Scriptie Het aanbesteden van diensten in de Wet maatschappelijke ondersteuning: Bezien in het licht van de naderende Europese aanbestedingsrichtlijn
Naam auteur: Lela Saou Afstudeerorganisatie: Smulders Procuremanagement 28 mei 2012 te Tilburg
Scriptie Het aanbesteden van diensten in de Wet maatschappelijke ondersteuning: Bezien in het licht van de naderende Europese aanbestedingsrichtlijn
Naam: Studentnummer: Opleiding: Locatie opleiding: Stageverlener: Afstudeermentor: Eerste afstudeerdocent: Tweede afstudeerdocent: Afstudeerperiode: Datum en plaats:
Lela Saou 2027643 Juridische Hogeschool Avans-Fontys Tilburg Smulders Procuremanagement Dhr. Ir. H. Smulders Dhr. Mr. J. Wesseling Mw. Mr. T. Wielders februari 2012 tot juni 2012 28 mei 2012 te Tilburg
Voorwoord Voor u ligt mijn afstudeerscriptie welke het resultaat is van een onderzoek naar de veranderingen in het aanbesteden van diensten in de Wmo met de komst van de nieuwe aanbestedingsrichtlijn. De scriptie is tot stand gekomen tijdens mijn afstudeerstage bij Smulders Procuremanagement te Tilburg. Met deze onderzoeksrapport zal ik de opleiding HBO-Rechten aan de Juridische Hogeschool te Tilburg afronden. Nadat ik van de examencommissie toestemming had gekregen om eerder af te mogen studeren, ben ik direct op zoek gegaan naar een stage. Gedurende de opleiding is mijn interesse voor het Internationale en Europese recht aanzienlijk gegroeid. Het criterium voor een geschikt afstudeeradres was dan ook dat de organisatie waar ik terecht zou komen, zich bezig moest houden met Internationaal of Europees recht. Smulders Procuremanagement is een adviesbureau dat zich bezig houdt met het Europese aanbestedingsrecht. Dit wekte direct mijn nieuwsgierigheid op want van het aanbestedingsrecht had ik nog geen kaas gegeten. Om inspiratie op te doen voor een onderzoeksonderwerp ben ik in vakbladen gaan lezen. Zo kwam ik erachter dat de Europese Commissie kort voor aanvang van de stage, nieuwe aanbestedingsrichtlijnen had gepubliceerd. Ook kwam ik verschillende berichten tegen over de problematiek omtrent het aanbesteden van diensten in de Wmo. Met de Wmo ben ik, voordat ik aan dit onderzoek begon, ook niet eerder in aanmerking gekomen. Wel hoorde ik wel eens wat over deze wet gedurende mijn meeloopstage bij een zorginstelling in het derde schooljaar. Het leek mij daarom een mooie mogelijkheid en een dubbele uitdaging om me te verdiepen in de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijn en de Wmo. Op deze plaats wil graag de directeur van Smulders Procuremanagement, Harry Smulders, bedanken. Hij heeft binnen mijn afstudeerperiode de functie vervuld van afstudeermentor. Door hem heb ik kennis mogen maken met het aanbestedingsrecht en met de collega’s van Smulders Procuremanagement. Ik wil hem graag bedanken voor het vertrouwen, geduld en feedback die hij mij gedurende de stageperiode gegeven heeft. Ook wil ik graag mijn eerste afstudeerdocent Joe Wesseling bedanken. Door zijn flexibele manier van begeleiden heeft hij mij de nodige ruimte gegeven bij het proces van het schrijven van de scriptie Door zijn kritische houding heeft hij mij voorzien van nuttige feedback. Tevens dank ik mijn tweede afstudeerdocent, Tamara Wielders. Tot slot wil ik graag mijn familie en vrienden bedanken voor alle steun en de positieve energie: Mama, Fatima, Mimount, Nadia, Chamila, Hakima, Levi, Deega, Bjorn, Marisa, Bo, en natuurlijk Iris mijn ‘afstudeermaatje’. Allen hartelijk bedankt!
Lela Saou
Tilburg, mei 2012
Inhoudsopgave Samenvatting Lijst van afkortingen Hoofdstuk 1 Inleiding § 1.1. Probleembeschrijving § 1.2. Vraagstelling § 1.3. Doelstelling § 1.4. Deelvragen § 1.5. Opbouw van het rapport
p. 1 p. 2 p. 2 p. 2 p. 2 p. 3
Hoofdstuk 2 Wat is het aanbestedingsrecht? § 2.1. Definitie § 2.2. Doel van het aanbesteden § 2.3. Toepasselijk recht § 2.3.1. Internationale verdragen § 2.3.2. Europees recht § 2.3.3. Nationale wet- en regelgeving § 2.3.4. Algemene rechtsbeginselen § 2.3.5. Jurisprudentie § 2.4. Aanbestedingsplicht § 2.5. Het aanbestedingsproces § 2.6. Aanbestedingsprocedures § 2.7. Aanbesteden onder de drempelwaarde
p.4 p.4 p.4 p.5 p.5 p.5 p.6 p.6 p.7 p.7 p.9 p.9 p.11
Hoofdstuk 3 Welke aanbestedingsprocedures spelen een rol bij de inkoop van diensten in de Wmo? p.12 § 3.1. Integratiewet p.12 § 3.2. Doel van de Wmo p.12 § 3.3. Compensatiebeginsel p.13 § 3.4. Verrichten van diensten door derden p.13 § 3.5. Subsidiëren of aanbesteden? p.13 § 3.6. Subsidietender en BFC p.14 § 3.7. Aanbesteden van diensten in de Wmo p.15 § 3.8. Indicatiestelling p.15 § 3.8.1. II B-procedure p.15 § 3.8.2. Alleenrecht p.15 § 3.8.3. CIZ een aanbestedende dienst of onderneming? p.16 § 3.8.4. Twee rollen voor het CIZ? p.17 § 3.8.5. Hoe te handelen p. 18 § 3.9. Wmo-vervoer p. 18 § 3.9.1 Gemengde opdracht p.18 § 3.9.2. Toe te passen procedure p.18 § 3.10. Huishoudelijke verzorging p.18 § 3.10.1. Gemengde opdracht p.18 § 3.10.2. Overige procedures die toepassing vinden in de praktijk p.19 Hoofdstuk 4. Welke veranderingen brengt de voorgestelde Europese richtlijn COM (2011) 896 met zich mee ten aanzien van de inkoop van diensten in de Wmo. § 4.1. Achtergrond van de conceptrichtlijn § 4.2. Doel van de conceptrichtlijn § 4.3. Belangrijkste wijzigingen § 4.3.1. Definities
p.21 p.21 p.21 p.22 p.22
§ 4.4. § 4.5. § 4.6. § 4.7.
§ 4.3.2. Lichtere regeling voor lagere aanbestedende diensten § 4.3.3. Onderscheid A- en B- diensten De bijzondere aanbestedingsregeling Gemengde opdrachten Subsidies Standpunt van Nederland met betrekking tot de conceptrichtlijn
p.22 p.23 p.23 p.25 p.25 p.26
Hoofdstuk 5 Welke politieke ontwikkelingen spelen een rol bij het aanbesteden van diensten in de Wmo en hoe verhouden deze zich tot de voorgestelde aanbestedingsrichtlijn COM (2011) 896? p.27 § 5.1. Aanleiding Nederlandse Aanbestedingswet p.27 § 5.1.1. Eerste poging Aanbestedingswet p.27 § 5.1.2. Tweede poging Aanbestedingswet p.27 § 5.1.3. Wijziging Aanbestedingswet p.28 § 5.1.4. Aanbestedingswet naar de Eerste Kamer p.28 § 5.1.5. Nota van inlichtingen p.29 § 5.1.6. Verder verloop van de Aanbestedingswet p.29 § 5.2. De conceptrichtlijn in verhouding tot de Aanbestedingswet p.30 § 5.3. Wetswijziging Wmo betreffende aanbesteden p.31 § 5.3.1. Initiatiefwetsvoorstel van Renske Leijten p.31 § 5.3.2. Advies van de Raad van State p.31 § 5.3.3. Behandeling Tweede Kamer p.31 § 5.3.4. Briefwisseling met de Europese Commissie p.32 § 5.3.5. Opinie over de briefwisseling p.32 § 5.3.6. Verder verloop van het wetsvoorstel p.33 § 5.3.7. Behandeling in de Eerste Kamer p.34 § 5.4. De conceptrichtlijn in verhouding tot het initiatiefwetsvoorstel p.34 § 5.5. Behandeling, bekrachtiging, inwerkingtreding p.35 § 5.6. Voorlopig nog geen wet p.35 Hoofdstuk 6 Conclusies en aanbevelingen §6.1. Verdwijnen van Bijlage II A en II B § 6.2. Bijzondere procedure § 6.3. Gemengde opdrachten § 6.4. Lichtere regeling voor gemeenten § 6.5. Inkoop onder het drempelbedrag § 6.6. Alleenrecht § 6.7. E-aanbesteding § 6.8 Aanbestedingswet § 6.9. Wetsvoorstel Leijten
p.37 p.37 p.37 p.37 p.38 p.38 p.38 p.38 p.39 p.39
Hoofdstuk 7 Evaluatie van het onderzoek
p. 40
Literatuurlijst
p.41
Samenvatting Het doel van de conceptrichtlijn COM (2011) 896 is het vergroten van de effectiviteit en de efficiëntie van overheidsaanbestedingen en aanbesteders in staat stellen overheidsopdrachten beter te gebruiken om gemeenschappelijke maatschappelijke doelen te bereiken. Gemeenten kopen de diensten Wmo-vervoer, huishoudelijke verzorging en de indicatiestelling in door middel van een aanbesteding. Het aanbesteden van maatschappelijke diensten leiden tot veel discussies doordat de richtlijn door verschillende deskundigen op een andere manier wordt geïnterpreteerd. In dit rapport is nagegaan wat de voorgestelde richtlijn met betrekking tot het aanbesteden van maatschappelijke diensten daadwerkelijk inhoudt. Tevens is nagegaan of het aanbesteden van maatschappelijke diensten onder het regime van de conceptrichtlijn soepeler is voor gemeenten. Met betrekking tot de indicatiestelling wordt door gemeenten met een alleenrecht toegekend aan het CIZ. Dit alleenrecht is juridisch gezien gebaseerd op verkeerde uitgangspunten. Indicatiestelling dient derhalve door gemeenten aanbesteed te worden. In de conceptrichtlijn is het leerstuk van alleenrecht niet opgenomen. Indicatiestelling kan volgens de conceptrichtlijn conform de bijzondere procedure aanbesteed worden. Het onderscheid tussen II A- en II B- diensten is in de conceptrichtlijn verdwenen. Wel is er een bijzondere procedure opgenomen voor onder andere maatschappelijke diensten. Deze procedure houdt in dat opdrachten met een geraamde waarde van 500.000 Europees aangekondigd dienen te worden. Dit brengt en administratieve verzwaring op voor aanbestedende diensten ten opzichte van de huidige richtlijn. Verder verloopt de procedure conform de huidige procedure. De conceptrichtlijn schept met betrekking tot de gemengde opdrachten niet meer duidelijkheid dan de huidige richtlijn. Wanneer de gemeente besluit om conform de reguliere procedure aan te besteden, dan kan zij ook gebruik maken van de onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging. De reguliere procedures zijn enigszins versoepeld. Onder de drempelwaarde hebben de gemeenten de vrijheid om opdrachten in te kopen op een manier welke zij passend achten. Het wetsvoorstel voor een Nederlandse Aanbestedingswet gaat nog uit van de huidige situatie en dient derhalve nog in overeenstemming gebracht te worden met de conceptrichtlijn. In de Aanbestedingswet is opgenomen dat gemeenten bij maatschappelijke diensten in beginsel de lichte procedure toe moeten passen. Het wetsvoorstel van het Kamerlid Leijten, waarin staat dat er geen aanbestedingsplicht is met betrekking tot de huishoudelijke verzorging is aangenomen door de Eerste Kamer. De minister van VWS wil dit niet bekrachtigen omdat zij van mening is dat dit wetsvoorstel in strijd is met Europese regelgeving. Smulders Procuremanagement doet er goed aan wanneer een gemeente een maatschapelijke dienst die uit een gemengde opdracht bestaat conform de bijzondere procedure aan wil besteden om deze op een zodanige wijze te formuleren dat het maatschappelijke gedeelte het grootste deel van de opdracht omvat. De dienst kan dan geplaatst worden onder ‘maatschappelijke en aanverwante diensten’. Bij het volgen van de reguliere procedure is de niet-openbare procedure en de onderhandelingsprocedure het meest aantrekkelijk. SPM zou verder onderzoek kunnen doen naar alternatieven van het aanbesteden zoals de subsidietender aangezien deze flink in opmars zijn. E-aanbestedingen worden in de toekomst hoogst waarschijnlijk verplicht gesteld. Derhalve is het goed om nu al elektronisch aan te besteden voor zover dat nog niet gebeurd.
