Schending van verzekeringsplicht werkgever gedekt onder AVB-polis? Mr. H. Lebbing en mr. N. de Boer* 1. Inleiding Zoals A-G Spier in zijn conclusie voor het hierna te bespreken arrest1 met juistheid constateert, heeft de rechtspraak met betrekking tot de zogenoemde werkgeversaansprakelijkheid de afgelopen ruim tien jaar een stormachtige ontwikkeling doorgemaakt. Onder het kopje ‘De prijs van een stoutmoedige rechtsontwikkeling’2 stelt de A-G in zijn conclusie vast dat deze rechtspraak een tamelijk hoge prijs heeft. Immers, aansprakelijkheid die wordt opgerekt, moet worden betaald door de aansprakelijke partij of, indien en voor zover gedekt door verzekering, door haar verzekeraar. De A-G overweegt dat dat voor toekomstige schades over het algemeen niet (al te) bezwaarlijk is, aangezien potentieel aansprakelijke partijen en verzekeraars rekening kunnen houden met de nieuwe aansprakelijkheden. Dit ligt echter anders voor het verleden. Deze problematiek speelt bij de door de Hoge Raad in het leven geroepen en feitelijk met terugwerkende kracht geldende verzekeringsplicht voor werkgevers op grond van artikel 7:611 Burgerlijk Wetboek (BW), waarmee de werkgever in de hier te bespreken casus wordt geconfronteerd. De vraag die moet worden beantwoord, is of de betreffende werkgever de schade waarvoor hij aansprakelijk is gehouden, kan verhalen op zijn AVB-verzekeraar.
de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen. Wij menen dat de Hoge Raad tot zijn oordeel heeft kunnen komen, omdat de polisvoorwaarden ruimte voor uitleg lieten. 2. HR 30 maart 2012, LJN BV1295 (De Onderlinge/Nationale Nederlanden) Voorgeschiedenis De aanleiding voor het hier te bespreken arrest is een verkeersongeval geweest dat een verzekeringsadviseur in dienst van De Onderlinge Levensverzekeringsmaatschappij ’s-Gravenhage U.A. (hierna: De Onderlinge) in januari 1999 is overkomen. De werknemer van De Onderlinge is na afloop van een klantbezoek vermoedelijk door gladheid ten gevolge van sneeuwval geslipt en van de weg geraakt en tegen een boom gebotst. De werknemer heeft door dit ongeval een dwarslaesie opgelopen en is grotendeels verlamd geraakt. De werknemer was ten tijde van het ongeval 28 jaar. De gevolgen van het ongeval waren voor de werknemer derhalve enorm. De werknemer reed in zijn eigen auto en had geen Schadeverzekering Inzittenden (hierna: SVI) afgesloten.4 De werknemer heeft De Onderlinge aansprakelijk gehouden voor de gevolgen van het ongeval. Aanvankelijk had de werknemer zich slechts gebaseerd op artikel 7:658 BW. Kennelijk naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 12 januari 20015 heeft de werknemer zich in de procedure tevens beroepen op artikel 7:611 BW.
Wij zullen in deze bijdrage eerst de casus die aanleiding gaf tot het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2012 en het oordeel van de rechtbank, het hof en de Hoge Raad bespreken. Vervolgens zullen wij de opvattingen in rechtspraak, literatuur en politiek ten aanzien van de vraag of schending van de door de Hoge Raad in het leven geroepen verzekeringsplicht door een werkgever onder dekking van een AVB-polis kan vallen bespreken. Het arrest van de Hoge Raad heeft tot kritiek geleid. Wij menen dat het oordeel van de Hoge Raad is bedoeld voor de specifieke casus en is ingegeven door rechtspolitieke overwegingen. Wij menen verder dat er geen sprake is van een breuk met de vaste jurisprudentie sinds het Valschermzweeftoestel-arrest,3 waarin is bepaald dat het een verzekeraar in beginsel vrijstaat om met de dekkingsomschrijving
De rechtbank heeft de vordering toegewezen op grond van artikel 7:658 BW. Het hof was echter van oordeel dat artikel 7:658 BW toepassing mist. Niettemin werd het vonnis van de rechtbank door het hof bekrachtigd, onder verbetering van gronden. Naar het oordeel van het hof had De Onderlinge als
*
4.
1. 2. 3.
Mr. H. Lebbing is advocaat-partner bij de sectie Dispute Resolution van Houthoff Buruma te Rotterdam. Mevrouw mr. N. de Boer is professional support lawyer bij de sectie Dispute Resolution van Houthoff Buruma te Rotterdam. HR 30 maart 2012, LJN BV1295 (De Onderlinge/Nationale Nederlanden). Par. 3 van de conclusie. HR 9 juni 2006, LJN AV9435.
T V P
2 0 1 2 ,
De rechtbank en het hof beantwoorden de vraag of De Onderlinge als werkgever aansprakelijk is voor de schade die door de werknemer is geleden als gevolg van een verkeersongeval bevestigend, zij het op verschillende gronden.6
5. 6.
Uit het arrest van het Gerechtshof Den Haag in de procedure tussen de werknemer en De Onderlinge volgt dat een dergelijke verzekering destijds ook nog niet gebruikelijk was. LJN AA9434 inzake Van der Hoeven/Vonk Montage. De vonnissen van de Rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Den Haag van 20 juni 2002, 10 april 2003, 26 februari 2004 en 22 juli 2004 zijn voor zover ons bekend niet gepubliceerd. Het Gerechtshof Den Haag wees arrest op 26 januari 2007, LJN AZ8884.
n u m m e r
3
83
goed werkgever een adequate voorziening voor ongevallen in het verkeer voor werknemer moeten treffen of werknemer moeten waarschuwen dat er geen voorziening was getroffen en dat hij geacht werd zelf een dergelijke voorziening te treffen. Door dit achterwege te laten heeft De Onderlinge zich naar het oordeel van het hof niet als goed werkgever gedragen. De omvang van de schadevergoeding moest in een schadestaatprocedure worden vastgesteld. Partijen hebben geen cassatieberoep ingesteld tegen dit arrest, of wellicht is het cassatieberoep ingetrokken toen de zogenoemde februari-arresten7 door de Hoge Raad werden gewezen. In deze arresten werd immers door de Hoge Raad voor bepaalde situaties expliciet een verzekeringsplicht van de werkgever op grond van artikel 7:611 BW aangenomen. Naar alle waarschijnlijkheid zou de Hoge Raad dus ook in het onderhavige geval het arrest van het Hof Den Haag hebben bekrachtigd8 en De Onderlinge aansprakelijk hebben geacht voor de door het tekortschieten in de verzekeringsverplichting veroorzaakte schade, bestaande uit het missen van de uitkering die de werknemer op grond van een behoorlijke verzekering zou zijn toegekomen. Interessanter is de vraag of De Onderlinge deze schade – lees: het missen van de uitkering die de werknemer op grond van een behoorlijke verzekering zou zijn toegekomen – kan verhalen op haar AVB-verzekeraar. De rol van Nationale Nederlanden Daar komt Nationale Nederlanden om de hoek kijken. Ten tijde van het ongeval was De Onderlinge bij Nationale Nederlanden verzekerd. De AVB-verzekering gaf dekking tegen aansprakelijkheid voor ‘schade aan personen en schade aan zaken’. In bij de verzekering behorende ‘Bijzondere polisvoorwaarden werkgeversaansprakelijkheid’ was bepaald dat de verzekering dekking bood voor de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn ondergeschikten ‘voor schade verband houdende met het verrichten van activiteiten voor verzekerden’. De Onderlinge heeft kort nadat zij zelf door de werknemer aansprakelijk was gesteld voor de gevolgen van het ongeval aanspraak gemaakt op dekking onder de polis. Nationale Nederlanden heeft De Onderlinge ook bijgestaan in de hier7. 8.
