Repliek 20-04-2006
REPLIEK IN DE ZAAK
J.G. Andreae (993039-04) en T.R. Fahlin (993038-04) en C.H. van der Hoeven (993222-04) en A.M. Meurs (993016-03)
Meervoudige strafkamer van de rechtbank te Amsterdam Zitting van 20 april 2006 Officieren van Justitie: Mrs J.J. M. van Dis-Setz en H.J.Th. Biemond
Pagina 1 van 60
Repliek 20-04-2006
Inleiding Bij aanvang van dit proces kopte het NRC Handelsblad met ‘Dit is geen proces van recht praten’. Toch lijkt dat precies wat de verdediging heeft gedaan. De verdediging is erin geslaagd in de afgelopen dagen de voorliggende zaak voor te stellen als een uiterst complexe zaak waarbij geen ruimte bestaat voor een strafrechtelijk oordeel. Dat is een compliment waard. Opvallend was de harde toon in de pleidooien. Het openbaar ministerie werd verweten uit persoonlijke motieven, en niet integer te hebben gehandeld. We hebben besloten niet op dergelijke kwalificaties te reageren, maar de feiten voor zich te laten spreken. En die zijn op zich duidelijk genoeg. In Amerika zouden ze zeggen: ‘We will not dignify this with an answer’. En daar laten we het bij. Het openbaar ministerie wil u weer aandacht vragen voor de kern van de zaak. En die is niet zo ingewikkeld. Deze zaak gaat om een brief waarin wordt vastgelegd dat overeenstemming bestaat over het feit dat Ahold de doorslaggevende stem heeft in een joint venture. Ahold en de joint venture partner tekenen die brief ter bevestiging van die overeenstemming. Naast die brief bestaat een andere brief waarin is vastgelegd dat de joint venture partner niet instemt met de eerste brief. Ook die brief wordt door Ahold ter bevestiging ondertekend. Uw rechtbank heeft in het verleden tal van complexe fraude zaken ter beoordeling gehad, maar als we in deze zaak die sideletter naast - wat we nu noemen - de control letter leggen, zal eenieder zonder ingewikkelde analyse kunnen concluderen dat er één van die twee niet kán kloppen. Het opsporingsonderzoek, het onder leiding van de rechter-commissaris uitgevoerde onderzoek en het onderzoek ter zitting hebben naar het oordeel van het openbaar ministerie uitgewezen dat de control letter niet de waarheid bevat. Deze strafzaak gaat over het feit dat de voormalige bedrijfsleiding van Ahold zich heeft verlaagd tot het gebruik van een dergelijke onware en dus valse brief, terwijl de side letter verborgen werd gehouden. In het requisitoir is toegelicht dat daarmee het hart van de onderneming werd geraakt, namelijk de integriteit van de top van Ahold. Het gebruik van die control letter heeft gevolgen voor diverse financiële rapportages van Ahold en ook die zijn opgenomen in de tenlastelegging. Ten aanzien van alle onderdelen van de tenlastelegging komt de verdediging tot het oordeel dat er vrijspraak dient te volgen. Omdat het requisitoir zeer uitgebreid is geweest, acht het openbaar ministerie het evenwel niet noodzakelijk op alle bewijsverweren in te gaan. Dat zou immers een herhaling van zetten worden. In geval een bewijsverweer onbesproken blijkt kan daar vanzelfsprekend niet uit worden opgemaakt dat het openbaar ministerie ermee instemt. We proberen echter gezien de uitgebreide behandeling op zitting en het omvangrijke requisitoir de repliek zo kort mogelijk te houden. Toch zullen we wel weer wat tijd nodig hebben. Er zijn een paar hoofd thema’s. Omdat de bewijsverweren in het bijzonder waren gericht op het bewijs van de onterechte consolidatie zal het repliek zich daar ook met name op richten. We zullen zeker aandacht besteden aan het juridisch kader waar binnen het tenlastegelegde artikel 336 Sr moet worden beoordeeld. Tenslotte zal voor zover nog nodig stil worden gestaan bij de positie van de verdachten. Voor het overige zullen
Pagina 2 van 60
Repliek 20-04-2006
we ons beperken tot het leggen van accenten die blijkens de verweren wel relevant zijn maar tot op heden wellicht wat onderbelicht zijn gebleven. Maar ik zal nu eerst de formele verweren van de verdediging weerleggen. Formele verweren ex artikel 348 Sv Nietige dagvaarding De verdediging heeft ten aanzien van een aantal onderdelen van de tenlastelegging betoogd dat deze nietig is. Wij verstaan die verweren aldus dat met een beroep op artikel 261 Sv gesteld wordt dat de tenlastelegging onvoldoende feitelijk en onvoldoende duidelijk is. Het openbaar ministerie meent dat aan de vereisten van artikel 261 Sv zijn voldaan. De kwalitatieve termen: valselijk (doen) opmaken of (doen) vervalsen zijn steeds uitgebreid feitelijk omschreven, waarmee voldoende opgave is gedaan van de strafbare feiten, die het OM aan de verdachte verwijt. Ik licht dat toe. Een belangrijk doel van de tenlastelegging is dat de verdachte aan de hand daarvan kan begrijpen waarvoor hij zich dient te verantwoorden zodat de verdachte zich op adequate wijze tegen de aanklacht kan verdedigen.1 Dat betekent, aldus Corstens, dat niet mag worden volstaan met het uitsluitend herhalen van de wettelijke delictsomschrijving. Er moet in voldoende mate verwezen worden naar feiten. Uit de opgenomen feiten moet de verdachte kunnen aflezen wat hem verweten wordt. Van het openbaar ministerie wordt echter niet verwacht dat het in de tenlastelegging ook de feiten noemt waarin het bewijs gevonden zou kunnen worden dat het tenlastegelegde feit is begaan.2 Uit literatuur en jurisprudentie volgt dat bij de beoordeling van een nietigheidsverweer op grond van artikel 261 Sv een aantal factoren een rol speelt. (i)
(ii)
(iii)
Bij de beoordeling daarvan geldt dat de tenlastelegging als één geheel moet worden opgevat. Uiteindelijk gaat het dus om de vraag of de tenlastelegging als geheel voldoende duidelijk is.3; Voor het beoordelen van de vraag of de tenlastelegging voldoende duidelijk is, kan ook het proces-verbaal wat ten grondslag ligt aan de tenlastelegging meewegen. Die tenlastelegging moet immers niet geïsoleerd bekeken worden, maar geldt als sluitstuk van het onderzoek. Voor het begrip van de tenlastelegging kan dus mede geput worden uit de diverse onderliggende processen-verbaal4; Voor de beoordeling van een nietigheidsverweer is tenslotte relevant of de verdachte er blijk van geeft de tenlastelegging te begrijpen5.
1
Zie G.J.M. Corstens, Het Nederlandse strafprocesrecht, vierde druk, blz. 513. Zie conclusie AG Moons voor HR NJ 1964/418. 3 Zie HR 3 december 1991, NJ 1992, 251. 4 Ten overvloede zij nog verwezen naar de jurisprudentie ten aanzien van de tenlastelegging van artikel 69 AWR: HR NJ 1988/792 en NJ 1989/682. 5 Zie HR 20 maart 2001, NJ 2001/330 en HR 14 november 2000, NJ 2001/18. 2
Pagina 3 van 60
Repliek 20-04-2006
Als deze factoren in beschouwing worden genomen, blijkt dat de nietigheidsverweren geen stand houden. Ik noem van alle drie een voorbeeld waaruit dit blijkt. De verdediging van Van der Hoeven stelt zich op het standpunt dat de vermelding van ‘een valse side letter’ in de tenlastelegging van artikel 336 Sr onvoldoende duidelijk is en dus nietig. Dat is gezien feit 1 van de tenlastelegging van Van der Hoeven een onhoudbaar standpunt. Uit het geheel van de tenlastegelegde feiten in onderlinge samenhang bezien, blijkt immers voldoende wat bedoeld wordt met de vermelding ‘valse sideletter’. Een voorbeeld van de tweede categorie blijkt uit het nietigheidsverweer dat de verdediging van Van der Hoeven voerde ten aanzien van de tenlastelegging van de valse Letters of Representation (“LOR”). De verdediging betoogde onder meer dat het verwijt dat in de LOR in strijd met de waarheid staat vermeld dat ‘alle (financiële) administratie en daarmee verband houdende gegevens waren verstrekt aan de accountant’ onvoldoende duidelijk is, omdat de verdachte niet weet wat hiermee wordt bedoeld. Ahold, aldus de verdediging, heeft een administratie met een duizelingwekkende omvang en de verdachte kan niet weten om welke onderdelen het hier gaat. Dat betoog snijdt geen hout omdat verdachte uit het procesdossier zeer goed heeft kunnen opmaken wat daarmee werd bedoeld. In ambtshandeling AH/46 is concreet aangegeven over welke achtergehouden gegevens het hier gaat, namelijk de side letters en dat mag gezien de rest van de tenlastelegging ook geen verbazing wekken. Bovendien weet ook de verdediging natuurlijk wel waar het hier om gaat. In de pleitnotitie staat letterlijk (blz. 197): ‘Als ik de ongelukkige tenlastelegging even loslaat en de [..] ambtshandelingen in onderling verband en samenhang beschouw, heeft de FIOD in essentie tot uitdrukking willen brengen dat de ondertekenaars van de LOR valt te verwijten dat bij de audit van de extern accountant de 2e sideletters [..] niet ter hand zijn gesteld’. En dat klopt. Zo onduidelijk is de tenlastelegging dus niet. Dat verdachten eveneens goed weten waarvan zij beschuldigd worden, blijkt uit de uitgebreide verklaringen die zij ten overstaan van de FIOD-ECD in het bijzijn van hun raadslieden hebben afgelegd, ten aanzien van alle tenlastelegelegde feiten. Maar ook uit hetgeen zij ter zitting ten overstaan van uw rechtbank hebben verklaard. Reeds daarom faalt het beroep. Dat de raadslieden precies weten wat de beschuldigingen zijn, blijkt – zoals aangehaald - allereerst uit de omvangrijke pleitnotities. Daarin worden alle verwijten, mede in het licht van de processtukken besproken. Tegen de achtergrond van die processtukken is dus niet aannemelijk geworden dat de verdachten in hun verdediging zijn geschaad omdat zij niet zouden hebben begrepen welke verwijten het openbaar ministerie hen zou maken. Uit de pleidooien valt immers op te maken dat de verdediging alle mogelijkheden heeft onderzocht en daarop verweer heeft gevoerd. Tenslotte volgt ook uit de zeer concrete vragen die de verdediging de
Pagina 4 van 60
Repliek 20-04-2006
getuigen hebben gesteld in het kader van het door de rechter-commissaris geleide onderzoek dat bekend is waarvan verdachten worden verweten. Ook om andere redenen kunnen de nietigheidsverweren niet worden gevolgd. Feit 5 is een zogenaamd verzamelfeit, waarin vijf letters of representation (LOR) impliciet cumulatief zijn tenlastegelegd, waarbij telkens per LOR na het woord “immers” verschillende feitelijke gedragingen binnen het kader van valsheid in geschrifte aan verdachten wordt verweten. Dit wordt telkens ingeleid door de woorden “en/of” –daarmee aangevende dat die daarna volgende woorden geen onverbrekelijk onderdeel van de tenlastelegging vormen zodat per feit gekozen kan worden wat bewezen dient te worden verklaard. Door op deze wijze alternatieven in de tenlastelegging op te nemen is het voor de rechter mogelijk bij een bewezenverklaring tot een keuze te komen tussen de verschillende varianten. Daar is niet onduidelijks aan. Als vangnet is per LOR-feit aangegeven “althans (telkens) woorden van gelijke aard en/of strekking. Door de feitelijke beschrijving waaruit de valsheid van de letters of representation telkens zou hebben bestaan, is voor de verdachte duidelijk waarvan hij wordt verdacht en voor de rechter helder waarop het verwijt is gestoeld. De verdediging heeft nog verweer gevoerd tegen de vertaling van de tekst van de LOR. Daarover het volgende. Nu Nederlands de rechtstaal is, is gekozen voor een vertaling van die formuleringen in de LOR die naar het oordeel van het OM vals of onjuist in de zin van 225 Sr zijn. Dat daarmee niet in alle gevallen een letterlijke vertaling is gevolgd doet aan de bedoeling van de steller der tenlastelegging niet af, nu deze volgt uit de opbouw en inhoud van het proces verbaal (AH/46) zodat verdachte tijdens de opsporing en vervolging goed wist welke verwijten hem werden gemaakt. 6 Ter illustratie wijs ik op de vermelding van het woord ‘controle’ in het pleidooi van de verdediging van Van der Hoeven (onder randnummer 705). Het is onduidelijk wat hiermee wordt bedoeld: in de context van het pleidooi begrijpen wij echter dat bedoeld zal zijn de in de tenlastelegging gebruikte term (overwegende) zeggenschap en dus in het Engels: ‘control’. Tenslotte heeft de verdediging een aantal malen gewezen op vermeende onjuistheden ten aanzien van tussen haakjes geplaatste vermeldingen. Waar onderdelen van de tenlastelegging tussen haakjes staan vermeld, betekent dit dat zij zijn toegevoegd om een beter begrip te krijgen bij de verdachte van het verwijt dat gemaakt wordt. Indien de steller van de tenlastelegging daar niet in is geslaagd, maar –belangrijker- ook de rechter dit niet volgt, staat niets er aan in de weg deze onderdelen te schrappen en dus een bewezenverklaring te formuleren zonder deze tussen haakjes geplaatste zinsneden. De verdediging van Andreae en Fahlin heeft nog betoogd dat de zinsnede ‘doen ondertekenen’ in het eerste tenlastegelegde feit partieel niet verklaard moet worden omdat daar in strijd met de rest van de tekst uit zou blijken dat de joint venture partners als ‘doen plegers’ worden aangemerkt. Dat verweer berust op een misverstand. Het doen ondertekenen zoals tenlastelegelegd betreft immers niet meer dan de feitelijke omschrijving van de tenlastelegging en moet gewoon worden 6
De dagvaarding in strafzaken prof mr. J.M. Reijntjes 1996.,pg 85
Pagina 5 van 60
Repliek 20-04-2006
opgevat zoals dat in het gewone spraakgebruik gangbaar is. In zijn arrest van 16 juni 1998 kwam de Hoge Raad tot hetzelfde oordeel7. Het openbaar ministerie meent dat de tenlastelegging voldoende duidelijk is en concludeert dat het beroep op de partiele nietigheid van de tenlastelegging afgewezen moet worden. Dat neemt niet weg dat het openbaar ministerie van mening is dat het wenselijk is de tenlastelegging – mede naar aanleiding van de pleidooien – op een aantal onderdelen te verduidelijken, zodat een vordering wijziging tot tenlastelegging zal worden gedaan. Ik kom daar later op terug, maar stel nu reeds vast dat een dergelijke vordering mogelijk is. Deze kan immers op ieder moment van de behandeling ter zitting worden ingesteld. Ook naar aanleiding van een nietigheidsverweer van de verdediging gevoerd tijdens het pleidooi.8 Niet ontvankelijkheid De verdediging van Fahlin en Andreae heeft geconcludeerd tot niet ontvankelijkheid van de Officier van Justitie. In het kort gezegd omdat een regie zitting in alle snelheid is doorgedrukt, voordat de verdediging de mogelijkheid heeft gehad bewijs a décharge te vergaren. Aldus, zo stelt de verdediging, stonden verdachten prematuur in het openbaar terecht en werd een buitengerechtelijke afdoening afgesneden. De verdediging voerde een vergelijkbaar preliminair verweer dat door uw rechtbank is verworpen. Omdat het nu verweer nu nogmaals door de verdediging van Fahlin en Andreae wordt gevoerd zal het openbaar ministerie toelichten waarom het verweer niet kan slagen. Ter toelichting van ons standpunt zal ik allereerst in gaan op de keuze die is gemaakt om geen gerechtelijk vooronderzoek te vorderen en de mogelijkheid van een mini instructie. Daarna zal de planning van de regie zitting worden besproken. Geen gerechtelijk vooronderzoek gevorderd Tijdens de regiezitting van 13 oktober 2004 heeft het openbaar ministerie reeds toegelicht dat geen gerechtelijk vooronderzoek is gevorderd omdat geen dwangmiddelen zijn in gezet die daartoe zouden nopen. Bij aanvang van het onderzoek zijn de onderzoeksbelangen en het recht van verdachten op bescherming van hun persoonlijke levenssfeer afgewogen. Uitgangspunt bij die afweging was dat zoveel mogelijk voorkomen moest worden dat verdachten ten onrechte persoonlijk beschadigd zouden raken. De afweging leidde er toe dat geen dwangmiddelen zijn ingezet tegen de verdachte natuurlijke personen; er hebben geen doorzoekingen in woningen, of aanhoudingen plaatsgevonden, en evenmin zijn er telefoontaps gevorderd. Anders dan door de verdediging kennelijk wordt verondersteld, is een gerechtelijk vooronderzoek dus niet uitgebleven om de verdediging buiten het onderzoek te houden, maar omdat een gerechtelijk vooronderzoek niet nodig was. Het openbaar 7 8
Zie HR 16 juni 1998, LJN ZD1064. Zie Melai/Groenhuijsen e.a. losbladige aantekening bij WvSv, aantekening 11 bij artikel 261 Sv
Pagina 6 van 60
Repliek 20-04-2006
ministerie zal bij gebreke van een noodzaak tot een gerechtelijk vooronderzoek een vordering daartoe achterwege laten. Ik wijs u in dit verband nog op het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2004, NJ 2004,377. Mogelijkheid mini-instructie Dat geen gerechtelijk vooronderzoek is gevorderd betekent niet dat de verdediging zoals zij lijkt te stellen niet op een eerder moment bewijs a decharge had kunnen vergaren. Die mogelijkheid wordt immers geboden in artikel 36a Sv. En die mogelijkheid bestond zeker ook in deze zaak. Dat de verdediging van Fahlin en Andreae precies wist waar de strafzaak om draaide blijkt uit de uitgebreide en gedetailleerde brieven die ik van de raadsman over de positie van zijn cliënten mocht ontvangen op 11 augustus 2003. De raadsman refereert daar ook aan in zijn pleidooi en constateert dat hij in die brieven de positie van zijn cliënten uitvoerig heeft geanalyseerd. Dat klopt. Het was voor het maken van die analyse kennelijk niet noodzakelijk om de verdere onderzoeksresultaten af te wachten. Vervolgens zijn de verdachten Andreae en Fahlin voorafgaand aan de verhoren vanaf 15 oktober 2003 volledig geïnformeerd over de tegen hen bestaande verdenkingen. Vanaf dat moment was een verzoekschrift ex artikel 36a Sv ontvankelijk geweest en had de verdediging dus de mogelijkheid onderzoeksvoorstellen te doen. De verdediging was daartoe blijkens de brieven van 11 augustus 2003 ook toe in staat. De stelling van de verdediging dat een verzoekschrift ex artikelen 36a Sv eerst mogelijk is na afronding van het opsporingsonderzoek en ontvangst van het gehele procesdossier vindt geen steun in het recht. Uit artikel 36a Sv volgt immers dat een verzoek tot mini-instructie ontvankelijk is vanaf het moment dat een handeling is verricht waaraan verdachte in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vervolging zal worden ingesteld. Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ter zake de redelijke termijn ex artikel 6 EVRM geldt een verhoor door een opsporingsdienst als een dergelijke handeling.9 Dit betekent dat verdachten zoals gesteld tenminste vanaf het eerste verhoor in oktober 2003 een verzoek tot mini instructie hadden kunnen indienen. Dat een verzoek tot mini instructie niet eerst mogelijk is na afronding van het opsporingsonderzoek en ontvangst van het gehele procesdossier volgt ook uit de ratio legis van artikel 36 a Sv. Uit de memorie van toelichting bij artikel 36a Sv blijkt dat het doel van het artikel juist is de bevoegdheid te verlenen aan de verdachte om zich in een vroeg stadium tot een onafhankelijke rechter te wenden zodat ontlastend materiaal kan worden verzameld en aan het dossier toegevoegd.10 Dat een verdachte van die bevoegdheid geen gebruikt maakt komt voor zijn eigen rekening. De verdediging van Fahlin en Andreae heeft kennelijk vanuit de klassieke opvatting van verdediging in strafzaken willen afwachten wat de onderzoeksresultaten van het opsporingsonderzoek waren, alvorens zij haar eigen onderzoekswensen kenbaar wilde maken. Dat is haar goed recht, maar daarmee heeft zij zelf de mogelijkheden
9
HR 17 februari 1987, NJ 1987, 951. Zie MvT TK 1994-1995, 23.251, nr. 9, blz. 6.
