rotterdam 25 september 1989, VR 1989, 118, Hof ’s Hertogenbosch 1 februari 1989, VR 1989, 180, HR 9 december 1994, NJ 1995, 250, HR 16 oktober 1998, RvdW 1998,184 (Amev / Staat), RvT 9 januari 1995, uitspraak nr. III-95/6, Uitspraak LSA Geschillen Commissie Declaraties 14 december 1998. 82 HR 9 december 1994, NJ 1995, 250, RvT 9 januari 1995, uitspraak nr. III-95/6, RvT 19 mei 2003, uitspraak nr. 2003/40 WA, RvT 15 december 2993 uitspraak nr. 2003-81WA, Uitspraak LSA Geschillen Commissie Declaraties 28 oktober 2004 kenmerk 2004/21, Rb Amsterdam, 30 mei 1990, NJ1991, 211 83 HR 5 december 1997, NJ 1998, 400 84 Rb Rotterdam 11 januari 1993, NJ 1993, 501 85 Ktg Sneek 6 mei 1998, rolnr 477704/CV Expl. 97-1211 (Delta/Woudsend)
32
Door de Raad van Toezicht Verzekeringswezen wordt een vergelijkbare lijn gevolgd. In zijn uitspraak van 11 februari 2002 86 stelt de Raad: afgezien van de vertraagde schadebehandeling is niet gebleken dat de behandeling van de claim van de klaagster bewerkelijk was en/of speciale deskundigheid vergde. Daarom kan niet gezegd worden dat de tussenpersoon onverdedigbaar heeft gehandeld door niet alle buitengerechtelijke kosten te vergoeden. De nota van het schaderegelingbureau komt gezien de bewerkelijkheid van het dossier inderdaad vrij fors over.
In zijn uitspraak van 25 maart 2002 87 stelt de Raad nog eens duidelijk dat bij de beoordeling of de bedoelde kosten de redelijkheidstoets kunnen doorstaan tal van omstandigheden van belang zijn, waaronder de aan de behandeling van de zaak bestede tijd, de mate waarin een beroep werd gedaan op specialistische kennis van de advocaat en het bereikte resultaat.
4.3 de houding van partijen ten opzichte van elkaar. De houding van partijen ten opzichte van elkaar weegt zwaar bij het beantwoorden van de tweede redelijkheidtoets. Dit heeft te maken met het feit dat de buitengerechtelijke kosten een apart soort vermogensschade zijn. Deze vermogensschade ontstaat immers pas door tussenkomst van de gelaedeerde. Het ligt dan ook op diens weg ervoor zorg te dragen dat deze kosten niet te hoog op lopen. In zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad op 9 december 1994 stelt A-G Bloembergen: ‘welnu, het is en uit maatschappelijk oogpunt en met het oog op het belang van de aansprakelijke persoon (en eventueel diens aansprakelijkheidverzekeraar) bezwaarlijk
te
aanvaarden
dat
de
schadelast
ongeveer
wordt
verdubbeld
door
buitengerechtelijke kosten. Ik zou zeggen dat het op de weg van de benadeelde (en diens rechtshulpverleners) ligt om er voor zorg te dragen dat deze kosten niet te hoog oplopen, bijvoorbeeld door geen of een minder dure rechtshulpverlener in te schakelen of door de hulp in tijd of omvang binnen de perken te houden, waarbij ook te denken valt aan het tijdig treffen van een schikking.’ 88 Een dergelijke strenge invulling van de zorgplicht gaat Spier 89 te ver. Naar zijn mening zorgt een dergelijk strenge zorgplicht als Bloembergen voor ogen heeft ervoor dat een premie gesteld wordt op het zonder deugdelijke grond afwijzen van (kleine) vorderingen. Volgens Spier bestaat namelijk het gevaar dat de gelaedeerde sneller genoegen neemt met een schikking voor een lager bedrag dan waar hij eigenlijk recht op zou hebben om te voorkomen
86
RvT 11 februari 2002, uitspraaknr. 2002/7 Mo.T RvT 25 maart 2002, uitspraak nr. 2002/12 Mo 88 HR 9 december 1994, NJ 1995, 250 (Smit / de Moor) 89 Spier 1995, p. 55-60 87
33
dat de buitengerechtelijke kosten oplopen, waardoor er mogelijk problemen ontstaan met de tweede redelijkheidtoets. Spier is dan ook van mening dat de zorgplicht anders ingevuld moet worden. Bij een betrekkelijk klein belang zal men naar zijn mening niet te lang moeten blijven corresponderen. Indien er geen snelle oplossing in der minne wordt bereikt, dient men zich tot de rechter te wenden. De buitengerechtelijke kosten kunnen dan verrekend worden langs de weg van de proceskostenveroordeling. Zoals eerder al aangegeven de redelijkheid van de hoogte van de gemaakte buitengerechtelijke kosten hangt in zijn algemeenheid sterk af van de houding van beide partijen buiten rechte. Indien de gelaedeerde of diens rechtsbijstandverlener bijvoorbeeld vasthoudt aan een (waarschijnlijk) onredelijk standpunt, een acceptabele schikking niet accepteert of er meerdere onderzoeken verricht worden, waardoor de buitengerechtelijke kosten toenemen, terwijl na één onderzoek de schade al in kaart gebracht kon worden, zal de hoogte van de buitengerechtelijke kosten al snel als onredelijk beoordeeld worden. Er kan zelfs gesteld worden dat de schade (i.c. de buitengerechtelijke kosten) mede een gevolg is van een omstandigheid die de gelaedeerde is toe te rekenen waardoor art. 6:101 lid 1 BW van toepassing is. Neemt de laedens echter een onjuist standpunt in of traineert hij de afwikkeling dan zal de onredelijkheid van de hoogte van de buitengerechtelijke kosten juist niet snel aangenomen worden. De laedens heeft in een dergelijk geval als het ware een dubbele bijdrage geleverd aan het ontstaan van de buitengerechtelijke kosten. Ten eerste door zijn onrechtmatige daad en ten tweede door het innemen van een onjuist standpunt of het traineren van de afwikkeling.