84
HR 1 februari 2008, LJN BB4767 (Kooiker/Taxicentrale Nijverdal) en HR 1 februari 2008, LJN BB6175 (Maasman/Akzo Nobel). Overigens merkt de A-G in zijn conclusie voor het hier te bespreken arrest op dat het arrest van het hof in de zaak tussen de werknemer en De Onderlinge afwijkt van eerdere en latere rechtspraak van de Hoge Raad. Zie overweging 9.5 van de conclusie. De A-G merkt op dat de benadering die het hof in 2007 heeft gevolgd geenszins dezelfde is als die van de Hoge Raad in 2008. Immers had de werkgever, volgens het arrest van 2007, klaarblijkelijk kunnen volstaan met een mededeling aan de werknemer dat geen voorziening door de werkgever was getroffen en dat hij (de werknemer) werd geacht daarin zelf te voorzien. De arresten van 2008 zitten niet op dat spoor, aldus de A-G. Bovendien wordt in het arrest van 2007 geen koppeling gelegd met verzekeringen zoals nader geclausuleerd in de arresten van 2008. Op zich is deze constatering correct. Dit doet er onzes inziens echter niet aan af dat de kans groot is dat de Hoge Raad, indien in de zaak tussen de werknemer en De Onderlinge cassatieberoep zou zijn ingesteld, tot bekrachtiging van het arrest zou zijn gekomen, aangezien de kerngedachte immers wel overeenkomt.
T V P
2 0 1 2 ,
voor beschreven procedure die door de werknemer tegen De Onderlinge was aangespannen. Toen de werknemer zich echter in de procedure beriep op artikel 7:611 BW, stelde Nationale Nederlanden zich op het standpunt dat er voor die grondslag van de vordering van de werknemer geen dekking bestond onder de polis. Nationale Nederlanden stelde zich op het standpunt dat de vordering in dat geval niet voortvloeide uit een gedraging of het bestaan van een bepaalde hoedanigheid van de verzekerde of verzekeringnemer, maar dat deze dan louter was gebaseerd op het bestaan van de arbeidsovereenkomst en de rechtstreeks daaruit voortvloeiende verplichtingen. Zoals hiervoor uiteengezet, werd in de procedure tussen de werknemer en De Onderlinge de vordering van de werknemer door het hof toegewezen op grond van artikel 7:611 BW. Nationale Nederlanden weigerde om die reden dekking. De Onderlinge heeft vervolgens de voorliggende procedure tegen Nationale Nederlanden aanhangig gemaakt, waarin zij een verklaring voor recht vordert dat Nationale Nederlanden gehouden is tot nakoming van haar verplichtingen uit de AVB-polis. Procedureverloop Rechtbank9 en hof10 hebben de vordering van De Onderlinge afgewezen. De discussie spitst zich toe op de vraag of de schade waarvoor De Onderlinge aansprakelijk is geoordeeld jegens de werknemer ongevals- en dus personenschade is of zuivere vermogensschade, die niet onder de AVB is gedekt. De rechtbank oordeelt dat het geschil in de kern de uitleg van artikel 19 (en 1.6) van de polisvoorwaarden betreft. In artikel 19 van de rubriek Bijzondere polisvoorwaarden werkgeversaansprakelijkheid van de betreffende polisvoorwaarden was bepaald: ‘(...) De verzekering dekt binnen deze rubriek met inachtneming van de algemene polisvoorwaarden die aansprakelijkheid van een verzekerde als werkgever tegenover zijn ondergeschikten voor schade verband houdende met het verrichten van activiteiten voor verzekerden. (...)’ In de algemene polisvoorwaarden was het begrip ‘schade’ als volgt gedefinieerd in artikel 1.6: ‘(...) 1.6 Schade Schade aan personen en schade aan zaken. 1.6.1 Schade aan personen Letsel of benadeling van de gezondheid van personen, al of niet de dood tot gevolg hebbend, met inbegrip van de schade die daaruit voortvloeit. (...)’ De rechtbank beoordeelt dan allereerst de grondslag waarop de vordering van de werknemer jegens De Onderlinge is toegewezen. Volgens het dictum van het arrest van het hof is het eindvonnis van de kantonrechter ‘bekrachtigd’. Naar de letter 9. Rb. Den Haag 4 februari 2009, LJN BH2587. 10. Hof Den Haag 16 november 2010, LJN BR1573.
n u m m e r
3
genomen betekent dit, aldus de rechtbank, dat vaststaat dat De Onderlinge aansprakelijk is ‘voor de door de werknemer geleden en nog te lijden schade voortvloeiende uit het ongeval van 12 januari 1999’. Dat is immers hoe de door de kantonrechter uitgesproken verklaring voor recht luidt. De rechtbank komt echter vervolgens tot het oordeel dat deze uitleg van het arrest niet strookt met de motivering van het hof. Daaruit blijkt immers onmiskenbaar dat de aansprakelijkheid van De Onderlinge op één specifieke grond berust, te weten de schending van haar verplichting als goed werkgever die hierin bestond dat zij voor de werknemer geen adequate voorziening had getroffen voor ongevallen in het verkeer, noch hem had gewaarschuwd dat zo’n voorziening ontbrak en dat hij zelf daarvoor moest zorgen. De door het hof vastgestelde aansprakelijkheid van De Onderlinge betreft dus alleen de dáárdoor ontstane schade, aldus de rechtbank. De rechtbank stapt vervolgens over naar de uitleg van de polisvoorwaarden en stelt vast dat artikel 19 van de polisvoorwaarden (zoals hiervoor aangehaald) in beginsel van toepassing is, nu de werknemer De Onderlinge immers heeft aangesproken in haar hoedanigheid van werkgever. Vervolgens stelt de rechtbank zich de vraag of de schade die De Onderlinge aan de werknemer moet vergoeden, is aan te merken als ‘schade aan personen’ in de zin van artikel 1.6 (zoals hiervoor aangehaald). De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. De rechtbank overweegt:11 ‘(...) Blijkens het arrest van het gerechtshof moet de Onderlinge niet (rechtstreeks) de ongevalsschade vergoeden, maar de schade die [X] heeft geleden doordat zij voor hem geen adequate voorziening had getroffen – te weten geen passende verzekering voor de ongevalsschade die hem is overkomen – noch hem terzake had gewaarschuwd. Deze schade is geen “schade aan een persoon” en kan daarmee ook niet op één lijn worden gesteld. Hieraan doet niet af dat de beide schadebedragen even hoog kunnen uitvallen. Dit laatste spreekt immers niet vanzelf, en dit vloeit voort uit de respectieve grondslagen, die wezenlijk van elkaar verschillen. Aansprakelijkheid van een werkgever op grond van het (door het hof buiten toepassing gestelde) artikel 7:658 BW is van andere aard dan aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW in verbinding met artikel 6:248 lid 1 BW. Bij de eerstbedoelde aansprakelijkheid gaat het om vergoeding van letselschade, en daarmee om schade in de zin van artikel 1.6, bij de laatstbedoelde aansprakelijkheid louter om het missen van een verzekeringsuitkering. Hiervoor biedt artikel 19, gelezen in verbinding met de artikelen 1.8 en 1.6, geen dekking. (...)’ De rechtbank komt dus tot een afwijzing op grond van uitleg van het begrip ‘schade aan personen’ in de polis. De rechtbank hanteert feitelijk een strikt grammaticale uitleg.