Lijst van afkortingen AMvB art. Awb AWBZ Bao Bass B&W CDA CIZ COM CPV D66 EC EEG EER EG EU GPA GvEA HV HvJ ICT m.b.t. MKB n.a.v. nr. o.a. PvdA SP TED VGN VWEU VVD Wira Wmo Wvg
Algemene Maatregel van Bestuur artikel Algemene wet bestuursrecht Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten Besluit aanbestedingsregels speciale sectoren Burgemeester en Wethouders Christen- Democratisch Appèl Centraal Indicatieorgaan Zorg Commissiedocument Common Procurement Vocabulary Democraten 66 Europese Commissie Europese Economische Gemeenschap Europese Economische Ruimte Europese Gemeenschap Europese Unie Government Procurement Agreement Gerecht van Eerste Aanleg Huishoudelijke Verzorging Hof van Justitie Informatie- en Communicatietechologie met betrekking tot Midden- en Kleinbedrijf naar aanleiding van nummer onder andere(n) Partij van de Arbeid Socialistische Partij Tenders Electronic Daily Vereniging van Nederlandse Gemeenten Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie Volkspartij voor Vrijheid en Democratie Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden Wet maatschappelijke ondersteuning Wet voorzieningen gehandicapten
Hoofdstuk 1. Inleiding Het aanbestedingsrecht wordt door de Nederlandse overheid, zowel door de wetgevende als uitvoerende macht, vaak als lastig en moeilijk ervaren. Mix dit lastige recht met de Wet maatschappelijke ondersteuning en de uitkomst kan gedefinieerd worden als de Wet maatschappelijke onrust. Over het aanbesteden van diensten in de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) is al jaren discussie. Zo legt de Wmo een verplichting op aan gemeenten om maatschappelijke diensten zo veel mogelijk door derden te laten verrichten, maar lijkt de Wmo vervolgens onvoldoende handvatten te bieden voor de inrichting van dergelijke diensten. Gemeenten hebben in de Wmo namelijk een ruime discretionaire bevoegdheid toebedeeld gekregen. Daarnaast worden er steeds meer deelgebieden uit de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) overgeheveld naar de Wmo. Hierbij gaat het om een forse transitie die in korte tijd gerealiseerd moet worden. Tot overmaat van ramp brengt deze transitie een kapitaalkorting van vijf procent met zich mee, terwijl de totale uitgaven aan de Wmo ieder jaar gestegen zijn. Middels het aanbestedingsrecht zouden gemeenten efficiënt en doelmatig maatschappelijke diensten kunnen inkopen. Laat het nu net zo zijn dat de lastige spelregels van het aanbestedingsrecht veel ruimte laten voor interpretatie en gemeenten vaak de deskundigheid niet in huis hebben om op een correcte wijze het juiste aanbestedingstraject te volgen. Vragen als: ‘Geldt er een verplichting tot aanbesteden?’ ‘Hoe dient een bepaalde dienst gekwalificeerd te worden?’ ‘Welke aanbestedingsprocedure moet/ kan er toegepast worden?’ zullen gemeenten niet onbekend in de oren klinken. Het is dan ook niet verwonderlijk dat ruim 20% van de Wmoaanbestedingen, ten tijde van de invoering van de Wmo, in een rechtszaak eindigde. 1 Volgens oud- Tweede Kamerlid Agnes Kant (SP) gaan concurrentie en marktwerking ten koste van de kwaliteit, zorg en ondersteuning in de Wmo. Op 2 februari 2008 nam zij daarom het initiatief om een wetsvoorstel in te dienen waarin zij pleitte voor het schrappen van de aanbestedingsplicht voor gemeenten uit de Wmo. Dit voorstel is vervolgens overgenomen door Tweede Kamerlid Renske Leijten (SP) en op 17 april 2012 aangenomen door de Eerste Kamer der Staten- Generaal. Desondanks blijven de discussies over het aanbesteden van diensten in de Wmo in de politiek, bij gemeenten en onder aanbestedingsdeskundigen maar voortduren. Hierbij lijkt de bijzondere aandacht uit te gaan naar de vraag in welke categorie de dienst ‘hulp in het huishouden’ valt. Een lichtpuntje in dit gebeuren lijkt het op 20 december 2011 gepubliceerde voorstel van de Europese Commissie voor een nieuwe aanbestedingsrichtlijn te zijn. Deze conceptrichtlijn is afkomstig van het Europees Parlement en de Raad nadat er steeds meer stemmen opkwamen om het aanbesteden in de sociale sector te versoepelen. Een voorstel voor een Nederlandse Aanbestedingswet waarmee men sinds 2006 al bezig is ligt momenteel bij de Eerste Kamer en houdt nog geen rekening met de voorgestelde Europese richtlijn. In de volgende paragrafen wordt de reikwijdte van dit onderzoeksrapport (hierna: rapport) beschreven. In paragraaf één worden de opdrachtgever en de probleembeschrijving toegelicht. In paragraaf twee komt de vraag die in dit rapport centraal staat aan bod om vervolgens in paragraaf drie de doelstelling te bespreken. Voorts worden in paragraaf vier de deelvragen die gebruikt zijn ter beantwoording van de centrale vraag en het behalen
1
< www.europeseaanbestedingen.eu > nieuws> 2006>november
1/42
van de doelstelling besproken. Tot slot wordt in paragraaf vijf de verdere opbouw van dit rapport toegelicht. § 1.1. Probleembeschrijving In opdracht van Smulders Procuremanagement (SPM) wordt nader onderzoek gedaan naar het aanbesteden van diensten in de Wmo. SPM is een gespecialiseerd adviesbureau in Tilburg dat diverse (semi)-overheidsorganisaties adviseert in Nederland over (Europese) aanbestedingsregels en over de toepassing daarvan in specifieke situaties. Hieronder valt bijvoorbeeld ook de volledige verzorging van de inkoop van diensten in de sector zorg en welzijn voor gemeenten. Op dit moment is er bij veel gemeenten onduidelijk hoe diensten op een correcte manier aanbesteed kunnen worden. Doordat de Europese Commissie recentelijk nieuwe aanbestedingsrichtlijnen heeft gepubliceerd, is op dit moment voor SPM onduidelijk wat de voorgestelde Europese richtlijn precies betekent ten aanzien van het aanbesteden van diensten in de Wmo. Er is daarom op korte termijn behoefte aan een onderzoeksrapport waarin de belangrijkste juridische wijzigingen met betrekking tot het aanbesteden van diensten in de Wmo besproken worden. Zo is SPM op de hoogte van de meest relevante veranderingen en kan zij dit doorcommuniceren naar haar klanten. Tevens kan SPM voorbereidingen treffen om processen aan te passen conform de veranderingen die gaan plaatsvinden voor het aanbesteden van diensten in de Wmo. Door de huidige richtlijn de voorgestelde richtlijn, Nederlandse wetgeving en politieke besluitvormingen rondom dit onderwerp in kaart te brengen, tracht dit onderzoeksrapport aan de behoefte van SPM te voldoen. §1.2. Vraagstelling Naar aanleiding van de probleembeschrijving is de volgende centrale vraag geformuleerd als leidraad van dit onderzoek: Welke veranderingen kunnen worden afgeleid uit de voorgestelde Europese richtlijn COM (2011) 896 die relevant zijn voor Smulders Procuremanagement met betrekking tot het adviseren en het verzorgen van Europese aanbestedingsprocedures inzake het inkopen van diensten in de Wet maatschappelijke ondersteuning door gemeenten in Nederland? § 1.3. Doelstelling De doelstelling die aan dit onderzoeksrapport ten grondslag ligt luidt als volgt: Op 28 mei 2012 wordt aan SPM, en aan de afstudeerdocenten Joe Wesseling en Tamara Wielders, een onderzoeksrapport overhandigd inhoudende een praktijkgericht juridisch onderzoek over de veranderingen die de voorgestelde Europese aanbestedingsrichtlijn COM 2011/896 meebrengt ten aanzien van het aanbesteden van diensten in de Wmo waarop aanbevelingen geformuleerd worden voor SPM zodat SPM haar klanten waaronder gemeenten op de juiste wijze kan adviseren/bijstaan en indien nodig voorbereidingen kan treffen om processen conform de nieuwe regelgeving die de richtlijn met zich meebrengt aan te passen. § 1.4. Deelvragen Om antwoord te kunnen geven op de centrale vraag en te voldoen aan de doelstelling zijn de volgende vier deelvragen geformuleerd: 1. Wat is het aanbestedingsrecht? 2. Welke aanbestedingsprocedures spelen een rol bij de inkoop van diensten in de Wmo? 2/42
3. Welke veranderingen brengt de voorgestelde Europese richtlijn COM (2011) 896 met zich mee ten aanzien van de inkoop van diensten in de Wmo. 4. Welke politieke ontwikkelingen spelen een rol bij het aanbesteden van diensten in de Wmo en hoe verhouden deze zich tot de voorgestelde aanbestedingsrichtlijn COM (2011) 896? Ter beantwoording van de deelvragen is gebruik gemaakt van juridische en empirische onderzoeksmethoden. Van juridische methoden is gebruik gemaakt door het onderzoeken van diverse rechtsbronnen en literatuur. Het rechtsbronnenonderzoek is van belang geweest om te bepalen wat op dit moment het geldend recht is (deelvraag 1 en 2) en wat het toekomstige recht inhoudt (deelvraag 3 en 4). Het literatuuronderzoek heeft bijgedragen om regelgeving die bij de deelvragen gebruikt zijn beter te begrijpen, op de juiste manier te interpreteren en om tot weloverwogen standpunten te komen. Ook heeft het literatuuronderzoek bijgedragen aan het verwerven van praktijkkennis. Het empirisch onderzoek is met name uitgevoerd om de werkelijkheid van de praktijk te kunnen waarnemen (deelvraag 2). Hiervoor is een bezoek gebracht aan de gemeente Oisterwijk waar een interview is afgenomen met inkoopmanager Chris Freijsen. Ook is er een interview afgenomen met de heer Smulders, directeur van SPM en zijn verschillende bijeenkomsten bezocht waaronder de bijeenkomst ‘Wmo en aanbesteden’ op 8 maart te Roosendaal, georganiseerd door Expertisecentrum PIANOo. Voorts is er verschillende malen contact geweest met deskundigen op het gebied van aanbestedingen in de Wmo waaronder met de heer Tim Robbe en de heer Jan Telgen (deelvraag 3). § 1.5. Opbouw van het rapport Hoofdstuk twee van dit rapport betreft de kennismaking met het aanbestedingsrecht waarin het juridisch kader wordt geschetst. In hoofdstuk drie wordt allereerst de inhoud van de Wmo besproken om vervolgens in te gaan op de wijze waarop de verschillende diensten in de Wmo worden ingekocht. Vervolgens beschrijft hoofdstuk vier de belangrijkste wijzigingen die ten aanzien hiervan voortvloeien uit richtlijn COM 2011/896. Ook worden in dit hoofdstuk diensten die in de nabije toekomst uit de AWBZ naar de Wmo overgeheveld gaan worden in het licht van richtlijn COM 2011/896 bekeken. Voorts worden in hoofdstuk vijf de Nederlandse Aanbestedingswet die op dit moment behandeld wordt in de Eerste Kamer en een wetsvoorstel betreffende de wijziging van de Wmo dat recent is aangenomen door de Eerste Kamer besproken. Het rapport besluit met een conclusie waarin een antwoord wordt gegeven op de centrale vraag en aanbevelingen geformuleerd zijn voor SPM. Opmerking terminologie Het bevoegde bestuursorgaan in de Wmo met betrekking tot het onderwerp van dit rapport is het college van burgemeester en wethouders. Wanneer u gemeente leest, leest u dus eigenlijk het college van burgemeester en wethouders. Wanneer in dit rapport gemeente als openbaar lichaam bedoeld wordt leest u lokale overheid. Voor deze terminologie is gekozen ten behoeve van de leesbaarheid van dit rapport.
3/42
Hoofdstuk 2. Wat is het aanbestedingsrecht? In dit hoofdstuk wordt kennisgemaakt met het aanbestedingsrecht. Besproken wordt wat het aanbestedingsrecht precies inhoudt, wat het doel van aanbesteden is en welke regels er gelden. Ook zal besproken worden welke partijen deelnemen aan een aanbesteding en wat hun rol daarin is. Allereerst is daarom het definiëren van het begrip aanbesteding op zijn plaats. § 2.1. Definitie In de zoektocht naar een definitie van het begrip aanbesteding kwam naar voren dat er op dit moment, zowel in het huidige Europese recht als in het huidige Nederlandse recht, geen definitie van dit begrip te vinden is. De enige Nederlandse regelgeving waarin een definitie van het begrip aanbesteding is opgenomen is het inmiddels ingetrokken Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten. 2 Deze luidt: ‘De al dan niet gelijktijdige uitnodiging van een aanbesteder aan twee of meer ondernemingen om een inschrijfcijfer in te dienen voor de uitvoering van een opdracht tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten.’ 3
Voorts is in de voorgestelde Europese richtlijn COM (2011) 896, welke momenteel nog met de lidstaten besproken wordt, de definitie van een aanbesteding gevonden. Een aanbesteding wordt hierin beschreven als: ‘Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop of de verkrijging in een andere vorm van werken, leveringen of diensten door een of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet.’ 4
Een aanbesteding zou men dus kunnen omschrijven als een inkoopproces voor het verwerven van werken, leveringen of diensten door aanbestedende dienst(en) waarbij een ondernemer gekozen wordt voor de uitvoering hiervan, conform de geldende wet- en regelgeving. Het geheel van rechtsregels dat hierop van toepassing is vormt het aanbestedingsrecht en wordt nader beschreven in paragraaf 2.3. In de volgende paragraaf zullen de doelstellingen van het aanbestedingsrecht besproken worden. § 2.2. Doel van het aanbesteden Het aanbestedingsrecht dient een viertal doeleinden. Het eerste doel is het bevorderen van de verdere totstandkoming van de interne markt binnen de Europese Unie (EU). 5 Dit draagt bij aan de bevordering van het vrije verkeer van goederen, diensten, kapitaal en personen zoals neergelegd in artikel 26 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Het tweede doel is het harmoniseren van de wetgeving van de afzonderlijke lidstaten van de EU. De richtlijnen zijn namelijk bindend en de nationale wetgeving dient er op aangepast te worden. Het derde doel is het stimuleren van de vrije en eerlijke concurrentie binnen de EU. Dit gebeurt door openbare bekendmaking van (voorgenomen) opdrachten en gunningen, wat leidt tot de bevordering van de transparantie van de markt. Dit voorkomt ook dat opdrachten via vriendjespolitiek onderhands worden gegund. Het vierde en laatste doel van het aanbestedingsrecht is het bewerkstelligen van besparingen
2
E. Pijnacker Hordijk, Aanbestedingsrecht, Den Haag 2009: Sdu Uitgevers, p.1. art. 1 sub b Bvc art. 1 lid 2 COM (2011) 896 5 <europeseaanbestedingen.eu> aanbestedingsrecht> doel aanbesteding 3 4
4/42
voor de aanbestedende diensten. De gedachte is dat door aanbestedingen concurrentie gegenereerd wordt en de prijzen zullen dalen. Zo kan de overheid minder geld uitgeven of meer krijgen voor hetzelfde geld. 6 § 2.3. Toepasselijk recht Het juridisch kader voor de uitvoering van een (Europese) aanbesteding door een Nederlandse aanbestedende dienst, wordt gevormd door verschillende bronnen. Hierin spelen het internationale recht, het Europese recht alsmede het Nederlandse recht een rol in. § 2.3.1. Internationale Verdragen Onderstaande verdragen betreffen verdragen tussen de Europese Unie (EU) en derde landen. Op grond van deze verdragen hebben ondernemingen uit die derde landen op dezelfde voet als Europese ondernemingen toegang tot overheidsaanbestedingen binnen de EU. 7 In de rechtspraak en door de Europese Commissie is verklaard dat aanbestedingen van maatschappelijke diensten doorgaans geen grensoverschrijdend belang hebben. Dit betekent dat ondernemingen in andere lidstaten van de EU meestal geen interesse hebben in het uitvoeren van een dergelijke opdracht. Het is daarom denkbaar dat deze derde landen geen belangstelling hebben voor het uitvoeren van maatschappelijke opdrachten. De volgende verdragen worden daarom voor de volledigheid wel genoemd maar niet verder behandeld. Ɣ Agreement on Government Procurement (GPA). Ɣ De Overeenkomst inzake de Europese Economische Ruimte (EER). Ɣ Associatieovereenkomsten met Israel, Macedonie, Kroatie en Chili. Ɣ Vrijhandelsakkoord tussen de EU en Mexico. § 2.3.2. Europees recht Het Europees recht dat van toepassing is op aanbestedingen bestaat uit het primaire gemeenschapsrecht en het secundaire gemeenschapsrecht. Het primaire gemeenschapsrecht bestaat uit verdragen waarmee de EU is opgericht en uitgebreid. Het secundaire gemeenschapsrecht is afgeleid van het primair recht en bestaat uit regels die de instellingen en organen van de EU zelf creëren. 8 ł Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Dit verdrag heeft met name een aanvullende werking in gevallen die niet in de aanbestedingsrichtlijnen zijn geregeld. 9 Ɣ Aanbestedingsrichtlijnen. Ɣ Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, PB 2004, L 134/1 (Richtlijn Nutssectoren). Ɣ Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PB 2004, L 134/114 (Richtlijn Overheden).
6
< http://www.organisatie.leidenuniv.nl/inkoop/medewerkers/aanbesteding1/doel-van-europeesaanbesteden.html > 7 E. Pijnacker Hordijk, Aanbestedingsrecht, Den Haag 2009: Sdu Uitgevers, p.13. 8 http://www.europa-nu.nl/id/vh91gyahnuzc/europees_recht 9 E. Pijnacker Hordijk, Aanbestedingsrecht, Den Haag 2009: Sdu Uitgevers, p.14.
5/42
Op 20 december 2011 heeft de Europese Commissie drie voorstellen gepubliceerd waarvan twee tot wijziging van bovenstaande richtlijnen bedoeld zijn en één geheel nieuwe richtlijn. Volgens de planning van de Europese Commissie dienen deze richtlijnen uiterlijk 30 juni 2014 in nationale regelgeving geïmplementeerd te zijn. 10 Het betreft: Ɣ COM (2011) 895: Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad over het gunnen van opdrachten door de aanbestedende diensten werkzaam in de sectoren water, energievoorziening, vervoer en post. Ɣ COM (2011) 896: Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het gunnen van overheidsopdrachten. Ɣ COM (2011) 897: Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de gunning van concessies. In dit onderzoeksrapport worden met name richtlijn 2004/18/EG en de voorgestelde richtlijn COM (2011) 896 bestudeerd omdat deze richtlijnen relevant zijn voor het aanbesteden van diensten. § 2.3.3. Nationale wet-en regelgeving De Nederlandse aanbestedingswetgeving strekt uitsluitend ter implementatie van de Europese Aanbestedingsrichtlijnen en is opgenomen in: 11 Ɣ Raamwet EEG voorschriften aanbestedingen. Op de Raamwet zijn twee AMvB’s gebaseerd: Ɣ Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). Ɣ Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass) Ɣ Wet implementatie richtlijn rechtsbescherming aanbesteden (Wira). Met de Wira zijn Europese rechtsbeschermingrichtlijnen omgezet in nationale wetgeving. 12 De Wira behelst minimumvoorwaarden waaraan de nationale rechtstelsels van de lidstaten, op het gebied van rechtsbescherming, in aanbestedingsgelegenheden moeten voldoen. 13 Op 14 februari 2012 is het wetsvoorstel Aanbestedingswet aangenomen door de Tweede Kamer en dit ligt nu ter behandeling bij de Eerste Kamer. Bij een voortvarende behandeling kan de wet op 1 januari 2013 in werking treden. 14 De Aanbestedingswet trekt de Raamwet, Bao, Bass en de Wira in. Voor het aanbesteden van diensten in de Wmo is vooral de Bao van belang. Gezien het feit dat de tekst van de Bao bijna letterlijk is overgenomen van aanbestedingsrichtlijn nr. 2004/18/EG, wordt in dit onderzoeksrapport bij bronvermeldingen verwezen naar de Europese richtlijn. Indien nodig wordt in specifieke gevallen verwezen naar de Bao. Verderop, in hoofdstuk vijf van dit rapport, wordt wat dieper ingegaan op de Aanbestedingswet. § 2.3.4. Algemene rechtsbeginselen Naast de genoemde wet-en regelgeving spelen ook algemene rechtsbeginselen een rol in het aanbestedingsrecht. Hierbij gaat het om de volgende beginselen:
10
art. 92 lid 1 COM (2011) 896, p.118. E. Pijnacker Hordijk, Aanbestedingsrecht, Den Haag 2009: Sdu Uitgevers, p. 24. < http://www.europeseaanbestedingen.eu/europeseaanbestedingen/europese_aanbesteding/wet_wira > 13 E. Pijnacker Hordijk, Aanbestedingsrecht, Den Haag 2009: Sdu Uitgevers, p.560. 14 < http://www.pianoo.nl/regelgeving/aanbestedingswet > 11 12
6/42
Ɣ Gelijkheidsbeginsel.