4.4 de verhouding tussen de omvang van de schade en de omvang van de buitengerechtelijke kosten. Wanneer bestaat er nu een redelijke verhouding tussen buitengerechtelijke kosten en schade? Een tijd lang is geoordeeld dat in het algemeen de kosten volgens het (inmiddels niet meer geldende) declaratietarief van de Orde van Advocaten als redelijk beschouwd mochten worden 90 . Ook is door de verzekeraars bij kleinere schades aansluiting gezocht bij het gangbaar geachte incassotarief van 15% van de schade (vordering). Beide standpunten zijn door de LSA (geschillen commissie declaratie) in zijn algemeenheid verworpen 91 . Thans zijn er geen algemene regels te geven en zal per zaak gekeken moeten worden naar de verhouding tussen de schade en de buitengerechtelijke kosten. 90
91
o.a. Rb Amsterdam 30 mei 1990, NJ 1991, 211. Zie o.a.Uitspraak LSA Geschillen Commissie Declaraties 23 juni 1997, Lindenbergh e.a. 2000. p. 340
34
Heel algemeen kan gesteld worden dat er geen sprake meer is van een redelijke verhouding indien de buitengerechtelijke kosten de schadegrootte evenaren of zelfs overtreffen. In het arrest Smit / De Moor 92 stelt de Hoge Raad dat de beslissing van de rechtbank tot matiging van de buitengerechtelijke kosten geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtbank had geoordeeld dat: ‘tussen de buitengerechtelijke kosten en de hoogte van de vordering een aanvaardbare verhouding dient te bestaan. Behoudens bijzondere omstandigheden zal dat niet het geval zijn indien de buitengerechtelijke kosten de hoogte van de vordering nagenoeg evenaren of overtreffen.’ 93
Van bijzondere omstandigheden is o.a. sprake indien door een trage behandeling door de verzekeraar de buitengerechtelijke kosten oplopen 94 . Hoewel blijft staan dat op grond van art. 6.96 lid 2 BW de te vergoeden kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand in een redelijke verhouding moeten staan tot het bedrag van de overige schade, kan in een dergelijk geval niet zonder meer geoordeeld worden dat de buitengerechtelijke kosten te hoog zijn indien zij de schade benaderen of overtreffen. De aan de verzekeraar toe te rekenen vertraagde behandeling van de schade kan een hogere uitkering aan buitengerechtelijke kosten dan aan de schade rechtvaardigen 95 . 4.5 begrenzing hoogte buitengerechtelijke kosten verhalende verzekeraar of werkgever Zoals in paragraaf 3.2.1 al is vermeld kunnen kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid 96 ook verhaald worden door een verzekeraar of werkgever die zijn verhaalsrecht uitoefent. Met betrekking tot de hoogte van de kosten is in het Sterpolis / Amicon arrest 97 bepaald dat de laedens weliswaar niet mag profiteren van het feit dat de door hem veroorzaakte schade aan de gelaedeerde wordt vergoed door de verzekeraar van de gelaedeerde maar dat hij ook niet in een slechtere positie gebracht mag worden. Dit houdt in dat de verzekeraar alleen aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid waarvan de gelaedeerde zelf vergoeding had kunnen eisen indien er geen sprake geweest was van verplaatsing van de schade naar de verzekeraar. Met andere woorden de door een “verzekeraar” in rekening gebrachte buitengerechtelijke kosten kunnen niet hoger zijn dan de kosten die de gelaedeerde zelf gemaakt zou hebben 98
99
.
92
HR 9 december 1994, NJ 1995, 250 (Smit/de Moor) Zie ook Uitspraak LSA Geschillen Commissie Declaraties 28 oktober 2004 kenmerk 2004/21 94 Zie ook de vorige paragraaf houding van partijen ten opzichte van elkaar 95 RvT 15 december 2003 uitspraak nr 2003-81WA 96 Art. 6:96 lid 2 sub b 97 HR 26 september 2003, NJ 2003, 645 98 Zie ook HR 9 juli 2004, NJ 2004, 572 93
35
Hoofdstuk 5 Regelingen tussen rechtshulpverleners en verzekeraars. Om discussie over buitengerechtelijke kosten in elke zaak apart te voorkomen en daardoor de schadeafwikkeling te bevorderen en de kosten van schadeafwikkeling binnen de perken te houden, zijn er tussen diverse partijen regelingen met betrekking tot buitengerechtelijke kosten tot stand gekomen. In dit hoofdstuk zal ik de belangrijkste twee regelingen, t.w. de regeling buitengerechtelijke kosten en de PIV overeenkomst buitengerechtelijke kosten, bespreken. 5.1 regeling buitengerechtelijke kosten. Rechtsbijstandverzekeraars en aansprakelijkheidsverzekeraars verschillen over het algemeen van mening over de vergoeding van de buitengerechtelijke kosten welke voortvloeien uit art. 6:96 lid 2 sub b en c BW. Om te voorkomen dat dit tot grote vertragingen en (extra) hoge kosten bij de afwikkeling van schades leidt hebben de afdelingscommissies Algemene Aansprakelijkheid en Motorrijtuigen en de afdelingscommissie Rechtsbijstand van het Verbond van Verzekeraars twee regelingen getroffen. Deze regelingen hebben beiden tot doel discussies tussen de assuradeuren over de hoogte van de buitengerechtelijke kosten op dossierniveau overbodig te maken 100 waardoor de schadeafwikkeling wordt bevorderd en de buitengerechtelijke
kosten
binnen
de
perken
worden
gehouden.
De
regeling
Buitengerechtelijke Kosten Materieel 2004, heeft betrekking op materiele schade 101 , terwijl de andere regeling, t.w. de Regeling Buitengerechtelijke Kosten Letsel, juist betrekking heeft op letselschade 102 . Beide regelingen gaan uit van een vast bedrag 103 (lumpsum) als vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten per schade 104 en per verzekeraar. Deze lumpsum 105 dient voldaan te worden bij het bereiken van een minnelijke regeling. Wordt er echter geen minnelijke regeling bereikt dan zijn de regelingen i.p. niet meer van toepassing. In de letsel regeling 106 zijn echter wel een aantal gedragsregels opgenomen die, ook al wordt er geen minnelijke regeling bereikt, van toepassing blijven. In de materiele regeling is iets dergelijks niet opgenomen, zodat deze regeling indien er geen minnelijke schikking wordt bereikt in het geheel niet van toepassing is. 99
Er vindt als het ware een subrogatie plaats. De eerste regeling is al getroffen op 1 januari 1993 101 RBK-M 2004 102 RBK-L 2001. 103 Dit bedrag wordt jaarlijks op1 januari vastgesteld 104 Ook al is er meer dan één gelaedeerde 105 De lumpsum wordt regelmatig geïndexeerd op basis van een vastgestelde index 106 Art. 4 b RBK-L 2001 100
36
In de materiele regeling is echter wel weer een opslag opgenomen die betaald dient te worden als de minnelijke regeling niet binnen één maand, na het (gedocumenteerd) indienen van de vordering van de rechtsbijstandverzekeraar bij de aansprakelijkheidverzekeraar 107 , is bereikt. Een dergelijke “straf” bij vertraagde afhandeling is in de letselregeling niet opgenomen. Bij beide regelingen geldt dat het lumpsum in geval van schulddeling pro rata wordt vergoed 108 . Deelname aan deze regelingen vindt plaats op basis van vrijwilligheid. Desondanks nemen alle rechtsbijstandverzekeraars en bijna alle aansprakelijkheidsverzekeraars (een uitzondering is o.a. Centraal Beheer) aan de regelingen deel. Door deelname wordt discussie op dossierniveau betreffende de buitengerechtelijke kosten voorkomen, wat in de meeste gevallen, een aanzienlijke besparing en tijdwinst oplevert.