Door De Onderlinge is hoger beroep ingesteld. Het hof volgt in grote lijnen de door de rechtbank uitgezette route. Voor de vraag hoe de schade die door De Onderlinge aan de werknemer moet worden vergoed, moet worden gekwalificeerd, grijpt het hof terug naar de basis voor deze aansprakelijkheid: de februari-arresten12 en de uitwerking in de arresten van december 2008.13 Het hof oordeelt vervolgens ten aanzien van de kwalificatie van de schade als volgt:14 ‘(...) Het hof is van oordeel dat uit deze jurisprudentie volgt dat het hier gaat om wanprestatie van de werkgever ten aanzien van zijn uit goed werkgeverschap voortvloeiende verplichting om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers, en dat de schade die de werknemer daardoor lijdt, hierin bestaat dat hij een verzekeringsuitkering misloopt. Dat betekent dat de werknemer door de wanprestatie van de werkgever vermogensschade lijdt. In een geval als het onderhavige is immers niet aan de orde dat de werkgever een zorgplicht voor de veiligheid van de werknemer heeft geschonden waardoor zich een ongeval heeft voorgedaan. In dat geval zou de werkgever (direct) aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het ongeval (dat wil zeggen voor de ongevalsschade), ofwel op grond van art. 7:658 BW (ingeval van een werkgerelateerd ongeval), ofwel op grond van art. 7:611 BW (ingeval van een ongeval in het kader van het (doen) organiseren van activiteiten voor het personeel, zoals een bedrijfsuitje). In het onderhavige geval echter heeft de werkgever haar (uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende) verzekeringsplicht geschonden, door geen verzekering af te sluiten of de werknemer niet erop te wijzen dat hij daarvoor zelf moest zorgdragen. Als gevolg daarvan heeft de werknemer geen uitkering van de verzekeringsmaatschappij gekregen. Voor dat gevolg – het mislopen van een geldbedrag en dus het lijden van vermogensschade – is de werkgever aansprakelijk. (...)’ Verhelderend in dit verband is de – op zich terechte – overweging van het hof dat De Onderlinge als werkgever in beeld is gekomen omdat zij heeft nagelaten een verzekering af te sluiten (of werknemer erop te wijzen dat hij daarvoor zelf moest zorg dragen). Het gevolg van dat nalaten is niet het ongeval en dus de ongevalsschade, maar het mislopen van een verzekeringsuitkering (ten gevolge van dat ongeval), aldus het hof. Het hof komt tot het oordeel dat De Onderlinge ex artikel 7:611 BW niet aansprakelijk is geoordeeld voor de letselschade van werknemer, maar voor – kort gezegd – het missen van een verzekeringsuitkering en dus zuivere vermogensschade. Ook hier wordt dus door het hof een grammaticale uitleg gehanteerd, zij het dat het hof er nog wel het bekende ‘redelijkheidssausje’ overheen giet door tot slot nog een oordeel over de ‘redelijke uitleg’ van de AVB-polis te geven. Dit naar 12. Zie noot 7. 13. HR 12 december 2008, LJN BD3129 en HR 19 december 2008, LJN BD7480 en BG7775. 14. R.o. 12 e.v.
11. R.o. 4.4.
T V P
2 0 1 2 ,
n u m m e r
3
85
aanleiding van de stelling van De Onderlinge, inhoudende dat zij erop mocht vertrouwen dat het risico van werkgeversaansprakelijkheid in al haar facetten goed was verzekerd, en dat er voor De Onderlinge geen enkele reden was om aan te nemen dat haar aansprakelijkheid niet gedekt zou zijn in een situatie als de onderhavige, waarin een van haar werknemers letselschade heeft geleden en daarvoor zijn werkgever, De Onderlinge, met succes aansprakelijk heeft gesteld. ‘(...) Het hof overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat volgens de AVB-polis alleen personen- en zaakschade wordt gedekt. Het hof is van oordeel dat een redelijke uitleg15 van de AVB-polis op basis van het Haviltex-criterium meebrengt dat slechts aansprakelijkheid voor letsel-/zaakschade is gedekt die het gevolg is van de aansprakelijkheid scheppende gedraging of nalatigheid van de werkgever. Bij de letselschade van [werknemer] is dat niet het geval. De letselschade van [werknemer] is niet veroorzaakt door de aansprakelijkheid scheppende nalatigheid van de Onderlinge om een verzekering ten behoeve van [werknemer] af te sluiten (althans [werknemer] erop te wijzen dat hij zelf een voorziening moest treffen), zodat de Onderlinge er in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet op heeft mogen vertrouwen dat dekking onder de AVB-polis bestond voor een aansprakelijkheid als de onderhavige. (...)’ Tot slot stelt het hof nog vast – onder verwijzing naar vaste jurisprudentie16 – dat het beroep van Nationale Nederlanden op de primaire omschrijving van de dekking (in de onderhavige AVB-polis heeft Nationale Nederlanden de dekking beperkt tot personen- of zaakschade) niet met succes kan worden afgeweerd met de stelling dat een beroep van de verzekeraar daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Met de dekkingsomschrijving heeft de verzekeraar immers de grenzen omschreven waarbinnen zij bereid was dekking te verlenen, hetgeen haar vrijstond. Al met al komt het hof – in navolging van de rechtbank – tot een afwijzing van de vordering van De Onderlinge op grond van vooral een grammaticale uitleg van het begrip ‘schade aan personen’ in de toepasselijke polisvoorwaarden.
15. Terzijde merken wij op dat in het kader van de uitlegjurisprudentie nog het nodige valt op te merken over deze rechtsoverweging van het hof. Immers, het hof gebruikt hier niet de Haviltex-mantra, maar lijkt vast te stellen wat het zelf 'een redelijke uitleg' vindt. Ook de Hoge Raad geeft een oordeel over wat in zijn visie 'een redelijke uitleg' meebrengt. Hetgeen nog opmerkelijker is, aangezien een dergelijk oordeel immers veelal een oordeel van feitelijke aard inhoudt. Deze discussie gaat de reikwijdte van deze bijdrage echter te buiten. Wij volstaan met een verwijzing naar het artikel van Tolman in AV&S (M.J. Tolman, HR 30 maart 2012 (Onderlinge/NN) in het licht van eerdere uitlegregels, AV&S 2012, 14). Door Van Tiggele-van der Velde wordt in een recente bijdrage in AV&S uitgebreid stilgestaan bij het leerstuk van de uitleg van polisvoorwaarden in meer algemene zin (N. van Tiggele-van der Velde, Uitleg in het verzekeringsrecht, AV&S 2012, 9). 16. HR 9 juni 2006, LJN AV9435.
86
T V P
2 0 1 2 ,
De Hoge Raad oordeelde echter anders. De Hoge Raad overweegt onder verwijzing naar een arrest van 11 november 201117 dat indien de werkgever is tekortgeschoten in de nakoming van deze verzekeringsverplichting, hij dan voor de daardoor veroorzaakte schade – het missen van de uitkering die de werknemer op grond van een behoorlijke verzekering zou zijn toegekomen – jegens de werknemer aansprakelijk is. Aldus stelt de Hoge Raad voorop dat de hier bedoelde schade vermogensschade is, waarmee afwijzing van de vordering voor de hand lijkt te liggen. De Hoge Raad maakt dan echter een onverwachte beweging en voegt aan de vaststelling dat er weliswaar sprake is van vermogensschade toe dat deze enkele omstandigheid niet meebrengt dat de vorenbedoelde aansprakelijkheid van de werkgever tegenover de werknemer buiten de door de onderhavige verzekering geboden dekking valt. (De Hoge Raad houdt hierbij overigens wel rekening met de ruime formulering van de dekking in de polis.) De Hoge Raad18 oordeelt vervolgens: ‘(...) 4.4 Een redelijke uitleg van een AVB-polis die mede de aansprakelijkheid van een verzekerde als werkgever tegenover zijn ondergeschikten dekt voor letselschade van werknemers die in dienst van de verzekerde deelnemen aan het wegverkeer, brengt in beginsel mee dat deze tevens dekking verleent tegen een op art. 7:611 gebaseerde aansprakelijkheid van de verzekerde als werkgever op de grond dat hij heeft verzuimd tegen dat risico een behoorlijke verzekering te sluiten voor die werknemers. De functie die een AVB-polis in het maatschappelijk verkeer vervult en de daarop gebaseerde verwachtingen van verzekerden, rechtvaardigt immers een ruime dekkingsomvang, ook als de gedekte schade elders in de polisvoorwaarden is omschreven als “schade aan personen en schade aan zaken”. Dit is mede het geval omdat een zodanige verzekering ertoe strekt de werkgever dekking te verlenen voor de gevolgen van zijn aansprakelijkheid ter zake van de schade die zijn werknemers lijden als gevolg van ongevallen. Weliswaar gaat het in geval van een aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 om vermogensschade die strikt genomen geen letselschade is, maar de rechtsgrond voor deze aansprakelijkheid, de bescherming van de werknemer tegen de gevaren van het wegverkeer in de uitoefening van zijn dienstbetrekking deelneemt, is dezelfde welke ten grondslag ligt aan de – onder omstandigheden – op art. 7:658 te baseren aansprakelijkheid van de werkgever tegenover zijn werknemer voor dezelfde gevaren. Voorts betreft de aansprakelijkheid van de werkgever ongevalsschade die de werknemer vergoed zou hebben gekregen indien de werkgever wel zou hebben voldaan aan zijn hier bedoelde verzekeringsplicht. Bovendien wordt de schade die de verzekerde/werkgever lijdt doordat hij op de voet 17. Dit arrest werd door een van de auteurs van deze bijdrage besproken: N. de Boer, Werkgeversaansprakelijkheid en de verzekeringsplicht van werkgevers ingevolge artikel 7:611 BW, JutD 2011, nr. 23, p. 19-24. 18. HR 30 maart 2012, LJN BV1295.
