Gevolgen van schending mededelingsplicht bij verkoop aandelen Inleiding In het traject dat uiteindelijk moet leiden tot de totstandkoming van een overeenkomst tot koop- en verkoop van aandelen hebben de aspirant koper en verkoper doorgaans de gelegenheid elkaar “af te tasten” en te onderzoeken welke risico’s de mogelijke transactie voor hen met zich mee brengt. Deze “voorfase” kan van groot belang zijn voor de inhoud en de gevolgen van de koop. In een recent arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch wordt duidelijk hoe groot de gevolgen kunnen zijn indien een verkoper niet voldoet aan de op hem in deze voorfase rustende verplichtingen. 1 Due diligence Alvorens de koper zijn handtekening zal zetten onder een koopovereenkomst waarmee hij de aandelen in een onderneming koopt, zal hij zich over het algemeen eerst door middel van een (boeken)onderzoek een goed beeld willen vormen van die onderneming. Hierdoor kan hij inventariseren welke risico’s hij neemt met de koop van de aandelen en op grond daarvan bepalen welke garanties hij in de koopovereenkomst wil opnemen en voor welke risico’s hij door de verkoper gevrijwaard wil worden. Dit aan de transactie voorafgaande onderzoek wordt vaak aangeduid met het begrip “due diligence”. Due diligence is geen strak afgebakend begrip, maar kan duiden op een veelvoud aan verschillende typen onderzoeken met betrekking tot verschillende typen transacties. Mededelingsplicht Gedurende een due diligence onderzoek (maar ook in de voorfase van een transactieproces waarbij geen due diligence onderzoek plaatsvindt) rusten er verplichtingen op zowel de koper als op de verkoper. Globaal kan worden gesteld dat op de koper een zogenaamde “onderzoeksplicht” rust, terwijl de verkoper belast is met een zogenaamde “mededelingsplicht”. Beiden hebben betrekking op (kort gezegd) belangrijke aspecten van de onderneming die onderwerp is van de betreffende transactie. De reikwijdte van de voornoemde mededelingsplicht en onderzoeksplicht is al jaren onderwerp van discussies in rechtspraak en literatuur. 2 Het is onmogelijk om in het bestek van dit artikel een volledig overzicht te geven van deze discussies. Er is echter wel een rode draad in voornoemde rechtspraak te ontdekken: in zijn algemeenheid kan gesteld worden dat de reikwijdte van de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht afhangt van de concrete omstandigheden van het geval en mede wordt vastgesteld aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Daarbij geldt dat: i) een partij zich dient in te spannen om te voorkomen dat hij de koopovereenkomst sluit onder een onjuiste voorstelling van zaken (“dwaling”); ii) partijen in de regel mogen afgaan op de juistheid van wat de wederpartij hen meedeelt; iii) de koper die niet aan zijn onderzoeksplicht voldoet zich op grond van de 1
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 18 januari 2011, LJN BP1851. Belangrijke arresten zijn onder meer HR 15 november 1957, NJ 1958/67 (Baris/Riezenkamp), HR 21 januari 1966, NJ 1966/183 (Booy/Wisman), HR 30 november 1973 en NJ 1974, 97 (Van Beek/Van Dartel) en HR 22 december 1995, NJ 1996/300 (Hoog Catharijne).