10
Pagina 7 van 60
Repliek 20-04-2006
die artikel 36a Sv biedt laten lopen. Dit terwijl het openbaar ministerie vanaf het begin duidelijk is geweest over de planning. Planning regie zitting In de brief van 5 (en 9) februari 2004 werd de verdediging immers reeds op de hoogte gesteld van het voornemen van het openbaar ministerie in de maanden september of oktober 2004 een regiezitting te appointeren voor de meervoudige strafkamer van de rechtbank te Amsterdam. De verdediging werd in diezelfde brief om verhinderdata gevraagd in de genoemde periode. Bij faxbericht van 25 maart 2004 werd de verdediging erover geïnformeerd dat de eerder aangekondigde regiezitting in week 42 zou plaatsvinden en uiteindelijk is in het faxbericht van 16 april 2004 bevestigd dat de regiezitting op 13 en 14 oktober 2004 is gesteld. Bij brief van 5 april 2004 verzocht de raadsman van Fahlin en Andreae om de tekst van de tenlastelegging 'indien u voorshands van oordeel zou zijn dat gedagvaard moet worden.’ Op 2 juni 2004 is de concept tenlastelegging inderdaad verstuurd naar de verdediging en op 13 oktober 2004 is de eerste regiezitting daadwerkelijk gehouden. De verdediging heeft zoals ook weer uit het pleidooi bleek ernstig bezwaar tegen deze planning. Het openbaar ministerie vermag nog steeds niet in te zien wat er mis is met de appointering van een regie zitting. Uit het voorgaande volgt allereerst dat het openbaar ministerie niet kan worden verweten dat zij de verdediging niet in de planning van de regie zitting heeft betrokken. Vanaf begin februari 2004 waren de raadslieden op de hoogte dat in oktober 2004 een regie zitting was gepland. Dat is dus in alle openheid gegaan. Daar lijkt het verweer van de verdediging zich ook niet op te richten. Het standpunt van de verdediging komt er – zo begrijpen wij – op neer dat de regie zitting prematuur is gepland omdat de verdediging nog geen bewijs a decharge had kunnen vergaren. Daaruit blijkt – aldus de verdediging- dat het openbaar ministerie onvoldoende oog had voor het belang van de waarheidsvinding. Het openbaar ministerie bestrijdt dat. Allereerst geldt, zoals zojuist betoogd, dat de verdediging al vanaf oktober 2003 onderzoekswensen had kunnen opgegeven in het kader van een verzoekschrift ex artikel 36a Sv. Alleen daarom al faalt het beroep op niet ontvankelijkheid. De appointering van een regie zitting voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling past in het kader van recente maatregelen die worden getroffen om de efficiëntie van het strafproces te vergroten.11 En die ontwikkeling is uiterst wenselijk omdat het openbaar ministerie – kennelijk anders dan de verdediging – meent dat de kwaliteit van de strafrechtspleging ook wordt bepaald door het tijdsverloop waar binnen een 11
Zie bijvoorbeeld MvT Kamerstukken 2003-2004, 29 253, nr. 3, blz. 3 waarin o.m. het volgende werd gesteld: ‘Daarbij is het verbeteren van de efficiency van het strafproces ook vanuit het evenwicht in de strafrechtspleging en de positie van de verdachte van groot belang. De NovA vestigt zelf terecht de aandacht op het effect dat deze wetsvoorstellen op de doorlooptijden kunnen hebben. Voorts dragen de wetsvoorstellen eraan bij dat meer strafzaken kunnen worden afgedaan; ook dat kan positief gewaardeerd worden. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat er naarmate er minder tijd verloren gaat met activiteiten die niet of onvoldoende substantieel aan de kwaliteit van de rechtspleging bijdragen meer tijd kan overblijven voor activiteiten die dat wel doen’.
Pagina 8 van 60
Repliek 20-04-2006
strafzaak op zitting wordt gebracht12.Op de inhoudelijke kwaliteit van het opsporingsonderzoek waar de verdediging ook kritiek op heeft geuit kom ik later terug. Voor nu constateer ik dat de verdediging geen oog lijkt te hebben voor het belang – dat ook verdachten – hebben bij een spoedige afwikkeling van een strafrechtelijk onderzoek onder regie van de strafkamer van de rechtbank. De verdediging miskent bovendien het karakter van een regiezitting13. De verdediging had door de aard van die zitting volop de mogelijkheid onderzoekswensen op te geven. Omdat het juist een zitting betrof waar vooruitlopend op de inhoudelijke behandeling van de strafzaak – beslissingen worden genomen die voor de omvang en inrichting van de inhoudelijk behandeling van belang zijn. De verdediging had door de aard van deze zitting dus de gelegenheid het verdedigingsbelang te dienen en heeft die gelegenheid ook benut. Door de planning van de regie zitting is dus de mogelijkheid van bewijsvergaring op initiatief van de verdediging gewaarborgd. Er is dus geen grondslag voor een niet ontvankelijkheidsverweer. Dan resteert de vraag of het feit dat de zaak tegen verdachten in de openbaarheid kwam door de dagvaarding voor een regie zitting daarvoor wel een grondslag biedt. Dat lijkt althans de laatste stelling van de verdediging. Ook die stelling houdt evenwel geen stand. Uw rechtbank heeft daar naar aanleiding van het preliminaire verweer dat dezelfde strekking heeft, reeds een uitspraak over gedaan op 14 oktober 2004. Ik voeg daar nog aan toe dat de verdediging van Andreae en Fahlin de mogelijkheid heeft gehad om deze naar eigen zeggen – lichtvaardige vervolging – door uw rechtbank met gesloten deuren en dus buiten de openbaarheid te laten toetsen door op grond van artikel 262 Sv een bezwaarschrift tegen de dagvaarding in te dienen. Doordat na te laten kan het argument dat de zaak prematuur in de openbaarheid is gebracht reeds daarom worden verworpen. De conclusie van het voorgaande is dat de verdediging van Andreae en Fahlin niet in haar belangen is geschaad. Dat betekent dat het beroep op de niet ontvankelijkheid van de officier van justitie faalt. Er wordt al helemaal niet voldaan aan de door de Hoge Raad in het Zwolsman arrest14 aangelegde criteria, maar daar legt de raadsman zich blijkens zijn pleidooi al bij neer. Wij concluderen derhalve tot afwijzing van het niet ontvankelijkheidsverweer. Niet ontvankelijkheid omdat dubbele strafbaarheid niet is aangetoond De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat voor zover in de tenlastelegging wordt gesproken over een pleegplaats in het buitenland de Officier van Justitie niet ontvankelijk moet worden verklaard omdat de dubbele strafbaarheid van die onderdelen van de tenlastelegging niet uit de bewijsmiddelen volgt. Ook dat verweer faalt.
12
Zie H.J.Th. Biemond, Een pleidooi voor efficiënte planning van strafzittingen, Proces 2005, blz 183-184. Zie Wet van 10 november 2004 tot wijziging van het WvSv, het WvSr en de Wet RO in verband met het horen van getuigen en enkele verwante onderwerpen (Stbl. 2004, 579), waarin de praktijk van de regie zitting wordt vastgelegd teneinde de efficiëntie bij de behandeling van strafzaken te bevorderen. 14 HR NJ 1996/249. 13
Pagina 9 van 60
Repliek 20-04-2006
Uit artikel 5 lid 1, sub 2 Sr volgt inderdaad dat er alleen vervolgingsrecht is ter zake van misdrijven die door Nederlanders in het buitenland zijn begaan, voor zover daar in het desbetreffende buitenland ook straf op is gesteld. Anders dan de verdediging kennelijk stelt, hoeft die dubbele strafbaarheid niet uit de bewijsmiddelen te blijken. Ik roep in herinnering dat in het requisitoir is toegelicht dat alle in de tenlastelegging opgenomen feiten in Nederland zijn begaan. Voor zover de verdediging dat betwist wijs ik op het uitgangspunt in literatuur en jurisprudentie dat een zelfde feit op meer dan een plaats kan worden begaan15. Vervolging is in Nederland mogelijk als een deel van de gedragingen die van het strafbare feit deel uit maken zich buiten Nederland hebben afgespeeld.16 Anders gesteld, de control –en side letter kunnen door de joint venture partners heel goed in het buitenland zijn getekend, maar omdat Meurs de brieven in Nederland opmaakte17 en daar – met uitzondering van ICA – ook ondertekende geldt ook Zaandam als pleegplaats. Artikel 5 lid 1, sub 2 Sr blijft dan buiten toepassing. Ten aanzien van ICA geldt eveneens dat deze in Zaandam zijn opgemaakt door de secretaresse van Meurs. Om die reden concludeerden wij in het requisitoir dat ook het valselijk opmaken van de control letter ICA in Nederland plaatsvond. Omdat de ondertekening van zowel control als sideletter door Andreae, Fahlin en Hagen in Zweden plaatsvond, werd in het requisitoir subsidiair bevestigd dat in Zweden straf staat op valsheid in geschrift. Dat wordt door de verdediging ook niet betwist. Ten aanzien van de andere onderdelen van de tenlastelegging waarin pleegplaatsen in het buitenland staan vermeld, zal ik nu - geheel subsidiair en voor zover relevant eveneens vast stellen dat sprake is van dubbele strafbaarheid. Ten aanzien van Zweden wees ik uw rechtbank reeds op hoofdstuk 14 van het wetboek van strafrecht getiteld, crimes on falsification. Ten aanzien van de strafbaarheid van artikel 47 Wte 1995 verwijs ik naar hoofdstuk 9 van het Zweedse wetboek van strafrecht getiteld, ‘on fraud and other dishonesty. Ten aanzien van de strafbaarheid van datzelfde artikel in Noorwegen zij verwezen naar section 5-5 jo. Section 14-3 van de Noorse Act on Securities Trading. Het Amerikaanse equivalent kan worden gevonden in de Securities Exhange Act. Ten aanzien van Brazilië wijs ik op artikel 299 van het Braziliaanse wetboek van strafrecht, waarin valsheid in geschrift strafbaar is gesteld. Uit artikel 292 van het Argentijnse wetboek van strafrecht blijkt dat ook in Argentinië straf is gesteld op het valselijk opmaken van documenten. Ten aanzien van Guatemala is geen informatie voorhanden. Wel geldt dat de uitvoering van het rechtshulpverzoek in Guatemala in overweging is genomen, hetgeen erop wijst dat aldaar de dubbele strafbaarheid is getoetst. Ik zal de relevante strafbepalingen als bijlagen toevoegen. Ik concludeer dat ook dit onderdeel van het niet ontvankelijkheidsverweer verworpen kan worden.
15
HR 30 juni 1998, NJ 1998/799 Zie G.J.M. Corstens, Het Nederlandse strafprocesrecht, vierde druk, blz. 183. 17 De side letter terzake Bompreço vertaalde hij vanuit het Portugees in het Nederlands. 16
Pagina 10 van 60
Repliek 20-04-2006
Niet ontvankelijkheid terzake overtredingvariant art. 47 (oud) Wte 1995 De verdediging van Meurs heeft tenslotte betoogd dat de Officier van Justitie niet ontvankelijk moet worden verklaard ten aanzien van de overtredingvariant van artikel 47 (oud) Wet toezicht effectenverkeer 1995 (“Wte”), omdat deze is verjaard. Dat verweer berust op een misverstand. Uit artikel 48 (oud) Wte volgt dat artikel 47 Wte een misdrijf is. Uit artikel 2 lid 3 WED volgt op grond daarvan dat er geen overtredingvariant van artikel 47 Wte is. Het verweer moet verworpen worden. Dat betekent dat geen van de formele vragen van artikel 348 Sv een bewezenverklaring beletten. Bewijsuitsluiting ambtshandelingen Voordat we overgaan tot bespreking van de materiele verweren is het goed stil te staan bij de verweren van de raadsman van Andreae en Fahlin die zien op bewijsuitsluiting. De verdediging heeft geconcludeerd dat de Ambtshandelingen AH/1, 8 en 12 uitgesloten moeten worden van het bewijs. Dat verweer snijdt geen hout. Ik constateer allereerst dat de raadsman van Andreae en Fahlin niet betoogd dat het dossier onrechtmatig verkregen bewijs bevat. Het verweer ziet niet op onrechtmatige opsporing. Alleen om die reden al is bewijsuitsluiting naar het oordeel van het openbaar ministerie niet aan de orde.18 Het verweer van de raadsman richt zich op de verslaglegging in de diverse ambtshandelingen. Die zijn naar zijn oordeel onvolledig en eenzijdig. Het is daarom goed eerst stil te staan bij het doel en karakter van deze ambtshandelingen. De ambtshandelingen waarop de raadsman doelt, behelzen een beschrijving van de vermoedens die zijn gerezen tegen verdachten. Dat impliceert een selectie van het bewijsmateriaal en die selectie is in alle openheid en transparantie vastgelegd. Dat sprake is van de vastlegging van vermoedens en dat geen conclusies worden getrokken door de FIOD-ECD blijkt genoegzaam uit de tekst van de diverse ambtshandelingen. Voor de duidelijkheid: er zijn geen dwangmiddelen tegen de verdachten ingezet op basis van deze ambtshandelingen. Bovendien geldt, en dat blijkt ook uit de ambtshandelingen zelf, dat deze processenverbaal volledig gebaseerd zijn op onderliggende (bewijs)stukken die onderdeel uit maken van het dossier. Het betreft dus een selectie die niet geïsoleerd van de rest van het procesdossier gezien kan worden. Vaststaat dat er geen relevante bewijsstukken uit het dossier zijn gehouden. Dat stelt de verdediging ook niet. Sterker nog de verdediging is zeer actief betrokken bij de samenstelling van het 18
Zie G.J.M. Corstens, vierde druk, blz. 657-658: ‘Denkbaar is dat de sanctie van bewijsuitsluiting wordt gereserveerd voor gevallen waarin door onrechtmatige opsporing de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal is aangetast en gevallen waarin een belangrijk strafvorderlijk voorschrift is geschonden [….]’ Zie ook W.H.B. Dreissen in: P.L. Bal e.a. (red) ‘Veiligheid of vergelding, Deventer 2003, blz. 115: ‘Uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs is tegenwoordig eerder uitzondering dan regel. De wijze waarop de Hoge Raad en de wetgever in artikel 359a Sv aan het leerstuk vorm hebben gegeven maakt dat slechts zelden bewijs vanwege onbehoorlijk handelen van de overheid wordt uitgesloten’.
Pagina 11 van 60
Repliek 20-04-2006
procesdossier. De raadslieden hebben namelijk volledige inzage gehad in het totale beslag. Speciaal voor die reden is gedurende een aantal weken een data room ingericht, waarin inzage kon worden genomen in zowel de inbeslaggenomen documenten als in het digitale beslag. Ten behoeve daarvan is een vrij uniek protocol tussen verdediging en het openbaar ministerie opgesteld (D/516). De verdediging heeft zo haar eigen selectie kunnen maken en stukken aan het dossier kunnen toevoegen, hetgeen ook is gebeurd. In plaats van het eenzijdig informeren van de verdediging is dus in het belang van de verdediging alles in het werk gesteld om de raadslieden volledige inzage te geven. Nu de selectie van het bewijsmateriaal in het procesdossier niet ter discussie staat, is het aan uw rechtbank de bruikbaarheid van de diverse ambtshandelingen te waarderen voor het bewijs. Het openbaar ministerie komt tot de conclusie dat de ambtshandelingen bij kunnen dragen aan de overtuiging van uw rechtbank in de zin van artikel 338 Sv. Dat de verdediging daar anders over denkt verbaast niet. De raadsman van Fahlin en Andreae stelt immers vanaf het allereerste begin dat de ambtshandelingen niet betrouwbaar zijn. Daarvoor had hij de verklaringen van de FIOC-ECD verbalisanten niet nodig. In die zin heeft de raadsman er blijk van gegeven een tunnelvisie te hebben ten aanzien van een vermeende tunnelvisie van de FIOD-ECD. Dat wordt nog eens geïllustreerd door het proces-verbaal van bevindingen van de rechtercommissaris van 9 maart 2006. Daarin staat vermeld:
‘In het kader van mijn onderzoek in bovenstaande zaken heb ik een zevental opsporings-ambtenaren van de FIOD-ECD als getuigen gehoord. Aan ieder van deze getuigen heb ik in de periode vanaf 1 maart 2006 een concept van het procesverbaal van het hem of haar betreffende verhoor voorgelegd Naar aanleiding hiervan werd ik op dinsdag 7 maart 2006 ‘s ochtends gebeld door getuige M. Hovenkamp, die mij berichtte dat sommige getuigen bij het doorlezen van hun verklaringen hadden bemerkt dat een aantal van de door mr. Brouwer aan hen gestelde vragen berustten op mogelijke onjuiste dan wel onvolledige weergaven van aan hen voorgehouden delen van het dossier. Zulks was mij overigens ook al eens gebleken tijdens de verhoren van de getuigen Van den Bosch en Zandvliet-Kotterman’. Dat verwijt kan de FIOD-ECD tenminste niet worden gemaakt. Wij concluderen dat van bewijsuitsluiting geen sprake kan zijn. Deskundigenbewijs Voordat ik overga tot bespreking van de materiele verweren nog een enkel woord over het deskundigenbewijs. Ter discussie staat – zo begrijp ik – of het rapport van de onderzoekers van de Ondernemingskamer als deskundigenverslag heeft te gelden. Het belang van die discussie is relatief omdat het rapport ook als niet deskundigenverslag toelaatbaar is voor het bewijs op grond van artikel 344 lid 1 sub 5 Sv. Desalniettemin zet ik ons standpunt ten aanzien van dit rapport nog even op een rijtje.