n u m m e r
3
van art. 7:611 in voormelde zin aansprakelijk is tegenover zijn werknemer, indirect veroorzaakt door het letsel van de werknemer. (...)’ De Hoge Raad vernietigt en verwijst, hiermee zijn A-G – die tot verwerping van het cassatieberoep had geconcludeerd – niet volgend. 3. Opvattingen in rechtspraak, literatuur en politiek Rechtspraak Door de A-G worden in zijn conclusie diverse uit rechtspraak, literatuur en politiek kenbare opvattingen besproken. De A-G overweegt dat in de rechtspraak van de Hoge Raad, als men wil, aanknopingspunten gevonden zouden kunnen worden voor de vraag of aansprakelijkheid die wordt gebaseerd op het niet hebben afgesloten van een verzekering kan worden gebracht onder AVB-verzekeringen. De A-G leidt uit de rechtspraak van de Hoge Raad af dat het niet afsluiten van een verzekering niet valt onder een AVB-verzekering (waarbij de A-G overigens in een voetnoot terecht opmerkt dat deze vraag uiteindelijk steeds zal moeten worden beoordeeld op basis van de voorliggende polis(voorwaarden)). Literatuur In de wetenschap is wel heel duidelijk het standpunt ingenomen dat de schade ten gevolge van het niet voldaan hebben aan de verzekeringsplicht van de werkgever niet onder de dekking van de AVB-polis valt. Zo bracht het Hugo Sinzheimer Instituut in 2010 in opdracht van het ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie een rapport uit waarin de vraag werd onderzocht in hoeverre de regeling van werkgeversaansprakelijkheid voor de doorgroei van (kleine) ondernemingen een belemmering zou kunnen vormen. In dit rapport concludeerden de onderzoekers – zonder enig voorbehoud – dat de AVB-polis voor deze grondslag van aansprakelijkheid geen dekking biedt.19 Ook Weterings en Mulder stelden zich op het standpunt dat er in het geval er alleen sprake is van schending van de verplichting om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, er geen sprake kan zijn van dekking onder een AVB-polis.20 Hetzelfde standpunt werd door Munten verdedigd.21 Wansink22 stelde zich in 2009 op het standpunt dat verdedigbaar is dat de AVB-polis bij gebreke van een expliciete insluiting geen dekking biedt voor de zogenoemde ‘indirecte’ aansprakelijkheid die voortvloeit uit nalatigheid van de werkgever om een ‘behoorlijke’ verzekering te sluiten ter dekking van de 19. Kamerstukken II 2009/10, 31 311, nr. 50, bijlage. 20. W. Weterings & E. Mulder, Twee typen zorgplicht en dekking onder de AVB-verzekering, NTBR 2009, 49. 21. W. Munten, De verzekeringsplicht van een goed werkgever: land in zicht!, Het Verzekerings-Archief 2011, nr. 4, p. 156-174. 22. J.H. Wansink, Verzekering van goed werkgeverschap: hoe en waar?, AV&S 2009, 31.
T V P
2 0 1 2 ,
door de werknemer opgelopen schade waar deze niet rechtstreeks bij gebreke van voldoende ‘veiligheidszorg’ aansprakelijk kan worden gehouden. Wansink vond het standpunt van de rechtbank in de hier besproken zaak een standpunt dat steun verdiende. Toen de Hoge Raad het hier besproken arrest wees, was dat volgens Wansink dan ook een zwarte dag voor verzekeraars.23 Het arrest werd door Wansink op zijn zachtst gezegd niet met gejuich ontvangen. Wansink sluit zich – naar het schijnt – aan bij A-G Spier, wiens boodschap door Wansink aldus wordt samengevat, dat voorkomen moet worden dat een nog verstopte doos van Pandora wordt geopend. Wansink stelt dat de inhoud van deze spreekwoordelijke doos niet mag worden onderschat. Ons heeft de heftigheid van de reactie van Wansink op het hier besproken arrest verbaasd, zoals wij hierna zullen toelichten. Politiek De wetgever lijkt nog niet zo heel lang geleden het standpunt te hebben ingenomen dat de hier aan de orde zijnde aansprakelijkheid juist niet (ook niet indirect) gedekt is onder de AVB van de werkgever.24 Naar de mening van A-G Spier legt de beantwoording door de minister van de betreffende Kamervragen voor het voorliggende geval weinig gewicht in de schaal, al was het maar omdat de vraag waar het nu om gaat, wordt gekenmerkt door de bijzonderheid dat het gaat om een geval in een periode dat de latere rechtspraak van de Hoge Raad onmogelijk kon worden bevroed, aldus de A-G.25 Dit oordeel van de A-G kunnen wij niet helemaal plaatsen aangezien de Kamervragen nu juist specifiek betrekking hebben op de terugwerkende kracht van de betreffende rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer werd de vraag gesteld: ‘Acht u het wenselijk dat werkgevers gegeven de hierboven geschetste omstandigheden aansprakelijk kunnen zijn voor een nalaten te handelen (het niet verzekeren van deze risico’s) terwijl zij op het moment waarop zij nalieten te handelen zich niet bewust konden zijn van de verplichting daartoe?’). Het antwoord van de minister blinkt evenwel ook niet uit in duidelijkheid. Wij kunnen in ieder geval de volgende passage niet volgen: ‘De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 1 februari 2008 niet uitdrukkelijk aandacht besteed aan voor die datum plaatsgevonden verkeersongevallen. Aannemelijk is daarom dat de verzekeringsplicht ook ziet op die ongevallen.’ Deze zin heeft bij ons geleid tot hoofdbrekens. De arresten van 1 februari 2008 zien toch (logischerwijs) op ongevallen van voor die datum? Wat hier ook verder van zij, naar onze mening heeft de wetgever in de beantwoording van deze Kamervragen helemaal geen antwoord gegeven op de vraag of de aansprakelijkheid voor schending van de verzekeringsplicht valt onder de dekking van de AVB-verzekering. De minister stelt enigszins cryptisch:
23. J.H. Wansink, De Hoge Raad en de verzekering van de (indirecte) werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:611 BW, AV&S 2012, 8. 24. Aanhangsel van de Handelingen 2010/11, 2786. 25. Overweging 9.22.2.