Dit beginsel waarborgt dat deelnemers aan een aanbestedingsprocedure door een aanbesteder niet bevoor- of benadeeld mogen worden ten opzichte van elkaar of derden. 15 Ɣ Transparantiebeginsel. Dit beginsel is afgeleid van het gelijkheidsbeginsel en is erop gericht dat alle inschrijvers bij het formuleren van hun aanbieding gelijke kansen hebben. 16 Ook wordt het transparantiebeginsel gebruikt om de controleerbaarheid van besluiten van de aanbesteder en een verplichting tot openbaarmaking van aanbestedingsstukken te onderbouwen. 17 Ɣ Beginsel van wederzijdse erkenning. 18 Lidstaten van de EU moeten goederen en diensten van ondernemingen uit andere lidstaten toelaten voorzover die goederen en diensten op gelijkwaardige wijze beantwoorden aan de legitieme doelstellingen van de lidstaat van bestemming. Ɣ Proportionaliteitsbeginsel. De gekozen maatregelen en criteria moeten zowel noodzakelijk als passend zijn met het oog op hetgeen de aanbestedende dienst wil bereiken. De gestelde eisen mogen dus niet te zwaar zijn in verhouding tot de opdracht. 19 Naast de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht blijkt uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat voor de Nederlandse aanbestedingspraktijk ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb) van toepassing zijn. 20 § 2.3.5. Jurisprudentie De rechter treedt in gevallen waarin wetten uitsluitsel bieden, onduidelijk of onvolledig zijn op als rechtsvormer. De uitspraak van de rechter vormt dan een nieuwe regel/norm waarmee leemtes in de wet worden opgevuld. 21 Rechtsvormende instanties met betrekking tot het aanbestedingsrecht zijn: Ɣ Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Ɣ Het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen. Ɣ De Hoge Raad der Nederlanden. § 2.4. Aanbestedingsplicht Nu duidelijk is wat het juridisch kader is voor aanbestedingen, is het van belang om te weten wanneer de regels van het aanbestedingsrecht ook daadwerkelijk toegepast moeten worden. Met andere woorden, wanneer is er sprake van een aanbestedingsplicht? Hiervan is sprake wanneer aan de volgende voorwaarden wordt voldaan: 22 Ɣ de opdrachtgever te kwalificeren is als een ‘aanbestedende dienst’. 23 Dit is de staat, 24 de territoriale lichamen (provincies, gemeenten en waterschappen), een publiekrechtelijke
15
HvJ EG, nr. C-243/89, ro 37 (Storebaelt) HvJ EG, nr. C-87/94, ro 54 (Waalse Bussen) en HvJ EG, nr. C-496/99 P (Succhi de Frutta) M. Essers, Aanbestedingsrecht voor overheden, Looyens en Loeff p.33. 18 HvJ EG, nr. C- 45/87 Commissie/ Ierlandfmk 19 < http://www.europeseaanbestedingen.eu/europeseaanbestedingen/europese_aanbesteding > 20 HR 24 april 1992, AB 1992, 542 (Zeeland-Hoondert) 21 F. Tonnaer, Ieder het zijne: over de realisering van rechtvaardigheid, Pma, p. 310. 22
23 art. 1, aanhef en sub r. Bao, art. 1 lid 9 Richtlijn 24 HvJ EG, zaak C-31/87, (ro 11 en 12) 16 17
7/42
instelling en een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen. 25 Ɣ De opdracht als ‘overheidsopdracht voor werken, leveringen of diensten’ is aan te merken. 26 Een overheidsopdracht is een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten. Onder ‘bezwarende titel’ wordt verstaan dat er een op geld waardeerbare tegenprestatie wordt geleverd door de aanbestedende dienst aan de opdrachtnemer. 27 Ɣ De waarde van de opdracht de toepasselijke ‘drempelwaarde’ overschrijdt. De Europese Commissie stelt elke twee jaar nieuwe drempelwaarden vast. 28Voor verschillende soorten overheidsopdrachten gelden specifieke drempelwaarden. 29 De drempelwaarden welke op dit moment gelden zijn af te lezen in figuur 1. Ɣ Er geen uitzondering op de aanbestedingsplicht van toepassing is. Twee belangrijke uitzonderingen voor overheidsopdrachten waarvan de geraamde waarde hoger is dan de toepasselijke drempelwaarde zijn inbesteding en alleenrecht/ uitsluitend recht. Van inbesteding is sprake wanneer een decentrale overheid een opdracht verleent aan een eigen dienst waarbij opdrachtgever en opdrachtnemer onderdeel zijn van één en dezelfde rechtspersoon. 30 Het verlenen van alleenrecht kan uitsluitend voor overheidsopdrachten voor diensten. Hierbij wordt de uitvoering van een dienst gegund aan een andere aanbestedende dienst, op basis van een uitsluitend recht die de uitvoerende aanbestedende dienst geniet. 31
Speciale sectoren Centrale overheid Decentrale overheid Figuur 1: Drempelwaarde geldend in 2012
Werken
Leveringen
Diensten
€ 5.000.000 € 5.000.000 € 5.000.000
€ 400.000 € 130.000 € 200.000
€ 400.000 € 130.000 € 200.000
32
In de Wmo is het College van Burgemeester en Wethouders (College van B&W) ten aanzien van aanbestedingen het bestuursorgaan dat bevoegd is om publiekrechtelijke rechtshandelingen voor het openbaar lichaam (de gemeente) te verrichten. 33 Wanneer het College van B&W gebonden is aan het leveren van een op geld waardeerbare tegenprestatie omdat zij een derde partij een maatschappelijke dienst laat uitvoeren die een waarde heeft van € 200.000, - of meer, dan geldt er dus een aanbestedingsplicht. Mits er geen uitzonderingen van toepassing zijn.
25
HvJ EG, zaak C-360/96, Arnhem/BFI art. 1 sub h, i en j Bao < http://www.europadecentraal.nl/menu/539/Overheidsopdrachten.html > 28 Richtlijn 2004/18/EG, artikel 7 sub b 29 30 < http://www.europadecentraal.nl/menu/507/Inbesteden.html > 31 art. 17 Bao 32 < http://eur-lex.europa.eu/JOHtml.do?uri=OJ:L:2011:319:SOM:NL:HTML > 33 Art. 10 Wmo jo. 1:1 Awb. Jo. 2:1 BW 26 27
8/42
§ 2.5. Het aanbestedingsproces Bij iedere aanbesteding worden een aantal fasen doorlopen. In deze fasen pleegt de aanbestedende dienst een aantal handelingen waarop een inschrijver reageert. Het aanbestedingsproces bestaat daarmee uit de volgende acht fasen: (1) de voorbereiding (2) opstellen van het bestek (3) de aankondiging (4) opstellen nota van inlichtingen (5) de inschrijvingsfase (6) beoordeling offertes (7) bezwaarfase (8) afsluiten van het contract. In figuur 2 Bijlage I van dit rapport is het aanbestedingsproces schematisch weergegeven waarbij per fase een korte toelichting is gegeven. Hieruit blijkt welke partij wanneer welke handeling verricht. § 2.6. Aanbestedingsprocedures In het aanbestedingsrecht zijn verschillende procedures te onderscheiden. Deze zullen in deze paragraaf behandeld worden. De openbare procedure 34 De openbare procedure is een aanbestedingsprocedure in één ronde, die algemeen bekend wordt gemaakt en waaraan iedere geïnteresseerde aanbieder kan deelnemen. De aanbestedende dienst maakt uit de ontvangen offertes, op grond van objectieve selectieen gunningscriteria, die in het bestek vooraf bekendgemaakt zijn, een keuze aan wie de opdracht wordt gegund. Niet-openbare procedure 35 Deze procedure bestaat uit twee ronden. In de eerste ronde kunnen alle geïnteresseerde aanbieders zich als gegadigde aanmelden. Op basis van de ingediende offertes maakt de aanbestedende dienst voor de tweede ronde een selectie van niet minder dan vijf gegadigden. De geselecteerde ondernemers dienen een definitieve aanbieding in waarna de opdracht aan een van de aanbieders wordt gegund. Onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging 36 Alle gegadigden die voldoen aan de gestelde minimumeisen welke door de aanbestedende dienst geformuleerd zijn, kunnen verzoeken deel te nemen aan de procedure. De gestelde minimumeisen en de criteria waarop partijen worden geselecteerd dienen vooraf openbaar bekend gemaakt te worden. Op basis van de verzoeken selecteert de aanbestedende dienst tenminste drie gegadigden die het meest geschikt zijn. Deze mogen een inschrijving doen. Vervolgens wordt er onderhandeld over de prijs en de uitvoeringscondities. Deze procedure mag alleen in bijzondere situaties worden toegepast. Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging Deze procedure wordt ook wel een meervoudige onderhandse gunning genoemd. De aanbestedende dienst selecteert een aantal ondernemingen die een offerte mogen indienen. Vervolgens wordt met deze ondernemingen onderhandeld over de contractuele voorwaarden. De gegunde opdracht dient wel gepubliceerd te worden met vermelding van
34
o
art. 28 lid 1 j art. 1 sub t Bao. art. 1 sub u jo 28 lid 1 jo 38 Bao. 36 art. 1 sub x jo art 30 Bao 35
9/42
de redenen waarom voor deze procedure is gekozen. Deze procedure mag alleen toegepast worden wanneer er bijzondere omstandigheden spelen. 37 Concurrentiegerichte dialoog 38 Deze procedure is bedoeld voor de bijzonder complexe opdrachten waarbij de aanbestedende dienst in dialoog gaat met minimaal drie vooraf geselecteerde aanbieders teneinde een of meer oplossingen te vinden. De procedure moet vooraf bekend gemaakt worden en kan uit meerdere ronden bestaan. 39 Elektronische veiling 40 Voordat tot een elektronische veiling wordt overgegaan, dient de aanbestedende dienst eerst een evaluatie van de inschrijvingen te maken. Daarna worden de inschrijvers allemaal gelijktijdig langs elektronische weg uitgenodigd om aan de veiling deel te nemen. In de uitnodiging worden de datum, de begintijd en, indien van toepassing, ook het aantal fasen van de veiling vermeld. De elektronische veiling eindigt op een van tevoren vastgestelde datum en een van tevoren vastgesteld uur. Ook kan de veiling worden gesloten nadat de laatste bieding of alle fasen van de veiling hebben plaatsgevonden. 41 Op www.zorgveiling.nl. worden ook Wmo-diensten geveild. II B- diensten 42 Bijlage II B van richtlijn nr. 2004/18/EG betreft een opsomming van diensten waarvoor een verlicht aanbestedingsregime geldt. Voor de zogenaamde II B-diensten is niet het volledige aanbestedingsregime van toepassing 43. Omdat wordt aangenomen dat het nietEuropees aanbesteden van deze diensten (bijvoorbeeld op het gebied van gezondheidszorg en onderwijs) de mededinging tussen lidstaten niet wezenlijk beïnvloedt. In de aanbestedingsstukken dienen de technische specificaties opgenomen te worden. Ook moet achteraf de Europese Commissie op de hoogte worden gebracht van de resultaten van de procedure. Verder zijn de beginselen van gelijke behandeling en transparantie van toepassing. 44 Indien er wel sprake is van een grensoverschrijdend belang dan dient de aanbesteding vooraf bekend gemaakt te worden. 45 Het is de verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst om te bepalen of er sprake is van een grensoverschrijdend belang. 46 Dit kan bepaald worden aan de hand van de volgende criteria: (i) de omvang van de opdracht. Hoe hoger de waarde van de opdracht is, hoe groter de kans is dat een onderneming uit een andere lidstaat geïnteresseerd is in de uitvoering van de opdracht. (ii) De plaats van uitvoering. Hoe dichter de plaats van uitvoering bij een grensstreek ligt, hoe groter de kans op interesse uit andere lidstaat. (iii) Op grond van de aard van de opdracht zelf. In de Wmo kan bij de dienst hulp in het
37
< http://www.pianoo.nl/inkoopproces/aanbestedingsprocedures/bijzondere-europeseprocedures/onderhandelingsprocedure-zonder > 38 art. 1 sub v Bao jo art. 1 lid 11 sub c Algemene Richtlijn. 39 < http://www.pianoo.nl/inkoopproces/aanbestedingsprocedures/bijzondere-europeseprocedures/concurrentiegerichte-dialoog > 40 Art. 54 Richtlijn nr. 2004/18/EG 41 < http://www.europadecentraal.nl/menu/505/Elektronisch_aanbesteden.html > 42 o art. 23 j 35 Bao 43 Art. 21 Richtlijn nr. 2004/18/EG 44 Art. 2 Richtlijn nr. 2004/18/EG 45 46 GvEA 14 april 2011, zaak T-70/09, Nederland/Commissie, punten 39 en 40.
10/42
huishouden bijvoorbeeld beheersing van de Nederlandse taal en/of het kennen van Nederlandse gewoonten nodig zijn bij de uitvoering van de werkzaamheden. 47 § 2.7. Aanbesteden onder de drempelwaarde Opdrachten onder de drempel zijn uitgesloten van de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen. De reden die hieraan ten grondslag ligt is dat ondernemingen in andere lidstaten waarschijnlijk weinig interesse hebben in een opdracht met een lage waarde. Het aanbesteden van opdrachten onder de drempel brengt wel met zich mee dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht in acht genomen moeten worden. Indien sprake is van een grensoverschrijdend belang, dient een passende mate van openbaarheid in acht genomen te worden. 48
47
48 HvJ EG, zaak C-412/04 (An Post)
11/42
Hoofdstuk 3. Het aanbesteden van diensten in de Wet maatschappelijke ondersteuning. Alvorens in te gaan op het aanbesteden van diensten in de Wmo zal in dit hoofdstuk een korte schets worden gegeven van de ontstaansgeschiedenis en de belangrijkste elementen uit deze wet. Voorts worden de aanbestedingsprocedures besproken welke in de praktijk worden toegepast voor het aanbesteden van diensten in de Wmo. § 3.1. Integratiewet De Wmo is op 1 januari 2007 in werking getreden. Deze wet beoogt de samenhang in voorzieningen op het gebied van maatschappelijke ondersteuning te verbeteren en de transparantie van het beleidsproces hiervan te bevorderen. 49 De Wmo is een decentrale wet. De gedachte hierachter is dat de gemeente het dichtst bij de burger staat en daarom beter maatwerk kan leveren. 50 De Wmo is een integratiewet en vervangt de volgende wetten: ł de Wet voorzieningen gehandicapten (Wvg). Doel van de Wvg was om het zelfstandig functioneren van gehandicapten en ouderen te bevorderen door voorzieningen te bieden op het gebied van wonen en vervoer. 51 De uitvoering van deze wet lag al bij de gemeenten. De Wmo regelt nu deze voorzieningen die bestaan uit: indicatiestelling, woningaanpassingen, vervoersvoorzieningen waaronder scootermobielen en rolstoelen. 52 ł De Welzijnswet. Deze wet diende ter bevordering van maatschappelijke participatie en ter bestrijding van maatschappelijke achterstand. 53 De uitvoering van deze wet lag tevens al bij de gemeenten. Met de integratie van de Welzijnswet in de Wmo worden de volgende aandachtsgebieden door de Wmo geregeld: indicatiestelling, mantelzorg, maatschappelijke opvang, vrouwenopvang, openbare geestelijke gezondheidszorg, verslavingsbeleid en maatschappelijke ondersteuning. 54 ł Een deel van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). Doelstelling van de AWBZ is verzekerden te verzekeren tegen het risico van bijzondere ziektekosten bij langdurige ziekten of gebreken. 55 De uitvoering van de AWBZ ligt bij het Rijk. Met de integratie van een deel van de AWBZ in de Wmo zijn gemeenten per 1 januari 2007 verantwoordelijk geworden voor de hulp in het huishouden en de indicatiestelling daarvan. 56 In de toekomst zullen er meer deelgebieden uit de AWBZ overgeheveld worden naar de Wmo. Per 1 januari 2013 geld dit voor dagbesteding en begeleiding. Uiterlijk 1 januari 2016 dient ook jeugdzorg onder de Wmo te vallen. 57 § 3.2. Doelstelling van de Wmo Het hoofddoel van de Wmo kan in een woord omschreven worden als: ‘’meedoen’’. Hiermee wordt bedoeld dat iedereen, ongeacht of iemand een beperking heeft of niet, in
49
Kamerstukken II 2004/05, 30 131, nr. 3, p. 9 (MvT). Kamerstukken II 2004/05, 30 131, nr. 3, p. 7 (MvT). http://rijksbegroting2004.minfin.nl/default324b.pdf?CMS_TCP=tcpAsset&id=59BEDF8F2B454D9395060C41 AD718BA2 52 Handreiking inkopen en aanbesteden in de Wmo, VWS 2006, p 9. 53 R. Kwekkeboom, De werkelijkheid van de Welzijnswet, Den Haag: Centraal Plan Bureau 2002, p. 9. 54 Handreiking inkopen en aanbesteden in de Wmo 2006, p 11. 55 M. Pechholt, Als verhuizen emigreren is: wonen in Belgie en werken in Nederland, Deventer: Kluwer 2007, p. 178. 56 T.B. Sijtema, Wet maatschappelijke ondersteuning, Deventer: Kluwer 2009, p. 15. 57 < http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/algemene-wet-bijzondere-ziektekosten-awbz/ontwikkelingen-inde-awbz > 50 51
12/42
de maatschappij moet kunnen participeren. 58 De Wmo wil dat mogelijk maken door ruimte te bieden aan particulier initiatief om elkaar te ondersteunen. Indien dit niet mogelijk is heeft de gemeente de verantwoordelijkheid om deze ondersteuning te organiseren. 59 § 3.3. Compensatiebeginsel De verantwoordelijkheid van de gemeenten om deze ondersteuning te organiseren komt tot uiting in het compensatiebeginsel. Een definitie van het compensatiebeginsel is te vinden in de modelverordening van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VGN). Hierin wordt verwezen naar artikel vier van de Wmo. Het compensatiebeginsel wordt beschreven als: ‘’De plicht van het College aan personen met een beperking, een chronisch psychisch of een psychosociaal probleem voorzieningen te bieden ter compensatie van hun beperkingen op het gebied van zelfredzaamheid en maatschappelijke participatie teneinde hen in staat te stellen een huishouden te voeren, zich te verplaatsen in en om de woning, zich lokaal te verplaatsen per vervoermiddel en medemensen te ontmoeten en op basis daarvan sociale verbanden aan te gaan. Daarbij legt artikel 4 van de wet het College de plicht op om een resultaat te bereiken dat als compensatie mag gelden en dat in het individuele geval maatwerk is.’’ 60
§ 3.4. Verrichten van diensten door derden Op grond van artikel 10 lid 1 Wmo dienen gemeenten het werk van maatschappelijke ondersteuning zoveel mogelijk te laten verrichten door derden. De gemeenten kan dit op verschillende manieren doen. Allereerst kan de gemeente opdrachten voor diensten in de Wmo aanbesteden er is dan sprake van een civielrechtelijke rechtsverhouding. Daarnaast kan ook voor het verrichten van maatschappelijke ondersteuning aan een derde partij subsidie verleend worden. Er is dan sprake van een bestuurlijke rechtsverhouding. Artikel 4:21 Algemene wet bestuursrecht (Awb) definieert subsidie als: 'de aanspraak op financiële middelen door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten'. Dit is het geval bij veel welzijnsdiensten en voorzieningen zoals het ouderenwerk, het sociaal- cultureel werk en het vrijwilligerswerk. De organisaties die deze diensten leveren worden meestal gesubsidieerd door de gemeente. 61 De gemeente moet een subsidieverordening hebben opgesteld, waarin regels worden gesteld in aanvulling op de Awb. 62 Gemeentelijke welzijnsubsidies vinden hun basis in de algemene subsidieverordening. Daarnaast dienen bij subsidieverlening de regels inzake staatssteun in acht genomen te worden. § 3.5. Subsidie verlenen of aanbesteden? Decentrale overheden vragen zich met enige regelmaat af of zij een bepaalde dienst kunnen subsidiëren of dat zij moeten aanbesteden. Zeker bij opdrachten op het gebied
58
Kamerstukken II 2004/05, 30 131, nr. 3, p. 7 (MvT). Kamerstukken II 2004/05, 30 131, nr. 3, p. 8 (MvT). 60 < http://www.vng.nl/smartsite.dws?id=65091 > 61 < www.stadeadvies.nl > 62 art. 4:23 lid 1 Awb 59
13/42
van de Wmo of welzijn. In principe is er geen sprake van een zwart-wit situatie. 63 Aan de hand van de vier volgende vragen kan hier wat meer duidelijkheid over verkregen worden: 64 1. Hoe is het verband tussen betaling en prestatie? Een overeenkomst onder bezwarende titel suggereert een grote mate van wederkerigheid. Bij het verlenen van subsidies worden in principe geen wederzijdse verplichtingen in het leven geroepen maar alleen een eenzijdige aanspraak op financiële middelen. De subsidieontvanger is niet verplicht de gesubsidieerde activiteit uit te voeren. Zodra (de inrichting van) een subsidie het karakter krijgt van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tot bijvoorbeeld het verrichten van diensten en zodra de prestaties van de subsidieontvanger worden afgedwongen (wederzijdse verplichtingen) kan een subsidie alsnog het karakter van een overheidsopdracht krijgen. 2. Van wie is het initiatief uitgegaan? Bij subsidie is dat vaak degene die de activiteit verricht (niet het bestuursorgaan), bij een opdracht vaak de opdrachtgever (wel het bestuursorgaan). 3. Welk belang wordt gediend? Wat is het doel van de activiteit? Als een bestuursorgaan geld steekt in activiteiten die gericht zijn op het algemeen belang is er vaak sprake van subsidie. Behartiging van het algemeen belang is namelijk vaak de reden om een activiteit te stimuleren met subsidies. Als het activiteiten zijn die gericht zijn op de eigen behoeften van het bestuursorgaan, is er vaak sprake van een opdracht. In de Wmo praktijk heeft het criterium ‘algemeen belang’ echter onvoldoende onderscheidend vermogen. Zo wordt bijvoorbeeld de inkoop van rolstoelen juist gedaan met het oog op een algemeen belang en niet voor de eigen organisatie. Toch zal in dit geval inkoop voor de hand liggen. 4. Is er sprake van commerciële activiteiten (winst, kostprijs, onderneming, concurrentie)? Wanneer de subsidieaanvrager de te verrichten activiteiten tegen kostprijs zal verrichten, dan zal er vaak sprake zijn van een subsidie. Is er voor de te subsidiëren activiteiten sprake van een volwaardige markt waarop op winst gerichte ondernemingen opereren, dan zal er eerder sprake zijn van een opdracht. Het betalen van een kostendekkende vergoeding bij een wederzijdse prestatieplicht levert vaak een aanwijzing op dat het gaat om een opdracht. § 3.6. Subsidietender en BFC In dit verband dient er gewezen te worden op het fenomeen ‘subsidietender’ waarvoor de belangstelling bij (centrale) overheden steeds meer toeneemt. Dit heeft onder meer te maken met de economische ontwikkelingen heden ten dage. Bij subsidietenders worden subsidieaanvragen, doorgaans op kwalitatieve aspecten, vergeleken en in een rangorde geplaatst; alleen de beste voorstellen komen voor honorering in aanmerking nu de beschikbare gelden beperkt zijn. 65 Als zodanig is de subsidietender vergelijkbaar met een privaatrechtelijke aanbesteding. 66 Ook de beleidsgestuurde contractfinanciering (BFC) is
63
< http://www.europadecentraal.nl/menu/516/Subsidie_en_aanbesteden.html > < http://www.pianoo.nl/over-pianoo/vakgroepen/vakgroep-aanbestedingsrecht/visie-8-subsidie-ofoverheidsopdracht/vijf-vragen > 65 ABRvS, 15 december 2010, LJN, BO7358. 66 Subsidietendering. In de greep van de beginselen van het aanbestedingsrecht, De gemeentestem: Kluwer 2009, 69. P.315-321 64
14/42
een instrument welke door gemeenten steeds meer toegepast (onder de drempelwaarde) wordt om het verrichten van maatschappelijke diensten uit te besteden. Middels de BFC methode kan een gemeente haar visie en beleid smart vertalen in beoogde resultaten. 67 De maatschappelijke organisaties weten daardoor wat er concreet van hen verwacht wordt. Gezien de reikwijdte van dit onderzoek zal de subsidietender en BFC verder buiten beschouwing gelaten worden. § 3.7. Aanbesteden van diensten in de Wmo Nu dat duidelijk is dat gemeenten voor een groot aantal maatschappelijke diensten subsidie verstrekken is het relevant om te bekijken welke diensten in de Wmo praktijk (Europees) worden aanbesteed. Hieronder zijn de diensten in een schema opgenomen met daarbij de wijze waarop deze normaliter door gemeenten worden ingekocht. Wat betreft de diensten die in de toekomst onder het bereik van de Wmo gaan vallen, is op dit moment nog niet duidelijk op welke manier deze ingekocht gaan worden. Dit komt omdat het afhangt van de specifieke situatie. De inhoud van de relatie bepaalt of sprake is van een subsidie of een (subsidie)overeenkomst. 68 Tijdperk 2012
Subsidiëren - mantelzorg - maatschappelijke opvang - vrouwenopvang - openbare geestelijke gezondheidszorg - verslavingsbeleid - maatschappelijke ondersteuning,
Aanbesteden - indicatiestelling - Wmo-vervoersdiensten - huishoudelijke hulp
2013 (?)