Pagina 12 van 60
Repliek 20-04-2006
Uitgangspunt in de jurisprudentie is dat er geen eis van beëdiging geldt19. Daar ligt het dus niet aan. Nu in strafvordering geen specifieke vormvoorschriften zijn vermeld is het verslag van een deskundige dus vormvrij. Wel dient uw rechtbank zich een oordeel te vormen of de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoekers deskundig zijn. In dat kader vraag ik uw aandacht voor het volgende. Uit bladzijde 1 van het rapport blijkt de achtergrond van de onderzoekers en daarmee hun deskundigheid. Daarin staat over de onderzoekers vermeld dat zij respectievelijk voormalige CFO van VNU en momenteel commissaris bij diverse beursgenoteerde vennootschappen; advocaat en senior partner van Allen&Overy LLP en voormalig voorzitter van de raad van bestuur van Moret Ernst & Young zijn. Naar aanleiding daarvan meent het openbaar ministerie dat gesteld kan worden dat uit het beroep en de kennelijke ervaring van de onderzoekers volgt dat hun deskundigheid zich uitstrekt over de onderwerpen waarover zij verslag hebben gedaan, waaronder de consolidatie van joint ventures. Dat blijkt overigens ook uit de tekst van het onderzoeksrapport. Tenslotte kan ook uit het feit dat de Ondernemingskamer hen heeft aangesteld deze onderwerpen te onderzoeken de overtuiging worden ontleend dat sprake is van voldoende deskundigheid. De conclusie van het openbaar ministerie is dat het onderzoeksrapport van de onderzoekers van de Ondernemingskamer heeft te gelden als een deskundigenverslag in de zin van artikel 344 lid 1 sub 4 Sv. Materiële verweren Valse control letters en derde side letter Ik kom nu dan toe aan de bespreking van de materiele verweren. Allereerst vraag ik uw aandacht voor de valse control letters en de derde sideletter. Valsheid control letter Aan de hand van de ontstaansgeschiedenis is in het requisitoir uitgebreid toegelicht wat het doel van de control letter is en hoe we die aan de hand daarvan moeten lezen. Daar is geen van de raadslieden op ingegaan. Kern blijft dat door de tekst; de ondertekening en het verzwijgen van de side letter in strijd met de waarheid werd vastgelegd dat overeenstemming bestond over het feit dat Ahold een doorslaggevende stem heeft in de joint venture. Die overeenstemming was er blijkens de side letter juist niet en daarmee is de intellectuele valsheid gegeven. Dassen zegt daarover bij de rechter-commissaris (vraag 46): ‘Uit de combinatie van control en side letter leid ik af dat de interpretatie van Ahold,
dat wanneer de joint venture partners geen consensus bereiken over een bepaald issue, het voorstel van Ahold uiteindelijk bepalend zou zijn, niet wordt gedeeld door de joint venture partner’. De verdediging stelt zich op het standpunt dat de side letter niet tot die conclusie leidt omdat deze een ander doel zou hebben. Dat de control letters en side letters
19
Zie NJ 1987/663.
Pagina 13 van 60
Repliek 20-04-2006
onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn kan echter ook de verdediging niet ontkennen. Meurs verklaarde daar immers over (V3/21): e
‘Ik wil hierbij opmerken dat als de 2 sideletter er niet was geweest er ook niet een
control letter was geweest. Ik kan niet ontkennen dat er een samenhang is tussen de control en de 2e sideletter [..]’ De onderzoekers van de Ondernemingskamer bevestigen dat. Ik haal voor de volledigheid hun verslag nog een keer aan. Daarin staat (blz. 87): ‘Als Meurs verklaart dat de Control Letters en de Side Letters geen ‘package’ zijn bedoelt hij te zeggen dat het doel van de Control Letter een andere is dan dat van de Side letter. Zoveel is de onderzoekers duidelijk: de Side Letter is opgemaakt omdat de joint venture partners het niet eens waren met de Control Letter (en dus niet instemde met de ultieme consequentie van feitelijke beleidsbepalende invloed van Ahold of er problemen mee hadden. Zonder de Side Letters zouden de Control Letters er niet (in door D&T NL gewenste vorm) zijn geweest.’ En dat is – zoals gesteld – de kern van de valsheid in de control letter. De uitleg van de verdediging is ook niet aannemelijk. Van de Poel was daar nogal duidelijk over. Dat er diverse redenen zouden kunnen zijn voor de joint venture partners om zonder side letter niet in te stemmen met de control letter doet niet af aan het feit dat er dus over de tekst van de control letter – anders dan gesuggereerd - geen overeenstemming bestond. Toevoeging for the forseeable future Ook het standpunt van de verdediging ten aanzien van toevoeging for the forseeable future overtuigt niet. In het pleidooi van der raadsman van Meurs wordt aangehaald dat de accountant akkoord was met die toevoeging buiten de tekst van de control letter om. Daarmee lijkt hij te willen concluderen dat Deloitte&Touche ook wel akkoord ging met de inhoud van de side letter (buiten de control letter om). Dat is een onjuiste conclusie. De raadsman verwijst naar een email van Zeyher aan Bakkes, maar vergeet gemakshalve te vermelden dat daarin ook nog is te lezen hoe Deloitte & Touche de term for the forseeable uitlegde. Zeyher schrijft aan Bakkes het volgende: ‘We are assuming that for the forseeable future means until another arrangement has been mutually decided between both parties (Ahold and Bompreço)’ Deze other arrangement is echter op hetzelfde moment als de control letter overeengekomen in de vorm van de sideletter die zoals bekend voor Deloitte &Touche wordt verzwegen. Zo bezien viel het heden en de voorzienbare toekomst samen, hetgeen echt niet de bedoeling van de accountant kon zijn. Ik wijs ten overvloede in dit verband nog een op bijlage D/131 (2/3). Daarin staat ten aanzien van de control letter: ‘We have reviewed your draft side letter to the joint venture agreement with Bompreço (..) We were advised by our national office that this letter would be
Pagina 14 van 60
Repliek 20-04-2006
sufficient evidence to consolidatie the joint venture under US GAAP assuming that there would be no other way that the partner would obtain control’ Daaruit volgt dat anders dan de toevoeging for the forseeable future de side letter wel degelijk de control letter aantast, hetgeen Deloitte & Touche wilde uitsluiten. Ik wijs er op dat de tekst van de side letter absoluut is geformuleerd en niet een relativering in looptijd betreft tot partijen een andere afspraak overeenkomen. Maar ook los daarvan houdt het verweer geen stand. Meurs presenteerde de control letter immers als een stuk waar Mendonca het zonder meer mee eens was. Meurs liet achterwege te vermelden dat er op dat moment tevens een side letter door partijen was getekend waarin Mendonca stelt het niet eens te zijn met de control letter. Als die side letter een andere bedoeling had dan de tekst veronderstelt, vergelijkbaar met de toevoeging for the forseeable future, – zoals de raadsman lijkt te stellen – is het onbegrijpelijk waarom Meurs die side letter dan niet gewoon ook aan de accountant heeft verstrekt. ICA control letter Het lijkt ons raadzaam nog even aandacht te schenken aan de ICA control letter, omdat daar zoals bekend de meeste discussie bestaat over de vraag of de control letter werd getekend terwijl de ondertekenaars al bekend waren met de side letter. Tijdens het requisitoir is door mijn collega in een power point presentatie de ontstaansgeschiedenis van de control letter ICA toegelicht. Daaruit bleek helder dat de noodzaak van een control letter lang voor mei 2000 aan de orde was gesteld. Ook bij Fahlin. Ik ga dat nu niet nog eens overdoen, maar de verklaring van Hedman (G7/1) spreekt boekdelen. Opvallend is dat Fahlin geen van de verklaringen van de Zweedse getuigen weet te weerleggen. Zijn geheugen laat hem in de steek. Nog opvallender is dat zijn raadsman in het pleidooi stelt dat Fahlin de onderhandelingen ten aanzien van de joint venture op afstand volgde (1174). Ik begrijp wel dat de verdediging dat stelt, maar het klopt toch echt niet. Alleen Fahlin zelf verklaart er al heel ander over. Hij stelt: ‘Omdat ik op dat moment de president van IFAB en voorzitter van de Board van ICA AB was had ik een duidelijke centrale rol in de gesprekken met Ahold.’20 Ook op een ander onderdeel slaat de verdediging de plank mis. De raadsman van Fahlin en Andreae concludeert dat de control letter ICA op 2 mei 2000 door Mc Kay geproduceerd is. Dat verhoudt zich slecht met haar verklaring dat gezien het eenmalig gebruikte kenmerknummer (‘bm3032’) het niet anders kan dan dat de 1e side letter van ICA Ahold voor het eerst is opgemaakt in de periode tussen 14 april 2000 en 27 april 2000. Meurs verklaart gezien zijn reischema hetzelfde (zie AH/12 par. 3.3.3). 20
Zie ook de verklaringen van Hedman (G7/1); Sylven (AH/36) en Dettman (G/12/1) over de leidende positie van Fahlin. Dettman verklaart:’ ik was geen deel van de onderhandelingen. Ik kan dus alleen uitgaan van wat ik hoorde van Fahlin in de IFAB Board Meeting’. Fahlin verklaart zelf over zijn betrokkenheid bij de shareholdersagreement als volgt: ‘Naast Hedman was ik zelf betrokken bij het opstellen van de shareholdersagreement en voor specifieke onderdelen konden er mensen van het management van ICA AB betrokken zijn. De belangrijkste personen waren echter Hedman en ik als het gaat over het opmaken van de shareholdersagreement’ (V6/2).
Pagina 15 van 60
Repliek 20-04-2006
Meurs heeft ook verklaard dat het niet anders kan dan dat hij de control en de side letter in de laatste week van april tegelijk aan Andreae heeft overhandigd. Hoewel Andreae stelt zich niet meer te kunnen herinneren hoe de ondertekening van de ICA control is gegaan, ontkent hij de verklaring van Meurs. Dat is op zichzelf al opmerkelijk. De verklaring van Meurs wordt ondersteund door het NFI rapport. Daaruit blijkt immers in ieder geval dat de side letter onder de control letter lag toen deze door Andreae werd ondertekend. Hoewel, zoals gesteld, Andreae er anders dan Meurs zelf geen herinneringen aan heeft, heeft de verdediging twee alternatieve scenario’s bedacht. Het is de vraag wat de waarde daarvan is. De verdediging was er immers niet bij. Maar ook al zou deze scenario’s serieus genomen moeten worden: ze helpen Andreae niet. Een van de scenario’s van de verdediging is – als we het goed begrijpen - dat Andreae de control letter destijds op het bureau van Meurs alvast vooruit heeft getekend na ontvangst. De sideletter zou er dan toevallig onder hebben gelegen. Dat heeft Andreae dan niet gezien; er is hem bij tekening ook niets over verteld en hij heeft na tekening de control letter meegenomen en de sideletter zonder dat hem dat is opgevallen achtergelaten. Het openbaar ministerie acht dit een uiterst ongeloofwaardig scenario. Scenario twee helpt evenmin. In dit scenario zou Andreae nadat de wederpartijen respectievelijk op 2 en 5 mei de control en side letter hebben getekend na afloop zelf nog zijn handtekening op de control letter hebben geweest, terwijl de side letter daaronder lag. Dat scenario lijkt op een bekentenis van Andreae. Het impliceert immers dat hij zijn handtekening zet onder een document, te weten de control letter, terwijl hij weet dat deze zojuist is herroepen door een side letter die reeds door eenieder is getekend. Ik stelde al het feit dat Meurs zich wel herinnert hoe het gegaan is en Andreae niet leidt in combinatie met de resultaten van het NFI rapport tot de conclusie dat het gegaan is zoals Meurs daarover verklaard. Hij heeft ook geen enkele reden om daarover te liegen. Het openbaar ministerie concludeert dus op grond van de onstaansgeschiedenis van de control letter; de diverse verklaringen van onder meer Hedman en Eriksson21; en de verklaring van Meurs die wordt ondersteund door het NFI rapport dat op het moment dat de ICA control letter is getekend reeds bekend was dat er een side letter getekend zou worden. Daarmee staat ook de valsheid van de ICA control letter vast. 3e sideletter Ter afsluiting van dit onderdeel van het repliek, kort nog even het volgende over de derde sideletter. Daarvan heeft de verdediging gesteld dat daar niets mis mee is, omdat de accountant volledig op de hoogte was van de afspraak dat het ondertekende supplement zou komen te vervallen als het niet afdoende zou blijken voor de consolidatie. In weerwil van de in requisitoir aangehaalde verklaring van Dassen stoelt de verdediging dit verweer kennelijk op de constatering dat eerder derde sideletters ook waren ingetrokken, hetgeen bekend was de bij accountant. Het klopt dat er eerdere derde sideletters zijn getekend die even zo makkelijk ook weer zijn ingetrokken.22 Zoals in het requisitoir toegelicht vonden met name de Amerikaanse accountants die op enig moment minder geloofwaardig. Daarom wordt 21
Eriksson verklaart namelijk ten overstaan van de rechter-commissaris dat Fahlin hem al in februari 2000 de control en sideletter liet zien (zie onder meer de laatste vraag van de rechter-commissaris). 22 D/24, D/12, D/13 en D/14.
Pagina 16 van 60
Repliek 20-04-2006
op 3 februari 2003 in een fax aan Van der Hoeven voorgesteld in de tekst van het te ondertekenen supplement op te nemen dat er geen andere afspraken zijn tussen partijen dan die in de overeenkomst zijn opgenomen. Dat was een duidelijk statement van de accountant. Die passage is dus ook opgenomen in het supplement. De accountant heeft nadien niet zoals daarvoor kennelijk wel kennisgenomen van het intrekken van getekende supplementen waar de bewuste passage in stond. Anders dan de verdediging lijkt te veronderstellen was de accountant dus ook niet op de hoogte van de gentlemen’s agreement zoals verwoord in bijlage D/151. Dergelijke afspraken buiten het supplement om werden juist uitgesloten door de op verzoek van de accountant opgenomen zinsnede dat er geen andere afspraken bestonden dan die in het supplement genoemd. Dat betekent dat het supplement niet de waarheid bevat en dus valselijk is opgemaakt. Gewijzigd inzicht wetgever terzake artikel 47 (oud) Wte 1995 Alvorens het woord te geven aan mijn collega, zal ik het verweer van de verdediging bespreking dat ziet op ontslag van alle rechtsvervolging terzake de tenlastegelegde overtreding van artikel 47 (oud) Wte 1995. De verdediging heeft betoogd dat het inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid is veranderd omdat de norm die in artikel 47 (oud) Wte 1995 was vervat per 1 oktober 2005 is komen te vervallen. Dat is onjuist. In het requisitoir wees ik al op de memorie van toelichting van de Wet Marktmisbruik (Kamerstukken II 29 827) waaruit valt op te maken dat de wijziging van de Wte 1995 voortvloeit uit de verplichting tot harmonisering zoals vastgesteld in de richtlijn market abuse (2003/6/EG). Ik wees in dit verband al op een uitspraak van de Hoge Raad van 1 juli 1996, NJ 1998/10. Daarin heeft de Hoge Raad geoordeeld over een wijziging van de Douanewetgeving. Deze wijziging was ter uitvoering van richtlijnen in het kader van het komen tot een interne markt. In par. 5.4 overweegt de Hoge Raad: “…Deze wijziging is derhalve ingegeven door de noodzaak die bepalingen af te stemmen op de totstandkoming van een binnen de Gemeenschap bestaande interne markt. In ieder geval kan niet worden gezegd dat die wijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht bij de wetgever omtrent de strafwaardigheid van voor de inwerkingtreding van de gepleegde overtreding van die bepalingen.” Het hof te Amsterdam heeft in het arrest van 12 juli 200523 ook ten aanzien van de wet marktmisbruik vastgesteld dat de wetswijziging niet wijst op een verandering van inzicht van de wetgever. Het hof overweegt: ‘Blijkens de memorie van toelichting vloeit de beoogde aanpassing van de artikelen 46 tot en met 48 Wte 1995 op sommige punten voort uit het feit dat de richtlijn totale harmonisatie beoogt, terwijl in andere gevallen aan de harmoniserende werking van 23
Gerechtshof te Amsterdam 12 juli 2005, LJN AT 9894.
Pagina 17 van 60
Repliek 20-04-2006
de richtlijn de nodige betekenis moet worden toegekend, met name op het terrein va de definities, verbodsbepalingen en uitzonderingen daarop. De betreffende wijzigingen zijn derhalve kennelijk ingegeven door de verplichting tot harmonisering. De wetsgeschiedenis geeft in dat licht bezien in ieder geval geen blijk van een verandering van inzicht bij de wetgever over de strafwaardigheid van de desbetreffende feiten, zodat in het onderhavige geval aan artikel 1, tweede lid Sr geen betekenis toekomt. Dat de wetgever - anders dan de verdediging stelt - de gedragingen zoals opgenomen in artikel 47 (oud) Wte 1995 ook thans nog strafbaar stelt, blijkt beslissend uit de (concept) memorie van toelichtingen die ter consultatie is gepubliceerd.24 Daarin staat onder het kopje ‘misleiding of bedrog bij emissies’: ‘Artikel 47 van de Wte 1995 verbiedt een ieder die effecten uitgeeft of belast is met of zijn medewerking verleent tot het plaatsen van effecten te trachten het publiek of inschrijving of deelneming te bewegen door het opzettelijk verzwijgen of verminken van ware of voorspiegelen van valse feiten of omstandigheden. Deze misleiding of bedrog bij emissies valt thans onder de verbodsbepaling van marktmanipulatie. Dit leidt ertoe dat het huidige artikel 47 van de Wte 1995 kan vervallen.’ Duidelijker kan het niet worden geformuleerd. De conclusie is dus dat artikel 1 lid 2 Sr geen toepassing vindt en het verweer dat verdachten ten aanzien van dit feit ontslagen moeten worden van rechtsvervolging verworpen moet worden. Dan zijn wij zoals aangekondigd nu toe aan de bespreking van de verweren die zien op de consolidatie. Dutch Gaap Het OM zal niet meer ingaan op de voorwaarde om te kunnen consolideren naar Dutch Gaap, dat hebben wij uitvoerig bij requisitoir gedaan. De OK-rapporteurs vatten de Nederlandse regelgeving op dit punt samen in punt 122. Het OM meent dat de verzamelde feiten en omstandigheden in de aan uw rechtbank gepresenteerde casus niet voldoende zijn om te kunnen spreken van doorslaggevende zeggenschap. We mogen afgaan op de controle door D&T In de verweren komt naar voren dat verdachten stellen: de accountants hebben de feiten en omstandigheden gecontroleerd en daar mogen we van uitgaan. Ondanks dat raadslieden van Meurs en van der Hoeven hier naar elkaar verwijzen lijken zij op dit punt wel iets anders te stellen. Zo stelde de raadsman van Meurs 25 dat uit niets bleek dat D&T aanvullende documentatie nodig had van de feiten en de omstandigheden die redengevend waren voor de integrale consolidatie van Bompreço naar Dutch Gaap en voorts wordt een verklaring van Meurs aangehaald waarbij kennelijk voor de beoordeling van 24 25
De concept MvT is ook thans nog beschikbaar via de website www.minfin.nl Punt 6 blz 10 pleidooi en punt 9 bladzijde 15, zie ook 28.18 op blz 51.