5.2 PIV overeenkomst buitengerechtelijke kosten. Door de Stichting Personenschade Instituut van Verzekeraars (PIV) is in oktober 2004 een convenant
met
betrekking
tot
buitengerechtelijke
kosten
opgesteld,
waaraan
aansprakelijkheidsverzekeraars en belangenbehartigers kunnen deelnemen. Deelname staat uitdrukkelijk niet open voor rechtsbijstandverzekeraars. De ontstaansgeschiedenis van dit convenant bedraagt ongeveer 7 jaar. Op basis van een grootscheeps dossieronderzoek 109 bij zes verzekeraars is door Ernst & Young in 1998 een regressieonderzoek uitgevoerd. Hieruit bleek dat er een relatie bestond tussen de hoogte van de schadevergoeding en de buitengerechtelijke kosten. Op basis hiervan is een staffel ontwikkeld. Deze staffel is door de zes verzekeraars en een aantal belangenbehartigers in de praktijk getest. De hieruit voorkomende evaluatieformulieren 110 zijn in juli 2002 verstrekt aan het Centrum voor verzekeringsstatistiek (CVS) om te onderzoeken of de vergoeding van de buitengerechtelijke kosten volgens de staffel van Ernst & Young overeen kwam met de werkelijke vergoeding van de buitengerechtelijke kosten. Na aanpassing aan de gestegen uurtarieven van de belangenbehartigers en gelijktrekking van de BTW 111 bleek het verschil tussen de betaalde buitengerechtelijke kosten en de staffel minimaal te zijn.
107
Art. 4 RBK-M 2004. Art 7 van beide regelingen 109 Ongeveer 1000 dossiers 110 Ongeveer 150 stuks 111 De staffel van Ernst & Young was exclusief BTW terwijl de vergoedde buitengerechtelijke kosten inclusief BTW geregistreerd waren 108
37
Na deze (verheugende) uitkomst is er verder gewerkt met het doel tot een werkbaar convenant te komen waarin o.a. ook eisen met betrekking tot de kwaliteit van de dienstverlening werden opgenomen. Hierin is men eind 2004 uiteindelijk geslaagd. Het convenant is uitsluitend van toepassing op letselschades welke behandeld worden op een aansprakelijkheidsverzekering 112 , waarbij de aansprakelijkheid geen onderwerp van discussie is of waarin binnen zes maanden na aanvang van de zaak overeenstemming over de aansprakelijkheid is bereikt en waarbij de letselschadevergoeding boven de € 500,00 113 uitkomt. Daarnaast is de tabel buitengerechtelijke kosten van het convenant alleen van toepassing als de belangenbehartiger van de benadeelde zijn eerste belangenbehartiger is. De buitengerechtelijke kosten worden, bij wijze van voorschot, binnen drie weken na ontvangst van de tussentijdse, driemaandelijkse, declaratie voldaan. Na de definitieve regeling worden de buitengerechtelijke kosten aan de hand van de tabel vastgesteld. Nog te betalen kosten worden door de verzekeraar binnen drie weken betaald, te veel betaalde kosten worden door de belangenbehartiger binnen drie weken teruggestort. Naast de in de tabel genoemde bedragen worden een aantal kostenposten apart vergoed. Het gaat hierbij vooral om medische voorschotten, noodzakelijke actuariële berekeningen en kosten van re-integratie. Ook volgens deze regeling wordt ingeval van eigen schuld van de benadeelde een evenredig deel van de buitengerechtelijke kosten vergoed 114 . Indien de schade meer bedraagt dan €45.000 geldt de tabel betreffende de buitengerechtelijke kosten niet. Voor deze grote schades is overeengekomen dat de verzekeraar weer bij wijze van voorschot de buitengerechtelijke kosten binnen drie weken na ontvangst van de, driemaandelijkse, declaratie betaalt 115 . Slechts indien er klaarblijkelijk strijd is met de tweede redelijkheidtoets hoeft dit niet. Nadat de hoogte van de letselschadevergoeding is vastgesteld, zal de verzekeraar in het algemeen pas tot toetsing van de buitengerechtelijke kosten overgaan. Naast de tabel buitengerechtelijke kosten zijn er diverse kwaliteitseisen in het convenant opgenomen. Denk hierbij aan het van toepassing verklaren van diverse NPP richtlijnen 116 en de bepalingen van Bedrijfsregeling 15 van het Verbond van Verzekeraars, de eisen die gesteld 112
In overleg kunnen partijen overeenkomen dat letselschades die worden behandeld op grond van een aansprakelijkheidsverzekering voor beroepen of bedrijven buiten de werking van de overeenkomst blijven 113 Dit bedrag is exclusief de buitengerechtelijke kosten 114 Art 5 115 Art 18 116 Dit zijn de volgende richtlijnen: Richtlijn kilometervergoeding en ziekenhuisdaggeldvergoeding d.d. 25 februari 1999, Richtlijn medisch traject d.d. 1 december 2001, Termijnen expertiserend geneeskundig onderzoek d.d. 1 december 2001, Snelheid aansprakelijkheidstraject d.d. 12 maart 2003 en Snelheid schaderegelingtraject d.d. 12 maart 2003.
38
worden aan het opleidingsniveau van de behandelaars 117 en het opnemen van de redelijkheid en billijkheid. Daarnaast is er in de artikelen 8 en 9 een regeling opgenomen ingeval er een geschil is gerezen tussen de belangenbehartiger en de verzekeraar over de uitleg van de overeenkomst en/of kwaliteit van de schaderegeling.
117
Art 4
39
Hoofdstuk 6 Assurantietussenpersonen en buitengerechtelijke kosten.
In dit hoofdstuk ga ik in op de relatie tussen assurantietussenpersonen en de door hen, bij het verhalen van een schade voor een relatie, gemaakte buitengerechtelijke kosten. Vallen deze kosten onder het bereik van art. 6:96 lid 2 BW? Om deze vraag te beantwoorden ga ik als eerste na of assurantietussenpersonen überhaupt wel gezien kunnen worden als rechtshulpverlener in de zin van dit artikel. Van belang is ook welk schades de assurantietussenpersonen voor hun relatie verhalen. Daarna zal ik ingaan op de buitengerechtelijke kosten zelf. Tot slot ga ik na of het per 1 maart 2001 vervallen van art. 15 Wabb 118 nog van invloed geweest is.
6.1 Zijn assurantietussenpersonen rechtshulpverleners? In de beursbengel van oktober 1988 schrijft Salomons al: Nu de Hoge Raad in het Drenth arrest 119 helemaal geen aanwijzingen geeft over de invulling van de begrippen redelijkheid en deskundige zullen vooral de aansprakelijkheidsverzekeraars moeten proberen tot enkele vuistregels te komen. Want zoals sommige mensen ineens ontdekken dat zij proza spreken, zo zijn er mensen die ineens tot hun blijde verrassing ontdekken dat zij rechtsbijstand verlenen. Behoren assurantietussenpersonen ook tot deze blij verraste groep? Voor de beantwoording van deze vraag is het van belang na te gaan wat er verstaan wordt onder verlenen van rechtshulp en of een assurantietussenpersoon zich hiermee (ook) bezig houdt.