2
redelijkheid en billijkheid niet op dwaling kan beroepen; en iv) de verkoper dient te voorkomen dat de koper in een onjuiste voorstelling van zaken verkeert, bij gebreke waarvan de verkoper zich niet kan verweren tegen een beroep op dwaling door de koper. 3 Indien de verkoper zijn mededelingsplicht schendt, kan dit er toe leiden dat koper recht heeft op schadevergoeding. Over de specifieke rechtsgrond voor een dergelijke vordering tot schadevergoeding jegens verkoper bestaat geen eenduidige opvatting in de rechtsliteratuur. Er zijn auteurs die van mening zijn dat de grondslag voor een vordering tot schadevergoeding wegens schending van de mededelingsplicht is terug te voeren op de eisen van de redelijkheid en billijkheid die de zogenaamde “precontractuele fase” beheersen. Hierdoor zou er bij schending van de mededelingsplicht sprake zijn van een onrechtmatige daad. Ook zijn er auteurs die stellen dat bij schending van de mededelingsplicht sprake is van niet nakoming van een uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verbintenis, waardoor sprake is van een (toerekenbare) tekortkoming. 4 Hoewel er onenigheid bestaat over de specifieke rechtsgrond waarop een vordering tot schadevergoeding kan worden gegrond, bestaat er eensgezindheid over het feit dat schending van de mededelingsplicht in beginsel leidt tot een verplichting tot schadevergoeding aan koper. In bepaalde gevallen zal echter wel duidelijk zijn op welke rechtsgrond koper zijn vordering tot schadevergoeding kan baseren. Dit geldt bijvoorbeeld indien specifieke garanties zijn opgenomen in de koopovereenkomst die de juistheid en volledigheid van de door verkoper aan koper verstrekte informatie garanderen. Indien dit het geval is, kan koper zijn schadevergoedingsvordering baseren op toerekenbare tekortkoming, omdat verkoper immers tekort is geschoten in de nakoming van de op hem uit hoofde van de koopovereenkomst rustende verplichtingen. Indien sprake is van schending van de mededelingsplicht, kan de koper – in plaats van schadevergoeding – er echter in beginsel ook voor kiezen om de koopovereenkomst te ontbinden. In uitzonderlijker gevallen zal koper zich in plaats van ontbinding zelfs op vernietiging van de koopovereenkomst kunnen beroepen. Vernietiging en ontbinding zijn twee verschillende rechtsfiguren die hier niet verder inhoudelijk zullen worden behandeld. Van belang is dat de gevolgen van zowel een succesvol beroep op ontbinding als van een succesvol beroep op vernietiging van een koopovereenkomst aandelen groot kunnen zijn. De koop zal in beide gevallen namelijk moeten worden “teruggedraaid”, hetgeen betekent dat enerzijds de aandelen moeten worden teruggeleverd aan verkoper en anderzijds dat de koopprijs moet worden gerestitueerd aan koper. Het terugdraaien van de transactie kan belangrijke gevolgen hebben en kan tot talrijke praktische problemen leiden. Wat gebeurt er immers indien de aandelen meer of minder waard zijn geworden in de periode tussen de aanvankelijke koop en het moment van ontbinding of vernietiging? Hoe financiert verkoper zijn terugbetalingsplicht indien hij de aanvankelijk door koper betaalde koopprijs al voor 3
Zie ook: Brink, “Due Diligence”, BJU Den Haag 2009, p. 115, die een uitgebreid overzicht geeft van relevante rechtspraak en de conclusies die daaruit kunnen worden getrokken. 4 Brink, “Due Diligence”, BJU Den Haag 2009, p. 162 e.v.