Pagina 18 van 60
Repliek 20-04-2006
consolidatie van Bompreço geoordeeld is op grond van wat in het verleden al was gebeurd met JMR. Terwijl de raadsman van Van der Hoeven stelde het OM heeft niet goed genoeg gezocht het dossier vertoont grote hiaten, maar er is gecontroleerd en er moet meer zijn daar wijzen tenslotte meerdere verklaringen op. Dat lijkt ten aanzien van de vermeende controle die zou hebben plaatsgevonden met elkaar in tegenspraak te zijn. In het pleidooi voor v/d Hoeven wordt onder punt 393 onder meer gesteld dat het dossier grote hiaten vertoont. Deze hiaten zouden zien op stukken die van belang zijn voor de vaststelling van de feiten en omstandigheden ten aanzien van de joint ventures, te weten − De consolidatiesets, waarmee gedoeld wordt op het dossier behelzende het feitenmateriaal dat werd afgetekend door de (lokale) accountant en op basis waarvan eerste consolidatie plaatsvond. − De controleverslagen en audit reports van zowel de interne als de externe accountants. − Fact- of evidence files Die hiaten zouden dan het gevolg zijn van het onzorgvuldig handelen van het OM. De stukken zouden wel moeten bestaan. Leuk gevonden overigens van de raadsman v/d Hoeven maar feitelijk onjuist. Ten aanzien van de consolidatiesets merken wij op dat deze niet relevant zijn voor het vraagstuk of er al dan niet mag worden geconsolideerd26, of in de woorden van Dassen: ‘Het beoordelen van de consolidatieset, in termen van het kijken naar wat er in de deelneming is gebeurd, is een ander vraagstuk dan het vraagstuk van de consolidatie. Het kijken naar de inhoudelijkheid van de cijfers van een betreffende deelneming is iets heel anders dan de vraag ten principale of je de deelneming mag consolideren, dan wel dat je die proportioneel zou moeten opnemen dan wel via equity accounting zou moeten verwerken.” Wij zijn het wel eens met de verdediging eens dat met name de fact- of evidence files en de controleverslagen van de externe accountants, voor zover ze bestaan, relevant zijn voor het strafrechtelijk dossier. Maar als ze er niet zijn, dan kunnen ze ook niet gevoegd worden. Ook indien ze niet bestaan is dat overigens een relevant gegeven in het strafrechtelijk onderzoek. Dat er niet meer documenten zijn dan in het strafrechtelijk dossier zijn opgenomen, blijkt uit het volgende. Dossier niet compleet Wij verbazen ons over de volgorde waarin de ontbrekende documenten door de verdediging worden genoemd. Ahold is primair verantwoordelijk voor haar administratie en jaarrekening, de accountant controleert vervolgens deze gegevens. Laten wij beginnen met de door Ahold bijgehouden fact- of evidence files.
26
Deze consolidatiesets kunnen wel relevant zijn om de impact van al dan niet consolideren van de joint ventures te kunnen bepalen. Voor de impact van al dan niet consolideren zie ook AH/51.
Pagina 19 van 60
Repliek 20-04-2006
In het pleidooi wordt gesteld dat gezien de inhoud van de verklaringen van Bouma, Verhelst en Van der Vegte het eerder onwaarschijnlijk dan waarschijnlijk is dat de white binder de veelgenoemde evidence files behelst. Wij hielden het –gezien de beperkte omvang van deze binder - ook niet voor waarschijnlijk maar gezien de inhoud van de verklaringen van Verhelst, Bouma, Van Ittersum en Van der Vegte lijkt er toch echt niet meer te zijn. − Verhelst27 verklaarde dat door Deloitte & Touche in de brief van 5 september 1997 (D/142) is aangegeven dat er een evidence file voor US Gaap moest komen. Volgens hem is zijn afdeling na deze brief gaan werken aan deze evidence file. In 1998 werden ze ingehaald door het feit dat de Amerikaanse collega’s van Deloitte en Touche een schriftelijk bevestiging of bewijs wilden van het feit dat Ahold in control was. Hier is uiteindelijk een brief op gevolgd van augustus 1998 welke brief gericht is aan Meurs. Voor Bompreço stelt hij daarnaast dat er nadat er een control letter is verschenen niet meer is verder gewerkt aan een evidence file omdat dit door de control letter was ingehaald. Verder stelt hij bij de RC dat het verzamelen van informatie is gestaakt, omdat toen het verzoek kwam om aan de partner een side letter te vragen. Later heeft D&T er wel weer om gevraagd, zeker meer specifiek in 2002, of ze een file konden samenstellen met brieven en documenten waaruit ook daadwerkelijk blijkt dat Ahold control had uitgeoefend. − Bij de RC verklaarde Verhelst28 dat Bouma, niet nader genoemde controllers en Van Ittersum een aanvang hebben gemaakt met de evidence files. Hij heeft de evidence files zelf nooit gezien. − Bouma29 verklaarde bij de RC dat er op een gegeven moment wel een dossier is aangelegd waarmee ze probeerden aan te tonen dat er een feitelijke “substance over form”-situatie bestond, dat Ahold wel degelijk feitelijk in control was. In de door haar samengestelde “substance over form”-binder bevonden zich stukken over financiering, investeringsbeslissingen en benoemingen, een kopie van de shareholders agreement, informatie over uitstaande leningen van Ahold aan de partner, enige board minutes e.d.. Op de vraag of zij de zogenaamde fact files per joint venture kent, een overzicht van feiten en omstandigheden met betrekking tot control, antwoord zij dat dat waarschijnlijk de white binder is waaraan gerefereerd wordt, of te wel de substance over form binder. Tot zover Bouma met haar aanvang van de evidence files. − Dan Van Ittersum30. Op de vraag of er een evidence file is gemaakt per joint venture, antwoord ze dat ze dat niet weet, en dat ze alleen afweet van het bestaan van het dossier van Bouma. Verder is ze weleens aan een fact file voor ICA begonnen voor Deloitte & Touche gedurende het jaar 2000. De fact file bestond uit de Shareholders Agreement, de notulen van Board en de side letter. Toen ze de board notulen opvroeg van ICA bij Andreae kreeg ze deze niet. Met de fact file is ze toen gestopt. De notulen hebben derhalve nooit hun weg gevonden naar de fact file. Tot zover Van Ittersum met haar aanvang van de evidence files. − Vervolgens Van der Vegte. De raadsman stelt dat Van der Vegte de originele evidence files indertijd in handen heeft gehad en dat Van der Vegte constateert 27
V5-2, V5-3, V5-4 Verhoor Verhelst bij RC 29 Verhoor Bouma bij RC 30 G17-1, G17-4 28
Pagina 20 van 60
Repliek 20-04-2006
dat daar diverse stukken, zoals met name representations, minutes en interviews gehouden door Verhelst, Sterk en Van Ittersum bijzaten, die hij thans niet aantreft in de hem getoonde bijlagen. Nadere lezing van het verhoor van Van der Vegte31 levert ons echter de volgende citaten: “Ik kan mij ook herinneren dat wij Ahold vroegen om een update van de feiten en omstandigheden vanuit hun zogenaamde fact files waarin die feiten en omstandigheden gedocumenteerd waren.” − Op een vraag van het Openbaar Ministerie of Ahold ook daadwerkelijk jaarlijks een update heeft gemaakt van de fact files: “Volgens mij hebben wij begin 2002 en ook nog later, rond augustus of september van 2002 gevraagd om een actualisering van de fact files die Ahold samengesteld had. In oktober 2002 is er uiteindelijk een dossier aangeleverd met betrekking tot ICA. Met betrekking tot JMR is dat niet gebeurd.” − Op een vraag van het openbaar ministerie wat Van der Vegte bedoelt als hij het heeft over fact files. “In de fact file met betrekking tot een joint venture zouden bijvoorbeeld notulen zijn opgenomen van besprekingen tussen de partners waaruit blijkt dat Ahold een doorslaggevende stem had, of bepaalde beslissingen (bijvoorbeeld met betrekking tot financiering of operationele beslissingen) kon doordrukken tegen de wil van de andere partner. De inhoud daarvan kon heel breed zijn. De bedoeling was dus dat per joint venture door Ahold een ordner met dergelijke gegevens zou worden aangelegd. Ik weet ook dat mevrouw Van Ittersum dergelijke ordners bijhield. Ik kan mij niet herinneren of ik die files zelf gezien heb. U houdt mij voor dat in het dossier ook sprake is van de term evidence file. Ik neem aan dat daarmee hetzelfde wordt bedoeld.” − Verder: “Er zijn memo’s opgesteld, zoals ik al eerder met u besprak. Ik wist dus dat mevrouw Van Ittersum met de fact files bezig was. Ik kan mij echter niet herinneren dat ik een dossier in handen heb gehad waarin alle stukken zaten. Ook niet wat betreft Portugal en Chili/Argentinië.” − Op een vraag van het openbaar ministerie met betrekking tot welke joint ventures hij nu uiteindelijk ordners met dergelijke documentatie heeft gezien “Ik heb dus de documentatie gezien in 2000, maar dat was niet georganiseerd in files per joint venture. Vandaar ons advies om dat per jont venture te gaan doen. Ik weet dat mevrouw Van Ittersum ermee bezig was, want dat heeft ze mij gezegd. Ik heb ze zelf echter niet gezien, behalve die met betrekking tot ICA in oktober 2002.” Kortom volgens Van der Vegte heeft Deloitte & Touche gevraagd om zogenaamde fact files of evidence files per joint venture, waarin bijvoorbeeld notulen en dergelijke zouden worden opgenomen. Van Ittersum zou er bezig zijn, maar hij heeft ze zelf echter niet gezien. Op ICA komen wij later nog terug.
31
Verhoor Van der Vegte bij de RC
Pagina 21 van 60
Repliek 20-04-2006
Dat er ook niet meer is dan de zogenaamde white binder vloeit verder voort uit de bij Ahold verrichtte doorzoeking en het bevel tot uitlevering stukken bij Ahold, en de gang van zaken ten aanzien van ICA na het bekendworden van de tweede side letter van ICA in het najaar 2002. Allereerst de doorzoeking en het bevel tot uitlevering stukken bij Ahold: − Bij Ahold heeft op 5 juli 2003 een doorzoeking plaatsgevonden. Hierbij zijn allerlei documenten inbeslaggenomen, waaronder ook een aantal documenten, zoals bijvoorbeeld shareholdersagreements, die door de diverse getuigen zijn genoemd als zijnde opgenomen in de fact/evidence files per joint venture. − Naar aanleiding van getuigenverklaringen bij de RC is door het Openbaar ministerie op 23 maart 2005 nog eens expliciet een bevel tot uitlevering stukken aan Koninklijke Ahold NV gedaan betreffende evidence files/fact files per joint venture en overige hierop betrekking hebbende bij Ahold aanwezige bescheiden over de periode vanaf het verslagjaar 1997 tot en met het verslagjaar 200132. Hierop is de zogenaamde white binder door Ahold uitgeleverd33 en werd door Ahold nog verwezen naar een blauwe omslagmap die al eerder inbeslaggenomen was. Overigens waren een groot deel van de in de uitgeleverde bescheiden al in het strafrechtelijk dossier gevoegd. Bij de uitlevering is nogmaals geverifieerd of dit nu alles was wat onder evidence file bekend is bij Ahold. De heer Wassenaar van Ahold heeft toen aangegeven dat dit alles was wat Ahold kon uitleveren ten aanzien van hetgeen binnen Ahold bekend zou staan als de evidence files. Dan de gang van zaken ten aanzien van ICA na het bekend worden van de tweede side letter van ICA in het najaar van 2002. Om in de woorden van Van der Vegte34 te spreken: “Er was Ahold veel aan gelegen om de consolidatie van ICA door te laten gaan. Ze deden hun uiterste best te bewijzen dat ze daadwerkelijk control hadden.” Volgens Van der Vegte heeft Deloitte & Touche toen een brief van Ahold gekregen met daarin feiten en omstandigheden op grond waarvan Ahold vond dat het altijd in control was geweest in de joint venture ICA. Deze brief betreft een brief van Meurs d.d. 5 november 2002, die hij heeft gemaakt om aan te kunnen tonen dat Ahold in control was, na het bekendworden van de tweede side letter35. Kennelijk was er toen geen document of dossier voorhanden waaruit de control van Ahold tot dan toe zou blijken. Vervolgens heeft Klaassen opdracht gekregen om de consolidatie van ICA vanaf 2000 te onderzoeken ten aanzien van Dutch GAAP36. Indien er evidence files beschikbaar zouden zijn geweest voor ICA, dan hadden deze logischerwijze aan Klaassen ter beschikking worden gesteld. Uit de aan Klaassen ter beschikking gestelde documenten blijkt niet van deze evidence files.