6.1.1 Assurantietussenpersonen. Voor dat ik na ga of een assurantietussenpersoon gezien kan worden als een rechtshulpverlener zal ik eerst de algemene (taak)omschrijving van een assurantietussenpersoon geven. Volgens de definitie 120 in de Wet Assurantiebemiddelingsbedrijf is een tussenpersoon een ieder die, anders dan uit hoofde van een arbeidsovereenkomst, bemiddeling verleent bij het sluiten van een verzekering. Onder bemiddelen valt volgens de Wet financiële dienstverlening 121 , 122 alle werkzaamheden gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van overeenkomsten inzake financiële producten tussen consumenten en aanbieders, of voor
118
Wet assurantiebemiddelingsbedrijf. HR 3 april 1987, NJ1988, 275 120 Art 1 Wabb 121 Art 1 Wfd 122 De Wfd is per 01-01-2007 opgegaan in de Wft (Wet financieel toezicht) 119
40
zover het overeenkomsten ten aanzien van verzekeringen of krediet betreft, bestaande uit het assisteren bij het beheer en de uitvoering van dergelijke overeenkomsten. De werkzaamheden van een tussenpersoon kunnen gezien het bovenstaande als volgt omschreven worden: tussenpersonen brengen consumenten en verzekeraars met elkaar in contact met het oogmerk een verzekeringsovereenkomst tot stand te laten komen. De tussenpersoon bemiddelt, op basis van door de consument aangegeven wensen en uitgaande van het product van de verzekeraar dat het beste bij deze wensen aansluit, bij het aangaan van de verzekeringen die een consument nodig heeft. Na het tot stand komen van de overeenkomst regelt de tussenpersoon de schadeafhandeling en het eventuele beheer van de verzekeringsportefeuille voor de consument. Bij wijzigingen in de persoonlijke situatie van de consument past de tussenpersoon eventueel bestaande verzekeringen aan, bemiddelt hij bij het opzeggen van eventueel overbodige verzekeringen en bemiddelt hij tevens bij het aangaan van nieuwe verzekeringen. De tussenpersoon kan ook de premie-incasso uitvoeren of als doorgeefluik fungeren voor verzekeringsuitkeringen aan de consument. De schadeafhandeling waarover in de voorgaande alinea wordt geschreven heeft betrekking op de afhandeling van schades die vallen onder de afgesloten verzekeringen. Denk hierbij aan het afhandelen van een inbraakschade op een inboedel- of opstalverzekering of het behulpzaam zijn bij het indienen en begeleiden van een arbeidsongeschiktheidsclaim op een arbeidsongeschiktheidsverzekering. Het behulpzaam zijn bij de afwikkeling van schades waarvoor een consument niet verzekerd is behoort, uitgaande van de gegeven omschrijving van zijn werkzaamheden, in principe niet tot de werkzaamheden van een tussenpersoon. Toch zullen veel tussenpersonen vanuit serviceverlening of klantenbinding hiertoe overgaan. Is dit ´behulpzaam zijn` te zien als rechtshulp verlenen? In de volgende subparagraaf zal ik eerst nagaan wat er nu precies valt onder rechtshulp verlenen.
6.1.2. Wat is rechtshulp? Volgens de Dikke van Dale is rechtshulp: hulp in rechte door een rechtsgeleerde. Onder rechtsgeleerde moet volgens van Dale verstaan worden: een deskundige op het gebied van het recht. Een deskundige is vervolgens iemand die door beroep of studie in het bijzonder bevoegd is tot het beoordelen van een zaak. Alles bij elkaar voegend kom je tot de volgende beschrijving van rechtshulp: hulp in rechte door iemand die door beroep of studie in het bijzonder bevoegd is tot het beoordelen van een zaak op het gebied van het recht.
41
6.1.3 Zijn assurantietussenpersonen deskundigen op het gebied van het recht? Aan de deskundigheid van juristen of advocaten op het gebied van het recht zal niemand, gezien hun wetenschappelijke opleiding, twijfelen. Assurantietussenpersonen hebben echter geen wetenschappelijke opleiding genoten op het gebied van het recht. Kunnen zij dan toch gezien worden als deskundigen op (een deel van) dit gebied? Om deze vraag te kunnen beantwoorden zal ik eerst nagaan welke opleidingseisen er aan assurantietussenpersonen gesteld worden. Daarna zal ik nagaan of deze opleidingseisen tot gevolg hebben dat assurantietussenpersonen gezien kunnen worden als deskundigen op (een deel van) het gebied van het recht. Om als assurantietussenpersoon werkzaam te kunnen zijn dient men te voldoen aan de eisen die gesteld worden in hoofdstuk 3 van de Wfd 123 . Eén van de eisen is dat de financiële dienstverlener (=assurantietussenpersoon) zorg draagt voor de deskundigheid van zijn werknemers en van andere personen, die zich onder zijn verantwoordelijkheid rechtstreeks bezighouden met financiële dienstverlening. Hiertoe beschikt in ieder geval een zodanig aantal feitelijk leidinggevenden van de financiële dienstverlener over voldoende vakbekwaamheid, dat de kwaliteit van de financiële dienstverlening aan de consument kan worden gewaarborgd 124 . Deze deskundigheid wordt verder uitgewerkt in het Besluit financiële dienstverlening (Bfd). Volgens art. 14 Bfd worden de personen, bedoeld in artikel 27, tweede lid, Wfd als deskundig beschouwd indien zij voldoen aan de in bijlage 1 opgenomen eindtermen evenals, afhankelijk van de hierna genoemde financiële producten ten aanzien waarvan betrokkenen zich rechtstreeks bezighouden met financiële dienstverlening, de eindtermen opgenomen in de volgende bijlagen: a. hypothecair krediet: bijlage 2; b. consumptief krediet: bijlage 3; c. schadeverzekeringen: bijlage 4; d. levensverzekeringen: bijlage 5; e. beleggingsproducten (variant a): bijlage 6; f. beleggingsproducten (variant b): bijlage 7. Aangezien het verhalen van een schade op het gebied van de schadeverzekeringen ligt zal ik alleen de algemene deskundigheidseisen gesteld in bijlage 1 en de eisen gesteld in bijlage 4
123
Ondanks dat de Wfd opgegaan is in de Wft blijven de deskundigheideisen die in de Wfd gesteld worden van belang. Deze eisen hebben namelijk geen verandering ondergaan in de Wft. 124 Art. 27 lid 2 Wfd
42
(schadeverzekeringen) behandelen. De overige deskundigheidseisen zijn, hoe belangrijk ook, voor mijn scriptie niet van belang. In bijlage I worden de algemene deskundigheidseisen die betrekking hebben de financiële dienstverlener opgesomd. De financiële dienstverlener moet o.a. onafhankelijk van de precieze werkzaamheden die hij verricht de diverse begrippen die spelen in de “verzekeringswereld’ kunnen uitleggen aan de consument 125 , hij moet een eenvoudig financieel overzicht kunnen maken van de huidige en de toekomstige situatie van de consument 126 , hij moet een vermogensplanning kunnen maken 127 , hij moet de consument informatie
kunnen
geven
over
de
klachtenregelingen
en
buitengerechtelijke