andere doeleinden heeft aangewend? Omdat de gevolgen van ontbinding of vernietiging zo groot kunnen zijn, wordt de mogelijkheid om de koopovereenkomst te ontbinden of vernietigen vaak contractueel uitgesloten. Indien de mogelijkheid tot ontbinding niet contractueel is uitgesloten door partijen, is ontbinding van de koopovereenkomst (en dus het terugdraaien van de transactie) ondanks de grote gevolgen in beginsel mogelijk, tenzij de tekortkoming van verkoper onvoldoende ernstig is om de ontbinding te rechtvaardigen. De vraag of hiervan sprake is zal per geval worden beoordeeld, waarbij met alle relevante omstandigheden rekening moet worden gehouden. 5 Bij de vraag of de tekortkoming onvoldoende ernstig is om ontbinding van een overeenkomst te rechtvaardigen kan de aard van de betreffende overeenkomst mede van belang zijn. In de rechtspraak is ten aanzien van een koopovereenkomst aandelen echter bepaald dat de koper van de aandelen in principe de vrije keuze heeft om zich te beroepen op ontbinding of om schadevergoeding te vorderen. 6 De mogelijk grote gevolgen van ontbinding staan daaraan dus volgens de rechter in zijn algemeenheid niet in de weg. Relevante feiten in de onderhavige procedure X was de voormalig enig aandeelhouder en bestuurder van HTB Tours B.V. (“HTB”). HTB dreef een onderneming die zich bezighield met onder meer het verzorgen van meerdaagse reizen. HTB werkte daartoe onder meer samen met Pro Actief Plus B.V. (“Pro Actief Plus”). Y was geïnteresseerd in de aandelen van X, en verrichtte een due diligence onderzoek naar HTB en de door haar gedreven onderneming. Na afronding van het due diligence onderzoek beëindigde Pro Actief Plus haar contract met HTB, waardoor de omzetprognoses voor toekomstige jaren zeer sterk omlaag moesten worden bijgesteld. Dit werd niet, althans niet volledig, meegedeeld door X aan Y. Zelfs toen Y navraag deed naar de actuele situatie omtrent Pro Actief Plus, liet X na om Y volledig te informeren over het beëindigen van het contract door Pro Actief Plus en gaf X voorts enkele onjuiste omzetprognoses. Kort daarop bereiken partijen overeenstemming over de koop en worden de aandelen in HTB geleverd aan Y. De koopovereenkomst bepaalt onder meer: Artikel 11 1. Als bijlage 16 wordt de exclusieve overeenkomst met ProActiefPlus aan deze overeenkomst gehecht. Deze overeenkomst waarborgt een exclusief recht ten aanzien van ProActiefPlus met een jaarlijkse omzetwaarde gelijk aan die in 2009. Verkoper verklaart en garandeert geen reden te hebben om te veronderstellen dat deze overeenkomst niet voortgezet zal worden onder gelijkblijvende condities. Het is verkoper duidelijk dat koper mede met het oog op het bestaan van deze exclusieve overeenkomst de koop wordt aangegaan. (…) En ook:
5 6
HR 10 augustus 1992, NJ 1992, 715. HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562.
c. partijen doen afstand van alle rechten en acties welke tot ontbinding of vernietiging van deze koopovereenkomst en/of de levering zouden kunnen leiden; (…)” Na de levering van de aandelen ontdekt Y dat X onvolledige mededelingen heeft gedaan over de situatie met betrekking tot Pro Actief Plus en dat de mededelingen die X ter zake wél heeft gedaan, onjuist waren. Y roept de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst in wegens (onder meer) niet nakoming van de garanties. Vervolgens initieert Y een kort geding jegens X, waarbij Y (kort gezegd) ongedaanmaking van de koop en levering van de aandelen vordert, zulks onder meer op grond van het feit dat Y de koopovereenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van Y toe. Oordeel gerechtshof ‘s-Hertogenbosch Het gerechtshof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter en oordeelt dat de voorzieningenrechter met recht en op goede gronden beslist heeft dat er sprake is van bedrog (en dus niet van dwaling), althans van een zodanige schending van de garanties dat de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst daardoor wordt gerechtvaardigd. Het gerechtshof oordeelt voorts dat X – voordat de koopovereenkomst werd getekend – Y op de hoogte had moeten stellen van de actuele situatie met betrekking tot Pro Actief Plus. Dit niet alleen