32
AH/101 Het is het openbaar ministerie overigens niet duidelijk waarop de stelling van Wladimiroff gebaseerd is dat de white binder van Bouma na herhaald aandringen van de verdediging, door OM en Fiod in de dataroom van de Fiod is opgesnord. 34 Verhoor Van der Vegte bij de RC 35 V3-23 36 D/5, D/6 33
Pagina 22 van 60
Repliek 20-04-2006
Gezien al het bovenstaande kunnen wij niet anders dan tot de conclusie komen dat er gewoonweg niet meer is aan evidence files van Ahold dan al in het strafrechtelijk dossier is opgenomen. Vervolgens Deloitte & Touche die als accountant de jaarrekening van Ahold controleert. Gezien de beperkte vastleggingen bij Ahold kan niet verwacht worden dat Deloitte & Touche veel meer aan vastleggingen zou hebben. Dat er niet meer is aan controlevastleggingen terzake de beoordeling van feiten en omstandigheden dan opgenomen in het dossier volgt uit de bij Deloitte & Touche verrichtte doorzoeking en het bevel tot uitlevering stukken bij Deloitte & Touche: − Bij Deloitte & Touche heeft op 5 juli 2003 een doorzoeking plaatsgevonden37. Hierbij zijn onder meer de controledossiers terzake de consolidatie van de joint ventures inbeslaggenomen. − Naar aanleiding van getuigenverklaringen bij de RC is door het Openbaar ministerie op 23 maart 200538 nog eens expliciet een bevel tot uitlevering stukken aan Deloitte & Touche gedaan terzake van alle vastleggingen door Deloitte & Touche die zien op de beoordeling van feiten en omstandigheden en/of alle evidence files/fact files per joint venture in verband met de volledige consolidatie van deze joint ventures over de periode vanaf het verslagjaar 1997 tot en met het verslagjaar 2001. Hierop zijn diverse bescheiden door Deloitte & Touche uitgeleverd, die overigens al voor een groot deel in het dossier waren gevoegd. Daarbij is ook nog eens contact geweest met Deloitte & Touche over de vraag of de uitgeleverde bescheiden echt alles betrof. Vervolgens is nog weer wat uitgeleverd, maar ook daartussen zijn geen nieuwe of andere vastleggingen terzake aangetroffen. Vervolgens heeft ook de RC in opdracht van de rechtbank nog een bevel uitlevering bij D&T gedaan. Daarop is door D&T door middel van een schrijven gereageerd. Namens het bestuur van het accountantskantoor wordt dan gesteld dat er niet meer is dan hetgeen reeds in eerder stadium aan de FIOD werd uitgeleverd. Verder heeft het OM naar aanleiding van verklaringen die zijn afgelegd bij de RC een bevel uitlevering gedaan met betrekking tot het zogenoemde interne onderzoek dat bij D&T zou hebben plaatsgevonden. Daarop is geantwoord dat D&T NL dit onderzoek niet heeft en dat zij zelfs de resultaten niet zouden kennen nu het onderzoek is gedaan door een Amerikaans advocatenkantoor in opdracht van D&T US. Aan uitlevering werd dan ook niet voldaan. Gezien het bovenstaande kunnen wij niet anders dan tot de conclusie komen dat er gewoonweg niet meer is aan controlevastleggingen ter zake van Deloitte & Touche dan al in het strafrechtelijk dossier is opgenomen. De richtlijnen voor de accountantscontrole39 bepalen dat de accountant een bepaald dosssier dient te vormen dat in voldoende mate compleet en gedetailleerd is, zodat een goed beeld kan worden gevormd van de uitvoering van de 37
Het is het openbaar ministerie overigens niet duidelijk waarop de stelling van Wladimiroff/Verbruggen is gebaseerd dat verdediging er herhaaldelijk op heeft aangedrongen dat het OM over zou gaan tot doorzoeking bij D&T en dat het OM dat evenwel niet heeft willen doen. 38 Zie AH/101 39 Richtlijn 230 over dossiervorming
Pagina 23 van 60
Repliek 20-04-2006
controlewerkzaamheden. Voor de onderdelen waarbij sprake is van moeilijke principiële punten –zoals in dit aan uw rechtbank voorgelegde dossier geldt ten aanzien van consolidatie - of oordeelsvorming worden de relevante factoren die de accountant bekend waren op het moment dat de conclusies zijn gevormd in het dossier vastgelegd. Dat wat die accountant aan controle dossier vormt dient hij ook nog eens te bewaren conform de wettelijke termijnen die daarvoor staan. Kortom als D&T gecontroleerd had, meer dan thans uit het dossier blijkt, dan hadden zij dat vast moeten leggen en moeten bewaren. Als D&T zegt wij hebben niet meer dan wij reeds hebben overhandigd dan moeten wij ervan uitgaan dat dit alles ook daadwerkelijk is. De conclusie lijkt derhalve dan ook gerechtvaardigd dat de controleverslagen en audit reports zich niet in het strafdossier bevinden omdat deze er niet zijn bij Deloitte & Touche!!! Als de verdediging van Van der Hoeven stelt dat de rechtbank verstoken blijft van bewijs (punt 399) dan is dat op zichzelf waar. Maar dat is niet omdat het OM het niet heeft gevonden maar omdat het er domweg niet is. Er is geen bewijs van doorslaggevende zeggenschap van Ahold bij haar joint ventures. Accountants van D&T stellen weliswaar bij de RC dat zij de feiten en omstandigheden getoetst hebben, maar daarvan blijkt niets. Het OM is hier bij requisitoir ruim op ingegaan. Veel logischer is het dat D&T niet of nauwelijks de feiten en omstandigheden heeft gecontroleerd maar dat zij –naast de 3 memo’s zoals die zijn genoemd in het requisitoir - is afgegaan op mondelinge representaties van het management van Ahold. Meurs stelt dit eigenlijk ook zo ter zitting. D&T stelt wel feiten en omstandigheden te hebben getoetst maar als Ahold zelf niets heeft verzameld dan kan dit eigenlijk niet. Ook van den Dries stelt bij de RC dat met name is afgegaan op die representaties van het management. De verdediging van Meurs haalt een verklaring van Van den Dries aan40 die zou moeten bevestigen dat D&T de zeggenschap van Ahold in JMR heeft gecontroleerd, maar haalt die verklaring niet volledig aan. Van den Dries stelt “Daarom moest JMR worden geconsolideerd. Deze informatie is door Ahold verstrekt. U vraagt mij of wij dat ook in Portugal hebben geverifieerd? Nee. En datzelfde geldt voor een verklaring van Meurs die in dit verband wordt aangehaald (8.10 pleidooi). Het hele citaat is “Met betrekking tot JMR zal wel gedurende 1992 met de accountant besproken zijn op basis waarvan onder US GAAP JMR volledig geconsolideerd mocht worden……….In, volgens mij, 1999 is door de accountant, zijnde Deloitte & Touche, voor het eerst weer iets over de consolidatie van JMR onder US GAAP gezegd, dit betrof volgens mij iets over materialiteit.” Uit geen van deze verklaringen volgt dat de beslissende zeggenschap in JMR feitelijk gecontroleerd is door D&T. De verdediging van van der Hoeven (punt 112) doet voorkomen dat Van den Dries wel zelf Bompreço zou hebben gecontroleerd ten aanzien van het punt doorslaggevende zeggenschap. Niets is echter minder waar. Van den Dries verklaarde bij de RC (blz 8): 40
punt 8.8 pleidooi. Verklaring v/d Dries op vraag 20 (blz 7)
Pagina 24 van 60
Repliek 20-04-2006
U vraagt mij of ik ook in Brazilië ben geweest. Ja, weer samen het de heer Ekelschot. De procedure was toen hetzelfde: wij zouden gesprekken hebben met management en een vergadering van het audit committee bijwonen. Ik herinner mij echter nog dat er iets mis ging met een interne vlucht. Het bedrijf zat in Recife en ik ben daar toen niet beland. Ik heb dus niemand kunnen spreken. Van den Dries stelt bij de RC dat hij diverse malen bij de joint ventures langs is geweest voor bezoeken waarbij hij ook keek naar feiten die control door Ahold zouden moeten indiceren. Bij doorvragen bleek de frequentie van die bezoeken niet al te hoog te zijn. Hij is bij alle joint ventures ongeveer 1 keer geweest in al die jaren en die besprekingen gingen dan niet over het aspect is Ahold in control, maar meer of de door de joint venture aangeleverde cijfers te vertrouwen waren. Hij zegt (blz 8) “bij dit soort gesprekken ging het niet over control zelf, wel over aspecten van betrokkenheid van Ahold meer bepaald bij de IAD bij de locale company. De conclusie omtrent control trokken wij echter ook op basis van wat ons op corporate niveau bekend werd, statements die in het audit committee werden afgegeven door de Raad van Bestuur van Ahold. Daarin werd meegedeeld wat de positie was van Ahold ten opzichte van de verschillende joint ventures.” De verdediging van Meurs haalt ook een verklaring van Bakkes aan (9.16) waaruit van controle door D&T moet blijken. Die verklaring is wel heel erg ingekort door de verdediging. Bakkes (Pag 7) zegt namelijk “Uit de discussie kwam naar voren dat control een belangrijk issue was, zowel naar Dutch als naar US GAAP. Ahold meende in control te zijn over Bompreço. Volgens mij hoorden wij dat van Cor Sterk. Wij hebben toen, ik denk al bij het opstellen van de cijfers over het eerste kwartaal 1997, aan Verhelst gevraagd om te onderbouwen dat Ahold control over Bompreço had, voordat wij daarmee in de jaarrekening akkoord konden gaan. Ik weet niet precies wie van ons dat heeft gevraagd. Het ging dan bijvoorbeeld over informatie over verstrekte financieringen, verslagen van board meetings waaruit de control van Ahold bleek, informatie over aansturing van de joint venture en de inbreng van Ahold daarin. Op een bepaald moment, ik weet niet of dat nog in 1997 was, hebben wij een dossier met dergelijke informatie gekregen. Deloitte & Touche is inderdaad akkoord gegaan met volledige consolidatie van Bompreço. Dat kan zijn geweest op basis van de gesprekken die wij met het management voerden waaruit een en ander ons werd verteld (representations) alsmede op basis van de Letter of Representation (LOR) over 1997 waarin het management verklaarde dat Ahold in control was over de joint ventures. Ik weet niet of het evidence dossier, waarover ik het net had, toen al beschikbaar was. Ik weet ook niet meer precies of ik stukken onder ogen heb gehad. De shareholders agreement is ook door het team bekeken, al weet ik niet meer of ik die zelf onder ogen heb gehad. Ik denk dat Marco van der Vegte deze wel heeft gezien. Ik weet niet meer precies wat de bevindingen ten aanzien van de shareholders agreement waren. Dat zou ik in ons dossier moeten nakijken. Wel was de conclusie ten aanzien van de shareholders agreement uiteindelijk dat nadere evidence nodig was dat er sprake was van control.”
Pagina 25 van 60
Repliek 20-04-2006
Voordat er controlletters waren is er kennelijk door Ahold niet teveel vastgelegd op basis van welke feiten en omstandigheden zij van mening waren in control te zijn. Zo wordt Bompreço al integraal geconsolideerd vanaf 1996 terwijl er pas in maart 1998 een feitenmemo wordt gemaakt. Voor Disco geldt dat er pas in 2000 een memo komt terwijl er al vanaf 1998 integraal geconsolideerd wordt. Voor Paiz heeft Ahold helemaal geen overwegingen toevertrouwd aan het papier, laat staan dat D&T die gecontroleerd heeft. Het OM is van mening dat Deloitte & Touche vooral afging op de firm believes (zie hiervoor ook de managementletters) en representations van het management (zoals bijvoorbeeld verwoord in de LOR) in plaats van op eigen controles. Die mening zijn wij toegedaan op basis van de verklaringen en omdat er geen vastleggingen zijn op basis van welke feiten en omstandigheden Ahold integraal consolideerde en D&T daarmee akkoord ging. Oordeel omtrent zeggenschap mogelijk? Dan de door verdediging gestelde vraag "Kan op basis van het voorliggende dossier bewezen worden verklaard dat Ahold zijn joint ventures ten onrechte volledig consolideerde”? Het antwoord hierop is volgens het openbaar ministerie: Ja. In het strafrechtelijk dossier zitten een aantal memo’s met feiten en omstandigheden ten aanzien van de joint ventures. Dit betreffen: • memo van 16 maart 1998 (D/277) ten aanzien van JMR en Bompreço. • memo van 3/4 april 2000 (D/187) ten aanzien van JMR en Disco • memo van 19 april 2000 (D/161) ten aanzien van ICA • memo d.d. 5 november 2002 (D/82) ten aanzien van ICA. Deze memo’s zijn allen opgemaakt op momenten dat de consolidatie van de joint ventures ter discussie stond. Men mag aannemen dat Ahold er op deze momenten alles aan was gelegen om alle feiten en omstandigheden ten aanzien van de control over de joint ventures in deze memo’s op te nemen. Er is eenvoudigweg niet meer aan feiten en omstandigheden die control zouden moeten aantonen. Opgemerkt wordt dat Klaassen ICA heeft getoetst, onder andere aan de hand van het memo d.d. 5 november 2002 (D/82) van Meurs. Hij heeft geconcludeerd dat Ahold ICA niet kan consolideren onder Dutch GAAP. Door de verdediging wordt daarbij nog wel gesteld dat dit rapport van Klaassen van zeer betrekkelijke waarde is, omdat hij immers nog helemaal geen toegang had tot al het feitenmateriaal dat in het strafrechtelijk onderzoek uiteindelijk is verzameld. In het strafrechtelijk onderzoek zijn inderdaad door allerlei verdachten en getuigen verklaringen afgelegd terzake de control bij ICA. In ambtshandeling 83a wordt hierop ingegaan en wordt tevens ingegaan in hoeverre de in de verklaringen genoemde punten onderwerp van het oordeel van Klaassen vormde. Zoals te verwachten zijn er hierbij nauwelijks nieuwe punten naar voren gekomen. In november 2002 was er immers Ahold alles aan gelegen om alle feiten en omstandigheden die control zouden moeten aantonen weer te geven.
Pagina 26 van 60
Repliek 20-04-2006
In het ondernemingskamerrapport wordt door de onderzoekers gesteld dat zij van mening zijn “Als achteraf vastgesteld wordt dat ICA op basis van de feiten niet geconsolideerd kon worden dan is de conclusie daarmee dat hetzelfde a fortiori voor de overige Joint Ventures geldt, waar onderzoekers in hoofdstuk 2.3 onder (f) immers vastgesteld hebben dat ICA de joint venture was, waarin Ahold's feitelijke invloed het grootst was.” Naast deze memo’s spelen ook nog de control en side letters. Door de raadslieden wordt gesteld dat medewerkers van Deloitte & Touche hebben aangegeven dat de zogenoemde control- en side letters geen enkele rol speelden in de beoordeling naar Nederlands recht. Uit de verklaringen van Deloitte & Touche medewerkers komt naar voren dat de control letters wel degelijk een rol speelden bij de beoordeling. Ten aanzien van de control letter heeft Van den Dries bijvoorbeeld verklaard dat deze het sluitstuk van de controle vormt. Ook in het ondernemingskamerrapport wordt gesteld dat de control letters ook van belang waren voor de analyse onder Dutch GAAP. Verder staat daar nog vermeld: “D&T NL heeft aan onderzoekers aangegeven de Control Letters ook voor Dutch GAAP "het sluitstuk van de analyse te vinden" in de zin van een bevestiging van een bestaande situatie, waar bij Dutch GAAP de feiten een grotere rol spelen (substance over form) dan in de VS. Dat geldt niet voor ICA waar de Control Letter vanaf het begin een constitutief element is geweest.” De tweede side letters speelden zoals de raadslieden stelden inderdaad aanvankelijk geen rol in de beoordeling bij Deloitte & Touche, omdat zij die simpelweg niet kenden. Uit diverse verklaringen komt naar voren dat de tweede side letter wel een rol had moeten hebben destijds bij de beoordeling of er sprake was van control41. Ook de accountants van Deloitte & Touche hebben verklaard dat de tweede side letters relevant zijn voor de oordeelsvorming van Deloitte & Touche over consolidatie van de joint ventures onder Dutch GAAP en US GAAP. Over de rol van de tweede side letters verklaarde Van der Vegte42 onder meer: “Het klopt dat de fact files nog bestonden maar vanwege de 2e side letters die de control letters ondergroeven hebben wij de lat hoger gelegd.” Deloitte & Touche legde de lat als gevolg van de 2e side letter hoger “omdat deze twijfel zaaiden over de vraag of Ahold in control van de joint ventures was.” Dat geldt ook voor de sideletter van Paiz volgens de accountant omdat ook die brief iets zegt over de feitelijke verhoudingen. Alhoewel wij gezien bovenstaande al op basis van de feiten en omstandigheden (zonder de control en side letters) tot de conclusie komen dat Ahold de joint ventures ten onrechte consolideerde; op grond van de control en met name de tweede side letter is dit zeker het geval. Beide partners kunnen integraal consolideren en menen in control te zijn. De raadslieden van Fahlin en Andreae stellen in hun pleidooi dat aangezien er in theorie een situatie bestaat waarin beide partners één en dezelfde joint venture integraal consolideren er ook een criterium moet bestaan die dit toestaat. Op grond 41 42
Zie ambtshandeling 83 paragraaf 3.4.2 Verhoor Van der Vegte bij de RC
Pagina 27 van 60
Repliek 20-04-2006
hiervan komen zij tot de stelling dat het dus niet gaat om de vraag wie het naar objectieve maatstaven voor het zeggen heeft in een joint venture, maar dat het gaat om een subjectieve beoordeling door de consoliderende onderneming. In het deskundigenrapport van Prof. Dr. H.P.A.J. Langendijk d.d. 20 oktober 200343 staat een voorbeeld van een situatie waarin het kan voorkomen dat beide partners in theorie integraal zouden kunnen consolideren. Vervolgens stelt Langendijk op de vraag onder welke omstandigheden het mogelijk is dat een vennootschap zowel in Nederland als in een ander EU-land integraal wordt geconsolideerd door een in Nederland respectievelijk in een ander EU-land gevestigde vennootschap: “Dit is in zijn algemeenheid niet mogelijk. Het enige wat mogelijk is dat de lidstaten de opties van de Zevende EEG Richtlijn op een van elkaar afwijkende wijze in hun eigen verslaggevingsrecht vorm hebben gegeven. In casu, betekent dit dat een "groepsmaatschappij" volgens het rechtsregime van de ene lidstaat integraal wordt geconsolideerd en niet volgens het rechtsregime van de andere lidstaat. Specifiek moet hierbij worden gekeken naar de inhoud van de verschillende rechtsregimes. Van de Poel44 stelt over de situatie dat het voorbeeld dat Langendijk geeft waarin beide partners één en dezelfde joint venture integraal consolideren een juiste weergave is van de toen geldende verslaggevingsvoorschriften: “…………..theoretisch ertoe kunnen leiden dat er twee groepen bestaan die elk de dochter in kwestie als groepsmaatschappij zien………. het is wel erg theoretisch en in de context van deze zaak zonder grote betekenis, althans de portee ontgaat mij.” Eerder in zijn rapportage stelt Van de Poel nog “Hij die overwegende zeggenschap heeft, moet consolideren. Er is niets te mogen. Er zijn wettelijke voorschriften en die leggen de verantwoordelijkheid bij de onderneming die verslag doet. Uiteraard kan het logischerwijs niet zo zijn dat twee partijen overwegende zeggenschap claimen over dezelfde entiteit, behalve ingeval van een tussenholding of een andere groepsmaatschappij die tot dezelfde groep behoort en die eveneens zelfstandig verslag doet.” Uit de rapportages van Van de Poel en Langendijk volgt dat de theoretische situatie dan beide partners integraal consolideren in het algemeen niet goed mogelijk is. Wel zien zij een voorbeeld in de situatie van afwijkende verslaggevingsregimes. Langendijk stelt dan nog wel dat dezelfde casus ook tot een andere praktische beoordeling kan komen. Sjöcrona en Brouwer stellen zelf dat uiteraard aan dit subjectieve oordeel van de consoliderende onderneming feiten en omstandigheden ten grondslag moeten liggen. Of zo als rechter-commissaris de Bie het verwoordde: “Het gaat niet alleen om de vraag wat de consoliderende maatschappij meent, maar ook of zij dit op goede gronden kan menen.”45 Zoals hiervoor reeds betoogd is uit het strafrechtelijk onderzoek naar voren gekomen dat Ahold dat niet op goede gronden kon menen.