n u m m e r
3
87
‘(...) In de op 1 februari 2008 geïntroduceerde verzekeringsconstructie is de werkgever verplicht de schade van de werknemer te verzekeren. Omdat in deze constructie de schade van de werknemer is verzekerd, en niet de aansprakelijkheid van de werkgever voor deze schade, spreekt men van een first-partyverzekering. Het gevolg van de arresten van 1 februari 2008 is ook dat de werkgever in beginsel niet aansprakelijk is voor de door de werknemer geleden schade. Omdat de werkgever daarvoor niet aansprakelijk is, is de schade van de werknemer ook niet meer indirect gedekt onder de aansprakelijkheidverzekering (AVB) van de werkgever. De werkgever dient voor dit risico een aparte first-partyverzekering te sluiten, waarbij overigens niet ondenkbaar is dat verzekeraars een dergelijke dekking als aparte rubriek onderdeel laten uitmaken van de AVB. Overigens heeft de verzekeringsmarkt naar aanleiding van de arresten van 1 februari 2008 inmiddels specifieke verzekeringen ontwikkeld die dit risico in vergelijking met de gangbare ongevallenverzekeringen in aanzienlijk ruimere mate dekken. (...)’ De minister gaat hier dus slechts in op de vraag of de door de werknemer geleden primaire schade (de letselschade) al dan niet gedekt is onder de AVB-polis. De minister concludeert dat dat niet het geval is en stelt dat de werkgever daarvoor een aparte first-partyverzekering dient te sluiten. Dit terwijl het nu juist gaat om de vraag wat het geval is indien de werkgever een dergelijke verzekering juist niet gesloten heeft. Al met al concluderen wij dat het standpunt van de wetgever over de thans door de Hoge Raad beantwoorde vraag nog niet duidelijk was. Conclusie Hoewel de A-G in zijn conclusie stelt dat in de doctrine verschillend wordt geoordeeld over de vraag of de aansprakelijkheid voor schending van de verzekeringsplicht onder een AVB-dekking kan vallen, leek de heersende opinie toch te zijn dat in beginsel (bij de gebruikelijke polissen waarin de dekking is beperkt tot personen- of zaakschade) voor deze aansprakelijkheid geen dekking bestaat onder een AVB-polis. In die zin verbaast het niet dat het arrest van de Hoge Raad kritisch is ontvangen. Wij zullen hierna toelichten waarom deze kritiek naar onze mening niet terecht is, en waarom het arrest van de Hoge Raad minder schokkend is dan dat het bij eerste lezing lijkt te zijn. 4. Rechtspolitiek oordeel? Is de angst die met name door A-G Spier en Wansink wordt geuit nu terecht? Wansink vreest dat de lijn die de Hoge Raad in het hier besproken arrest in feite uitzet, zich in beginsel voor alle vormen van (schade)verzekering lijkt te (kunnen) lenen. Deze lijn zou erop neerkomen dat de rechter met een beroep op de functie die een polis in het maatschappelijk verkeer vervult en de daarop gebaseerde verwachtingen van verzekerden de door de verzekeraar in de polis aangegeven begrenzing van de primaire dekking mag openbreken, hoe helder die
88
T V P
2 0 1 2 ,
omschrijving op zichzelf ook is.26 Onzes inziens is die vrees niet gegrond. Naar onze inschatting heeft de Hoge Raad veeleer bedoeld (zoals door Wansink ook zelf in noot 12 bij zijn artikel geopperd) met wat ‘kunst- en vliegwerk’ ‘alleen maar’ een laatste puzzelstukje toe te voegen aan het door de Hoge Raad gewenste systeem van verplichte verzekering ex artikel 7:611 BW en hoeft niet zozeer gevreesd te worden dat de Hoge Raad hetzelfde spoor gaat volgen bij andere vormen van verzekering. Wansink stelt zich op het standpunt dat voor deze lezing van het arrest de tekst van het arrest onvoldoende grond geeft. Dit is naar onze mening niet het geval. Allereerst volgt reeds uit r.o. 4.327 een beperking. De Hoge Raad refereert daar immers aan de ‘ruime formulering’ van artikel 19 van de polis. Verder blijkt uit de tweede helft van r.o. 4.428 duidelijk dat de Hoge Raad zijn oordeel heeft toegespitst op dit concrete geval van schending van een verzekeringsplicht en een werknemer die letselschade lijdt. De Hoge Raad voert vier redenen aan ter onderbouwing van zijn keuze voor de ruime dekkingsomvang. Alle vier de redenen leggen een verband met het feit dat door de werknemer letselschade wordt geleden (zie in de hiervoor geciteerde rechtsoverweging de zinnen die beginnen met ‘dit is mede het geval’, ‘weliswaar’, ‘voorts’ en ‘bovendien’). Naar onze mening heeft de Hoge Raad veeleer een rechtspolitieke keuze willen maken, waarvan de gevolgen zich beperken tot dit specifieke geval (waarin een werkgever aansprakelijk is wegens schending van de verzekeringsplicht die door de Hoge Raad met terugwerkende kracht in het leven is geroepen, terwijl deze mogelijke aansprakelijkheid ten tijde van het opstellen van de polisvoorwaarden nog niet bekend was).29 De Hoge Raad heeft uitdrukkelijk geen afstand gedaan van zijn vaste rechtspraak omtrent de primaire dekkingsomschrijving. Als de Hoge Raad inderdaad zo ver heeft willen gaan als door Wansink gevreesd, had het in de rede gelegen dat de Hoge Raad
26. Ook Dominicus uit zijn bezorgdheid in zijn noot onder dit arrest in JIN (JIN 2012, 93). Naar onze mening schrijft hij te stellig dat 'met dit arrest immers is gebleken dat de kans bestaat dat de Hoge Raad schades onder de polis brengt die de verzekeraar had uitgesloten'. Van een uitdrukkelijke uitsluiting was juist geen sprake. 27. '(...) 4.3 Weliswaar is de hier bedoelde schade vermogensschade, maar deze enkele omstandigheid brengt niet mee dat de vorenbedoelde aansprakelijkheid van de werkgever tegenover de werknemer buiten de door de onderhavige verzekering geboden dekking valt, mede gelet op de ruime formulering van het hiervoor in 3.1 (iii) geciteerde art. 19 van de polis. (...)' 28. Zoals hiervoor aangehaald. 29. Zo ook P.M. Leerink, Ruime uitleg van de dekking onder een AVB-polis, NTHR 2012, nr. 3, p. 151-159.
n u m m e r
3
uitdrukkelijk afstand nam van zijn vaste jurisprudentie.30 Dit temeer nu het arrest van het hof mede berust op deze vaste jurisprudentie en daar kennelijk ook een onderdeel van het cassatiemiddel tegen was gericht. De Hoge Raad lijkt hier haast bewust geen aandacht aan te besteden. Wij hebben het arrest dus inderdaad begrepen als een rechtspolitieke keuze van de Hoge Raad voor het specifieke geval. Een rechtspolitieke keuze die evengoed, en wellicht nog met betere gronden, de andere kant uit had kunnen vallen. A-G Spier geeft in de overwegingen 9.24 en 9.25 van zijn conclusie een opsomming van afwegingen die voor en tegen een uitgebreide dekkingsomvang pleiten. De Hoge Raad heeft echter zijn keuze gemaakt, en daar hebben we het mee te doen. Deze keuze was wellicht ook wel te voorzien. De Hoge Raad heeft in eerdere arresten voor bepaalde situaties een verzekeringsplicht voor werkgevers in het leven geroepen. Verder heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de werkgever die deze verzekeringsplicht schendt, aansprakelijk is voor de schade die de werknemer daardoor lijdt. Deze plicht is met terugwerkende kracht aangenomen, zodat niemand – noch werkgevers, noch verzekeraars – hierop heeft kunnen anticiperen. Kennelijk is de Hoge Raad tot het inzicht gekomen dat zijn jurisprudentie nog een sluitstuk nodig had.31 Het is immers heel mooi dat een werknemer in theorie een vordering op zijn werkgever heeft, maar de kans is groot dat een werknemer in een concreet geval met lege handen achterblijft, omdat de werkgever geen verhaal biedt. Ook als de werkgever wel verhaal biedt, kun je je de vraag stellen of het redelijk is – in breder maatschappelijk verband bezien – dat deze schade ten laste van de werkgever moet komen, nu hij immers deze aansprakelijkheid niet had kunnen voorzien en er zich dus ook niet tegen heeft kunnen verzekeren. De Hoge Raad heeft in dezen nu de knoop doorgehakt door – te kort door de bocht gesteld – te bepalen dat deze schade in beginsel onder dekking van de AVB-polis valt. Benadrukt zij dat de Hoge Raad tot dit oordeel komt door de vraag te benaderen als een kwestie van uitleg van de polisvoorwaarden. 30. De praktijk leert dat de Hoge Raad in gevallen waarin hij echt 'om' gaat dit de laatste jaren juist expliciet in zijn overwegingen tot uitdrukking brengt. Zoals bijvoorbeeld recentelijk in het arrest over het doorschuiven van de proceskosten van de vrijwaringszaak naar de hoofdzaak (HR 28 oktober 2011, LJN BQ6079), waarin de Hoge Raad expliciet overwoog: '(...) Gedurende lange tijd is in de rechtspraak van de Hoge Raad en door een groot deel van de literatuur aanvaard dat in het geval dat de vordering van de eiser in de hoofdzaak wordt afgewezen en als gevolg daarvan tevens de vordering van de gedaagde in de hoofdzaak als eiser in het vrijwaringsgeding wordt afgewezen, de rechter in de hoofdzaak de eiser dient te veroordelen in de proceskosten waartoe de gedaagde als eiser in het vrijwaringsgeding is veroordeeld. (...)' Nadat de Hoge Raad een aantal argumenten heeft uiteengezet waarom dit stelsel is gaan klemmen, overweegt de Hoge Raad heel duidelijk: '(...) Tegen de achtergrond van een en ander kan niet langer gezegd worden dat de billijkheid het doorschuiven van de kosten eist. Daarom behoren de proceskosten waarin de gewaarborgde in de vrijwaringszaak wordt veroordeeld niet meer ten laste te worden gebracht van de eiser in de hoofdzaak wiens vordering is afgewezen. De Hoge Raad komt dan ook terug van zijn eerdere rechtspraak op dit punt. (...)' 31. Zie ook Tolman 2012 en Dominicus 2012.