geschillenbeslechtingen die van toepassing zijn 128 en hij moet de juridische en fiscale positie van de consument kunnen inventariseren en benoemen. Indien de financiële dienstverlener zich bezighoudt met verzekeringen (=assurantietussenpersoon) worden er conform artikel 3 Bft nadere eisen aan hem gesteld. Hij moet naast de meer algemene vereisten van artikel 2 o.a. de risico’s die een consument loopt in kaart kunnen brengen 129 en de rol en taak van de aanbieder (=verzekeraar) kunnen beschrijven bij het afdekken van de financiële gevolgen van deze risico’s 130 . Tevens moet hij in staat zijn het verzekeringsproces van begin tot eind uit te leggen 131 . Kort samengevat kan gesteld worden dat volgens bijlage I de financieel dienstverlener met betrekking tot verzekeringen in staat moet zijn een risicoprofiel van de consument te maken, dit profiel uit te leggen en daarbij de werkwijze binnen de verzekeringswereld te beschrijven en verklaren. In bijlage 4 worden meer en specifiekere eisen gesteld aan de financiële dienstverleners die zich bezig houden met schadeverzekeringen. Een dergelijke dienstverlener moet de behoefte en risico’s kunnen inventariseren ten behoeve van advisering van de consument 132 , hij moet
eventuele preventiemaatregelen kunnen verduidelijken en
adviseren 133 , hij moet de diverse verzekeringsvoorwaarden met elkaar kunnen vergelijken
134
,
de consument kunnen adviseren over de meest geschikte verzekering qua voorwaarden en
125
Art 2a bijlage I Art 2b en c bijlage I 127 Art 2d bijlage I 128 Art 2h bijlage I 129 Art 3c 1 bijlage I 130 Art 3c 2 bijlage I 131 Art 3c 3-7 bijlage I 132 Art 3 a bijlage IV 133 Art 3 b en c bijlage IV 134 Art 3 d en e bijlage IV 126
43
premie 135 en daarnaast moet hij de consument behulpzaam kunnen zijn bij het aangaan van de verzekering en het up to date houden van de verzekering 136 . In artikel 5 van bijlage 4 komen we tenslotte aan bij de vereisten die gesteld worden indien er een aanspraak op de verzekering wordt gedaan. Dat wil zeggen dat er een schade is ontstaan. De dienstverlener moet de consument in dat geval kunnen bijstaan in zijn aanspraak op de verzekeraar. Hij moet de consument kunnen informeren over de te volgen werkwijze, hij moet de belangen van de consument bewaken, hij moet het al dan niet gedekt zijn van een aanspraak kunnen uitleggen, zonodig moet hij een onafhankelijke deskundige kunnen inschakelen etc. Hij moet met andere woorden de consument kunnen bijstaan in het verhalen van zijn schade op de verzekeraar. Uit het bovenstaande blijkt dat, wil iemand zich als een assurantietussenpersoon vestigen, hij over een gedegen opleiding / kennis dient te beschikken m.b.t. alle zaken die betrekking hebben op verzekeringen. Hij moet niet alleen de risico’s in kaart kunnen brengen en de verzekering kunnen afsluiten maar hij moet de verzekerde ook behulpzaam kunnen zijn bij het afwikkelen van een schade, uit kunnen leggen waarop het schade bedrag is gebaseerd en ingeval van een niet gedekte schade dit kunnen verduidelijken aan de hand van de polisvoorwaarden dan wel jurisprudentie. Naar mijn mening leidt het opleidingstraject er toe dat een assurantietussenpersoon gezien kan worden als iemand die door beroep of studie in het bijzonder bevoegd is tot het beoordelen van een (verzekering)zaak op een (klein) gebied van het recht. Dit heeft tot gevolg dat de hulp die een assurantietussenpersoon verleent bij het verhalen van een niet verzekerde schade gezien kan worden als rechtshulp waardoor de door de assurantietussenpersoon gemaakte kosten als buitengerechtelijke kosten verhaalbaar zijn op de aansprakelijke persoon dan wel zijn verzekeraar. Een andere uitkomst zou naar mijn mening ook niet gerechtvaardigd zijn. De tussenpersoon moet immers beschikken over de vaardigheden die nodig zijn om een gedekte schade te claimen bij de verzekeraar. Hiervoor moet hij conform de wet deskundig genoeg zijn. Indien hij de schade niet claimt bij een verzekeraar maar bij een aansprakelijke partij zou het naar mijn mening, zeer krom zijn indien hij daartoe ineens niet deskundig genoeg geacht zou worden.
135 136
Art 4 bijlage IV Art 5 bijlage IV
44
6.2 Welke soorten schades verhalen assurantietussenpersonen? Verhalen assurantietussenpersonen alle soorten schades variërend van eenvoudige materiële schades tot ingewikkelde letselschades? In het algemeen zal een assurantietussenpersoon niet alle soorten schades verhalen. De specifieke kennis die nodig is voor het verhalen van een ingewikkelde letselschade zal bij de meeste tussenpersonen niet aanwezig zijn. Ingeval het letsel het gevolg is van een qua aansprakelijkheid eenvoudige casus zal de tussenpersoon nog wel behulpzaam kunnen zijn bij het vaststellen van de aansprakelijkheid, het vaststellen van het totale schadebedrag zal in een dergelijk geval vaak te hoog gegrepen zijn. Een tussenpersoon beschikt namelijk meestal niet over voldoende mogelijkheden om goed medisch advies in te winnen of over een actuaris voor de te maken berekeningen etc. Een heel lichte letselschade kan een tussenpersoon vaak nog wel verhalen 137 , hiervoor is vaak veel minder medische kennis nodig en tevens hoeven er vaak geen ingewikkelde berekeningen gemaakt te worden. Bij een materiële schade zal het vaak niet afhangen van de hoogte of soort schade maar van de casus zelf of een tussenpersoon in staat moet worden geacht de schade te verhalen. Ingeval er een qua aansprakelijkheid zeer ingewikkelde casus ten grondslag ligt aan de schade is naar mijn mening een tussenpersoon onvoldoende gekwalificeerd om iemand bij het verhalen van een dergelijke schade rechtshulp te verlenen. Bij een dergelijke zaak dient de rechtshulpverlener een gedegen kennis van het aansprakelijkheidsrecht met alle ins en outs te bezitten die bij een assurantietussenpersoon, gezien zijn algemene opleiding op het gebied van het aansprakelijkheidrecht, zal ontbreken. Is de aan de schade ten grondslag liggende casus echter
qua
aansprakelijkheid
eenvoudiger,
dan
is,
naar
mijn
mening,
een
assurantietussenpersoon juist de aangewezen persoon om de schade te verhalen. Hij weet precies hoe de verzekeringswereld in elkaar zit, hij weet waar hij bepaalde gegevens kan opzoeken, heeft contacten met expertisebureaus om de schadegrootte vast te stellen en hij bezit een algemene kennis over het aansprakelijkheidsrecht. Daarnaast is het inschakelen van een assurantietussenpersoon laag drempelig en behoorlijk minder kostbaar dan het inschakelen van een andere externe deskundige. Dit laatste is zeker ook in het voordeel van de laedens dan wel van zijn verzekeraar.
137
Al zullen de meeste tussenpersonen zich daar ook niet aanwagen.