43
D/155 Deskundigenrapport Van de Poel 45 Verhoor Zandvliet-Kotterman bij de RC 44
Pagina 28 van 60
Repliek 20-04-2006
US Gaap Het dossier bevat veel informatie over consolidatie naar US Gaap. Het is niet zo, als wel door de verdediging van Van der Hoeven is geopperd, dat wij van uw rechtbank vragen om zonder enige informatie een besluit te nemen op het terrein van US-Gaap. Daarnaast meent de verdediging dat er ruimte is om te zeggen dat voor US Gaap geen control letter nodig was, dat D&T US wel heel erg streng was.46 In het requisitoir hebben wij lang stilgestaan bij die beschikbare informatie op het terrein van US Gaap. De rapporteurs van de OK (punt 129) verwoordden alle informatie als volgt: “Samenvattend kan gesteld worden dat US Gaap bepaalt dat een vennootschap een deelneming in een andere vennootschap volledig kan consolideren als hij die andere vennootschap door middel van stemrechten, bij overeenkomst of anderszins, beslissingen kan opleggen. Contractuele en wettelijke bepalingen spelen daarbij de hoofdrol. Omdat onderzoekers nergens uitlatingen hebben aangetroffen die strijdig zijn met deze weergave, hebben zij het niet nodig geoordeeld over dit onderwerp nader expert advies in te winnen.” Door de verdediging van Van der Hoeven is teleurgesteld gereageerd op het feit dat het OM in requisitoir niet inging op hetgeen Kroll stelt in zijn rapport. Echter, dat bleek niet echt nodig. Kroll geeft in feite louter een opsomming van de regels. D&T hanteert in dit dossier geen andere regels. Ook uit een consultation memo van Deloitte & Touche d.d. 19 december 200247 volgt dat de specifieke feiten en omstandigheden moeten worden beoordeeld. In dit memo wordt overigens alle door Kroll48 weergegeven regelgeving (inclusief de SECregulations) aangehaald. Voor US GAAP wordt geconcludeerd dat Ahold geen control had over ICA vanaf de start van de joint venture Echter Kroll houdt op met het opsommen van regels daar waar D&T die regels ook nog eens voor ICA heeft getoetst aan de praktijk. D&T US meent dan op basis van die regels en het toetsen van de feiten en omstandigheden daaraan dat integrale consolidatie voor US Gaap niet kan. Dan nog de uitspraak die door Kroll aangehaald wordt waaruit blijkt dat ook bij US GAAP substance over form gaat49. Nadere lezing van deze uitspraak leert dat de form (majority ownership) inderdaad het onderspit delft aan de substance, maar dat de substance in dit geval schriftelijke overeenkomsten betrof. Gezien bovenstaande geldt “substance over form” voor US GAAP in zoverre dat er inderdaad toch situaties zijn waarbij ondanks dat niet aan de form (majority ownership) wordt voldaan, toch geconsolideerd mag worden op grond van feitelijke substantive control. Echter gezien bovenstaande komen wij tot de conclusie dat bij 46
Zie ook Pleidooi Andreae/Fahlin 1324, 1325 D/337 48 Wij merken overigens op dat het rapport van Kroll niet ingaat op EITF 97-2, terwijl deze EITF juist gaat over het consolideren van een entiteit zonder dat men de meerderheid van stemrechten heeft. Zie voor de EITF 97-2 en de consolidatievoorwaarden van US GAAP ook AH/62. 49 “In the matter of Coopers & Lybrand M. Bruce Cohen, C.P.A.” 47
Pagina 29 van 60
Repliek 20-04-2006
de invulling van het begrip feitelijke substantive control de “form over substance” zijn opgeld weer doet: er dient iets schriftelijks te zijn waaruit de control blijkt50. Osnoss verwoordt dit in de vergadering van 14 februari 2003 als volgt: “US Gaap basically says that you have control over a joint venture if you have the unilateral ability to make operating decisions. The unilateral ability would need to be provided to a company by way of an agreement. DT certainly sees tremendous evidence of significant influence by Ahold over the joint venture. However, in order to have consolidated under US Gaap there must be an agreement that conveys control. The shareholders agreement stipulates that there needs to be unanimous agreement by the governing body of the joint venture for issues such as the operating budget. Although there are enough examples where Ahold certainly was able to “win the day”the shareholders Agreement in itself gives the other parties the ability to dispute and ultimately go to arbitration…” Ahold had het hier moeilijk mee en heeft vervolgens nog bij KPMG US een second opinion gehaald. Ook die accountants menen dat er voor integrale consolidatie onder US Gaap geen ruimte was en dat er in feite naar US Gaap een schriftelijk stuk nodig was op basis waarvan men control kon vaststellen. Gehecht aan dit repliek treft u een kopie aan uit het handboek Miller ten aanzien van US Gaap51. Ten aanzien van Issue 97-2 wordt gemeld dat het gaat om een regeling voor een specifieke beroepsgroep (Physicians). Onder het kopje SEC Observer Comment meldt men het volgende: “Therefore the Task force’s conclusions in this Issue may apply to arrangements in other industries in which one entity has a controlling financial interest in another entity through a contractual arrangement or a nominee structure.” Kortom: de joint ventures konden onder US GAAP niet geconsolideerd worden: Voor de totstandkoming van de control letter en side letters was al geconcludeerd door Ahold en Deloitte & Touche dat de joint ventures onder US GAAP niet konden worden geconsolideerd. Na het bekendworden van de tweede side letter ten aanzien van ICA is door Deloitte & Touche en KPMG US geconcludeerd dat ICA niet kon worden geconsolideerd onder US GAAP. De onderzoekers van de OK overwegen ten aanzien van consolidatie onder US Gaap (punt 382): “Onderzoekers constateren dat achteraf gezien steeds weinig ruimte heeft bestaan te consolideren naar US Gaap en dat in elk geval de conclusie moet zijn dat Ahold vanaf april/augustus 1998 niet langer gerechtvaardigd was aan te nemen dat de dan bestaande joint ventures zonder controlletter naar US Gaap geconsolideerd konden worden. Toch is er sindsdien in een aantal gevallen (JMR voortdurend, Bompreço in 1998, Paiz Ahold en DAIH over 1999) wel zonder control letter onder US Gaap geconsolideerd. Ten aanzien van Bompreço en DAIH heeft D&T NL kennelijk een goedkeurende verklaring gegeven bij de desbetreffende jaarrekening van Ahold op basis van het vooruitzicht van de control letters.”
50 51
Ook Osnoss verklaart dat er iets schriftelijks moet zijn (AH/78) Miller, Gaap Practice Manual 2004 (Aspen Publishers), auteurs Williams, Carcello en Weiss
Pagina 30 van 60
Repliek 20-04-2006
JMR stond aan de wieg van de bestendige gedragslijn De raadsman van Meurs stelde52 dat Meurs bij aantreden als CFO reeds geconfronteerd werd met de consolidatie van JMR. Aangehaald wordt de verklaring van Meurs (V3/11) waarin deze stelt “Ik denk dat de eerdere beslissing om de bestaande joint venture Jeronimo Martins volledig te consolideren mee heeft gespeeld in het besluit om ook Bompreço volledig te consolideren in de jaarrekening van Ahold.” Ook elders uit het dossier volgt dat verdachten menen dat JMR de basis vormde voor de bestendige gedragslijn op basis waarvan alle andere joint ventures ook geconsolideerd konden en moesten worden. In diverse pleidooien53 wordt vervolgens gewezen op de notitie van Sterk waarin die gesteld zou hebben dat consolidatie van JMR terecht was. Dat ligt echter veel genuanceerder. Sterk heeft namelijk helemaal niet geoordeeld dat op basis van feiten en omstandigheden JMR inderdaad integraal geconsolideerd moest worden. Zo stelt Sterk in dit memo “Mijn conclusie is dat gegeven de feiten van dit moment Pingo Donce wellicht niet tot de groep gerekend kan worden, m.a.w. geen consolidatie. Indien wij echter de voorkeur geven aan consolidatie ben ik van mening dat, met name vanuit de filosofie dat wij in de toekomst toch meer willen zijn dan financier, ook geconcludeerd zou kunnen worden dat consolidatie mogelijk is.” En als conclusie schrijft hij: “Integraal en proportioneel consolideren roepen beide problemen op met betrekking tot de Form 20F rapportage. Waarschijnlijk kan hier een beroep op “immateriality” worden gedaan.” Als de verdediging in punt 44 van haar pleidooi schrijft “niet blijkt dat het bewijs van control al vanaf 1992 een obstakel vormde voor ahold” dan is dat evident onjuist. Dat geldt eveneens voor de opgenomen voetnoot 10. Wij verwijzen daarvoor naar hetgeen is opgenomen in AH/25. JMR wordt als possible misstatement onder US GAAP opgenomen omdat volledige consolidatie onder US Gaap niet is toegestaan. Vanwege niet materieel verschil tussen Dutch en US Gaap geeft de accountant toch zijn goedkeuring aan de jaarrekening, niet omdat men het eens is met de gang van zaken maar omdat de fout niet resulteert in een niet getrouw beeld van de jaarrekening. Sterk verklaarde G25/1 p 3 dat hem gevraagd was hoe met de consolidatie van de joint ventures moest worden omgegaan. “Ik weet dat ik niet de beslissing heb genomen om te gaan consolideren, ik heb slechts geadviseerd hieromtrent. De beslissing om wel of niet te consolideren werd genomen binnen de Raad van Bestuur” En Blz 7: “De keuze was wat mij betreft tussen integraal consolideren of de vermogensmutatie methode, uiteindelijk is er binnen Ahold besloten om JMR integraal te consolideren. Mijn positie was in dit geheel adviserend en uitvoerend, het uiteindelijke besluit werd op een hoger niveau in de Raad van Bestuur genomen. “ 52 53
onder meer punt 9.20 blz pleidooi Zie onder meer de punten 40 – 44 , 58 en 59 pleidooi v/d Hoeven
Pagina 31 van 60
Repliek 20-04-2006
Uit D/391 blijkt dat lijn die door Ahold wordt ingezet de lijn dat Ahold integraal wenst te consolideren. En die lijn heeft men steeds willen aanhouden of dat nu een misstatement oplevert of niet. Dat is de bestendige gedragslijn waar Meurs het over heeft. In 1997 ontstaat er discussie met Ahold over het al dan niet kunnen blijven consolideren van JMR en van eventuele nieuwe joint ventures. Als we kijken naar D/142, het memo van 5 september 1997 dan valt daar al in te lezen: “Uit de joint venture overeenkomst of statuten dient de feitelijke control reeds te blijken”. Vervolgens zijn in dit schrijven een aantal indicaties opgenomen waaruit substantive control zou kunnen volgen. Bij JMR voldoet Ahold daar niet aan. Vanaf maart 1998 weet Ahold in elk geval dat D&T van mening is dat integrale consolidatie naar US Gaap eigenlijk niet juist was volgens D&T. De verdediging van Meurs stelt54 dat men bij de vergadering van 7 september 1998 (D/249) er kennelijk nog van overtuigd was dat Ahold terecht consolideerde, zowel naar Dutch Gaap als naar US Gaap. Echter, diezelfde notulen zeggen “that Deloitte & Touche has concluded that Ahold is in breach of US GAAP standards.” In dat licht is de stelling van de raadsman dan ook onbegrijpelijk. Uit het vervolg van het betoog van de verdediging van zowel Meurs als van der Hoeven 55 lezen wij dat de verdachten menen dat er geen redenen waren om af te wijken van de eerder ingenomen standpunten. Dat kunnen wij niet onderschrijven. Het eerder ingenomen standpunt ten aanzien van JMR was – zie het memo Sterk – dat integrale consolidatie naar US Gaap niet kon maar dat men met een beroep op immaterialiteit er mogelijk wel onderuit zou komen om naar US Gaap anders te rapporteren dan naar Dutch Gaap. De bestendige lijn is daarmee kan niet maar we doen het toch met een beroep op immaterialiteit. Als er dan meer joint ventures komen dan dient met name nog eens gekeken te worden naar de materialiteit. Is het dan wel materieel dan is de bestendige lijn dus: integrale consolidatie kan niet. Dat D&T nooit akkoord is gegaan met integrale consolidatie van JMR volgt ook nog eens uit de management letter 2000 (D/307): “ With respect to the JMR partnership we have concerns whether Ahold has actual control and have therefore included this partnership in our evaluation of misstatements under US GAAP for the year 1999. We will do the same for 2000 but believe that the effect of the unadjusted differences, including the potential effect of pro-rata consolidation of JMR Ook bij Ahold was duidelijk dat integrale consolidatie van JMR niet kon. Wij verwijzen naar D/5025 een email van 6 juli 2002 tussen Ubbink en Anbeek over consolidatie van JMR. Daarin valt te lezen: “Eigenlijk zou JMR dus onder Dutch Gaap ook nu al niet meer geconsolideerd kunnen worden, maar omdat het al gedaan werd, en het procentuele belang klein is (tov de rest van Ahold), laat D&T het (oogluikend) toe……Momenteel kan Ahold JV’s als ICA en Disco alleen consolideren wegens de sideletters die afgegeven zijn, waarin Ahold een beslissende stem wordt toegezegd….” 54 55
punt 20.6 Pleidooi Zie punt 137, 219 en 252 pleidooi v.d Hoeven
Pagina 32 van 60
Repliek 20-04-2006
De bestendige gedragslijn waar de verdediging naar wijst op grond van JMR is er dus één die zegt zolang het niet materieel is gaan we integraal consolideren ook al kan het op basis van de regelgeving niet. Op het moment dat Joint venture accounting derhalve wel degelijk materieel wordt had er eigenlijk niet eens een heroverweging plaats hoeven vinden omdat dan de bestendige gedragslijn is: integrale consolidatie: het kan niet!!! Consolidatie zou niet meer spelen voor Bompreço en Disco Ten aanzien van de joint ventures die onderwerp zijn van het strafrechtelijk onderzoek wordt door de verdediging onder meer ingegaan op periodes waarvoor de consolidatieproblematiek in ieder geval niet meer zou spelen in verband met het verkrijgen van een meerderheid (in geval van Bompreço vanaf het jaar 2000 en in geval van Disco vanaf het jaar 2001), danwel van een minderheid (in geval van Paiz vanaf het jaar 2002). Tevens wordt aangegeven dat het in het licht van een consistent beleid zottigheid zou zijn geweest om voor een beperkte periode te deconsolideren om vervolgens weer te consolideren. Wij zullen eerst per joint venture ingaan op de periodes waarover de consolidatieproblematiek speelt. Daarbij wordt tevens ingegaan op de door de verdediging opgerekte periode waarvoor de consolidatieproblematiek in ieder geval niet meer zou spelen in verband met het verkrijgen van een meerderheid JMR: De joint venture met JMR wordt in 1992 aangegaan en vanaf dat moment volledig geconsolideerd. Hier is nooit sprake geweest van doorslaggevende zeggenschap. Bompreço: De joint venture met Bompreço wordt in 1996 aangegaan. Vanaf 1996 werd Bompreço volledig geconsolideerd, waarbij consolidatie over het jaar 1996 enkel voor de balans plaatsvond. De control letter en side letter van Bompreço dateren van 12 en 17 mei 1999, respectievelijk 17 en 21 mei 1999. Vanaf juli 2000 wordt door Ahold een meerderheid van stemrechten verkregen in deze joint venture. Voor Bompreço zou de consolidatiekwestie op grond hiervan volgens de verdediging niet meer spelen vanaf 2000. Dit is feitelijk onjuist. In het rapport van Langendijk56 wordt uit RJ 510.111 geciteerd: "De resultaten van de in de loop van het jaar verworven groepsmaatschappijen dienen in het groepsresultaat te worden verwerkt voor zover ze na het moment van verwerving zijn behaald. Het moment van verwerving is de datum vanaf welke de rechtspersoon beslissende invloed verkrijgt op het beleid van de groepsmaatschappij.” In de winst- en verliesrekening van Ahold over het jaar 2000 mogen – op grond van het feit dat Ahold meerderheid van stemrechten heeft verkregen in Bompreço – de resultaten van Bompreço derhalve pas meegeconsolideerd worden vanaf juli 2000 (zie hiervoor ook het jaarverslag 2002 van Ahold waarin dit ook daadwerkelijk gebeurd is)57. De consolidatiekwestie ten aanzien van Bompreço speelt derhalve ook 56 57
D/155 AH/51
Pagina 33 van 60
Repliek 20-04-2006
voor het jaar 2000, ten aanzien van de resultaten van Bompreço voor het eerste halfjaar 2000. Door de verdediging wordt verder ten aanzien van Bompreço nog gesteld dat niet voorbij kan worden gegaan aan het feit, dat Ahold juist in de periode mei/juni 2000 en dat is juist de periode dat het jaarverslag over 1999 openbaar werd gemaakt - de volledige eigendom van Bompreço verkreeg. Afgezien van het feit zoals hierboven vermeld dat Ahold pas vanaf juli 2000 meerderheid van de stemrechten heeft gekregen en niet in de periode mei/juni 2000 is dit een irrelevant feit voor het jaarverslag 1999. Gedoeld wordt hier kennelijk op de zogenaamde gebeurtenissen na balansdatum die vervat zijn in artikel 362 lid 6, welke onder meer luidt: “De jaarrekening wordt vastgesteld en aan goedkeuring onderworpen met inachtneming van hetgeen omtrent de financiële toestand op de balansdatum is gebleken tussen het opmaken van de jaarrekening en de algemene vergadering waarin zij wordt behandeld, voor zover dat onontbeerlijk is voor het in lid 1 bedoelde inzicht. Blijkt nadien dat de jaarrekening in ernstige mate tekortschiet in het geven van dit inzicht, dan bericht het bestuur daaromtrent onverwijld aan de leden of aandeelhouders en legt het een mededeling daaromtrent neder ten kantore van het handelsregister; bij de mededeling wordt een accountantsverklaring gevoegd, indien de jaarrekening overeenkomstig artikel 393 is onderzocht.” De zinsnede “omtrent de financiële toestand op de balansdatum” geeft al aan dat het gaat om de situatie per balansdatum: toen was er nog geen meerderheid van stemrechten. Ook de hiervoor aangehaalde RJ 510.111 zijn duidelijk: pas vanaf het moment van verwerving van een groepsmaatschappij mag er geconsolideerd worden. Overigens merken wij op dat de wetgeving terzake gebeurtenissen na balansdatum mogelijk wel een rol kunnen spelen ter zake van de control en side letter van Bompreço. Het jaarverslag over 1998 is gedeponeerd op 26 mei 199958. De door Ahold veronderstelde control per 31 december 1998 blijkt er op grond van de control en side letter niet te zijn. Disco: De joint venture met Disco wordt begin 1998 aangegaan. Vanaf het derde kwartaal 1998 werd Disco volledig geconsolideerd. De control letter en side letter van Disco dateren van 14 april 2000, respectievelijk 19 en 25 april 2000. Vanaf juli 2002 wordt door Ahold een meerderheid van stemrechten verkregen in deze joint venture. In de pleidooien wordt gesteld dat Ahold vanaf juli 2001 56% van de aandelen heeft verkregen en dat daarmee het belang van aanvullende documentatie in het kader van US GAAP zou vervallen. Dit is onjuist; in juli 2001 is slechts meerderheid van aandelenkapitaal verkregen en geen meerderheid van stemrechten59. Zowel voor Dutch Gaap als US GAAP was er dus nog geen sprake van control.