- dagbesteding - begeleiding - extramurale zorg - jeugdzorg
- dagbesteding - begeleiding - extramurale zorg - jeugdzorg
2016 (?)
Figuur 3 Wijze van inkoop van maatschappelijke diensten
§ 3.8. Indicatiestelling Door middel van indicatiestelling wordt door derden bepaald welke en hoeveel zorg een persoon nodig heeft. De toegang tot de indicatiestelling zal door de gemeenten geregeld moeten worden. Er zijn gemeenten die de aanvragen voor een voorziening zo veel mogelijk zelf afhandelen en alleen de complexe aanvragen uitbesteden aan een extern indicatiebureau zoals het Centraal Indicatiestelling Zorg (CIZ). Ook zijn er gemeenten die de indicatiestelling compleet uitbesteed hebben. 69 De volgende procedure(s) zijn voor de aanbestedingen van indicatiestelling van toepassing. § 3.8.1. II B- Procedure Indicatiestelling en -advisering kan volgens richtlijn nr. 2004/18/EG getypeerd als een II Bdienst en valt onder categorie 25 “Gezondheidzorg en maatschappelijke dienstverlening”. Dit houdt in dat deze diensten volgens het lichtere regime aanbesteedt mogen worden, omdat de huidige richtlijn slechts beperkt op deze diensten van toepassing is. 70 Dit
67
http://www.ezine.stade-advies.nl/stadeadviesstadium_nl/5685b25a767da48e64e5d9eb10513b85.php < http://www.vgn.nl/artikel/10796 > Handreiking aanbesteden en subsidiëren in de wmo, VWS 2006, p. 6 70 art. 21 Bao 68 69
15/42
betekent voor de praktijk het volgende: (i) de technische specificaties moeten in de aanbestedingsstukken opgenomen worden (ii) de beginselen van het EG-verdrag moeten in acht worden genomen en (iii) de opdracht moet in een passende mate openbaar gemaakt worden. Indien er sprake is van een grensoverschrijdend belang, dient de opdracht vooraf bekend gemaakt te worden. § 3.8.2. Alleenrecht De huidige richtlijn voorziet ook in een uitzondering waarbij een gemeente niet behoeft aan te besteden omdat er sprake is van een zogenaamd alleenrecht/ uitsluitend recht. 71Artikel 18 van richtlijn nr. 2004/18/EG luidt als volgt: ‘‘Artikel 18 Op basis van een alleenrecht gegunde opdrachten voor diensten Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen genieten, op voorwaarde dat deze bepalingen met het Verdrag verenigbaar zijn.’’
Het Bao heeft artikel 18 van Richtlijn nr. 2004/18/EG als volgt ‘vertaald’: “Artikel 17 Dit besluit is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten, op basis van een uitsluitend recht dat deze aanbestedende dienst geniet, mits dit uitsluitend recht met het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap verenigbaar is.”
Hierbij is opvallend dat de Bao- vertaling afwijkt inhoudelijk van de Richtlijn bepaling. Volgens het BAO moet het ‘uitsluitend recht’ met het Verdrag verenigbaar zijn. Volgens de Richtlijn moeten (echter) de wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen uit hoofde waarvan een alleenrecht wordt genoten, met het Verdrag verenigbaar zijn. 72 Artikel 17 Bao is daarom inhoudelijk in strijd met artikel 18 van richtlijn nr. 2004/18/EG. Op verschillende websites van de overheid zoals www.invoeringwmo.nl en in de literatuur 73 is te lezen dat het CIZ aan alle voorwaarden van het alleenrecht voldoet. Of dit ook daadwerkelijk het geval is wordt in de volgende paragraaf onderzocht. § 3.8.3. CIZ een aanbestedende dienst of onderneming? Volgens artikel 1 onder 9 van richtlijn nr. 2004/18/EG kan een publiekrechtelijke instelling als aanbestedende dienst aangemerkt worden. Een publiekrechtelijke instelling is (1) een rechtspersoon die (2) voorziet in behoefte van algemeen belang en die (3) in hoofdzaak wordt gefinancierd door, of onder toezicht of zeggenschap staat van, aanbestedende diensten. 74 In het mededingingsrecht wordt een onderneming gedefinieerd als: ‘elke entiteit die een economische activiteit uitvoert op een markt, ongeacht rechtsvorm en ongeacht
71
HvJ EU, 3 juni 2010, 203/08 (Betfair) J.C. van de Water, De (transparantie) nonsens regeert, www.kwlegal.nl publicaties, september 2006. T.B. Sijtema, De wet maatschappelijke ondersteuning, Deventer: Kluwer 2008, p. 32. 74 art. 1 onder 9 sub a, b en c Richtlijn 2004/18/EG 72 73
16/42
winstoogmerk.’ Hieruit kan opgemaakt worden dat de activiteit die uitgevoerd wordt doorslaggevend is en niet zozeer wat de organisatie is. In de Wmo is er voor gekozen, voornamelijk uit politieke overwegingen, indicatiestellingen niet te attribueren aan het CIZ. Dit zou namelijk de beleidsvrijheid van gemeenten te veel beperken. 75 Sterker nog, de indicatiestelling wordt in de Wmo in het geheel niet genoemd. Dit is anders in de AWBZ waarin is opgenomen dat het CIZ de enige is die indicatiestellingen mag uitvoeren. 76 Hieruit kan geconstateerd worden, nu in de Wmo geen enkele bepaling is opgenomen, dat er sprake is van een markt. Dit blijkt temeer uit het feit dat veel andere partijen (allen ondernemingen) net als het CIZ de indicatiestellingen Wmo voor gemeenten willen uitvoeren. 77 Gemeentelijke aanbestedingen van indicatiestellingen Wmo komen daarom al regelmatig voor. Kortom in de Wmo is het CIZ in ieder geval aan te merken als een onderneming in Europeesrechtelijke zin omdat zij economische activiteiten uitvoert op een markt. § 3.8.4. Twee rollen voor het CIZ? Zou het CIZ naast een onderneming misschien ook een publiekrechtelijke instelling kunnen zijn? Alleen dan kan immers gebruik worden gemaakt van artikel 18 richtlijn nr. 2004/18/EG. 78 Hiervoor wordt het criterium ‘voorzien in een behoefte van algemeen belang’ in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ EG) nader onderzocht. Volgens de rechtspraak van het HvJ kan het bestaan van concurrentie bij het uitvoeren van de opgedragen taak (van algemeen belang) een aanwijzing zijn dat het niet om een taak van algemeen belang gaat. 79 Of er sprake is van algemeen belang moet objectief beoordeeld worden. Dit betekent dat indien een instelling zijn taak van algemeen belang ontleend aan de wet dan is er in objectieve zin sprake van een taak van algemeen belang. 80 Daarnaast is een instelling die voorziet in behoefte van algemeen belang, geen publiekrechtelijke instelling als die instelling ondanks het ontbreken van een winstoogmerk bestuurd wordt op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit (dus geen compensatie van financiële risico’s) en de instelling daarnaast opereert in een klimaat van concurrentie. De taak van algemeen belang die dan wordt uitgevoerd is dan van commerciële aard. 81 Het is gezien het eerste criterium in de definitie van publiekrechtelijke instelling en op basisi van jurisprudentie, te beargumenteren dat het CIZ in de Wmo geen publiekrechtelijke instelling is. In de Wmo voert zij slechts een taak uit van algemeen belang die van commerciële aard is. Bij het uitvoeren van de indicatiestellingen Wmo vindt door de gemeenten geen compensatie van financiële risico’s plaats. Gemeenten betalen het CIZ indien zij het CIZ de tindicatiestelling in de Wmo laat uitvoeren. Bovendien is al aangegeven dat er sprake is van een markt voor indicatiestelling Wmo. Verschillende aanbestedingen zijn al opgestart en er zijn legio bedrijven die deze activiteiten voor gemeenten willen uitvoeren. Het CIZ voert haar taak dus uit in concurrentie met anderen.
75
T. Robbe , Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari 2007 o Artikel 9a AWBZ j Bijlage 1.1. beleidsregels indicatiestelling AWBZ 2012 78 T. Robbe , Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari 2007 79 HvJ EG 15 januari 1998 (Mannesmann Anlagenbau Austria AG). 80 HvJ EG 10 november 1998, zaak C-360/96 (ARA/BFI) 81 HvJ EG 10 mei 2001, nr.C-223/99 en C-260/99 (Agora / Ente) 76 77
17/42
§ 3.8.5. Hoe te handelen Dit betekent dat artikel 18 van de huidige richtlijn in zijn geheel niet kan worden toegepast bij het uitbesteden van de indicatiestellingen Wmo aan het CIZ omdat zij geen aanbestedende dienst is. De enige wijze waarop het CIZ in de Wmo voor gemeenten indicatiestellingen zal kunnen uitvoeren, is het neerleggen van een sterke offerte in een aanbestedingstraject omdat het hele aanbestedingsrecht van toepassing is. § 3.9. Wmo-vervoer De Wmo spreekt in artikel 4 lid 1sub b en c over het ‘zich verplaatsen in en om de woning’ en ‘zich lokaal verplaatsen per vervoermiddel’. Het is aan de gemeente om beperkingen die mensen hierin ondervinden door bijvoorbeeld een handicap te compenseren. Deze vorm van vervoer wordt ook wel Wmo-vervoer of contractvervoer genoemd. 82 § 3.9.1. Gemengde opdracht De dienst contractvervoer bestaat enerzijds uit vervoersdiensten en anderzijds uit maatschappelijk dienstverlening. Doordat het contractvervoer uit twee verschillende subdiensten bestaat is er sprake van een gemengde opdracht. 83 De aanbestedende dienst zal daarom ieder subdienst objectief dienen te kwalificeren om te bepalen welke procedure van toepassing is. 84 Hiervoor dient gekeken worden naar het hoogste waardecriterium: het deel van de opdracht dat de hoogste waarde vertegenwoordigd is doorslaggevend. 85 Het is niet toegestaan om opdrachten samen te voegen met het doel te onttrekken aan de Aanbestedingsrichtlijn. 86 § 3.9.2. Toe te passen procedure De subdienst vervoer is onder te brengen op bijlage II A categorie 2 ‘’Vervoer te land, met inbegrip van vervoer per pantserwagen en koerier, met uitzondering van postvervoer’’. Hiervoor geld het strenge regime van het aanbesteden. De Richtlijn is daarmee volledig van toepassing en de aanbestedende dienst heeft de keuze uit de openbare of de nietopenbare aanbestedingsprocedure. De maatschappelijke dienstverlening is een II B-dienst en is onder te brengen in categorie 25 ‘’Gezondheidzorg en maatschappelijke dienstverlening” van de richtlijn. Hiervoor geldt het lichter regime en is de richtlijn slechts beperkt van toepassing. Dit betekent dat wanneer de component vervoer het grootste deel van de opdracht vertegenwoordigd aanbesteed moet worden middels de openbare of nietopenbare aanbestedingsprocedure. Contractvervoer wordt via de II B dienst procedure aanbesteed waneer de subdienst maatschappelijke dienstverlening/ welzijn de grootste waarde van de opdracht vertegenwoordigd. In de praktijk is het vaak zo dat de subdienst vervoer de grootste waarde vertegenwoordigd en dat contractvervoer daarom openbaar aanbesteed dient te worden. De specifieke kwalificaties die een vervoerder moet hebben ten opzichte van de te vervoeren cliënten worden opgenomen in het bestek. 87 § 3.10. Huishoudelijke verzorging Op grond van artikel 4 lid 1 sub a Wmo dient de gemeente voorzieningen te treffen die mensen met een beperking in staat stellen een huishouden te voeren. Onder
82
< http://www.fnv.nl/publiek/themas/sociale-zekerheid/artikelen/contractvervoer-onder-loep/ > art. 22 Bao 84 HvJ EG, 24 september 1998, nr. C-76/97 (Togel) 85 86 HvJ EG, 14 november 2002, nr. c-411/00 (Swoboda) 87 Rb Middelburg, 11 november 2011, LJN: BU 4046. 83
18/42
huishoudelijke verzorging wordt in de Wmo verstaan: ‘het ondersteunen bij of het overnemen van activiteiten op het gebied van het verzorgen van het huishouden van een persoon dan wel van de leefeenheid waartoe een persoon behoort. 88 § 3.10.1. Gemengde opdracht Net als het contactvervoer bestaat ook de dienst hulp in het huishouden uit een gemengde opdracht. Hulp in het huishouden bestaat enerzijds uit schoonmaakwerkzaamheden en anderzijds uit maatschappelijk dienstverlening. De schoonmaakwerkzaamheden die hierbij komen kijken is onder te brengen op de bijlage II A categorie 14 ‘’ Reiniging van gebouwen en beheer van onroerende goederen’’ van de Richtlijn. Hiervoor geld het strenge regime van het aanbesteden. De Richtlijn is daarmee volledig van toepassing en de aanbestedende dienst heeft de keuze uit de openbare of de niet-openbare aanbestedingsprocedure. De maatschappelijke dienstverlening is een II B-dienst en is onder te brengen in categorie 25 ‘’Gezondheidzorg en maatschappelijke dienstverlening” van de richtlijn. Hiervoor geldt het lichter regime en is de Richtlijn slechts beperkt van toepassing. Vooral met betrekking tot deze dienst is in aanbestedingsland veel ophef. Het schijnt voor decentrale namelijk moeilijk te zijn om vooraf vast te stellen welk onderdeel van de opdracht kwantitatief het grootst zal worden. Hier wordt in hoofdstuk vijf op in gegaan. § 3.10.2. Overige procedures die toepassing vinden in de praktijk Uit de lokale monitor werk, inkomen en zorg van de FNV blijkt dat de meeste gemeenten de klassieke Europese aanbestedingsprocedure toe passen waarbij de hulp bij het huishouden een II A-dienst is (64 procent). Gevolgd door de lichtere variant, waarbij de hulp bij het huishouden een II B-dienst is (22 procent). In de praktijk wordt hulp in het huishouden ook middels andere procedures aanbesteed dan de reguliere II A en II B procedures. Deze zijn bekend onder de naam ’ Zeeuws model’ en ‘ het Convenant model’. Het percentage gemeenten dat aangeeft het Zeeuws model te hanteren, is met 8,5 procent gedaald ten opzichte van 2010. Hanteerde in 2010 circa 52 gemeente het Zeeuws model, in 2012 zijn dat er 43. Het aantal gemeenten dat in 2012 het convenant model heeft toegepast, is gestegen van 3 naar 12. 89 Deze twee modellen zullen achtereenvolgens besproken worden. Zeeuws model De naam van dit model is afgeleid van de dertien Zeeuwse gemeenten die van mening waren dat de reguliere aanbestedingsprocedures tot een beperking van de keuzevrijheid van de burger leidt en dat er onwenselijke concurrentie op prijs plaats vond. 90 Zij hebben hiertoe het Zeeuws model ontwikkeld. Het Zeeuwse model stelt minimumeisen aan de kwaliteit van de dienstverlening en schrijft een vaste prijs voor. De gemeente moet de minimumeisen nauwkeurig in haar bestek omschrijven. Ook moet de gemeente een (kostendekkende/scherpe) prijs berekenen die ze al haar aanbieders wil laten betalen voor het leveren van huishoudelijke hulp. Alle aanbieders worden gecontracteerd die voldoen aan de gestelde minimumeisen en bereid zijn tegen de bepaalde prijs hun diensten te verlenen. Uiteraard hangt de omzet vervolgens af van het daadwerkelijk binnenhalen van klanten. Aanbieders kunnen zich dus alleen nog onderscheiden op kwaliteit. Daardoor
88
art. 1 sub h Wmo Gonca Akyar e.a. Lokale Monitor Werk, Inkomen en Zorg 2012; Het sociaal beleid van gemeenten, FNV p. 39. 90 < http://www.zorgwelzijn.nl/web/show/id=112500/langid=43/contentid=13532 > 89
19/42
worden de aanbieders continu gestimuleerd om goede kwaliteit te leveren om cliënten aan zich te binden. Toetreding van nieuwe aanbieders is bij dit model goed mogelijk. Het contracteren van veel aanbieders geeft de cliënten veel keuzevrijheid. 91 Het convenant model Het convenantmodel is ook wel bekend onder de naam ‘Bestuurlijk aanbesteden’. Strikt genomen is dit geen manier van aanbesteden maar een visie op het inkoopproces. Grondlegger van het convenant model is aanbestedingsjurist de heer Robbe. 92 Bij de klassieke manier van aanbesteden wordt een bestek met selectie- en gunningscriteria gepubliceerd. Iedereen mag een offerte indienen. Gunning mag alleen plaatsvinden op basis van de gestelde criteria. Onderhandelen voor, tijdens en na de aanbesteding is niet toegestaan. Het gesloten contract mag niet worden aangepast. Bij bestuurlijk aanbesteden is geen sprake van een bestek. Er wordt gediscussieerd op basis van onderhandelingsdocumenten (een opdrachtbeschrijving en een convenant) waarin voorstellen met betrekking tot inhoud en criteria staan. De gemeente besluit uiteindelijk wat er gebeurt, maar probeert met betrokken partijen vorm te geven aan het proces en de inhoud. Iedereen krijgt de kans om mee te praten. Het sluiten van een contract vindt plaats op basis van criteria die met partijen zijn besproken. De gemeente beslist op basis van de geleverde input over de criteria. In wezen bepalen onderhandelingspartijen zelf de selectie van hoofdaanbieders. Er wordt een overeenkomst gesloten met de hoofdaanbieder die het beste plan van aanpak presenteert op basis van de opdrachtbeschrijving en het convenant. Nadat het contract gesloten is, blijft de gemeente en de geselecteerde hoofdaanbieder onderhandelen om het aanbod te laten aansluiten op de vraag.