45
6.3 komen alle gemaakte buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking? Komen alle, door de assurantietussenpersoon, gemaakte kosten als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking?. Ik maak hier een splitsing in buitengerechtelijke kosten die het gevolg van het verhalen van een verzekerde schade en de kosten die voortvloeien uit het verhalen van een niet verzekerde schade. In het eerste geval wordt de schade verhaald op de eigen verzekeraar, in het tweede geval op de laedens dan wel diens verzekeraar. Normaliter zullen de werkzaamheden die een assurantietussenpersoon verricht bij het verhalen van een gedekte schade niet bij de verzekerde in rekening gebracht worden. De assurantietussenpersonen nemen deze kosten uit serviceverlening, klantenbinding etc, voor hun eigen rekening. Dit kan mogelijk anders zijn indien de schade niet vlot en zonder problemen wordt afgewikkeld. Bijvoorbeeld indien een verzekeraar onterecht een schade niet (volledig) vergoed waardoor er bijvoorbeeld meer dan gemiddeld gecorrespondeerd moet worden, er aanvullend onderzoek gedaan moet worden, een second opinion gevraagd moet worden etc. De daaraan verbonden kosten worden soms door een assurantie tussenpersoon wel doorberekend. Deze kosten kunnen naar mijn mening als buitengerechtelijke kosten weer verhaald worden op de verzekeraar. Door het niet nakomen van de verzekeringsovereenkomst pleegt de verzekeraar wanprestatie. De daaruit voortvloeiende kosten zijn conform art. 6:96 lid 2 B.W. als buitengerechtelijke kosten te verhalen op de schuldige of wanpresterende partij 138 . Met betrekking tot kosten die zijn gemaakte bij het verhalen van een niet gedekte schade geldt in het algemeen dat een assurantietussenpersoon deze kosten doorberekend aan de gelaedeerde. Deze buitengerechtelijke kosten behoren 139 tot de nadelige gevolgen van de onrechtmatige daad en kunnen volgens art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen. Voor beide bovenbeschreven situaties geldt dat er natuurlijk wel voldaan moet zijn aan de dubbele redelijkheidtoets. Zoals in paragraaf 3.2 al gesteld zullen, indien de aansprakelijkheid gelijk zonder problemen is erkend, de schade eenvoudig is vast te stellen en de claim binnen een redelijke termijn wordt betaald 140 of indien de wanprestatie direct ongedaan gemaakt wordt en er alsnog wordt betaald 141 , de gemaakte externe buitengerechtelijke kosten de eerste redelijkheidtoets in het algemeen niet doorstaan. In alle 138
Zie paragraaf 2.2. Zij dienen wel ten laste van de gelaedeerde te zijn gekomen, een assurantietussenpersoon heeft immers geen zelfstandig verhaalsrecht. 140 Bij het verhalen van een niet verzekerde schade 141 Bij het verhalen van een gedekte schade 139
46
andere gevallen kan het redelijk zijn externe buitengerechtelijke kosten te maken. Met andere woorden indien de gelaedeerde zelf geen enkele moeite doet zijn schade te verhalen en de opdracht daartoe direct aan zijn tussenpersoon verstrekt mag hij er niet van uit gaan dat de daarmee gemoeid zijnde kosten altijd voor vergoeding in aanmerking komen. Wordt de aansprakelijkheid 142 na de eerste brief van de tussenpersoon erkend en de schade na vaststelling direct betaald dan zal de gelaedeerde de door de tussenpersoon gemaakte kosten zelf dienen te dragen. Met betrekking tot de hoogte van de buitengerechtelijke kosten, deze moet immers ook redelijk zijn, dienen de in de paragrafen 4.2 t/m 4.5 genoemde uitgangspunt in de gaten gehouden te worden. Een percentage van het schadebedrag als uitgangspunt voor de hoogte van de buitengerechtelijke kosten zal vaak niet volstaan. In één van zijn uitspraken 143 geeft de Raad van Toezicht de volgende leidraad: Bij de vaststelling van de te vergoeden kosten dient de schade van de klager ingevolge art. 6:97 BW te worden begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. In beginsel zal de omvang van de hier bedoelde kosten nauwkeurig moeten worden vastgesteld. Slecht indien dit niet mogelijk is, zal de schade moeten worden geschat. Mijns inziens zijn de kosten die een assurantietussenpersoon maakt bij het verhalen van een schade redelijk eenvoudig vast te stellen 144 zodat de daadwerkelijk gemaakt kosten vergoed dienen te worden.
6.4 art 15 Wabb. Als laatste zal ik na gaan of het wegvallen van art. 15 Wabb 145 nog van invloed is geweest op het vraagstuk buitengerechtelijke kosten en assurantietussenpersonen. Volgens art. 15 Wabb was het een tussenpersoon i.b. verboden aan de verzekeringsnemer in geval van schade een afmakingscourtage in rekening te brengen. I.b. omdat in lid 2 werd bepaald dat de SER bevoegd was om voor bepaalde bij ministeriële regeling te bepalen branches aan een tussenpersoon een ontheffing te verlenen. Om onder de toepassing van de Wabb te vallen moet er sprake zijn van de afwikkeling van een schade, verzekerd op een polis behorend tot de portefeuille van een tussenpersoon. Indien een tussenpersoon een schade voor een relatie op een aansprakelijke derde verhaalt gaat het om een schade die niet verzekerd is op een polis. Hierdoor is de Wabb niet van toepassing en speelt het wegvallen van art 15 Wabb geen enkele rol. 142
Of wanperstatie RvT uitspraak III-98/30 144 Bijvoorbeeld door het bijhouden van een urenstaat betreffende de tijd die men aan een zaak werkt 145 Per 1 maart 2001 143
47
Indien een tussenpersoon een gedekte schade verhaald op een verzekeraar is de Wabb wel van toepassing. De door een tussenpersoon, na een onterechte afwijzing van de schade door de verzekeraar, gemaakte kosten zouden indien art. 15 Wabb nog van kracht zou niet door berekend mogen worden aan de gelaedeerde. Lid 1 van art 15 Wabb verbood immers het ingeval van schade het in rekening brengen van afmakingscourtage 146 aan een verzekeringsnemer. De kosten zouden daardoor niet ten laste komen van de gelaedeerde waardoor er geen sprake zou zijn van buitengerechtelijke kosten. Hier is het wegvallen van art. 15 Wabb wel van belang geweest.
146
Afmakingscourtage is een beloning die een tussenpersoon ontvangt voor de door deze verrichte werkzaamheden en gemaakte kosten in verband met het afwikkelen van een schade.
48
Hoofdstuk 7 Aanbeveling.