T V P
2 0 1 2 ,
De gevolgen van de rechtspraak door de Hoge Raad ten aanzien van de verzekeringsplicht die met terugwerkende kracht in het leven werd geroepen, worden aldus – voor de gevallen in de periode waarin werkgevers nog niet bekend konden zijn met deze plicht en dus geen voorziening hebben kunnen treffen – afgewenteld op de verzekeraars en daarmee uiteindelijk op de maatschappij als geheel (wanneer de verzekeraars geconfronteerd worden met tegenvallende resultaten, zal dat immers naar alle waarschijnlijkheid leiden tot premieverhogingen). Aldus laat zich de verwijzing door de Hoge Raad naar de functie die een AVB-polis in het maatschappelijk verkeer vervult wellicht ook verklaren.32 5. Doorbreking Valschermzweeftoesteljurisprudentie? Hiervoor hebben we al even kort aangestipt dat naar onze mening de Hoge Raad in het voorliggende arrest uitdrukkelijk geen afstand heeft gedaan van zijn vaste rechtspraak omtrent de primaire dekkingsomschrijving. Zoals bekend mag worden verondersteld, heeft de Hoge Raad sinds het zogenoemde Valschermzweeftoestel-arrest33 als vaste lijn aangehouden dat het een verzekeraar vrijstaat om de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen en dat indien een verzekeraar in de primaire omschrijving van de dekking bepaalde evenementen heeft uitgesloten, een beroep op de primaire dekkingsomschrijving niet met succes kan worden afgeweerd met de stelling dat een beroep van de verzekeraar daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is met als argument dat de redenen waarom de verzekeraar dit soort evenementen niet wil verzekeren, zich in het concrete geval niet voordoen. Wansink stelt zich op het standpunt dat de Hoge Raad in het voorliggende arrest miskent dat de primaire dekking die de verzekeraar bereid is te verlenen, wordt gevormd door de positieve dekkingsomschrijving in een onlosmakelijk geheel met de uitsluitingen, door in de uitgezette lijn de nadruk te leggen op de ruime omschrijving in de in het geding zijnde polis van de algemene positieve dekkingsomschrijving in artikel 19, terwijl deze moet worden gelezen in samenhang met de overige polisbepalingen, waaronder de omschrijving van het schadebegrip.34 Als gezegd zien wij het niet zo somber in, en heeft de Hoge Raad geenszins bedoeld zijn vaste jurisprudentie omtrent de primaire dekkingsomschrijving te doorbreken.35 De crux zit hem naar onze mening in de overweging van – wederom – A-G Spier in zijn conclusie voor het Valschermzweeftoestel-arrest: ‘het is een zeer aanzienlijke stap om een verzekeraar een dekking op te dringen die hij – naar ik aanneem: bewust – niet heeft gewild’. En dat is nu precies het ver32. Zoals door Nijhuis terecht opgemerkt, zal bij deze afweging ook de gedachte dat de verzekeraar de 'deepest pocket' heeft mogelijk een rol hebben gespeeld (S. Nijhuis, De dekkingsomvang van de AVB-polis bij zuivere vermogensschade van de werknemer (HR 30 maart 2012 LJN: BV1295), JutD 2012, 73. 33. HR 9 juni 2006, LJN AV9435. 34. Wansink 2012. 35. In gelijke zin: Tolman 2012.
n u m m e r
3
89
schil met de voorliggende casus: waar het in de ‘Valschermzweeftoestel-jurisprudentie’ steeds om uitsluitingen gaat, die de verzekeraar naar alle waarschijnlijkheid bewust heeft opgenomen, gaat het in de voorliggende casus om de vraag of het niet-nakomen van de verzekeringsplicht die door de Hoge Raad is aangenomen, valt onder de dekking van de litigieuze verzekeringsovereenkomst. Deze aansprakelijkheid was niet met zoveel woorden uitgesloten, laat staan bewust. Het probleem zat hem er nu juist in dat verzekerde noch verzekeraar ten tijde van het sluiten van de verzekeringsovereenkomst een dergelijke aansprakelijkheid had kunnen voorzien, aangezien deze pas later door de Hoge Raad – met terugwerkende kracht – in het leven is geroepen. Van een bewuste uitsluiting kan dus ook nooit sprake zijn geweest. Wansink gaat er volledig aan voorbij dat in dit geval de polisvoorwaarden niet per se duidelijk waren en dus uitleg behoefden. De teneur van het betoog van Wansink is dat in de polisvoorwaarden slechts gedekt was ‘schade aan personen en schade aan zaken’ en dus geen vermogensschade, en dat de Hoge Raad dus de primaire dekkingsomschrijving terzijde zou hebben gesteld. Wij menen echter dat Leerink precies de vinger op de zere plek legt waar hij de uitspraak van de Hoge Raad probeert te doorgronden:36 ‘(...) Met andere woorden: er is sprake van aansprakelijkheid van de werkgever voor schade aan personen. Deze aansprakelijkheid valt gelet op art. 19 in verbinding met art. 1.6 van de verzekeringsvoorwaarden onder de dekking van de AVB. De verzekeringsvoorwaarden stellen niet (duidelijk) de eis dat het letsel zelf veroorzaakt moet zijn door een gedraging of nalatigheid van de werkgever. (...)’ Door Wansink wordt het arrest ten onrechte volledig geplaatst in de sleutel van de primaire dekkingsomschrijving, terwijl het punt nu juist was dat die primaire dekkingsomschrijving voor meerdere uitleg vatbaar was. Wansink is wellicht op het verkeerde been gezet door de door procespartijen, en ook het hof, gekozen aanvliegroute. Zoals door A-G Spier naar onze mening echter terecht wordt opgemerkt in zijn conclusie,37 raken de kernvragen die door het hof en door het cassatiemiddel aan de orde worden gesteld niet waar het in dezen om gaat. Centraal zou moeten staan, aldus Spier, de vraag of een aansprakelijkheid als door het hof is aangenomen in het arrest in de zaak tussen de werknemer en De Onderlinge (lees: aansprakelijkheid van een werkgever voor het missen van de uitkering die de werknemer op grond van een behoorlijke verzekering zou zijn toegekomen indien de werkgever zijn verzekeringsverplichting zou zijn nagekomen) valt onder de dekking van de litigieuze verzekeringsovereenkomst. In plaats daarvan strijden partijen over de betekenis van het begrip vermogensschade. Hierdoor wordt het arrest van de Hoge Raad naar onze mening ook door Wansink in 36. Leerink 2012, p. 155. 37. Overweging 8.1.