91
T.B. Sijtema, Wet maatschappelijke ondersteuning, Deventer: Kluwer 2009, p. 55. < http://www.pianoo.nl/sites/default/files/documents/documents/bestuurllijkaanbestedenwaarkomthetvandaanmaghetwatishetenwaargaathetheen.pdf > 92
20/42
Hoofdstuk 4. Welke veranderingen brengt de voorgestelde Europese richtlijn COM (2011) 896 met zich mee in het aanbesteden van diensten in de Wmo? De Europese Commissie heeft op 20 december 2011 drie nieuwe voorstellen van richtlijnen inzake aanbesteden gepubliceerd. Een van de voorgestelde richtlijnen betreft de richtlijn COM (2011) 896 (hierna: conceptrichtlijn) welke de huidige richtlijn nr. 2004/18/EG (hierna:huidige richtlijn) voor werken, leveringen en diensten dient te vervangen. De richtlijn zal uiterlijk op 30 juni 2014 omgezet moeten zijn in nationale wetgeving en hiermee de status van ‘voorstel’ moeten verliezen. 93 § 4.1. Achtergrond van de conceptrichtlijn Verschillende ontwikkelingen hebben geleid tot de nieuwe aanbestedingsrichtlijn(en). Zo verscheen op 3 maart 2010 de ‘Europa 2020 strategie’ voor slimme, duurzame en inclusieve groei van de Europese economie. 94 In Europa besteden overheidsdiensten ongeveer 18% van het bruto binnenlands product aan werken, leveringen en diensten. Overheidsopdrachten worden daarom gezien als een belangrijk instrument om bij te dragen aan de doelstellingen van de Europa 2020 strategie. 95 Op 18 mei 2010 nam het Europees Parlement een resolutie aan over nieuwe ontwikkelingen bij overheidsopdrachten. In deze resolutie wordt de Europese Commissie opgeroepen over te gaan tot herziening en vereenvoudiging van de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Het is gebruikelijk dat de Europese Commissie richtlijnen na een aantal jaar opnieuw evalueert, update en voorstellen voor verbetering doet. 96 Hiervoor zijn verschillende instrumenten ingezet waaronder de op 27 januari 2011 gepubliceerde ‘Groenboek betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten; naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmarkt’. 97 Medio oktober 2010 heeft Neelie Kroes, Eurocommissaris voor ICT-zaken, in het Groenboek voor de bevordering van elektronisch aanbesteden 98 richting gegeven die de Europese Commissie op wil. Hieruit blijkt dat elektronisch aanbesteden onder meer moet zorgen voor kostenbesparing en een grotere toegankelijkheid van opdrachten. Mogelijk wordt elektronisch aanbesteden in de toekomst op Europees niveau verplicht gesteld. 99 § 4.2. Doel van de richtlijn De herziening en modernisering van het wettelijk kader voor overheidsopdrachten hebben als doel de gunning van opdrachten flexibeler te doen verlopen en te komen tot een betere aanwending van overheidsopdrachten ter ondersteuning van andere beleidslijnen. Concreet betekent dit het vergroten van de effectiviteit en de efficiëntie van overheidsaanbestedingen en aanbesteders in staat stellen overheidsopdrachten beter te gebruiken om gemeenschappelijke maatschappelijke doelen te bereiken (zoals op het gebied van milieu, innovatie en maatschappelijke integratie). 100
93
Art 92. COM (2011) 896 COM(2010) 2020) COM (2011) 896, p.3. 96 p.5. 97 COM (2011)/ 896 p.4. 98 (COM(2010) 571) 18 oktober 2010) 99 p. 7. 100 COM (2011) 896 p.2. 94 95
21/42
§ 4.3. Belangrijkste wijzigingen De conceptrichtlijn 101 brengt een scala aan veranderingen met zich mee ten opzichte van de huidige richtlijn. 102 Dit hoofdstuk richt zich met name op de veranderingen die relevant zijn voor het aanbesteden van diensten in de Wmo. Hierbij zal er tevens een koppeling gemaakt worden naar de deelgebieden die in de toekomst onder de Wmo zullen vallen. § 4.3.1 Definities Om het toepassingsgebied en het doel van de aanbestedingsrichtlijn beter af te bakenen zijn in de conceptrichtlijn nieuwe definities geïntroduceerd en bestaande definities herzien ten opzichte van de huidige aanbestedingsrichtlijnen. Voorbeelden van nieuwe definities zijn ‘’aanbesteden’’ 103 en lokale aanbestedende diensten’’ waaronder de gemeenten vallen. 104 Voor Nederlandse decentrale overheden betekent dit dat zij onder het regime van de richtlijn blijven vallen als aanbestedende dienst. 105 Gewijzigde definities zijn onder anderen overheidsopdracht 106 en publiekrechtelijke instelling 107. Deze zijn in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof van Justitie gebracht. 108 § 4.3.2 Lichtere regeling voor lagere aanbestedende diensten De richtlijn zorgt ervoor dat lokale en regionale aanbestedende diensten, waaronder gemeenten, eenvoudiger kunnen aanbesteden. 109 Hierbij gaat het om het aanbesteden conform de niet-openbare procedure of de onderhandelingsprocedure. (De onderhandelingsprocedure is in de conceptrichtlijn uitgeschreven, dit is in de huidige richtlijn niet het geval). Het staat gemeenten bij deze procedures vrij om, als oproep tot mededinging, gebruik te maken van een vooraankondiging. 110 Wanneer gemeenten van deze mogelijkheid gebruik maken, hoeven zij vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure geen aparte aankondiging van een opdracht bekend te maken. 111 Voor de vooraankondiging is artikel 46 lid 2 van toepassing verklaard. Dit artikel verwijst naar bijlage VI, deel B afdeling I en II. De informatie die in deze bijlage gevraagd wordt is veel minder dan de informatie welke voor andere procedures of voor de centrale overheid gevraagd wordt. Namelijk de informatie als vermeld in bijlage VI, deel C. 112 Dit brengt dus een versoepeling met zich mee voor de aankondiging van opdrachten voor gemeenten doordat na de vooraankondiging, de aankondiging van de opdracht achterwege kan blijven en er in de huidige richtlijn geen onderscheid is tussen de aankondiging door de centrale overheid en de aankondiging door lagere aanbestedende diensten. Ondernemers die hun belangstelling kenbaar hebben gemaakt na de bekendmaking van de vooraankondiging, dienen hun belangstelling schriftelijk te bevestigen door middel van een uitnodiging tot bevestiging van belangstelling. 113
101
COM 2011/896 Richtlijn nr. 2004/18/EG art. 1 lid 2 Richtlijn nr. 2004/18/EG 104 art. 2 lid 4 jo Lid 5 Richtlijn nr. 2004/18/EG 105 106 art. 2 lid 7 Richtlijn nr. 2004/18/EG 107 art. 2 lid 6 Richtlijn nr 2004/18/EG 108 COM (2011) 896, p.8. 109 art. 24 lid 2 sub b COM 2011/896 110 art. 46 lid 2 COM( 2011)896 111 COM (2011) 896, p.9. 112 art. 46 jo. 47 COM 2011/896 113 art. 46 lid 2 sub b jo. Art. 52 lid 1 COM 2011/896 102 103
22/42
Behalve dat gemeenten slechts gebruik kunnen maken van een vooraankondiging als oproep tot mededinging, staat het gemeenten ook vrij om bij gebruik van de niet-openbare aanbestedingsprocedure in onderling overleg met de geselecteerde gegadigden (dus na de eerste ronde) de termijn voor de ontvangst van inschrijving te bepalen. Hierbij dienen wel alle gegadigden evenveel tijd te krijgen om hun inschrijving voor te bereiden en in te dienen. Indien de gemeenten en de gegadigden geen overeenstemming bereiken over de vast te stellen termijn ter inschrijving, dan beslist uiteindelijk de gemeente. Deze termijn dient ten minste 10 dagen te bedragen, te rekenen vanaf de datum van de uitnodiging tot inschrijving. 114 In de huidige richtlijn bedraagt de termijn voor het indienen van inschrijvingen in een niet-openbare procedure 40 dagen (te rekenen vanaf de verzenddatum van de uitnodiging tot inschrijving). 115 Indien de aanbestedende dienst vanaf de dag van aankondiging met elektronische middelen vrije, rechtstreekse en volledige toegang biedt tot het bestek mag de aanbestedende dienst de termijn van 40 dagen voor ontvangst van inschrijvingen met 5 dagen verkorten. 116 De huidige aanbestedingsrichtlijn rept overigens niet over het overeenstemmen met gegadigde van deze termijnen. De termijn voor inschrijving is in de nieuwe richtlijn dus verkort en geflexibiliseerd. § 4.3.3 Onderscheid A en B diensten Het onderscheid tussen A en B diensten welke onderverdeeld zijn in bijlage II A en bijlage II B is in de conceptrichtlijn afgeschaft. De reden hiervoor is omdat uit de evaluatie 117 naar voren kwam dat het niet langer gerechtvaardigd is om de volle toepassing van aanbestedingswetgeving te beperken tot een gelimiteerde groep van diensten. 118 Dit betekent dat in beginsel de gehele conceptrichtlijn van toepassing is op alle diensten, werken of leveringen. Hoewel het onderscheid tussen A- en B- diensten in de conceptrichtlijn is afgeschaft, is er voor sociale, maatschappelijke en gezondheidsdiensten een bijzondere aanbestedingsregeling is opgenomen. 119Dergelijke diensten zouden namelijk vanwege hun aard niet geschikt zijn om deze te onderwerpen aan het huidig aanbestedingsregime. Volgens de Europese Commissie worden maatschappelijke diensten gewoonlijk verstrekt binnen een specifieke context die ten gevolge van verschillende administratieve, organisationele en culturele omstandigheden sterk varieert naargelang van de lidstaten. 120 Hierdoor hebben deze diensten slechts een zeer beperkte grensoverschrijdende belang en dienen lidstaten een grote vrijheid te krijgen om de keuze van dienstaanbieders te organiseren. 121 § 4.4 De bijzondere aanbestedingsregeling In hoofdstuk I, titel III van de conceptrichtlijn (art. 74 t/m76) is de bijzondere aanbestedingsregeling voor onder andere maatschappelijke diensten opgenomen. Met betrekking tot artikel 75 lid 2 van de conceptrichtlijn is in de vertaalde Nederlandse versie een fout geconstateerd. Het betreft een verwijzing naar artikel 84 van de conceptrichtlijn. Na controle bleek dit niet logisch te zijn. Artikel 84 gaat namelijk over de inrichting en de bevoegdheden van een toezichtsinstantie die lidstaten dienen in te stellen. Bij raadpleging
114
art. 26 lid 4 COM 2011/896 art. 38 lid 4 Bao art. 38 lid 8 Bao 117 SEC (2011) 853 definitief van 27 juni 2011 118 COM (2011) 896, p.9. 119 Art. 74 e.v. COM (2011) 896 120 COM (2011) 896, p.18. 121 Titel III, hoofdstuk I COM 2011/896 115 116
23/42
van de originele conceptrichtlijn, de Engelse versie, wordt verwezen naar artikel 74 van de conceptrichtlijn. Hieronder wordt artikel 74 lid 2, zowel uit de Nederlandse versie als de Engelse versie geïllustreerd. ‘‘Aanbestedende diensten die een overheidsopdracht hebben gegund voor de in artikel 84 bedoelde diensten, maken de resultaten hiervan bekend in een aankondiging van een gegunde opdracht.’’ ‘’Contracting authorities that have awarded a public contract for the services referred to in Article 74 shall make known the results of the procurement procedure by means of a contract award notice.’’ De diensten die voor deze procedure in aanmerking komen zijn opgenomen op een aparte bijlage. 122 Deze bijlage omvat een lijst met CPV codes die staan voor allerlei specifieke diensten. In vergelijking met de huidige bijlage II B is deze lijst aanzienlijk korter. Op bijlage II B van de huidige richtlijn zijn bijvoorbeeld ook rechtskundige diensten en diensten met betrekking tot cultuur, sport en recreatie opgenomen. Deze zijn op de bijlage waarvoor in de conceptrichtlijn de bijzondere aanbestedingsprocedure geldt verdwenen. De procedure van de conceptrichtlijn die voor maatschappelijke diensten geldt ziet er als volgt uit. De procedure dient toegepast te worden indien de geraamde waarde van de opdracht €500.000, - of meer. De opdracht dient vooraf aangekondigd te worden. 123 Opdrachten voor diensten aan personen die deze drempel overschrijden kunnen namelijk interessant zijn voor ondernemingen uit andere lidstaten en dienen daarom over heel de Europese Unie transparant te verlopen. Ook dient een aankondiging bekend gemaakt te worden van de gegunde opdracht volgens de bijzondere procedure. Naast de regels omtrent de aankondiging dient de aanbestedende dienst voor de diensten die onder de bijzondere regeling vallen als enigste verplichting nog de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht te nemen. 124
Vindplaats Drempelwaarde Aankondiging vooraf beginselen Afkondiging
Huidige richtlijn Bijlage II B € 200.000,Nee, tenzij grensoverschrijdend belang Gelijkheids- en transparantiebeginsel Ja
Conceptrichtlijn Bijlage XVI € 500.000,Ja, altijd boven het drempelbedrag Gelijkheids-en transparantiebeginsel Ja
Figuur 4: vergelijking inkoop maatschappelijke diensten
In de bijlage van de conceptrichtlijn zijn categorieën opgenomen waarin principe alle diensten uit de Wmo onder geplaatst kunnen worden. Het betreft de volgende subcategorieën waarin de Wmo diensten waaronder ook de diensten die in de toekomst onder het bereik van de Wmo kunnen vallen onder geplaatst zouden kunnen worden.