58 59
D/663 AH/83
Pagina 34 van 60
Repliek 20-04-2006
Pas vanaf juli 2002 wordt meerderheid van stemrechten verkregen en mogen de resultaten van Disco derhalve integraal geconsolideerd worden (zie hiervoor ook het jaarverslag 2002 van Ahold waarin dit ook daadwerkelijk gebeurd is). De consolidatiekwestie ten aanzien van Disco speelt derhalve voor het jaar 2001, zowel voor de balans van Disco, als voor de resultaten over heel 2001. In het jaarverslag 2002 van Ahold wordt deze joint venture gedeconsolideerd over de periode 2000 tot juli 2002. Ook ten aanzien van de control en side letter van Disco merken wij op dat de wetgeving terzake gebeurtenissen na balansdatum mogelijk wel een rol kan spelen. Het jaarverslag over 1999 is vastgesteld door de Raad van Commissarissen op 7 maart 2000, goedgekeurd door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders op 16 mei 2000 en gedeponeerd op 31 mei 200060. De door Ahold veronderstelde control per 31 december 1999 blijkt er immers op grond van de control en side letter niet te zijn. Paiz: De joint venture met Paiz is eind 1999 aangegaan. Vanaf 1999 werd Paiz volledig geconsolideerd, waarbij consolidatie over het jaar 1999 enkel voor de balans plaatsvond. De control letter en side letter van Paiz dateren van 10 juli 2000 en 31 augustus 2000, respectievelijk 4 en 18 september 2000 en 23 oktober 2000. Vanaf januari 2002 ging Paiz Ahold een joint venture aan met een derde partij, waardoor het indirecte belang van Ahold in de nieuwe joint venture tot 331/3% daalde. Paiz Ahold werd dientengevolge per 1 januari 2002 gedeconsolideerd en verantwoord op basis van de vermogensmutatie-methode61. ICA: De joint venture met ICA is begin 2000 aangegaan. Vanaf 1 mei 2000 werd ICA volledig geconsolideerd. De control letter en side letter van ICA dateren van 2 en 5 mei 2000, respectievelijk 5 mei 2000. Consistent beleid Eerder gaven wij al aan dat het consistent beleid van waar de verdediging mee komt met name ziet op het feit dat in 1992 besloten is om JMR integraal te consolideren. Hier willen wij aandacht vragen voor het standpunt van de verdediging inhoudende dat het zot zou zijn geweest - in het licht van een consistent beleid - om bijvoorbeeld voor Bompreço voor de jaren 1996 tot en met 1998 wel te consolideren, vervolgens niet in verband met de control en side letter, en dan in verband met het verkrijgen van meerderheid van stemrechten weer wel. Het door de verdediging aangehaalde consistente beleid is neergelegd in artikel 362 Boek 2 BW waaruit onder meer de eis stelselmatigheid van de balans en winst- en verliesrekening volgt. Deze eis van stelselmatigheid wordt doorbroken indien er sprake is van één of meer stelselwijzigingen. Ten aanzien van stelselwijzigingen bestaat wetgeving:
60
D/438
61
AH/51
Pagina 35 van 60
Repliek 20-04-2006
In artikel 384 lid 6 staat onder meer: “Slechts wegens gegronde redenen mogen de waardering van activa en passiva en de bepaling van het resultaat geschieden op andere grondslagen dan die welke in het voorafgaande boekjaar zijn toegepast.” In artikel 363 lid 4 staat onder meer: “De indeling van de balans en van de winst- en verliesrekening mag slechts wegens gegronde redenen afwijken van die van het voorafgaande jaar” De RJ gaan in richtlijn 140 in op stelselwijzigingen. Onder RJ 140.102 staat vermeld: “Een stelsel omvat het geheel van grondslagen en regels voor het opmaken van jaarrekeningen: a. (…) b. de consolidatiegrondslagen bestaande uit de regels voor het al dan niet in de geconsolideerde jaarrekening opnemen van dochtermaatschappijen, groepsmaatschappijen en joint ventures en de regels voor de verwerking van de onderlinge transacties. (…) Van een stelselwijziging is sprake indien één of meer grondslagen en/of regels zoals hiervoor omschreven onder a tot en met d, anders zijn dan die welke bij de opstelling van de voorafgaande jaarrekening zijn gebruikt. (…) Onder een stelselwijziging wordt niet begrepen: (…) Een wijziging in de consolidatiekring doordat een maatschappij anders wordt gekwalificeerd zonder dat de criteria voor die kwalificatie zijn gewijzigd (bijvoorbeeld omdat er niet langer sprake is van een beleidsbepalende invloed, waardoor de maatschappij niet langer kwalificeert als groepsmaatschappij of door de overname of afstoting van respectievelijk fusie met maatschappijen).” In het boek Externe Verslaggeving in theorie en praktijk, derde druk, wordt in hoofdstuk 29 ingegaan op stelselwijzigingen. Hierin staat als voorbeeld van een stelselwijziging ten aanzien van consolidatiecriteria genoemd: het proportioneel meeconsolideren van joint ventures, terwijl dat in voorgaande jaarrekeningen niet het geval was.62 Bij Ahold was de consolidatiegrondslag63: “In de consolidatie zijn begrepen Koninklijke Ahold N.V. en alle tot de groep behorende maatschappijen.” 62
Verder wordt onder meer nog gemeld dat het begrip changes in the reporting entity”- het Amerikaanse equivalent voor wijzigingen in de consolidatiecriteria – ruimer gedefinieerd is: “Zo is er in de Verenigde Staten sprake van een wijziging in de rapporterende eenheid wanneer een bestaande deelneming, die in het verslagjaar groepsmaatschappij is geworden, voor het eerst wordt meegeconsolideerd. In Nederland wordt in een dergelijk geval niet gesproken van een wijziging in de consolidatiecriteria (zie OK-arrest Pakhoed II).” 63
Overigens vermeld Ahold daarbij nog:
“Op basis van de bestuurlijke verantwoordelijkheid en de tussen partners gesloten overeenkomsten worden de joint ventures, tenzij anders vermeld, in de consolidatie opgenomen.” Volgens de verdediging is dit ter wille van de transparantie opgenomen in het jaarverslag van Ahold. Dit is echter een verplichting ex artikel 414 lid 2 onder a boek 2 BW: “2. Tevens wordt vermeld: a. op grond van welke omstandigheid elke maatschappij volledig in de consolidatie wordt betrokken, tenzij deze bestaat in het kunnen uitoefenen van het merendeel van de stemrechten en het verschaffen van een daaraan evenredig deel van het kapitaal;”
Pagina 36 van 60
Repliek 20-04-2006
Deze grondslag verandert niet door de jaren heen, of in de woorden van de RJ te spreken: de criteria voor de kwalificatie zijn niet gewijzigd. Er is dus geen stelselwijziging. Wel veranderen de feiten en omstandigheden: allereerst met de komst van de control en side letter, later met het verkrijgen van de meerderheid van stemrechten. Op grond van de feiten en omstandigheden waren de betreffende joint ventures eerst geen groepsmaatschappij; met het verkrijgen van de meerderheid van stemrechten worden deze joint ventures wel groepsmaatschappij. Eerst niet consolideren en vanaf het moment van het verkrijgen van meerderheid van stemrechten is derhalve juist consistent beleid. Sterker, in de door de verdediging geopperde situatie dat joint ventures zouden worden geconsolideerd die niet voldoen aan de door Ahold gehanteerde consolidatiegrondslag (namelijk het consolideren van alle tot de groep behorende maatschappijen), zou sprake zijn van een stelselwijziging. Conclusie: Ahold heeft niet voldaan aan de norm op basis waarvan men kan oordelen dat integrale consolidatie van joint ventures is toegestaan, zeker niet voor JMR. Voor US Gaap geeft Ahold al in 1992 aan het kan niet voor US Gaap maar niet materieel. Misstatement. Als het dan wel materieel is dan zou de bestendige gedragslijn zijn: het kan niet voor US Gaap. De onderzoekers van de OK menen (punt 327) dat er voor Ahold in de periode tot aan medio 1998 redenen waren om aan te nemen dat het consolideren van de betreffende joint ventures zonder een control letter mogelijk was onder Dutch Gaap. Zij verwijzen daarvoor naar het memo van Sterk (D/391) en het memo van D&T van 5 september 1997 (D/142). Naar de mening van de onderzoekers mocht Ahold gerechtvaardigd afgaan op het feit dat D&T NL, niettegenstaande de tekst van de twee betreffende overeenkomsten, de feitelijke invloed doorslaggevend vond. Echter, zo menen de onderzoekers ten aanzien van JMR is door van der Hoeven en vele anderen ook toegegeven dat Ahold niet feitelijk beleidsbepalend was en is de fout alleen getolereerd met een beroep op immaterialiteit. Maar menen de onderzoekers van de OK vanaf april/aug 1998 was het voor Ahold niet langer gerechtvaardigd aan te nemen dat mocht consolideren zonder controlletter (zie ook punt 382 OK rapport) Als uw rechtbank een gevoerd opzet verweer aannemelijk acht dan gaat dit ten aanzien van integrale consolidatie zeker niet meer op als de control en sideletters er zijn. Wij verwijzen naar de meningen van de accountants, de OK en van der Poel op dit punt. Deze punten zijn in requisitoir genoemd.
Integrale consolidatie is besluit van RvB en niet van anderen Vanuit de zijde van de verdediging is op diverse plaatsen in het pleidooi gesteld: Wij mochten afgaan op de mening en oordelen van deskundigen die in het verleden ook het consolidatie vraagstuk beoordeeld hebben. Genoemd in dit kader zijn:
Pagina 37 van 60
Repliek 20-04-2006
De externe accountant. Over D&T hebben wij het zowel in requisitoir als hiervoor in het repliek reeds uitvoerig gehad. D&T is met name afgegaan op de representaties van het management bij de beoordeling of er doorslaggevende zeggenschap was bij de joint ventures. Later heeft men memo’s ontvangen en weer later control letters. Uit het onderzoek volgt dat na de controlletters er feitelijk niet meer gecontroleerd is door D&T. Door de verdediging van Meurs is op diverse punten gewezen op het feit dat de accountants wisten van andere interpretatie van de control letter (forseeable future), mijn collega is hier reeds op ingegaan of zelfs dat de accountant wist dat er sprake was van zowel control als sideletters. Gedoeld wordt dan op Eriksson ten tijde van het opstellen van de prospectus voor ICA Forbundet. 64 In zijn pleidooi maakt de raadsman kennelijk een fout als hij meent dat Ahold ten aanzien van de ICA put optie in haar Zweedse prospectus openheid van zaken heeft gegeven. Het is namelijk niet Ahold die in de Zweedse prospectus openheid van zaken geeft omtrent ICA put optie. Die Zweedse prospectus is voor Zweedse markt en door Forbundet opgemaakt (IFAB) en is ook bedoeld voor het omzetten door de retailers van aandelen IFAB in aandelen ICA Ahold AB. Deze prospectus is dan ook niet door Ahold uitgebracht en Ahold heeft daar ook geen enkele bemoeienis mee gehad. ( Zie D/416.) Gezien het feit dat wij vrijspraak hebben gevraagd voor de ICA put optie hadden wij dit hierbij willen laten ware het niet dat de raadsman voorts stelt dat één van de verantwoordelijke accountants reeds in de eerste helft van 2000 bekend was met zowel control als sideletter. Dat is dermate onjuist dat wij wel moeten reageren. Eriksson was niet de accountant van Ahold en is dat voor zover bekend ook nooit geweest. Hij verrichtte louter controlewerkzaamheden ten behoeve van de retailers. Eriksson behoefde geen goedkeuring te hechten aan de door Ahold uitgebrachte prospectus noch aan de jaarrekeningen van Ahold. Eriksson beoordeelde de in Zweden uitgebrachte prospectus zoals gezegd ten behoeve van de retailers van IFAB en omdat hij wist van zowel de control als de alles weer terugdraaiende sideletter oordeelde hij dat de “overdragende control issue” dus van tafel was. Hij wist niet dat in mei 2000 de control letter aan de accountant van Ahold is gegeven en de sideletter niet. Zie in dit verband ook de verklaring die Eriksson bij de rechter commissaris heeft afgelegd. Wil je je kunnen beroepen op de mening van de accountant dan moet die accountant vanzelfsprekend wel alle relevante informatie hebben en moet je ook niet alle waarschuwingen van die accountant in de wind slaan. D&T heeft de integrale consolidatie van JMR steeds een misstatement genoemd, D&T heeft niet de sideletters gehad.
64
zie punt 37.7, 38.1, 38.2. en 38.3
Pagina 38 van 60
Repliek 20-04-2006
De SEC Genoemd is ook de SEC. De verdediging van Meurs stelt 65 “Niet blijkt van een afwijkend oordeel van de SEC. De integrale consolidatie kon dus kennelijk de kritische toets van de SEC doorstaan. In de bevindingen van Van de Poel komt dit helaas niet verder tot uitdrukking.” De SEC heeft in 1996 vragen gesteld, maar vast staat dat de SEC geen vragen heeft gesteld over consolidatie van groepsmaatschappijen. Dat de SEC op bepaalde punten vragen stelt wil nog niet zeggen dat zij daarmee ook een oordeel velt over de andere punten. Daarna heeft SEC nooit meer vragen gesteld en iets beoordeeld. Althans daar blijkt niets van. Joint venture partners In punt 78 stelt de verdediging dat niet is gebleken dat de joint venture partners bezwaar hadden tegen de consolidatie door Ahold. Nee, en waren zouden die ook bezwaren hebben66? Het was hun probleem niet zolang zij maar niet de zeggenschap over zouden dragen aan Ahold. Consolidatie door Ahold is geen probleem voor die partners zolang Ahold maar geen doorslaggevende zeggenschap had. Vandaar dat alle joint venture partners er wel op stonden dat er een sideletter werd getekend.
IAD en Juridische zaken Uit het pleidooi van de verdediging van Van der Hoeven volgt voorts dat men wijst naar de vermeende goedkeuring van de IAD en Juridische zaken67. Zo stelt de verdediging dat de IAD kennelijk ook de feiten en omstandigheden heeft beoordeeld op basis waarvan Ahold kon menen dat zij in control was. Gewezen wordt dan naar het feit dat Ahold aan de deelnemingen zijn rapportage cyclus kon opleggen. Dat gegeven heeft echter niets met control te maken. Want dit geldt ook voor minderheidsdeelnemingen. In punt 95 stelt de verdediging “niet blijkt dat iemand binnen IAD zich niet kon verenigen met integrale consolidatie”. De IAD heeft die feiten en omstandigheden echter nooit getoetst. De IAD had binnen Ahold een heel beperkte taak. Smit heeft daar over verklaard. Datzelfde geldt voor de afdeling juridische zaken. Overigens kregen noch de IAD noch de afdeling juridische zaken een afschrift van zowel control als sideletter. Die laatsten bleven buiten de juridische dossiers maar bleven in de lade van mevrouw McKay, secretaresse van Meurs. Zodra van Tielraden en Smit wel af wisten van de sideletters en de implicaties daarvan hebben zij zich gerealiseerd dat het hier een kwestie was die gevolgen kon hebben voor het oordeel van de accountants. Het komt verdachten niet toe in deze casus om zich te verschuilen achter anderen. De opstelling van de jaarrekening is in de eerste plaats hun verantwoordelijkheid. De beoordeling en vastlegging van feiten en omstandigheden dient in eerste instantie 65
Pleidooi 8.3 en 8.5. Zie ook v/d Hoeven pleidooi punt 101 Zie rapport Langendijk, blz 12/23 67 punten 89, 92, 93, 95, 97 66
Pagina 39 van 60
Repliek 20-04-2006
door Ahold zelf te worden gedaan. Vervolgens kunnen anderen die besluiten toetsen, anderen zoals de externe accountant en de RvC. Dat anderen mogelijk niet voluit controleren maakt de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van de juistheid van de cijfers niet anders. Van der Hoeven meldde nog ter zitting: wij kunnen beoordelen of er sprake is van doorslaggevende zeggenschap, dat kunnen buitenstaanders zoals accountants en juristen niet. Als die anderen vervolgens ook nog eens niet de beschikking krijgen over essentiële informatie zoals de sideletters dan gaat het helemaal niet aan om je te verschuilen achter die anderen. Het is duidelijk, er bestaat een bepaalde ‘boardroom dynamics’. Dat is dan de dynamiek die ziet op het rollenspel tussen bestuurders, commissarissen, juristen, accountants en soms ook bankiers. In die dynamiek is het het ondernemersbestuur dat beslist maar anderen hebben ook hun invloed. De onderzoekers voor de Ondernemingskamer stellen voorts ten aanzien van de dynamiek: 68 “Door het belang dat door met name de CEO en CFO aan integrale consolidatie werd gehecht was de positie van de vennootschap leidend en werd D&T NL onder zekere druk geplaatst integrale consolidatie te accepteren.” Dat is dus in de eerste plaats de verantwoordelijkheid van de bestuurders van Ahold, de verdachten vandaag.
Aansluiting en form 20 F De Nederlandse jaarrekening omvat een balans, winst en verliesrekening en toelichting, waarbij de geconsolideerde jaarrekening onderdeel uitmaakt van de toelichting. De jaarrekening is opgesteld volgens Dutch Gaap. De jaarrekening bevat ook een opstelling genaamd “Resultaat en eigen vermogen volgens waarderingsgrondslagen in de Verenigde Staten.” In dit overzicht worden de materiële verschillen tussen Dutch en US Gaap opgenomen. De financial statements opgenomen in de Form 20-F omvatten eveneens een balans, winst en verliesrekening en toelichting opgesteld volgens Dutch GAAP, en omvatten daarnaast een zogenaamde “reconciliation note” waarin de materiële verschillen tussen US en Dutch Gaap worden opgenomen. Deze aansluiting van verschillen tussen Dutch GAAP en US GAAP wordt in de Form 20-F opgenomen in 1999 en 2000 onder note 23 ‘reconciliation of individual material variations in net earnings, net earnings per Common Share and shareholders’ equity according to US GAAP’ en in 2001 onder note 27 ‘differences between Dutch and US GAAP’. Daarnaast is in die 20F is ook nog de zogenoemde “Condensed consolidated Financial Statements”. Deze laatste opstelling is geheel naar US Gaap opgemaakt. Op zichzelf bevat de Nederlandse jaarrekening en de form 20F daardoor eigenlijk grotendeels dezelfde informatie gebaseerd op dezelfde regelgeving. De 20F bevat daarnaast de Condensed consolidated financial statements. Daarnaast volgt uit het dossier dat beide aansluitingen/reconciliations worden opgemaakt om de gebruikers 68
Executive summary, blz IX
Pagina 40 van 60
Repliek 20-04-2006
van de cijfers zowel in Amerika als in Nederland op dezelfde wijze te informeren. Wat de stukken anders maakt is de filing. De jaarrekening wordt in Nederland gedeponeerd en de form 20F in Amerika. Aangezien Ahold op grond van het fondsenreglement verplicht is om aan alle beleggers dezelfde informatie te verschaffen is deze aansluiting van verschillen eveneens opgenomen in de jaarverslagen van Ahold onder ’resultaat en eigen vermogen volgens waarderingsgrondslagen in de VS’. De aansluiting van de verschillen tussen Dutch GAAP en US GAAP (reconciliatie), ’resultaat en eigen vermogen volgens waarderingsgrondslagen in de VS’ is een onderdeel welke tot de toelichting op de balans en winst- en verliesrekening en dus deel uitmaakt van de jaarrekening. Wij hebben uit de diverse pleidooien opgetekend dat de verdediging het requisitoir op dit punt niet duidelijk vond en men heeft OM verzocht om nadere toelichting. In de tenlastelegging is deze aansluiting als valsheid in geschrift naast de 336 Sr als een en/of feit aan verdachten verweten. Het OM meent – met de FIOD – dat deze aansluiting onderdeel uitmaakt van de jaarrekening. Omdat hierover echter tussen de verschillende getuigen verschil van mening over bestond heeft het OM de aansluiting ook nog eens afzonderlijk met een en/of bepaling - cumulatief subsidiair - ten laste gelegd. Als uw rechtbank de mening bent toegedaan dat de aansluiting een onderdeel vormt van de 336 Sr dan moet uw rechtbank als gevolg van deze wijze van tenlastelegging ook nog beoordelen of die aansluiting een geschrift is in de zin van artikel 225 Sr. Naar onze mening is dat zo dus dan komt u toe aan de samenloop bepalingen. In het requisitoir is dat punt van de samenloop opgenomen in het hoofdstuk bewezenverklaring. Verder heeft de verdediging van Van der Hoeven naar voren gebracht dat naar hun mening requisitoir en tenlastelegging niet met elkaar in overeenstemming zijn voor wat betreft de form 20F. De tekst van de tenlastelegging zou naar hun mening louter zien op Dutch Gaap en niet op de onderdelen die naar US Gaap zijn opgesteld. Terwijl het requisitoir ingaat op onjuistheden die zowel zien op Dutch als op US Gaap. Wij zijn van mening dat dit US Gaap gedeelte valt onder de tenlastelegging daar waar gesteld wordt “in ieder geval werd in strijd met de waarheid gesuggereerd dat Ahold (overwegende) zeggenschap ('control') had over alle in de "Annual report on Form 20-F" genoemde geconsolideerde rechtspersonen”. Als we het pleidooi goed begrijpen bestaat hier bij de verdediging kennelijk verwarring over en menen zij in elk geval uit de tekst van de tenlastelegging te kunnen opmaken dat deze tekst louter ziet op de Dutch Gaap onderdelen. Die vermeende verwarring heeft de verdediging overigens niet geremd in het voeren van een verweer ten aanzien van US Gaap. Omdat het OM deze vermeende verwarring wil wegnemen zal het op dit punt een vordering wijziging tenlastelegging doen. 3 AH/87
Pagina 41 van 60
Repliek 20-04-2006
Verder is er in de pleidooien op een aantal punten gesteld dat het gaat om vrijwillige consolidatie in de form 20F69. Een dergelijke opmerking is ook gemaakt ten aanzien van de aansluiting. Alhoewel de porté van die constatering het OM ontgaat, immers ook een vrijwillig opgemaakt stuk dient niet opzettelijk valselijk te zijn opgemaakt, willen wij hier toch het volgende over opmerken. Het is maar de vraag overigens of de aansluiting werkelijk geen verplicht stuk is. De FIOD heeft in haar ambtshandelingen verwoord dat er via de Richtlijn voor de jaarverslaggeving 380 wel een verplichting bestaat voor het opmaken van een dergelijke aansluiting. Dat geldt ook voor de Reconciliation note en de condensed financial statements. Uit AH/82 volgt immers dat de Amerikaanse regelgeving ten aanzien van deze reconciliation is “Whatever method is used the reader should be able to reconstruct a US GAAP balance sheet from the information provided in the reconciliation note.” Als er geen verschil is in consolidatiemethode dan is het inderdaad ook niet verplicht om aparte US GAAP cijfers weer te geven. Als er wel verschil is moet dit dus op één of andere manier tot uitdrukking komen: want de lezer moet een US GAAP balans kunnen reconstrueren. Gezien de stelling van het OM dat integrale consolidatie niet mogelijk was bestond er ook een verplichting om dit materiële verschil te vermelden. In punt 3470 van het pleidooi meldt de verdediging van Van der Hoeven nog dat Ahold niet verplicht was om de totale omzet onder US Gaap weer te geven, maar daar hebben zij ter wille van de transparantie voor gekozen. Daar merken wij over op dat indien er een verschil tussen omzet volgens Dutch GAAP en US GAAP is dit verschil wel vermeld moet worden in de reconciliation. Alle materiele verschillen tussen Dutch en US GAAP dienen immers gemeld te worden (zie AH/82). Hoe maakt eigenlijk niet zoveel uit. In de condensed consolitated Statements of Earnings is wel omzet opgenomen onder US GAAP.