90
een verkeerde context geplaatst. De nadruk wordt ten onrechte gelegd op (doorbreking van) de zogenoemde primaire dekkingsomschrijving, terwijl de zaak daar niet om draait. De pijnpunten van de voorliggende casus worden door A-G Spier in zijn conclusie in de paragrafen 8 en 9 vakkundig blootgelegd. De kernstelling van De Onderlinge was volgens Spier dat de schade van de werknemer schade als gevolg van het ongeval was, niet als gevolg van het niet afsluiten van een verzekering. Deze vaststelling ligt in het verlengde van een belangrijke opmerking van Spier:38 ‘(...) Ambtshalve merk ik nog op dat best iets te zeggen zou zijn voor het betoog dat men zich niet moet blindstaren op de juridische constructie waarop aansprakelijkheid wordt gebaseerd (iets te kort gezegd: het niet treffen van een voorziening) maar veeleer op de achterliggende feiten (een ongeval met letsel als gevolg). Een belangrijke reden waarom dat het geval zou kunnen zijn, is m.i. dat het bij de beslechting van de verzekeringsrechtelijke vraag niet (alleen) aankomt op de causa proxima (wellicht: de juridische constructie) maar veeleer op hetgeen de kern van de zaak raakt. (...)’ De reden dat Spier komt tot afwijzing is, als wij zijn conclusie goed lezen, voornamelijk gelegen in redenen van procestechnische aard. Zijn verzuchtingen zijn duidelijk: ‘(...) 9.15 ’s Hofs uitleg dat zo’n aansprakelijkheid niet onder de dekking valt, is van feitelijke aard en m.i. niet onbegrijpelijk, al zou een ander oordeel zeker mogelijk zijn geweest. Het oordeel wordt bovendien niet inhoudelijk bestreden. 9.16 Hoe dit alles ook zij: de klachten zien eraan voorbij dat ’s Hofs arrest in verkeerde sleutel is gesteld (...). Maar daartegen richten zij zich niet. (...)’ En even verderop, waar hij ingaat op de stelling dat De Onderlinge erop heeft mogen vertrouwen dat dekking onder de AVB-polis bestond voor een aansprakelijkheid als de onderhavige: ‘(...) 9.21 Het voorafgaande betekent zeker niet dat voor het betoog van Onderlinge niets te zeggen valt. Het is zeker verdedigbaar. Het is ook best denkbaar – misschien zelfs plausibel – dat Onderlinge inderdaad heeft vertrouwd dat letsel- en zaakschade als gevolg van ongevallen waarvoor zij aansprakelijk zou zijn steeds onder de dekking zouden vallen (...). Als dat zo is, dan moet de oplossing m.i. niet zozeer worden gezocht in het vertrouwen, maar veeleer in de uitleg van de polisbepalingen. Als gezegd, kan ’s Hofs oordeel op dat punt de toets in cassatie doorstaan. Bovendien en belangrijker: tegen die uitleg zijn geen klachten gericht. 38. Overweging 9.11.1.
T V P
2 0 1 2 ,
n u m m e r
3
9.22.1 M.i. heeft ook de vertrouwensvraag een hoge feitelijke component. Het Hof heeft zijn oordeel in rov. 18 en 19 vrij uitvoerig gemotiveerd. Die motivering, die inhoudelijk niet of nauwelijks wordt bestreden, kan ’s Hofs oordeel dragen, al was een andere uitkomst denkbaar geweest. Hierbij valt te bedenken dat het onderdeel niet bestrijdt dat een redelijke uitleg van de polis (het Hof bedoelt: de polisvoorwaarden) meebrengt “dat slechts aansprakelijkheid voor letsel-/zaakschade is gedekt die het gevolg is van de aansprakelijkheidscheppende gedraging of nalatigheid van de werkgever. Bij de letselschade van [betrokkene 1] is dat niet het geval” (rov. 18). (...)’ Wij lezen de conclusie van Spier aldus dat de wijze van procederen naar zijn mening geen mogelijkheid tot vernietiging van het arrest van het hof toelaat. Er zijn geen klachten gericht tegen de uitleg van de polisvoorwaarden en daar draait de zaak nu juist om. Het heeft er alle schijn van dat de Hoge Raad, ondanks deze cassatietechnische gebreken, tot een door hem wenselijk geachte uitkomst heeft willen komen.39 Kennelijk vond de Hoge Raad in dit specifieke geval de grens tussen personen- en vermogensschade zodanig kunstmatig dat hij het wenselijk achtte dat ook deze schade wel gedekt was. Vanuit procesrechtelijk oogpunt beschouwd, kun je zeker je vraagtekens bij het arrest plaatsen. Uitleg is immers in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter. Bovendien is de Hoge Raad heel ver gegaan met zijn interpretatie van het cassatiemiddel, zo leiden wij af uit de conclusie van de A-G. In overweging 4.1 van zijn arrest geeft de Hoge Raad hier ook wel blijk van met de woorden ‘het middel betoogt in de kern’, om vervolgens kort en bondig de rechtsvraag te formuleren waarop de Hoge Raad kennelijk graag een antwoord wilde geven. Hiermee gaat de Hoge Raad ver. Te ver wellicht.40 Het lijkt erop dat de Hoge Raad, nu hij eindelijk de gelegenheid kreeg om een sluitstuk te vormen voor de door hem gevormde rechtsregels omtrent de verzekeringsplicht van werkgevers, deze kans niet door zijn vingers wilde laten glippen op cassatietechnische gronden. Op zich kunnen we hem dit niet kwalijk nemen en we menen dat de Hoge Raad in ieder geval de rechtspraktijk heeft willen dienen door de in de literatuur veelvuldig gestelde vraag – of de schade die hier aan de orde is nu wel of niet onder de dekking van een AVB-verzekering zou kunnen vallen – te beantwoorden. Natuurlijk kan de vraag worden gesteld of de Hoge Raad volledig voorbij had mogen gaan aan de cassatietechnische formaliteiten. De kritiek op het arrest zoals door Wansink geuit (die is geschoeid op een andere leest dan de cassatietechnische kritiek), is naar onze mening om de hiervoor aangegeven redenen echter niet terecht. Volledigheidshalve merken wij in dit kader overigens nog op dat de Valschermzweeftoestel-regel ook al niet absoluut wordt 39. Zie ook Tolman 2012. 40. Waarbij wij voor de goede orde opmerken dat wij niet beschikken over de cassatiemiddelen en ons dus baseren op hetgeen de A-G daarover zegt.
T V P
2 0 1 2 ,
geacht te zijn. Van Tiggele-van der Velde merkte hierover reeds op dat het te ver strekt om uit het Valschermzweeftoestel-arrest de algemene conclusie te (kunnen) trekken dat er voor een correctie langs de weg van de redelijkheid en billijkheid nimmer plaats zou zijn. Zij stelt zich op het standpunt dat het in de rede ligt dat ook de Hoge Raad na het Valschermzweeftoestel-arrest ruimte zal laten om met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ‘materiële’ bescherming van een verzekerde zwaarder te laten wegen dan de ‘formele’ contractsvrijheid.41 Ook A-G RankBerenschot kwam in haar conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van 23 april 2010 tot eenzelfde oordeel.42 Zo ook A-G Spier in zijn conclusie voor dit arrest en in zijn conclusie voor een arrest van 8 juli 2011.43 Ook vanuit dat licht beschouwd komt de kritiek van Wansink ons iets te stellig voor. 6. Consequenties voor de praktijk Is dit arrest, behalve dat het voer voor juristen is, nu werkelijk schokkend voor de praktijk? Op het eerste gezicht zou de conclusie kunnen zijn dat werkgevers hun verzekeringen die dekking bieden tegen de voor hun werknemers aan het wegverkeer verbonden gevaren kunnen opzeggen, omdat hun AVBpolis dekking biedt tegen de aansprakelijkheid voor het niethebben van een dergelijke verzekering, zoals in besprekingen van dit arrest op diverse websites wel wordt geopperd.44 Deze conclusie lijkt ons iets te kort door de bocht. De voorliggende casus wordt gekenmerkt door het feit dat het ongeval plaatsvond (januari 1999) op een moment dat de aangenomen aansprakelijkheid noch door werkgevers, noch door verzekeraars kon worden voorzien. Na de betreffende jurisprudentie van de Hoge Raad zijn er speciale verzekeringen door verzekeraars ontwikkeld (zoals de zogenoemde WEGAM-verzekeringen). Het voorliggende arrest is, zoals hiervoor uiteengezet, naar onze mening het resultaat van een doelredenering, of vriendelijker gezegd: van een rechtspolitieke keuze om de gevallen die tussen wal en schip dreigden te vallen, te beschermen. Aangenomen mag worden dat de Hoge Raad een werkgever die zich bewust had moeten zijn van zijn verzekeringsplicht (waarvan een werkgever zich pas bewust kon zijn nadat deze door de Hoge Raad in het leven is geroepen) en die bewust toch geen verzekering heeft gesloten, niet de helpende hand zal toereiken. In dat geval zal de AVB-verzekeraar naar alle waarschijnlijkheid met succes een beroep kunnen doen op ‘misbruik van verzekering’.45
41. N. van Tiggele-van der Velde, Contractsvrijheid: hoe vrij is de verzekeraar in (de wijze van) begrenzing van de door hem geboden dekking, in: N. van Tiggele-van der Velde & J.H. Wansink (red.), Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 3-16. 42. HR 23 april 2010, LJN BL6024, overweging 3.23 van de conclusie. 43. Overweging 9.36.1 en HR 8 juli 2011, LJN BQ6074, overweging 3.8.1 van de conclusie. 44. O.m. door De Jong van Lier (<www.kluwercampus.nl/ 20120403arrest>). 45. Zo ook Wansink 2012, noot 19 en Leerink 2012.