122 123 124
Bijlage XVI COM (2011) 896 art. 75 lid 1 COM (2011) 896 art. 76 lid 1 COM (2011) 896
24/42
Wmo-diensten Wmo-Vervoer Indicatiestelling
Bijlage conceptrichtlijn Maatschappelijke en aanverwante diensten OF als gemengde opdracht Maatschappelijke diensten
Huishoudelijke verzorging Dagbesteding en begeleiding Extramurale zorg
Maatschappelijke en aanverwante diensten OF als gemengde opdracht Diensten voor begeleiding
jeugdzorg
Maatschappelijke diensten
Extramurale zorgdiensten
CPV-code 853000002 853000002 853000002 853123105 851122009 853100005
Figuur 5 Categorieën in de bijzondere aanbestedingsprocedure
§ 4.5. Gemengde opdrachten In de conceptrichtlijn is de bepaling betreffende gemengde opdrachten uitgebreider beschreven dan in de huidige richtlijn. 125 Wanneer er sprake is van een maatschappelijke dienst die bestaat uit een gemengde opdracht, wordt het voornaamste voorwerp van de opdracht bepaald door een vergelijking tussen de waarden van de respectieve diensten. Dit betekent dat er niets verandert aan de regels die nu gelden voor gemengde opdrachten. Het lijkt er op dat de betreffende jurisprudentie hierover gecodificeerd is in het conceptrichtlijn. Dit kan betekenen dat vervoersdiensten en de dienst huishoudelijke hulp middels de procedure voor gemengde opdrachten of openbaar aanbesteed moeten worden of onder de specifieke regeling vallen wanneer de maatschappelijke component de grootste waarde vertegenwoordigt. Voor Wmo-vervoer zal dit duidelijk het gedeelte vervoer zijn en daarom alsnog openbaar aanbesteed moeten worden. Wel zijn aanbestedingsprocedures voor lokale overheden versoepeld als te lezen in paragraaf vijf van dit hoofdstuk.Het zou een logische redenering zijn dat deze diensten ook goed onder het de categorie maatschappelijke en aanverwante diensten kunnen vallen. Maar let op: dit is mijn interpretatie en kan nog niet getoetst worden aan jurisprudentie, eenvoudig omdat het nog maar voorstellen zijn en nog geen regels, richtlijnen of wet. § 4.6. Subsidies Subsidieverlening wordt in de nieuwe richtlijn uitdrukkelijk genoemd en valt buiten de werking van de richtlijn. Een subsidie wordt in de richtlijn omschreven als: ‘Het uitsluitend financieren van een activiteit , waaraan vaak de verplichting is gekoppeld de ontvangen bedragen terug te betalen wanneer deze niet worden benut voor de voorgenomen doeleinde.’ 126 Tevens is in de toelichting van de richtlijn opgenomen dat het lidstaten en/of aanbestedende diensten vrij staat om sociale diensten zelf te verrichten of om deze zo te organiseren dat er geen sprake is van gunning van overheidsopdrachten. Dit kan bijvoorbeeld door deze diensten alleen te financieren oftewel te subsidiëren. Dit betekent dat er een enorme vrijheid gegeven wordt om sociale/ maatschappelijke diensten naar eigen inzicht te laten verrichten door derden. De deelgebieden uit de Wmo welke nu
125 126
art. 3 COM (2011) 896 jo. art. 22 Richtlijn nr. 2004/18/EG COM (2011) 896, p.16.
25/42
gesubsidieerd worden kunnen gesubsidieerd blijven mits de aanbestedende dienst dat wenst. Hierbij dienen wel de regels inzake staatssteun in acht genomen te worden en dient voldaan te worden aan het transparantiebeginsel. Gezien het feit dat de transparantie gewaarborgd wordt door de Awb waarin staat dat iedere gemeente ene subsidieverordening moet hebben wijzigt er wat betreft de subsidieverlening niet veel. Wel verdient aandacht dat op het moment dat de gemeente eisen gaat stellen aan de prestaties van de gesubsidieerde partij en de activiteit bij meerdere ondernemingen te verkrijgen is om alsnog een aanbesteding te overwegen op grond van de doestelling efficiënt en effectief aanbesteden wat kan leiden tot kostenbesparing. Naast het subsidiëren van sociale/maatschappelijke activiteiten spreekt de richtlijn over het verlenen van licenties of machtigingen aan alle ondernemers die beantwoorden aan de vooraf door de aanbestedende dienst vastgestelde voorwaarden, zonder beperkingen of quota. Dit systeem is, los van het bepaalde prijsaspect, goed te vergelijken met het Zeeuws model waarin alle aanbieders worden gecontracteerd die voldoen aan de gestelde minimumeisen die door de aanbestedende dienst geformuleerd zijn in het bestek. Voorwaarde is wel dat dit systeem met voldoende publiciteit gepaard gaat en aan het transparantiebeginsel en het discriminatieverbod voldoet. 127 § 4.7. Standpunt van Nederland inzake de conceptrichtlijn Nederland wil vasthouden aan het II B-regime van de huidige richtlijn. In het kader van de subsidiariteit vindt Nederland de toepassing van de Europese aanbestedingsregels op opdrachten die nauwelijks een grensoverschrijdend belang kennen onwenselijk. Dit geldt met name voor aan nationale regels gebonden diensten en voor diensten met een belangrijke maatschappelijke component zoals rechtskundige diensten, opsporingsdiensten, arbeidsbemiddeling, onderwijs, cultuur en diensten gerelateerd aan zorgverlening. Hoewel Nederland zelf kan blijven bepalen hoe een sociale dienst wordt ingekocht, is Nederland van mening dat het voorgestelde regime een verzwaring ten opzichte het huidige II B-regime betekent doordat de aanbesteding ook Europees aangekondigd moet worden in plaats van alleen afgekondigd. Nederland kan zich niet vinden in deze beperking. Nederland zet in op behoud van het huidige II B-regime, en wil in ieder geval dat het aparte regime voor sociale diensten blijft conform het huidige II Bregime. 128
127 128
COM (2011) 896, p.18. < http://www.pianoo.nl/voorstellen-europese-aanbestedingsrichtlijnen-officieel-document-samenvatting>
26/42
Hoofdstuk 5 Wat betekent de voorgestelde richtlijn COM (2011) 896 voor het aanbesteden van diensten in de Wmo in de nieuwe Aanbestedingswet en andere politieke besluitvormingen die op het gebied van aanbesteden van diensten in de Wmo spelen? In dit hoofdstuk worden de relevante politieke ontwikkelingen rondom het aanbesteden van diensten in de Wmo geschetst. Allereerst wordt in de nieuwe Aanbestedingswet gekeken op welke wijze het aanbesteden van maatschappelijke diensten geregeld is om vervolgens te kijken of dit in stand kan blijven met de komst van richtlijn COM (2011) 896 (hierna: conceptrichtlijn). Daarna zal het wetsvoorstel van Tweede Kamerlid Leijten (SP) behandeld worden. § 5.1. Aanleiding Nederlandse Aanbestedingswet Momenteel ontbreekt in Nederland een nationaal wettelijk verankerd aanbestedingskader. Decentrale overheden zijn daarom bij nationale opdrachten (opdrachten die niet vallen onder het Europese richtlijnregime) vooral gebonden aan hun eigen inkoop- en aanbestedingsbeleid, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de interpretatie van de Europese richtlijnen door de Europese Commissie en het Europese Hof van Justitie. Mede naar aanleiding van de aanbevelingen van de Parlementaire Enquête Bouwnijverheid in december 2002 is aangegeven dat een nationaal, coherent en uniform juridisch aanbestedingskader in Nederland gewenst is. Het Ministerie van Economische zaken (EZ) werd daarom aangewezen om een nieuwe Nederlandse Aanbestedingswet te ontwikkelen. 129 § 5.1.1 Eerste poging Aanbestedingswet Op 23 maart 2006 is voor de eerste keer de Aanbestedingswet aangeboden aan de Tweede Kamer. 130 Dit wetsvoorstel bestaat uit 28 artikelen en rept met geen enkel woord over het aanbesteden van maatschappelijke diensten of over een lichter regime voor bepaalde sectoren. Op 20 september 2006 is deze Aanbestedingswet aangenomen door de Tweede Kamer. 131 Op 8 juli 2008 heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel naar de prullenbak verwezen. 132 De reden hiervoor was onder andere dat de aangeboden Aanbestedingswet slechts een raamwet zou zijn en daarmee noch de aanbesteders, noch de ondernemers vooruit hielp. Tevens was er kritiek op de systematiek van het wetsvoorstel. 133 § 5.1.2 Tweede poging Aanbestedingswet Op 6 juli 2010 is een nieuw wetsvoorstel Aanbestedingswet ingediend bij de Tweede Kamer. 134 Dit wetsvoorstel is veel uitgebreider dan het eerder ingediende voorstel. Hierin is een minder strenge procedure met verwijzing naar bijlage II B van richtlijn nr. 2004/18/EG opgenomen. 135 Deze procedure geldt, net als in de richtlijn, voor enkele maatschappelijke diensten uit de Wmo. Zo staat er in de richtlijn dat binnen 48 dagen de resultaten van de procedure naar de Europese Commissie gestuurd moet worden. 136 In de Aanbestedingswet is deze termijn niet expliciet opgenomen.
129
http://www.europadecentraal.nl/menu/498/Aanbestedingswet.html Kamerstukken II 2005/06, 30 501, nr. 2. Kamerstukken II 2006/07, 30 501, nr. 2. 132 Handelingen I 2007/08, 38, p. 1656-1673 133 Handelingen I 2007/08, 38, p. 1620-1621 134 Kamerstukken II, 2009/10, 34 440, nr 2. 135 o art 2.38 j 2.39 Aanbestedingswet 136 Art. 35 lid 4 Richtlijn 2004/18/EG 130 131
27/42
§ 5.1.3 Wijziging Aanbestedingswet Op 2 februari 2012 heeft de Tweede Kamer een amendement 137 van de Tweede Kamer leden Wolbert en Hamer (beiden lid van de PvdA) ontvangen. 138 De leden stellen in dit amendement voor om aan artikel 2.38 Aanbestedingswet een derde lid toe te voegen waardoor het artikel er als volgt komt uit te zien: ‘’Artikel 2.38 1. De aanbestedende dienst kan voor een overheidsopdracht betreffende diensten die zijn opgenomen in bijlage II-B van richtlijn nr. 2004/18/EG de procedure voor B-diensten toepassen. Indien de opdracht, bedoeld in het eerste lid, zowel betrekking heeft op diensten als bedoeld in bijlage II-A van richtlijn nr. 2004/18/EG als op diensten als bedoeld in bijlage II-B van richtlijn nr. 2004/18/EG kan de aanbestedende dienst de procedure voor B-diensten toepassen indien de geraamde waarde van de B-diensten gelijk is aan of hoger is dan die van de II-A diensten. 3. Voor opdrachten betreffende diensten voor «gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening», zoals opgenomen in bijlage II-B van richtlijn nr. 2004/18/EG, wordt, met inachtneming van het tweede lid, de procedure voor B-diensten toegepast, tenzij de aanbestedende dienst anders besluit.’’
De aanbestedende dienst dient bij het aanbesteden van maatschappelijke diensten dus de verlichte procedure voor B-diensten te gebruiken. In beginsel wordt dus niet openbaar aanbesteed, tenzij de aanbestedende dienst besluit dat dit wel moet gebeuren. Wat verder niet is opgenomen in de wettekst maar wel blijkt uit de toelichting van het amendement is dat als het College van B&W toch kiest om openbaar aan te besteden, het in de rede ligt dat dit besluit eerst aan de gemeenteraad ter instemming wordt voorgelegd. Er geldt dus een motivatieplicht voor het College van B&W wanneer zij openbaar wil aanbesteden. De gemeenteraad beslist uiteindelijk welke procedure in onderhavig geval gevolgd moet worden. Dit amendement is op 9 februari 2012 door de Tweede Kamer aangenomen. 139 Naast dit amendement zijn er nog andere amendementen en moties aangenomen met betrekking tot de Aanbestedingswet. Eén daarvan is dat bijvoorbeeld over het verlengen van de bezwaartermijn van 15 dagen naar 20 dagen. 140
§ 5.1.4 Aanbestedingswet naar de Eerste Kamer Op 14 februari 2012 is het wetsvoorstel Aanbestedingswet aangeboden aan de Eerste Kamer. Op 24 april 2012 heeft de commissie een voorlopig verslag vastgesteld waarin opmerkingen en vragen zijn opgenomen over het wetsvoorstel. De volgende relevante vragen/ opmerkingen zijn in het voorlopig verslag te lezen. Partij van de Arbeid (PvdA) De PvdA haalt aan dat de Europese Commissie recentelijk nieuwe Europese richtlijnen heeft gepresenteerd. De leden van de PVDA-fractie vragen zich daarom af hoe de inhoud van deze nieuwe richtlijn zich verhoudt tot de Aanbestedingswet. Ook wil de PvdA weten of de regering overwogen heeft om het nu voorliggende wetsvoorstel aan te houden in afwachting van de behandeling van de nieuwe richtlijn. 141
137
art. 84 Grondwet Kamerstukken II 2011/12, 32 440, nr. 54 Handelingen II 2011/12, 52, p. 19. 140 Kamerstukken II 2011/12, 32 440 nr.68 141 Kamerstukken I 2011/12, 32 440, nr B, p. 4. 138 139
28/42
Christen-Democratisch Appèl (CDA) De leden van de CDA-fractie willen graag weten of de voorgestelde Aanbestedingswet binnen een zeer korte tijd al weer vervangen zal moeten worden met de komst van de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijn. 142 Democraten D66 De leden van de fractie van D66 vragen zich af waarom de regering, mede gezien de voorgeschiedenis en de lange tijd die het traject van de Aanbestedingswet inmiddels heeft geduurd, er voor gekozen heeft om nu complexe wetgeving in te voeren en tegelijkertijd al weer vooruitloopt op de herziening van de aanbestedingsrichtlijnen. Het komt deze leden voor dat, zeker in deze tijd, Nederland te winnen heeft bij een goed functionerende Europese interne markt met zoveel mogelijk uniforme wetgeving. Deze leden zouden graag van de regering vernemen in hoeverre zij in het wetsvoorstel geanticipeerd heeft op de voorgestelde Europese richtlijnen, en zo niet, waarin de belangrijkste afwijkingen zijn gelegen en de reden waarom deze keuzes zijn gemaakt (inclusief de keuze om het gewijzigde voorstel door te zetten). § 5.1.5 Nota van inlichtingen De commissie verzocht de regering om uiterlijk 22 mei 2012 de vragen te beantwoorden. 143 De antwoorden op deze vragen zijn ten tijde van dit onderzoek nog niet bekend gemaakt. Een brandende vraag die leeft bij de Eerste Kamerleden van de verschillende fracties is dus, waarom de regering ondanks dat er nieuwe aanbestedingsrichtlijnen op komst zijn alsnog dit wetsvoorstel verder wil behandelen. Een soortgelijke vraag is ook aan bod gekomen bij de behandeling van het wetsvoorstel Aanbestedingswet in de Tweede kamer. 144 Hierin gaf Minister Verhagen, minister van Economische Zaken die het wetsvoorstel heeft ingediend, te kennen dat hij buitengewoon blij is dat er niet gewacht wordt op de nieuwe Europese richtlijnen met de behandeling van de Aanbestedingswet. Volgens hem popelt het midden- en kleinbedrijf (MKB) op het in gebruik nemen van de Aanbestedingswet. De Aanbestedingswet biedt het MKB namelijk meer mogelijkheden om in aanmerking te komen voor de uitvoering van overheidsopdrachten. Mede gelet op de lange duur van de eerdere onderhandelingen van de aanbestedingsrichtlijnen is de datum waarop de conceptrichtlijn in werking zou moeten treden (30 juni 2014) 145 zeer ambitieus te noemen. Nederland zet in op een implementatietermijn van tenminste 24 maanden na publicatie van de richtlijn. 146 Nog langer uitstel van de wet zou daarom volgens hem buitengewoon onverstandig zijn. 147 Het ligt daarom in de lijn der verwachting dat een soortgelijk antwoord in de nota van inlichtingen uitgebracht wordt.
§ 5.1.6 Verder verloop proces Aanbestedingswet Nadat de Eerste Kamer de nota van inlichtingen heeft ontvangen brengt de commissie verslag uit van haar bevindingen. Daarna vindt het plenaire debat plaats. Tot slot wordt er
142
Kamerstukken I 2011/12, 32 440, nr B, p. 10. Kamerstukken I 2011/12, 32 440, nr B. Handelingen II 2011/12, nr. 49 145 richtlijn COM (2011) 896 art. 92 143 144
146
http://www.pianoo.nl/voorstellen-europese-aanbestedingsrichtlijnen-officieel-documentsamenvatting 147
Handelingen II 2011/12, nr. 49, p.21.