Zoals we gezien hebben in hoofdstuk 5 zijn er tussen diverse organisaties van rechtshulpverleners en aansprakelijkheidverzekeraars overeenkomsten gesloten over de te vergoeden buitengerechtelijke kosten. De redenen die aan deze overeenkomsten ten grondslag lagen, het bevorderen van de schadeafwikkeling en het binnen de perken houden van de hoogte van de buitengerechtelijke kosten, spelen naar mijn mening ook bij schades die door een assurantietussenpersoon verhaald worden. Het lijkt mij dan ook raadzaam dat, in navolging van de belangenbehartigers en de rechtsbijstandverzekeraars, tussen de brancheorganisaties van de assurantietussenpersonen en de aansprakelijkheidsverzekeraars een overeenkomst wordt gesloten met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten. Je voorkomt hiermee niet alleen de discussie op dossierniveau, waardoor de schadeafhandeling wordt bevorderd en uiteindelijk geld wordt bespaard, je schept ook voor de gelaedeerde duidelijkheid over de buitengerechtelijke kosten die hij uiteindelijk vergoed krijgt.
49
Hoofdstuk 8 Conclusie.
In ons recht geldt als hoofdregel dat een ieder zijn eigen schade draagt. Indien er door het schenden van een norm schade wordt geleden door een ander wordt van deze hoofdregel afgeweken. De laedens dient in een dergelijk geval de gelaedeerde volledig schadeloos te stellen. Ook de gemaakte buitengerechtelijke kosten komen conform art. 6:96 lid 2 BW in een dergelijk geval voor vergoeding in aanmerking. Wel is er door de wetgever een beperking ingesteld in de vorm van de twee redelijkheidvragen. Het maken van de kosten moet redelijk geweest zijn en de hoogte van de kosten moet redelijk zijn. De reden van deze beperking is gelegen in de bijzondere aard van de buitengerechtelijke kosten. Hoewel de kosten het gevolg zijn van de normschendig worden zij gemaakt door de gelaedeerde. Deze heeft de plicht de schade naar redelijkheid zo veel mogelijk te beperken. Momenteel worden steeds meer schades verhaald door assurantietussenpersonen. Gezien de opleidingseisen die thans aan de assurantietussenpersonen gesteld worden zijn zij, naar mijn mening, ook uitermate geschikt om als externe deskundige een qua aansprakelijkheid wat eenvoudigere materiële schade voor een relatie te verhalen. Uit maatschappelijk en kosten oogpunt is een dergelijke ontwikkeling naar mijn mening ook positief. De hulp is laagdrempelig en niet ontzettend kostbaar. Zeker is in ieder geval dat de hulp van een assurantietussenpersoon veel minder kostbaar is dan het in de arm nemen van een advocaat of een gespecialiseerde belangenbehartiger. Met betrekking tot het verhalen van een letselschade dan wel een qua aansprakelijkheid ingewikkelde schade dient een assurantietussenpersoon naar mijn mening terughoudend te zijn. Men beschikt meestal niet over de kennis en back office (bijvoorbeeld een medisch adviseur) die nodig zijn om een relatie bij het verhalen van een dergelijke schade optimaal van dienst te kunnen zijn. Net als bij andere externe deskundigen worden ook de buitengerechtelijke kosten gemaakt door een assurantietussenpersoon langs de redelijkheidlatten gelegd. Zowel het maken van de kosten als de hoogte van de kosten dient redelijk te zijn. Het rücksichtslos uit handen geven van een eenvoudige schade met een gering geldelijk belang zal ook in dit geval stuk lopen op de eerste redelijkheidvraag. Over de redelijkheid van de hoogte van de kosten is geen algemene richtlijn te geven. Per geval/schade zal beoordeeld moeten worden of de hoogte van de gemaakte buitengerechtelijke kosten redelijk is. Hierbij dient met de volgende zaken rekening gehouden te worden: 1. de verrichte werkzaamheden en de daarvoor benodigde specialistische kennis; 50
2. de houding van partijen ten opzichte van elkaar; 3. de verhouding tussen de hoogte van de buitengerechtelijke kosten en de hoogte van de schade; 4. de eventueel aanwezige eigen schuld van de gelaedeerde. Het lijkt mij raadzaam als, in navolging van de belangenbehartigers en de rechtsbijstandverzekeraars, tussen de branche organisaties van de assurantietussenpersonen en de aansprakelijkheidsverzekeraars een overeenkomst wordt gesloten met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten. Je voorkomt hiermee de discussie op dossierniveau waardoor de schadeafhandeling wordt bevorderd en uiteindelijk geld wordt bespaard. Daarnaast schep je voor de gelaedeerde duidelijkheid over de buitengerechtelijke kosten die hij vergoed krijgt.
51
Literatuurlijst.
Asser/Hartkamp 1996. A.S. Hartkamp, Mr C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Verbintenissenrecht. Deel I. De verbintenis in het algemeen, Zwolle:W.E.J. Tjeenk Willink1996. Asser e.a. 2001. W.D.H. Asser e.a., De rol van de deskundige in het schaderegelingsproces. Inleiding gehouden op het symposium van de Vereniging van Letselschade Advocaten, Lelystad: Koninklijke Vermande 2001. Bloembergen/Lindenbergh 2001 A.R. Bloembergen & S.D. Lindenbergh, Monografieën Nieuw BW. Schadevergoeding: algemeen, deel I. Deventer: Kluwer 2001 Blondeel 2002. A.F.J. Blondeel, ‘Regres ziektekosten-Vergoeding van interne administratiekosten Amicon/Sterpolis’, PIV Bulletin 2002, 4 http://www.stichtingpiv.nl Blondeel, 2004. A.F.J. Blondeel, ‘buitengerechtelijke kosten van assurantietussenpersoon bij zaakschade en dubbele redelijkheidstoets’, PIV bulletin 2004,4 http://www.stichtingpiv.nl Bolt 2003. A.T. Bolt e.a., Schadevergoeding. Deventer: Kluwer 2003 Bouman 1990. H.A. Bouman, ‘De kleur van rechtsbijstand’, Verkeersrecht 1990, p. 253-254 Engelhart 2003. .F.D. Engelhard, Regres. Een onderzoek aar het regresrecht van particuliere en sociale schadedragers, Deventer: Kluwer 2003 Groot & Hendrikse 2004. A.M.F. de Groot en M.L. Hendrikse, ‘De buitengerechtelijke kosten’, Praktijkgids 2004 p. 683 – 703 en p. 719 – 732. Hartlief 1995. T. Hartlief & G.E. van Maanen, Hoe werkt de onrechtmatige daad. Of het paard van de professor en andere aangrijpende verhalen, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1995. Hendrikse 2005 M.L. Hendrikse, De buitengerechtelijke kosten. Preadvies voor de vereniging van Incasso/Advocaten 2005, Zutphen: Paris 2005.