vanwege de inhoud van het hierboven genoemde artikel 11 van de koopovereenkomst, maar tevens op grond van de algemene mededelingsplicht die op hem als verkoper rustte. Hierbij speelde een belangrijke rol dat de omzetprognoses voor 2010 bijna geheel waren gebaseerd op omzet die werd gegenereerd via Pro Actief Plus. Tevens is het gerechtshof van mening dat de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld dat de notariële akte, waarin is bepaald dat partijen afstand doen van het recht op ontbinding of vernietiging, niet ziet op de onderhavige situatie waarin de transactie relatief eenvoudig terug te draaien is. Hier komt volgens het gerechtshof bij dat de redelijkheid en billijkheid zich er tegen verzetten dat de verkoper zich in onderhavig geval op dat artikel in de notariële akte zou kunnen beroepen. Betekenis van deze uitspraak voor de praktijk Uit deze uitspraak blijkt opnieuw dat ook in het geval van een aandelentransactie de daaraan ten grondslag liggende koopovereenkomst onder omstandigheden kan worden ontbonden (en in sommige gevallen zelfs kan worden vernietigd) wegens schending van de op verkoper rustende mededelingsplicht, ondanks het feit dat de consequenties van ontbinding en vernietiging groot kunnen zijn. Het feit dat ongedaanmaking van de transactie in deze zaak wordt toegewezen is opvallend omdat dit wordt bepaald ineen kort geding. De voorzieningenrechter kan in beginsel namelijk uitsluitend voorlopige voorzieningen treffen. De voorzieningenrechter mag in beginsel geen bindende uitspraak doen over de rechten
en plichten van de procespartijen. 7 Het voorgaande heeft er evenwel niet aan in de weg gestaan dat de voorzieningenrechter en daarna het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (beide in kort geding) in onderhavige zaak hebben bepaald dat de transactie ongedaan gemaakt dient te worden. Hierbij heeft het gerechtshof echter wel geoordeeld dat door koper, aan wie de koopprijs wordt terugbetaald voor verkoper, zekerheid moet stellen voor het geval er een bodemprocedure wordt gestart door verkoper en daarin wordt geoordeeld dat de transactie niet hoeft te worden teruggedraaid. Opvallend is daarnaast dat het gerechtshof – evenals de voorzieningenrechter – oordeelt dat door verkoper geen beroep kan worden gedaan op de bepaling in de notariële akte inhoudende dat partijen afstand doen van hun recht om de koopovereenkomst te vernietigen en/of ontbinden. Dit terwijl een notariële akte in de regel dwingende bewijskracht oplevert van de afspraken die daarin zijn neergelegd. Los van de vraag of een partijafspraak al dan niet notarieel is vastgelegd, geldt dat rechters - zeker bij overnamecontracten - in beginsel uitgaan van de tekst van de tussen partijen gemaakte afspraken en dat daar slechts onder bepaalde omstandigheden van kan worden afgeweken. Hoewel hier strikt gezien geen harde juridische grondslag voor is, oordeelt het gerechtshof in deze zaak dat een dergelijke bepaling als voornoemd kennelijk niet ziet op situaties waarin de transactie nog relatief eenvoudig ongedaan gemaakt kan worden, waar nog bij komt dat het onder omstandigheden onaanvaardbaar is dat verkoper zich achter een dergelijke bepaling kan verschuilen. De genoemde bijzonderheden zijn mogelijk te verklaren door het feit dat in onderhavige zaak sprake was van opzettelijk onjuiste mededelingen van verkoper (bedrog). Dit is een vrij uitzonderlijke en ernstige situatie die naar het oordeel van de rechter waarschijnlijk niet zonder gevolgen kon blijven. Vaak zal echter veel minder duidelijk zijn dat verkoper feiten heeft verzwegen of onjuiste mededelingen heeft gedaan, en zal het daarom een stuk moeilijker zijn om te bepalen of de verkoper nu wel of niet aan de op hem rustende mededelingsplicht heeft voldaan. Naar onze mening zal door deze uitspraak dan ook geen verandering worden gebracht in de praktijk waarbij het recht op ontbinding of vernietiging contractueel wordt uitgesloten. Rechters zullen een beroep op een dergelijke contractsbepaling waarschijnlijk (blijven) honoreren, uitzonderingsgevallen daargelaten. Krijn Keukens en Lauran Vissers
7
Noorduijn Rechtsbronnen, Burgerlijk Procesrecht 2, Editie 2007/2008, p. 190.