29/42
gestemd over het wetsvoorstel. 148 De Eerste Kamer heeft op 8 mei 2012 besloten in verband met de demissionaire status van het kabinet Rutte geen wetsvoorstellen controversieel te verklaren. 149 Dit betekent dat de behandeling van de Aanbestedingswet vooralsnog geen vertraging oploopt. § 5.2. De conceptrichtlijn in verhouding tot de Aanbestedingswet In deze paragraaf zullen de belangrijkste punten die in de Aanbestedingswet zijn opgenomen met betrekking tot het aanbesteden van maatschappelijke diensten in verhouding tot de conceptrichtlijn besproken worden. ł In de conceptrichtlijn is het onderscheid tussen A- en B- diensten verdwenen. De Aanbestedingswet refereert naar dit onderscheid. Wanneer de conceptrichtlijn van kracht wordt kan het onderscheid tussen A en B-diensten in de Aanbestedingswet dus niet meer in stand blijven. ł De opdracht die in de Aanbestedingswet aan het College van B&W is opgedragen, waarbij in beginsel de plicht geldt om voor maatschappelijke, sociale en gezondheidsdiensten de lichtere procedure toe te passen 150, kan wel in stand blijven. Ook de motivatieplicht van het College van B&W om van deze procedure af te wijken en de beslissingsbevoegdheid van de gemeenteraad in deze kwestie, kunnen met de komst van de voorgestelde aanbestedingsrichtlijn in stand blijven. ł In de Aanbestedingswet is opgenomen dat maatschappelijke diensten bij het volgen van het II B-regime alleen maar moeten worden afgekondigd. Dit is conform de huidige richtlijn. In de conceptrichtlijn is dit echter gewijzigd doordat de aanbesteding van maatschappelijke diensten ook Europees aangekondigd moeten worden wanneer zij het drempelbedrag van € 500.00, - overschrijden. De procedure van aankondiging dient dus ook in de Aanbestedingswet opgenomen te worden. ł De termijnen die staan voor de (verschillende) aanbestedingsprocedures zijn in de conceptrichtlijn aangepast. Bij het volgen van de niet-openbare aanbestedingsprocedure mogen gemeenten zelfs over deze inschrijftermijn met de gegadigden onderhandelen. De gewijzigde termijnen en de wijze waarop deze tot stand kunnen komen dient ook aangepast te worden in de Aanbestedingswet conform de conceptrichtlijn. ł In de conceptrichtlijn is in de bijzondere procedure, die geldt voor maatschappelijke diensten, expliciet opgenomen dat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie in acht genomen worden. 151 Dit ontbreekt in de bepalingen voor maatschappelijke diensten in de Aanbestedingswet. ł Verder zijn een aantal definities in de richtlijn aangepast en nieuwe definities toegevoegd. Dit betekent dat onder andere definities als ‘publiekrechtelijke instelling’ en ‘overheidsopdracht’ in de Aanbestedingswet gewijzigd dienen te worden en definities als ‘lokale overheid’ en ‘aanbesteding’ nog opgenomen moeten worden in de Aanbestedingswet. Naast de verschillen tussen de Aanbestedingwet en de conceptrichtlijn met betrekking tot het aanbesteden van maatschappelijke diensten, zal de Aanbestedingswet op tal van andere punten gewijzigd moeten worden om deze in overeenstemming te brengen met het (concept)richtlijn. Om maar iets te noemen: in de conceptrichtlijn dient iedere lidstaat een
148
< http://www.pianoo.nl/regelgeving/aanbestedingswet > Handelingen I 2011/12, nr. 28, p.7. Wanneer de conceptrichtlijn van kracht is zou dit dus artikel 74 procedure zijn. 151 art. 76 COM (2011) 896 149 150
30/42
onafhankelijke instantie aan te wijzen die belast is met het toezicht op aanbestedingen. In de Aanbestedingswet is hier over nog niets te lezen. § 5.3. Wetswijziging Wmo betreffende aanbesteden Naast de ontwikkelingen met betrekking tot de aanbestedingswet is er ondertussen ook een ontwikkeling gaande in de Wet maatschappelijke ondersteuning met betrekking tot het aanbesteden van de huishoudelijke verzorging. De inhoud en het verloop van dit wetsvoorstel zal in de volgende paragrafen besproken worden. § 5.3.1. Wetsvoorstel van Renske Leijten Op 17 april is het wetsvoorstel van Tweede Kamerlid Renske Leijten van de Socialistische Partij (SP) aangenomen door de Eerste Kamer. 152 Dit initiatiefvoorstel werd oorspronkelijk op 22 februari 2008 ingediend door oud-Tweede Kamerlid Agnes Kant (SP). Kant was van mening dat het principe van de markt, zoveel mogelijk zorg tegen een zo laag mogelijke prijs, in de zorg niet werkt. Volgens haar gaan concurrentie en marktwerking al snel ten koste van kwaliteit, scholing en arbeidsomstandigheden van het personeel. Dit naar aanleiding van onder andere contracten die tot stand kwamen waarin met prijzen wordt gewerkt die onder de kostprijs liggen. Zij pleitte er daarom voor om de aanbestedingsplicht uit de Wmo te schrappen en de kwaliteit van zorg te verbeteren. § 5.3.2. Advies Raad van State 153 Op advies van de Raad van State heeft Kant het oorspronkelijke wetsvoorstel gewijzigd. Het gewijzigde voorstel bestaat daarmee uit drie onderdelen. Het betreft: 1. een voorstel ter bevordering van de kwaliteit van de huishoudelijke verzorging en ter invoering van basistarieven voor de huishoudelijke verzorging. 2. Een voorstel rondom de aanbesteding van huishoudelijke verzorging. 3. Een voorstel met betrekking tot de financiering van huishoudelijke zorg door middel van specifieke uitkeringen. Ter afbakening van het onderwerp van dit rapport zal de ontwikkeling van het tweede voorstel nader besproken worden. Opvallend is dat Kant in eerste instantie pleitte voor het volledig schrappen van de aanbestedingsplicht uit de Wmo. Naar aanleiding van het advies van de Raad van State beperkt dit voorstel zich alleen nog maar tot het schrappen van de aanbestedingsplicht van de huishoudelijke verzorging. De Raad van State benadrukte in haar advies dat de voorgestelde opheffing van de verplichting om maatschappelijke ondersteuning door derden te laten verrichten ook gevolgen heeft voor het voorzien in aanpassingen aan de woning en de vervoersvoorzieningen. De noodzaak om ook deze voorzieningen uit de Wmo te ontheffen van de aanbestedingsplicht is volgens de Raad van State door Kant niet wordt toegelicht. Kant meent dat de problematiek met betrekking tot het aanbesteden in het bijzonder geldt voor het aanbesteden van huishoudelijke verzorging en daarom is het voorstel zodanig gewijzigd en geconcretiseerd. § 5.3.3 Behandeling Tweede Kamer Vervolgens heeft de Tweede Kamer een verslag uitgebracht waarin vragen en opmerkingen met betrekking tot het wetsvoorstel zijn opgenomen. Op 28 augustus 2009 heeft Kant een Nota naar aanleiding van het verslag aangeboden aan de Tweede
152 153
Handelingen I 2011/12, 26, item 4 Kamerstukken II 2011/12, 31 353 nr. 4
31/42
Kamer. 154 Bij de plenaire behandeling van dit wetsvoorstel zijn er flink wat discussies geweest. Met name de vraag of het gemeenten vrij staat of dat gemeenten verplicht zijn om huishoudelijke verzorging aan te besteden. Indien huishoudelijke verzorging verplicht aanbesteed moet worden de wijze waarop dit dan moet gebeuren (conform het strenge of lichte regime van de aanbestedingsrichtlijn nr. 2004/18/EG). De Tweede Kamer kwam hier zelf niet uit. Naar aanleiding daarvan heeft staatssecretaris Bussemakers van het ministerie van VWS de Tweede Kamer toegezegd om een brief te sturen waar deze vragen voorgelegd zouden worden aan de Europese Commissie. Deze brief is verstuurd op 5 oktober 2010. § 5.3.4. Briefwisseling met de Europese Commissie Voordat het directoraat-generaal Interne markt en diensten van de Europese Commissie antwoord geeft op de brief van voormalig staatssecretaris Bussemaker, worden eerst een aantal opmerkingen gemaakt. De diensten van de Commissie benadrukken dat in dit stadium en op grond van de beschikbare informatie, zij alleen hun informele en voorlopige antwoorden geven op de gestelde vragen. Zij benadrukken dat het hier om antwoorden van de diensten van de Commissie betreft, die de Commissie zelf niet binden. Bij het antwoorden van de vraag is alleen rekening gehouden met de Europese aanbestedingsregels en niet met andere Europees of nationaal recht, zoals het mededingingsrecht. Als laatst wijst de Commissie erop dat uiteindelijk het Hof van Justitie van de Europese Unie bepaalt hoe de Europese aanbestedingsregels moeten worden geïnterpreteerd, niet de Commissie of haar diensten. De Europese Commissie stelt vast dat met betrekking tot de huishoudelijke verzorging gemeenten geen gebruik maken van inbestedingen. Tevens wordt er geen gebruik gemaakt van een subsidieregeling omdat dit simpelweg niet mogelijk is. Dit betekent dat het inkopen van huishoudelijke verzorging onder de regels van de aanbestedingsrichtlijn valt. Omdat huishoudelijke verzorging een zogenaamde gemengde opdracht is die bestaat uit een II A en een II B dienst, dient gekeken te worden welke categorie de hoogste waarde vertegenwoordigt. Indien dit de II A dienst is (schoonmaak), dient volgens de II A procedure aanbesteed te worden en is de gehele aanbestedingsrichtlijn van toepassing. Indien dit maatschappelijke dienstverlening is, kan aanbesteed worden conform procedure voor II B diensten waarbij een beperkt deel van de aanbestedingsrichtlijn van toepassing is. Hierbij is het van belang dat de gemeente de dienst huishoudelijke verzorging objectief kwalificeert. 155 Indien het voor gemeenten objectief onmogelijk is om te kwalificeren welk deel van de opdracht de hoogste waarde heeft, dient conform de strengste regels (Aprocedure) aanbesteed te worden. De EC is verder van mening dat in de praktijk de meeste gevallen de waarde van de II A-diensten hoger is dan de II B-diensten zodat het volledige regime van toepassing is. Tot slot wijst de EC er op dat het niet volgen van een juiste procedure kan leiden tot een vernietiging van de overeenkomst door de rechter en dit zou aanzienlijke gevolgen kunnen hebben voor de gemeenten. § 5.3.5 Opinie over de briefwisseling In de literatuur wordt de brief van de staatssecretaris om meerdere redenen als een gênante vertoning aangemerkt. 156 In de eerste plaats is het motief van de brief van de staatssecretaris twijfelachtig. Bij de vraagstelling wordt opgemerkt dat eerder door het
155 156
HvJ EG, 14 november 2002, c-411/00 (Swoboda) en HvJ EG, 24 september 1998, C-76/97 (Togel) F. van Nouhuys, Genant, juni 2010 Tijdschrift aanbestedingsrecht
32/42
kabinet is aangegeven dat er moet worden aanbesteed, maar diezelfde vraag wordt op aandringen van de Tweede Kamer ook nog even aan de Commissie gesteld. De enige reden daarvoor is dat er een initiatiefwetsvoorstel van parlementslid Kant. Ten tweede moet de Commissie als autoriteit een oordeel vellen terwijl, en dat schrijft de Commissie zelf ook, de Commissie helemaal niet een instantie is die het Europees recht uitlegt. Die taak is voorbehouden aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het antwoord wordt derhalve als niets meer dan een ambtelijke opinie gekwalificeerd. Ten derde zijn de vragen die gesteld zijn, niet echt complexe vragen. De vraag of iets als een A-dienst of B-dienst moet worden aangemerkt wordt dagelijks door tientallen, zo niet honderden, aanbestedende diensten gesteld en door henzelf beantwoord aan de hand van de CPV-codes waarnaar de wetgeving verwijst. De wijze waarop met gemengde opdrachten moet worden omgegaan, is zelfs een vraag waarvan het antwoord expliciet in de richtlijn staat en die in de rechtspraak en literatuur nader is toegelicht. Ten slotte impliceert de brief dat de parlementsleden zelf de tekst van het Bao niet snappen. Ook dat is zorgelijk, want datzelfde parlement heeft het in 2006 toegestaan dat het Bao een letterlijke kopie van Richtlijn 2004/18/EG is geworden. Dat had nooit mogen gebeuren als de tekst van de Richtlijn door het parlement onbegrijpelijk wordt gevonden. Het had dan immers voor de hand gelegen om de Richtlijn naar een begrijpelijker tekst om te zetten. 157 § 5.3.6 Verdere verloop Vervolgens is op 18 mei 2010 het wetsvoorstel behandeld in de Tweede Kamer. Er werd tijdens het plenaire debat erg veel gerefereerd aan de brief van de Europese Commissie door partijen die het niet eens waren met het wetsvoorstel. De Kamerleden Leijten en Kant het voorstel verdedigd. Als reactie op de brief van de Commissie werd onder andere de volgende reacties gegeven: Leijten: ‘’Het zou heel erg prettig zijn als de CDA-fractie hier hom of kuit geeft. Dit debat gaat uiteindelijk over de vraag of wij de interpretatie van ambtenaren van de Europese Commissie overnemen of dat wij als volksvertegenwoordiging van Nederland, de hoogste macht in Nederland, zeggen dat dit zorg is. Wat doet de Europese Commissie? Die zegt dat de schoonmaakwerkzaamheden te vatten zijn onder de codes die gelden voor het reinigen van gebouwen en gevels of het ophalen van huisvuil. Is de CDA-fractie het daarmee eens?’’ 158 Kant: ‘’Niet ambtenaren van de Europese Commissie bepalen dat huishoudelijke zorg van de thuiszorg hetzelfde is als schoonmaken of het reinigen van gebouwen. Europa bepaalt niet dat onze thuiszorgwerkers schoonmakers zijn. Daar gaan wij in Nederland zelf over. Naar mijn opvatting is huishoudelijke zorg van de thuiszorg zorg of op zijn minst maatschappelijke dienstverlening. Met de huishoudelijke zorg hebben wij in Nederland een goed systeem dat ervoor zorgt dat mensen zo lang mogelijk thuis kunnen blijven wonen. Het waardevolle is nu juist dat de thuiszorgmedewerkers meer doen dan schoonmaken. Zij ondersteunen, begeleiden, signaleren en houden een oogje in het zeil.’’ 159
Uiteindelijk is het wetsvoorstel op 20 mei 2010 door de Tweede Kamer aangenomen. 160 Op 22 september 2010 is aan de Eerste Kamer te kennen gegeven dat mevrouw Leijten de verdediging van het initiatiefwetsvoorstel de plaats inneemt van Kant omdat Kant geen zitting meer heeft in de Tweede Kamer. 161
157
F. van Nouhuys, Genant, juni 2010 Tijdschrift aanbestedingsrecht Handelingen II 2009/10, 84, p. 7095. Handelingen II 2009/10, 84, p.7103 160 Handelingen II 2009/10, 86, p. 7270 161 Kamerstukken I 2010/11, 31 353, nr. B 158 159
33/42
§ 5.3.7 Behandeling in de Eerste Kamer De commissie in de eerste Kamer heeft een voorlopig verslag uitgebracht waar vragen en opmerkingen in waren opgenomen met betrekking tot het wetsvoorstel. 162 Vervolgens is hier een memorie van antwoord aan de commissie van de Eerste Kamer aangeboden waarin SP lid Leijten de vragen beantwoord en het wetsvoorstel verdedigd. 163 Hierbij werd benadrukt dat het wetsvoorstel voor het schrappen van de aanbestedingsplicht uit de Wmo inzake huishoudelijke verzorging voortborduurt op het eerdere amendement van de leden Hamer en Wolbert op de Aanbestedingswet. Het amendement van Hamer-Wolbert maakt in de wet heel duidelijk dat gemeenten bij overheidsopdrachten die raken aan onderwijs en gezondheidszorg het de voorkeur verdient deze volgens 2B te behandelen. Volgens de SP geldt dat dus ook voor huishoudelijke verzorging. Het onderliggend wetsvoorstel doet specifiek een uitspraak over huishoudelijke verzorging. Door het aannemen van het wetsvoorstel is voor gemeenten duidelijk dat zij – mits goed geformuleerd – de huishoudelijke verzorging als maatschappelijke overheidsopdracht kunnen aanbesteden en dan geen aanbesteding hoeven uit te schrijven. 164 Op 17 april 2012 is het wetsvoorstel van Leijten aangenomen door de Eerste kamer. 165 De partijen PvdA, de PVV, de SP, GroenLinks, 50PLUS en de PvdD hebben voor dit wetsvoorstel gestemd. De VVD, de ChristenUnie, de SGP, D66 en het CDA stemde tegen. Dit betekent dat er aan artikel 10 Wmo een derde lid wordt toegevoegd waarmee het artikel er als volgt komt uit te zien: ‘’Art. 10. Uitvoering en levering door derden -1. Het college van burgemeester en wethouders laat het verlenen van maatschappelijke ondersteuning zoveel mogelijk verrichten door derden. -2. Het college van burgemeester en wethouders betrekt zaken die in het kader van het verlenen van maatschappelijke ondersteuning aan een persoon in eigendom worden overgedragen of in bruikleen worden gegeven, van derden, tenzij dit redelijkerwijs niet mogelijk is. 3. Het eerste en tweede lid zijn niet van toepassing op het verlenen van huishoudelijke verzorging. Indien het college van burgemeester en wethouders evenwel besluit het verlenen van huishoudelijke verzorging door derden te laten verrichten, vindt dit plaats in de vorm die het college passend acht. Het college is daarbij niet verplicht tot het uitschrijven van een aanbesteding.’’