52
Houben 2003 P.J.M. Houben, ‘Buitengerechtelijke kosten en eigen schuld benadeelde’, PIV Bulletin 2003, http://www.stichtingpiv.nl Huizen, Wezeman & Zevenbergen 1997 Ph.H.J.G. van Huizen, J.B. Wezeman & J.J. Zevenbergen, Grondslagen van het verzekeringsrecht naar huidig en wordend recht, Lelystad: Koninklijke Vermande 1997. Lindenbergh e.a. 2000. S.D. Lindenbergh e.a., Buitengerechtelijke kosten. Vijf visies op de redelijkheid, Den Haag: Stichting Personenschade Instituut van Verzekeraars 2000. Lindenbergh 2002. S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding. Algemeen deel 1, Deventer: Kluwer 2002. Lindenbergh e.a. 2004. S.D, Lindenbergh e.a., Schade vergoeden of beperken. Inleidingen gehouden op het symposion van de Vereniging van Letselschade Advocaten, Den Haag: Sdu Uitgevers 2004. Oldenhuis 1998. F.T. Oldenhuis, Monografieën nieuw BW. Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor personen, Deventer: Kluwer 1998. Parlementaire Geschiedenis 1981 Parlementaire Gechiedenis. Algemeen gedeelte van het Verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 1981. Parlementaire Geschiedenis 1992 Parlementaire Geschiedenis NBW, Wijziging Wetboek van Burgelijke Rechtsvordering, Deventer: Kluwer 1992. Rapport Voorwerk II Rapport van de werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak inzake buitengerechtelijke kosten zoals gewijzigd in november 2000, Pronk 2002. G. Pronk, ‘Wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten’, PIV Bulletin 2002, 8, http://www.stichtingpiv.nl Schut 1997. G.H.A. Schut, Onrechtmatige daad, Zwolle:W.E.J. Tjeenk Willink1997. Spier 1995. J. Spier, ‘De grenzen der buitengerechtelijke kosten’, Aansprakelijkheid & verzekering, 1995/3 p. 55-60.
53
Jurisprudentielijst
Hoge Raad HR 3 april 1987, NJ 1988,275. (Drent arrest) HR 9 december 1994, NJ 1995, 250. (Smit/De Moor) HR 10 maart 1995, NJ 1997, 525 (en BenGH 26 juni 1996, NJ 1997, 526). HR 5 december 1997, NJ 1998,400 (Terminus/ZAO) HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624 Vehof/Helvetia). HR 16 oktober 1998, RvdW 1998,184 (Amev/Staat) HR 15 december 2000, NJ 2001, 57 (van de Visch/SBA) HR 10 januari 2003, NJ 2003, 537 HR 11 juli 2003, NJ 2005, 50 (Bravenboer / Noord London Verzekeringen N.V.) HR 26 september 2003, AIO894, C02/088HR (Amicon/Sterpolis) HR 9 juli 2004, NJ 2004, 572 ( Zwolsche Algemeene / Vormenfabriek Tilburg) HR 24 september 2004, RvdW 2004, 107 HR 18 februari 2005, RvdW 2005,32 (Pejori Beheer B.V. c.s. / Aegon) HR 3 juni 2005, NJ 2005, 324 HR 21 september 2007, RvdW
Hof Hof ’s Hertogenbosch 1 februari 1989, VR 1989, 180 Hof Amsterdam 9 december 1993, NJ1994, 750 (Elvia/Ziekenfonds)
Rechtbank Rb Amsterdam 30 mei 1990, NJ1991, 211 Rb Amsterdam 22 maart 2000, rolnr. H 99.0232 Rb Arnhem 7 april 2004, LJNnr. AP2263, zaaknr. 103641
54
Rb Den Haag 24 juli 2002, NJkort 2002, 62 (Roos/Aegon) Rb Den Haag 7 oktober 2002, LJNnr. AE9500 of Regnr. AWB 01/2623 MAWKMA Rb Den Haag 17 mei 2005, rolnr. 467024/05-49 Rb Rotterdam 25 september 1987, VR 1989, 118 Rb Rotterdam 11 januari 1993, NJ 1993, 501 (VAN Ree / Stad Rotterdam verzekeringen) Rb Rotterdam 10 augustus 2004, zaaknr 517438 Rb Rotterdam 8 februari 2006, LJNnr AX2193, zaaknr 245193 Rb Utrecht 24 november 1999, VR 2000, 145 (Mulder / Waa) Rb Utrecht 4 december 2002, VR 2003, 136 Rb Utrecht 3 maart 2004, rolnr. 312161 CS Expl 03-733 Rb Utrecht 10 maart 2004 zaaknr/rolnr 164213/HAZA 03-1367 HS Rb Den Haag 17 mei 2005 rolnr 467024-05/49
Kantongerecht. Ktg. Amsterdam 8 december 1998, rolnr 98-8160 Ktg. Arnhem 5 oktober 1998, rolnr. 399/98 Ktg. Den Haag 7 november 1996 rolnr. 96/02796 Ktg Leeuwarden 27 oktober 1998, rolnr 53039/CV Expl. 98-221, Ktg Sneek 6 mei 1998, rolnr 477704/CV Expl. 97-1211 (Delta/Woudsend) Ktg Rotterdam 27 oktober 1998 rolnr213310/CV Expl 98 Ktg. Rotterdam 5 januari 1999, rolnr 222123/98 Ktg Wageningen 18 november 1998, Prg. 199, 5096
Raad van Toezicht verzekeringen. RvT 9 januari 1995, uitspraak nr. III-95/6 RvT uitspraak nr III-98/30
55
RvT 19 juni 2000, uitspraak nr. 2000/55 Mo RvT 19 juni 2000, uitspraak nr. 2000/68 WA RvT 3 juli 2000, uitspraak nr. 2000/75 MO RvT 11 februari 2002, uitspraak nr. 2002/7 Mo.T RvT 25 maart 2002, uitspraak nr. 2002/12 Mo RvT 2 september 2002, uitspraak nr. 2002/44 Mo. RvT 7 oktober 2002, uitspraak nr. 2002/58 Mo RvT 14 april 2003, uitspraak nr. 2003/29 Mo RvT 19 mei 2003, uitspraak nr. 2003/37 Mo RvT 19 mei 2003, uitspraak nr. 2003/40 WA RvT 15 december 2003, uitspraak nr. 2003/81 WA RvT 16 februari 2004, uitspraak nr. 2004/08 WA
LSA geschillencommissie Declaraties Uitspraak LSA Geschillen Commissie Declaraties 23 juni 1997 Uitspraak LSA Geschillen Commissie Declaraties 14 december 1998. Uitspraak LSA Geschillen Commissie Declaraties 23 december 1998 Uitspraak LSA Geschillen Commissie Declaraties 26 oktober 2004 kenmerk 2004/21
56
Lijst met gebruikte afkortingen A-G
advocaat-generaal
BenGH
Benelux Gerechtshof
Bfd
Besluit financiële dienstverlening
BW
Burgerlijk Wetboek
CVS
Centrum voor verzekeringsstatistiek
HR
Hoge Raad
LSA
Vereniging van Letselschade Advocaten
NJ
Nederlandse Jurisprudentie (tijdschrift)
NOVA
Nederlandse Orde van Advocaten
NVvR
Nederlandse vereniging van Rechters
PIV
Stichting Personenschade Instituut van Verzekeraars
RBK-L
Regeling buitengerechtelijke kosten letsel
RBK-M
Regeling buitengerechtelijke kosten materieel
Rv
Wetboek van Burgelijke Rechtsvordering
RvdW
Rechtspraak van de Week
RvT
Raad van Toezicht Verzekeringen
Wabb
Wet assurantiebemiddelingsbedrijf (inmiddels vervallen)
WAM
Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen
Wfd
Wet financiële diensverlening
Wft
Wet financieel toezicht
57