n u m m e r
3
91
Als gezegd tornt de Hoge Raad naar onze mening ook niet aan de Valschermzweeftoestel-jurisprudentie omtrent de primaire dekkingsomschrijving. Naar onze mening is Wansink veel te somber waar hij schrijft dat het arrest tornt aan de vrijheid voor verzekeraars om zelf de grenzen aan te geven waarbinnen zij bereid zijn dekking te verlenen. De crux zat hem er nu juist in dat er in casu discussie mogelijk was over de uitleg van de polisvoorwaarden en daarmee over de vraag waar de door de verzekeraar getrokken grenzen lagen. Ten tijde van het opstellen van de voorwaarden was de betreffende aansprakelijkheid niet te voorzien, en kon deze dus ook niet bewust in- of uitgesloten worden. De vrees van Wansink dat het oordeel van de Hoge Raad niet eenvoudig te neutraliseren zal zijn met een aanpassing van de in het geding zijnde polisclausule delen wij geheel niet.46 De in het geding zijnde aansprakelijkheid kan immers eenvoudigweg expliciet worden uit- of ingesloten.47 De praktijk laat zien dat de verzekeraars ook wel degelijk inspelen op de rechtsontwikkeling en daar duidelijke keuzes in maken. Bestudering van de ontwikkeling van de polisvoorwaarden ‘aansprakelijkheidsverzekering voor administratieve bedrijven, detailhandel, horeca en ambachten’ van Nationale Nederlanden die hier in het geding waren, toont duidelijk een evolutie in de zienswijze van de verzekeraar (in dit geval Nationale Nederlanden).48 Zoals gezegd was er in de onderhavige polisvoorwaarden, zoals die van toepassing waren ten tijde van het ongeval, in het geheel niets vermeld over aansprakelijkheid ex artikel 7:611 BW. In een latere versie bepaalde Nationale Nederlanden: ‘(...) 3.15 Vergoedingsplicht werkgever Niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde als werkgever indien en voor zover de aansprakelijkheid uitsluitend voortvloeit uit goed werkgeversschap (zoals in artikel 7:611 BW) en/of de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (zoals vermeld in artikel 6:248 BW). (...)’
46. Wansink beroept zich naar onze mening ook ten onrechte op de conclusie van A-G Spier om zijn standpunt kracht bij te zetten. De terughoudendheid van Spier heeft, als wij het goed lezen, juist betrekking op dit specifieke geval, waar met terugwerkende kracht een aansprakelijkheid in het leven is geroepen. Spier lijkt zich daarentegen juist geen zorgen te maken over toekomstige schades en acht verzekeraars en werkgevers heel goed in staat om rekening te houden met de nieuwe aansprakelijkheden (zo blijkt uit overweging 3.2 van zijn conclusie), terwijl Wansink nu juist vreest dat duidelijke redactie van de polisvoorwaarden de verzekeraars niet helpt. 47. Zo ook Munten 2011, p. 173, Weterings & Mulder 2009 en Leerink 2012. Wij verwijzen in dit verband ook op de conclusie van – wederom – A-G Spier voor het arrest van de Hoge Raad van 17 april 2009 (Rollerskateles) (par. 5), waar hij bepleitte: '(...) Veeleer ligt in de rede om in twijfelgevallen aansprakelijkheid te gronden op art. 7:658 BW. Het voordeel daarvan is evident. Aansprakelijkheid valt dan onder de gangbare AVBdekking wat zowel in het belang van werkgevers als werknemers is. (...)' 48. De polisvoorwaarden zijn te raadplegen op <www.polisvoorwaardenonline.nl>. Met betrekking tot de onderhavige ‘aansprakelijkheidsverzekering voor administratie bedrijven, detailhandel, horeca en ambachten’ van Nationale Nederlanden troffen wij daar aan de versies 541-99, 541-02, 541-04 (oud) en de huidige versie 541-04.
92
T V P
2 0 1 2 ,
Weer later werd dit: ‘(...) 3.16 Vergoedingsplicht werkgever Niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde als werkgever indien en voor zover de schadevergoedingsverplichting (uitsluitend) voortvloeit uit goed werkgeversschap (zoals vermeld in artikel 7:611 BW) en/of de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (zoals vermeld in artikel 6:248 BW) bij de nakoming van de arbeidsovereenkomst, zonder dat sprake is van een tekortkoming in het handelen of nalaten van de werkgever. (...)’ In de huidige versie van de betreffende polisvoorwaarden is deze algemene uitsluiting weer vervallen en is de volgende benadering gekozen: ‘(...) Artikel 20 Vergoedingsplicht werkgever Deze verzekering dekt ook schade die een verzekerde persoon lijdt als gevolg van een ongeval in verband met het verrichten van werkzaamheden, het ondernemen van een zakenreis of het deelnemen aan een personeelsactiviteit, maar alleen voor zover verzekeringnemer als werkgever op grond van de artikelen 7:611 BW en 6:248 BW verplicht is voor een verzekering te zorgen. Onder deze dekking valt niet: a. Schade waarvoor aanspraak kan worden gemaakt op vergoeding uit anderen hoofde, zoals een andere verzekering, wet, voorziening of regeling, indien en voor zover deze verzekering niet zou hebben bestaan. b. Schade door deelname aan het verkeer als bestuurder of passagier van een motorrijtuig, met uitzondering van schade door deelname aan het verkeer als – passagier van het openbaar vervoer; – bestuurder of passagier van een motorrijtuig waarvoor geen wettelijke verzekeringsplicht geldt. c. Schade door een ongeval dat heeft plaatsgevonden voor 1 januari 2009. (...)’ Hiermee laat Nationale Nederlanden dus in de loop der jaren duidelijk zien wat de grenzen zijn waarbinnen zij bereid is dekking te verlenen. Naar onze verwachting zal de Hoge Raad ook niet snel deze grenzen openbreken, indien de polisvoorwaarden daaromtrent duidelijk zijn. Het hier besproken geval typeert zich echter door de buitengewone omstandigheid dat het ging om een later door de Hoge Raad in het leven geroepen aansprakelijkheid, waaromtrent de polisvoorwaarden juist niets bepaalden (en ook niet hadden kunnen bepalen, aangezien geen enkele verzekeraar immers over een glazen bol beschikte waarin hij had kunnen voorzien dat de Hoge Raad deze aansprakelijkheid – en wel met terugwerkende kracht – in het leven zou roepen). De Hoge Raad zocht als gezegd een sluitstuk voor zijn jurisprudentie omtrent de verzekeringsplicht van werkgevers en wel voor het specifieke geval dat er sprake is van aansprakelijkheid van een werkgever voor het niet-nakomen van zijn verze-
n u m m e r
3
keringsplicht op een moment dat hij (of zijn aansprakelijkheidsverzekeraar) van het bestaan van een dergelijke plicht niet op de hoogte kon zijn. Heeft de Hoge Raad nu de deur opengezet om te pas en te onpas polisvoorwaarden ‘ruim’ uit te leggen? Naar onze stellige overtuiging is dat zeker niet het geval. Al met al blijft de reikwijdte van het hier besproken arrest naar onze mening dus beperkt. Uiteraard kan het voor AVB-verzekeraars wel een aanleiding zijn om hun polisvoorwaarden nog eens tegen het licht te houden. Voor zover de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake de verzekeringsplicht voor werkgevers voor hen nog geen aanleiding is geweest om een dergelijke aansprakelijkheid expliciet in of uit te sluiten, doen zij er verstandig aan hier thans toch eens over na te denken. Van een ‘zwarte dag voor verzekeraars’ zouden wij zeker niet willen spreken.
T V P
2 0 1 2 ,
n u m m e r
3
93