§ 5.4. De conceptrichtlijn in verhouding tot het initiatiefwetsvoorstel In het licht van de conceptrichtlijn kan deze toevoeging aan artikel tien enerzijds gekwalificeerd worden als strijdigheid met de regels van de conceptrichtlijn en anderzijds niet. De keuze om een openbare aanbestedingstraject te volgen mag altijd. Ongeacht de waarde van de opdracht. Onder de drempelwaarde van 500.000,- kan het College van B&W inderdaad de huishoudelijke verzorging door derden laten verrichten op een wijze welke het College passend vindt. Dit zou dus subsidie verstrekken kunnen zijn, of de opdracht onderhands gunnen aan een derde partij of de eerder genoemde modellen zoals het Zeeuws model en het convenant model zouden ook toegepast kunnen worden. De gemeente mag haar
162
Kamerstukken I 2010/11, 31 353, nr. C Kamerstukken I 2010/1011, 31353, nr. D Kamerstukken I, 2011/12 31 353 nr. H, p. 3 165 Handeling I 2011/12, 26, item 4 163 164
34/42
creativiteit er op los laten. Wel dienen de beginselen van het EG-verdrag in acht genomen te worden. Wanneer de drempelwaarde van 500.000 overschreden wordt is het mogelijk om huishoudelijke verzorging te plaatsen onder de categorie maatschappelijke en aanverwante diensten van bijlage XVI van de conceptrichtlijn. Er zal dan wel conform de bijzondere aanbestedingsprocedure voor specifieke aanbestedingsprocedures aanbesteed moeten worden. Dit betekent dat de opdracht Europees aangekondigd moet worden, de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht genomen moeten worden en de afgekondigd moet worden. Zoals eerder gezegd bestaat huishoudelijke verzorging uit twee componenten. Enerzijds de maatschappelijke dienstverlening en anderzijds de schoonmaakwerkzaamheden. De ze werkzaamheden komen niet expliciet voor op de lijst voor de specifieke procedure. Dit betekent dat ook nu sprake is van een gemengde opdracht waarbij de ene onder de procedure van artikel 74 van de richtlijn valt en voor de schoonmaakwerkzaamheden de gehele richtlijn van toepassing is. Uiteindelijk is in deze het Hof van Justitie die bepaalt wat wel en niet kan. Uiteraard kunnen gemeenten de huishoudelijke verzorging zo omschrijven dat het maatschappelijke gedeelte de grootste waarde bevat. Dit is in praktijk moeilijk vooraf vast te stellen is welk deel van de huishoudelijke verzorging de hoogste waarde vertegenwoordigt kunnen gemeenten bij huishoudelijke verzorging de maatschappelijke waarde als grootse waarden omschrijven. Echter dient in het licht van de rechtspraak rekening gehouden te worden met het feit dat objectief de waardes geraamd moeten worden. § 5.5. Bekrachtiging, bekendmaking, inwerkingtreding Een wetsvoorstel dat in de beide Kamers is aangenomen, is goedgekeurd door het parlement. Maar het is nog geen wet. Na aanneming van de eerste Kamer volgt de bekrachtiging. In de praktijk wordt dit ook wel goedkeuring genoemd. De handtekening van de Koningin gaat vergezeld van de ministeriële ondertekening. Dan moet het wetsvoorstel nog bekendgemaakt worden. Dit gebeurd door publicatie in het Staatsblad. 166 Art. 7 van de Bekendmakingswet zegt dat wetten in werking treden met ingang van de eerste dag van de tweede kalendermaand na de datum van de bekendmaking, tenzij de wet dit zelf anders regelt. 167 Het tijdstip waarop de wet in werking treedt, kan geregeld zijn in de wet zelf. In het initiatiefwetsvoorstel van Leijten is geen aparte datum voor de inwerkingtreding genoemd. § 5.6 Voorlopig nog geen wet Demissionair staatssecretaris Marlies Veldhuijzen van Zanten (VWS) vindt dat de onlangs aangenomen wetswijziging van de Wmo in strijd is met de Europese wetgeving. De ministerraad heeft de wijziging daarom voorgelegd aan de Europese Commissie. Het is uniek dat een wetswijziging die al door een ministerraad is bekrachtigd door dezelfde ministerraad wordt voorgelegd aan de Europese Commissie. Het ministerie van VWS laat in een persbericht weten dat het kabinet nu dus twee tegenstrijdige standpunten heeft over de wijziging. 168 Kamerlid Leijten noemt de situatie absurd en beraadt zich op mogelijke
166
art. 88 jo 89 lid 3 Gw J.M. de Meij en I.C. van der Vlies, Inleiding tot het staatsrecht en het bestuursrecht, Kluwer 2004, p.125 168 <www.rijksoverheid.nl > documenten-en-publicaties>persberichten 167
35/42
stappen tegen de procedure. Volgens haar is heel de gang van zaken ‘ongrondwettelijk’. 169 Het lijkt er dus op dat de discussie over het aanbesteden van in ieder geval de huishoudelijke verzorging voorlopig nog niet is afgelopen...
169
< http://www.gemeente.nu/web/Sociale-Zaken/Welzijn/WMO/WMO-Artikel/56135/Minister-Wmo-moet-welworden-aanbesteed.htm >
36/42
Hoofdstuk 6. Conclusies en Aanbevelingen Op basis van de vijf deelvragen zijn bij het beantwoorden van de centrale vraag: ‘Welke veranderingen kunnen worden afgeleid uit de voorgestelde Europese richtlijn COM 2011/896 die relevant zijn voor Smulders Procuremangement met betrekking tot het adviseren en het verzorgen van Europese aanbestedingsprocedures inzake het inkopen van diensten in de Wet maatschappelijke ondersteuning door gemeenten in Nederland?’ meerdere conclusies te trekken. De belangrijkste conclusie is dat de conceptrichtlijn geen dermate grote veranderingen met zich mee brengt ten aanzien van het inkopen van maatschappelijke diensten. Hieronder wordt deze conclusie nader uitgewerkt. Na iedere conclusie zal een aanbeveling geformuleerd zijn voor SPM. § 6.1. Verdwijnen van Bijlage II A en II B De bijlagen II A en II B diensten is in de conceptrichtlijn verdwenen. Voor alle diensten geldt in beginsel dat de hele aanbestedingsrichtlijn van toepassing is. Voor onder andere maatschappelijke diensten is wel een aparte bijlage gecreëerd (Bijlage XVI). Deze lijst bevat minder categorieën dan bijlage II B. Voor de diensten genoemd in de nieuwe bijlage geldt een bijzondere aanbestedingsprocedure. Hoewel de naam en de inhoud van de bijlage verdwenen is, is de systematiek nog hetzelfde. Voor de diensten die op bijlage II A stonden gold namelijk al de gehele richtlijn. Voor de II B diensten gold ook al een andere (lichtere) procedure. Voor SPM betekent dit dat zij de veranderde samenstelling van de bijlage kan doorcommuniceren naar haar klanten. Tevens dient SPM er alert op te zijn dat iedere aanbesteding van een dienst, wil men de bijzondere procedure toepassen, op de bijlage betreffende bijlage vermeld moet zijn. Is dit niet het geval, dan dient één van de reguliere aanbestedingsprocedures toegepast te worden. § 6.2. Bijzondere procedure De bijzondere procedure verschilt met de huidige II B procedure doordat de drempelwaarde omhoog is gegaan. Namelijk van € 200.000,- naar € 500.000,-. Dit is een positieve verandering doordat gemeenten met de komst van de conceptrichtlijn pas bij opdrachten met een grotere waarden verplicht zijn om een aanbestedingsprocedure toe te passen voor de inkoop van diensten. De procedure brengt daarentegen wel een administratieve verzwaring voor gemeenten met zich mee doordat opdrachten die het drempelbedrag overschrijden ook vooraf aangekondigd moeten worden. SPM zou deze administratieve verzwaring bij het verzorgen van een aanbesteding voor gemeenten over kunnen nemen. Tevens kan SPM naar haar klanten doorcommuniceren wat de administratieve last die met deze procedure gepaard gaat exact voor gemeenten inhoudt. § 6.3. Gemengde opdrachten In bijlage XVI van de concptrichtlijn is een subcategorie opgenomen die de naam draagt ‘maatschappelijke en aanverwante diensten’. Er kan beredeneerd worden dat hier alle diensten uit de Wmo onder geplaatst kunnen worden. Omdat de bepaling omtrent gemengde opdrachten ook in de conceptrichtlijn is opgenomen kan ook beredeneerd worden dat de gemengde diensten in de Wmo (Wmo-vervoer en huishoudelijke verzorging) conform de bepaling voor gemengde opdrachten aanbesteed dient te worden. Een keiharde conclusie kan hieruit nog niet getrokken worden omdat deze nog geen 37/42
rechterlijke toets is ondergaan. Het Hof van Justitie zal in deze kwestie uiteindelijk meer duidelijkheid over kunnen geven. SPM dient, wanneer de gemeente een gemengde opdracht wil aanbesteden conform de bijzondere procedure, te zorgen dat de beschrijving van de opdracht zodanig geformuleerd wordt dat het maatschappelijke deel van de opdracht de hoogste waarde vertegenwoordigt. SPM kan de opdracht voor een gemengde dienst ook toekennen aan de subcategorie ‘maatschappelijke en aanverwante diensten’ om op die manier de bijzondere aanbestedingsprocedure toe te passen. Hierbij dient wel opgemerkt te worden dat er gesuggereerd kan worden dat de gemeente zich aan de reguliere aanbestedingsprocedure heeft willen onttrekken. § 6.4. Lichtere regeling voor gemeenten De onderhandelingsprocedure is in de conceptrichtlijn uitgeschreven. Bij het toepassen van de onderhandelingsprocedure of de niet-openbare aanbestedingsprocedure mogen gemeenten gebruik maken van een vooraankondiging. Dit zorgt voor een administratieve verlichting. Bij de niet-openbare aanbestedingsprocedure kunnen gemeenten met inschrijvers onderhandelen over de inschrijf termijn. Dit betekent voor SPM dat zij haar klanten kan informeren over de toevoeging van de regels die aan de onderhandelingsprocedure conform de richtlijn hangen. Daarnaast kan SPM haar klanten informeren over de geflexibiliseerde termijn in de niet-openbare aanbestedingsprocedure. § 6.5. Inkoop onder het drempelbedrag Gemeenten krijgen de ruimte om deze diensten naar eigen inzicht te regelen. Dit betekent dat de opdracht ook zo ingericht kan worden dat er geen sprake is van het gunnen van een overheidsopdracht. Subsidiëren, verlenen van machtigingen of licenties zijn toegestaan. SPM zou zich kunnen concentreren op alternatieve instrumenten zodat SPM gemeenten kan begeleiden bij het smart formuleren van resultaten en prestaties op het gebied van maatschappelijke ondersteuning. Hierbij kan gedacht worden aan de subsidietender of de beleidsgestuurde contractfinanciering. § 6.6. Alleenrecht Het alleenrecht welke op dit moment door een aantal gemeenten aan het CIZ toegekend wordt, berust op onjuiste gronden. De theorie omtrent het alleenrecht is in de conceptrichtlijn verdwenen. SPM kan gemeenten wijzen op het feit dat er geen alleenrecht aan het CIZ verleend kan worden. Voor de inkoop van indicatiestelling conform de conceptrichtlijn kan gebruik worden gemaakt van de bijzondere procedure. § 6.7. E-aanbesteding Elektronisch aanbesteden (e-aanbesteding) wordt door de Europese Unie erg gestimuleerd en het ziet er naar uit dat dit in de toekomst verplicht zal worden gesteld. SPM kan gemeenten die de aanbestedingsprocedure nog niet helemaal elektronisch verlopen, hierin begeleiden en adviseren. SPM kan haar klanten informeren over de mogelijkheid dat e-aanbesteding in de toekomst verplicht wordt gesteld. Ook kan SPM 38/42
nader onderzoek laten verrichten naar e-aanbestedingen zodat hier tijdig op ingespeeld kan worden. § 6.8. Aanbestedingswet Wanneer de conceptrichtlijn in werking treedt, zal de Aanbestedingswet gewijzigd moeten worden. In de aanbestedingswet is met betrekking tot het inkopen van maatschappelijke diensten opgenomen dat deze conform de (lichtere) procedure aanbesteed moeten worden. SPM dient de ontwikkelingen rondom de aanbestedingswet te volgen. Vooral van belang is om te weten of ten tijde van de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet de gemeente alsnog een motiveringsplicht heeft wanneer zij gebruik wil maken van een reguliere aanbestedingsprocedure. § 6.9. Wetsvoorstel Leijten Het licht aan de interpretatie van het wetsvoorstel of dat het schrappen van de aanbestedingsplicht voor de huishoudelijke verzorging in strijd is met Europese regelgeving. Uiteindelijk is de gezaghebbende instantie het Hof van Justitie. SPM dient de discussie rondom het aanbesteden van huishoudelijke verzorging te volgen. Wanneer het wetsvoorstel van Kamerlid Leijten wet wordt, kan SPM haar klanten wijzen op flexibele en effectieve instrumenten om de huishoudelijke verzorging uit te besteden. Hier kan onder andere ook aan de subsidietender gedacht worden.
39/42
Hoofdstuk 7 Evaluatie van het onderzoek Dit onderzoeksrapport is tot stand gekomen gedurende de periode van februari 2012 tot en met mei 2012. In dit onderzoek is getracht om zo goed mogelijk antwoord te geven op de centrale vraag ‘Welke veranderingen kunnen worden afgeleid uit de voorgestelde Europese richtlijn COM (2011) 896 die relevant zijn voor Smulders Procuremanagement met betrekking tot het adviseren en het verzorgen van Europese aanbestedingsprocedures inzake het inkopen van diensten in de Wet maatschappelijke ondersteuning door gemeenten in Nederland?’. Het onderzoek is begonnen met het opstellen van een onderzoeksplan. Dat plan is in de eerste fase van het onderzoek op een aantal punten gewijzigd. Zo is de probleembeschrijving nader uitgewerkt, de centrale vraag aangepaste en de deelvragen gewijzigd. Dit om te voorkomen dat het onderzoek te omvangrijk of juist te beperkt zou worden. Deze wijzigingen hebben geleid tot een onderzoeksplan, dat heeft gediend als basis voor de rest van het onderzoek. Gedurende het onderzoek is niet afgeweken van de voorgenomen onderzoeksmethoden. Voor de beantwoording van de centrale vraag heeft er een literatuuronderzoek plaatsgevonden. Bij dat literatuuronderzoek zijn er verschillende wetten, kamerstukken, jurisprudentie en boeken geraadpleegd. Bij de raadpleging van de bron literatuur zijn wel tegenstrijdige meningen van deskundigen ontdekt. Dit bemoeilijkte om regels juist te interpreteren. De betrouwbaarheid van dit onderzoek heeft de onderzoeker gewaarborgd, door bij de beantwoording van de vragen hoofdzakelijk gebruik te maken van primaire bronnen zoals de aanbestedingsrichtlijn, wetten en de memorie van toelichting daarbij, jurisprudentie etc. Ook door informatie uit boeken, artikelen en internet te controleren aan de hand van de primaire bronnen. Het rapport geeft een goed actueel inzicht in het aanbesteden van diensten in de praktijk en met de komst van de richtlijn. Omdat de onderzoeksresultaten voortgekomen zijn uit betrouwbare bronnen, zijn deze goed bruikbaar voor SPM. SPM kan de kennis in dit rapport voor het aanbesteden van maatschappelijke diensten in de toekomst gebruiken. Het onderzoek laat wel veel eindjes open. Allereerst omdat de richtlijn die onderzocht is nog niet van kracht is. Ook de Aanbestedingwet die onderzocht is, is nog niet in werking getreden. Of de aanbestedingsplicht in de Wmo voor huishoudelijke verzorging komt te vervallen is ook nog niet duidelijk.
40/42
Literatuurlijst Boeken Essers 2005 M. Essers, Aanbestedingsrecht voor overheden, Den Haag: Reeds Business Information bv: 2005. Kwekkeboom 2002 R. Kwekkeboom, De werkelijkheid van de Welzijnswet, Den Haag: Centraal Plan Bureau 2002. Pijnacker-Hordijk E. Pijnacker Hordijk, Aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009. Pechholt 2007 M. Pechholt, Als verhuizen emigreren is: wonen in Belgie en werken in Nederland, Deventer: Kluwer 2007. Sijtema 2008 T.B. Sijtema, De wet maatschappelijke ondersteuning, Deventer: Kluwer 2008. Tonnaer 2009 F. Tonnaer, Ieder het zijne: over de realisering van rechtvaardigheid, Pma: 2009.
Tijdschriften Subsidietendering. In de greep van de beginselen van het aanbestedingsrecht, De gemeentestem: Kluwer 2009 T. Robbe , Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari 2007 (http://www.wmoaanbesteden.nl/bibliotheek/) F. van Nouhuys, Genant, juni 2010 Tijdschrift aanbestedingsrecht, aflevering 3, p. 192.
Aviesrapport: Lokale Monitor Werk, Inkomen en Zorg, Het sociaal beleid van gemeenten, Amsterdam: Grafimedia De Bruijn: 2012
Europese richtlijnen Richtlijn nr. 2004/18/EG Richtlijn COM (2011)
41/42
Kamerstukken Handelingen I, 2007/08, 38 Handelingen II, 2011/12, 32 440, nr. 52, p. 19. Kamerstukken I, 2011/12, 31 Kamerstukken I, 2011/12, 32 440, nr. 54 Kamerstukken II, 2004/05, 30 131, nr. 3 Kamerstukken II, 2006/07, 30 501, nr. 2 Kamerstukken II, 2009/10, 34 440, nr. 2 Kamerstukken II, 2011/12, 32 440, nr. 54 Kamerstukken II, 2011/12, 32 440, nr. 68 Jurisprudentie HvJ EG, 22 september 1988, nr. C- 45/87. HvJ EG, 23 april 1991, nr. C-41/90. HvJ EG, 22 juni 1993, nr. C-243/89 HvJ EG, 25 april 1996, nr. C-87/94 HvJ EG 15 januari 1998, nr. C- 44/96. HvJ EG, 20 september 1988, nr. C-31/87. HvJ EG, 24 september 1998, nr. C-76/97. HvJ EG 10 november 1998, nr. C-360/96. HvJ EG, 28 oktober 1999, nr. C-81/89 HvJ EG 10 mei 2001, nr. C-223/99. HvJ EG 10 mei 2001, nr. C-260/99. HvJ EG, 14 november 2002, nr. C-411/00. HvJ EG, 29 april 2004, nr. C-496/99. HvJ EG, 21 februari 2008, nr. C-412/04.. HvJ EU, 3 juni 2010, nr. C-203/08. GvEA, 14 april 2011, nr. T-70/09. HR 24 april 1992, NJ1993, 232. Rb Middelburg, 11 november 2011, LJN: BU 4046. ABRvS, 15 december 2010, LJN, BO7358.
Elektronische bronnen http/eur-lex.europa.eu http://www.erasmuscmdz.nl/ http://www.europadecentraal.nl/ http://www.europeseaanbestedingen.eu/ http://www.fnv.nl/ http://www.gemeente.nu/ http://www.organisatie.leidenuniv.nl/ http://www.pianoo.nl http://www.stadeadvies.nl http://www.vng.nl/ http://www.zorgwelzijn.nl/
42/42