336 Sr In de diverse pleidooien zijn een aantal items naar voren gebracht die zien op het ten laste gelegde 336 Sr. Daarnaast heeft uw rechtbank ons gevraagd om in te gaan op het KPN-arrest. Deponering De in de tenlastelegging genoemde jaarverslagen zijn allen van de ahold site gehaald. Dat geldt niet voor de glimmende brochures die aan uw rechtbank zijn overhandigd. Deze brochures worden door Ahold zelf verstrekt aan belangstellenden. De feitelijk gedeponeerde jaarverslagen zijn niet gevoegd. Uit bijlage D/438 (1999), D/439 (2000) en D/440 (2001) blijkt wel dat de jaarverslagen van Ahold feitelijk zijn
69 70
punt 50 pleidooi v/d Hoeven, punt 621 Dat geldt ook voor pleidooi Meurs 2.10-2.13
Pagina 42 van 60
Repliek 20-04-2006
gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, zie daarvoor ook AH/8 en het aanvullend proces-verbaal AH/110. Openbaarmaking Noyon71 stelt dat openbaarmaking volgens dit artikel is alleen zodanige handeling waarmee de dader zich wendt tot het publiek. Daaronder valt bekendmaking in een ruime kring door toezending aan cliënten en bevriende instellingen. Verwezen wordt dan naar het arrest van de HR 19 november 1924, NJ 1924/149. Ten behoeve van de accountantscontrole72 wordt onder openbaarmaking verstaan het beschikbaar stellen voor publiek, dan wel aan een zodanige kring van personen dat deze met het publiek gelijk te stellen is. Openbaarmaking kan bij voorbeeld plaatsvinden (niet limitatief opgesomd in de regeling) als het samenstel van bescheiden ter algemene inzage wordt gedeponeerd bij het handelsregister, in ruime kring aan aandeelhouders of andere belanghebbenden wordt verspreid en in grote, doch formeel gesloten kring wordt verspreid (bijvoorbeeld bij verenigingen). Alhoewel deze regelgeving niet bedoeld is voor de huishouding zelf en louter ziet op het werk van de externe accountant is deze regelgeving toch in de onderhavige casus relevant nu de goedkeuring door die accountant in feite onderdeel is van de deponering of publicatie van het jaarverslag. Openbaarmaking is gezien bovenstaande meer dan louter het neerleggen/deponeren van stukken bij de Kamer van Koophandel. Hier kan ook heel goed publicatie op een openbare site op het internet onder vallen, zoals die bijvoorbeeld is gebeurd bij Ahold. De FIOD heeft de jaarstukken die in het dossier zitten ook feitelijk van die site gedownload. Zij heeft ook bij de KvK gekeken en beoordeeld dat de stukken die daar waren gedeponeerd niet anders zijn dan de stukken die op de website bij Ahold te bevragen zijn. Die jaarstukken die de FIOD destijds reeds heeft ingezien en bij de FIOD heeft opgeborgen. Kennelijk bestond hier bij de verdediging nog enige onduidelijkheid over en de FIOD heeft dit dan ook verwoord in een aanvullend proces-verbaal genummerd AH/110.
Misleiding en Onwaar Op grond van artikel 336 Sr is strafbaar gesteld het opzettelijk openbaar maken van een onware balans, verlies en winstrekening of een toelichting daarop. Het artikel 336 Sr is bij amendement in onze wetgeving opgenomen. Louter omdat men meende dat de balans wel eens geen geschrift zou kunnen zijn waarvan de valsheid reeds op grond van artikel 225 Sr strafbaar zou zijn gesteld, heeft de wetgever destijds besloten bij amendement artikel 336 Sr in het leven te roepen.
71 72
Noyon,Langemeijer, Het Wetboek van strafrecht, art 336 blz 456 Richtlijn 701N voor de accountantscontrole, zie ook art 12, 28 en 29 GBR
Pagina 43 van 60
Repliek 20-04-2006
Het is dan ook naar de mening van het OM niet logisch om te stellen dat voor de bewijsbaarheid van artikel 336 Sr meer nodig zou zijn dan voor bewijsbaarheid van artikel 225 Sr. De bewijsdrempel ligt bij 336 Sr niet hoger dan bij 225 Sr. Namens de commissie van Rapporteurs73, voorsteller van de strafbepalingvan artikel 336 Sr, werd gesteld dat “het publiceren van eene verkeerde balans altijd er toe kan leiden, dat iemand misleid wordt, al kan men het niet bewijzen. Het gevaar daarvoor bestaat zeker.” Doorenbos concludeert op grond van deze bepaling dat voor een veroordeling op grond van artikel 336 Sr tenlastelegging en bewezenverklaring van de mogelijkheid van nadeel of misleiding niet vereist is. Je kunt naar de mening van het OM uit de woorden – altijd er toe kan leiden – dat het in beginsel niet hoeft te gaan om een onwaarheid van enige omvang. Van kwantitatieve drempels waaraan de onwaarheid te boven zou moeten gaan voor bewijsbaarheid van het feit is geen sprake. Over wanneer er sprake is van een onwaar stuk heeft Doorenbos wel een mening geuit. Hij meent dat daarvoor aansluiting moet worden gezocht bij de vereisten die artikel 2:362 BW daaraan stelt. En hij komt tot de conclusie dat slechts ernstige verontachtzaming van die algemene normen strafrechtelijk relevant zijn en meent hij is het wenselijk dat de strafbepaling van artikel 336 Sr slechts wordt toegepast op stukken met een potentieel misleidende inhoud of strekking. Hij stelt er echter ook bij dat gelet op de wetshistorie van artikel 336 Sr evenwel moet worden toegegeven dat dergelijke interpretaties aanvechtbaar zijn omdat de wetgever er destijds bewust van afzag de mogelijkheid van nadeel of misleiding als bestanddeel op te nemen. Kortom er is gezien de wetsgeschiedenis alle aanleiding om te veronderstellen dat de wetgever geen beperkingen aan artikel 336 Sr heeft willen aanbrengen. Dit prangt temeer nu het artikel 336 Sr nog zeer recent onder de aandacht van de wetgever is gebracht en is gewijzigd. Ook nu heeft de wetgever niet gemeend enige beperkingen op te leggen ten aanzien van de “kwantiteit van de onwaarheid” of ten aanzien van een eventueel misleidend karakter. Dat het gaat om een strafbaarstelling zonder enige beperking volgt ook uit de volgende werken: Noyon74 stelt “Strafbaar is gesteld het enkele opzettelijk openbaar maken van een onware staat enz. zonder enige bijkomende omstandigheid gelijk het oogmerk tot wederrechtelijke bevoordeling, niettegenstaande in de Tweede Kamer op een aanvulling daaromtrent werd aangedrongen. Mogelijkheid van nadeel is dan ook geen vereiste voor het bestaan van het misdrijf. Er wordt ook niet geëist dat de openbaarmaking door enige wettelijke of statutaire bepaling geboden is. Wie zonder enige verplichting en zelfs met het meest onschuldige doel een valse balans enx openbaar maakt, wetende dat het stuk vals is, maakt zich reeds aan misdrijf schuldig75.”
73
Uit dissertatie van Doorenbos, Financieel Strafrecht, blz 335 Het wetboek van strafrecht, Noyon, Langemeijer, 1954 artikel 336, blz 456 75 In dezelfde zin overigens Noyon Losbladige wetboek van strafrecht, artikel 336, dit artikel bijgewerkt tot augustus 1992 74
Pagina 44 van 60
Repliek 20-04-2006
-
Simons76 stelt : “De eenige vereischten voor de toepassing van artikel 336 Sr zijn dus, behalve de openbaarmaking zelf of het opzettelijk toelaten daarvan, de onwaarheid van den staat of balans en de wetenschap bij den dader van die onwaarheid; mogelijkheid van nadeel is niet vereischt.”
Vanzelfsprekend geldt wel de beperking dat er sprake moet zijn van ten minste voorwaardelijk opzet. Als de verdachte menen dat zij niet bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat Ahold de joint ventures foutief consolideerde in haar jaarrekening dan is er sprake van een opzetverweer. Die toets ligt er natuurlijk wel. Het OM meent zoals u bekend dat verdachten die mening niet met recht konden hebben gehad, vanaf maart 1998 moet verdachten duidelijk zijn geweest dat D&T aanvullende informatie nodig had om integrale consolidatie goed te keuren en in elk geval hadden verdachten die mening niet in rechte kunnen zijn toegedaan nadat er control en sideletters waren. Gezien de tekst en de doelstelling van de wetgever is artikel 336 Sr een soort specialis van artikel 225 Sr. In dat licht heeft naar de mening vanhet OM de bewijslast voor artikel 336 Sr niets te maken met artikel 2: 362 BW. Voorzover uw rechtbank een andere mening toegedaan bent dan willen wij nog het volgende opmerken. Doorenbos stelt in zijn dissertatie dat er wel nadere eisen moeten worden gesteld aan de strafbaarstelling van artikel 336 Sr. Hij signaleert vervolgens wel dat de wetgever dat niet zo bedoeld heeft, maar hij is het er niet mee eens. Voor wat gezien moet worden als onwaar zoekt Doorenbos aansluiting bij de algemene normen voor de jaarrekening zoals verwoord in artikel 2:362 BW. Deze zouden volgens hem een richtlijn voor de rechter kunnen zijn bij het beoordelen van het waarheidsgehalte van een stuk. Hij stelt ook dat naar zijn mening slechts ernstige verontachtzaming van die algemene normen strafrechtelijk relevant zijn. Artikel 2:362 BW bepaalt dat de jaarrekening conform de normen in het maatschappelijk verkeer aanvaardbaar moet zijn en dat betekent dat een zodanig inzicht moet geven dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat. Lid 2 bepaalt dat de balans met toelichting getrouw duidelijk en stelselmatig de grootte van het vermogen en de samenstelling van actief en passief posten op het einde van het boekjaar moet weergeven en lid 3 bepaalt dat de winst en verliesrekening ook een getrouw duidelijk en stelselmatig beeld geeft van de grootte van het resultaat van het boekjaar en zijn afleiding uit de posten van baten en lasten. De woorden getrouw duidelijk en stelselmatig raken in feite het inzichtsvereiste, het is geen strengere norm dan dit vereiste. Stelselmatig ziet op de samenhang tussen de posten, de rangschikking en de keuze van waarderingsgrondslagen. Wel betekent deze interpretatie van Doorenbos dat er een bepaalde bewijshorde genomen moet worden in de vorm van er moet ten minste sprake zijn van een “materiële fout”. Dat zou derhalve een zwaardere bewijslast vergen dan bij voorbeeld vereist is voor artikel 225 Sr.
76
Simons, Pompe “Leerboek van het Nederlandsche strafrecht, uit 1941 blz 167
Pagina 45 van 60
Repliek 20-04-2006
Uw rechtbank heeft het OM gevraagd om bij repliek in te gaan op het KPN arrest van 10 februari 2006 (LJN AU7473). De rechtbank leest daarin zo vertaalt het OM de vraagstelling dat de AG meent dat een jaarrekening slechts zeer marginaal door een rechter kan worden getoetst omdat de bedrijfsleiding bij het opstellen daarvan een grote mate van beleidsvrijheid heeft. Conclusie zou dan kunnen zijn dat het voormalige bestuur van Ahold binnen die beleidsruimte is gebleven. Ten eerste menen wij op te moeten merken dat het arrest van de HR ziet op de wijze van waarderen van balansposten. In de casus Ahold is daarvan eigenlijk geen sprake. Er is geen dispuut over waarderingen van de joint ventures, wel over de wijze waarop die joint ventures zijn verwerkt in de geconsolideerde jaarrekening van Ahold, immers integrale consolidatie versus de netto vermogenswaarde of proportionele consolidatie. Dat dit arrest in casu niet van belang is is kennelijk ook de mening van de verdediging daar zij in al hun verweren niet met dit arrest zijn gekomen. De HR oordeelde in het KPN-arrest 5.5 ….Voor het antwoord op de vraag of de jaarrekening het in art. 2:362 BW vereiste inzicht geeft, moet op de voet van het eerste lid van die bepaling worden onderzocht of zulks het geval is volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. Bij de vaststelling daarvan zijn, gelet ook op de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling, de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving van belang. De voorschriften van deze Richtlijnen kunnen immers een belangrijk oriëntatiepunt en gezaghebbende kenbron vormen voor wat in het concrete geval als aanvaardbaar heeft te gelden. Ingeval de rechtspersoon bij het vaststellen van de jaarrekening is gekomen tot waarderingen die met deze voorschriften stroken, kan zulks een belangrijke aanwijzing vormen dat het vereiste inzicht is verschaft en dat de ruimte die in redelijkheid aan de rechtspersoon moet worden gelaten bij haar keuze voor de waardering van bepaalde posten niet is overschreden. De conclusie van de HR is derhalve vrij duidelijk. In punt 6.7 van het arrest wordt gesteld dat er voor de beoordeling van de juistheid van waarderingen er een stappenplan moet worden doorlopen. De jaarrekening moet een getrouw beeld geven volgens de normen die daarvoor gelden in het maatschappelijk verkeer. Voor de bepaling van die normen zijn de richtlijnen van belang. Wat de Nederlandse wetgeving stelt ten aanzien van de consolidatie van deelnemingen is vrij duidelijk, anders dan bijvoorbeeld voor de waardering van bepaalde actief posten. Immers boek 2 BW bepaalt dat als er sprake is van een groepsmaatschappij er integraal geconsolideerd moet worden en ten aanzien van joint ventures mag je proportioneel consolideren naast een consolidatie op grond van de netto-vermogenswaarde. De Richtlijnen bevatten vervolgens duidelijke normen voor wanneer er sprake is van een groepsmaatschappij of niet. In die zin is hier de beleidsvrijheid van de onderneming vrij beperkt. In de uitspraak wordt door de HR het belang van de toelichting bij de jaarrekening aangegeven. Het is de vraag of Ahold wel voldoende toelichting heeft gegeven in haar jaarrapporten waardoor op te maken was wat de impact was van het integraal consolideren van de 5 joint ventures ten opzichte van niet-consolideren of proportioneel consolideren. In 3.9 wordt ook nog aangeven dat de gegevens relevant moeten zijn en zo zijn gegroepeerd dat ze een verhelderend en niet misleidend zijn.
Pagina 46 van 60
Repliek 20-04-2006
Het is zeer de vraag of een geconsolideerde winst- en verliesrekening op basis van integraal consolideren van 5 joint ventures (waar Ahold niet de baas was) wel leidt tot verheldering en niet leidt tot misleiding. Een maximaal inzicht wordt niet vereist door HR, maar misleiding mag ook niet en de gegevens moeten wel verhelderend worden gepresenteerd. Het vereiste inzicht in de 5 joint ventures kan worden "binnen gehaald" via twee alternatieve methodieken: proportioneel consolideren of netto vermogenswaarde. Ergo: naar onze mening heeft de ondernemingsleiding een zekere beoordelingsvrijheid bij het maken van schattingen (heeft zij altijd en zal zij naar verwachting ook altijd houden). Dit is niet iets nieuws. Zij moet echter wel BW Titel 9 toepassen bij het opmaken van de jaarrekening en wel op de volgende wijze: Stap 1: Altijd algemene bepalingen toepassen van BW TItel 9; Stap 2: Voor bijzondere zaken de jaarrekening betreffende de bijzondere voorschriften van BW Titel 9 toepassen; Stap 3 Indien noodzakelijk de Richtlijnen toepassen; Stap 4 Soms kan een andere kenbron van toepassing zijn (IAS of US GAAP) Stap 5 Toetsing aan art. 2:362 lid 1 (inzichtvereiste). Indien hier niet aan wordt voldaan aanvullen en/of afwijken van de bijzondere voorschriften (en andere kenbronnen). Het arrest van de HR in de KPN zaak heeft derhalve naar de mening van het OM geen invloed op de bewijsbaarheid van de tenlastelegging ten aanzien van 336 Sr. Uw rechtbank vroeg ons met name in te gaan op de mening van de AG. Deze overwoog in de KPN casus: 3.7 …………….Het is aan de ondernemingsleiding dergelijke beoordelingen en inschattingen die vaak een enigszins subjectief karakter hebben te maken. Op dit punt heeft de ondernemingsleiding ook beoordelingsvrijheid. Verschillende beoordelingen en visies zijn dikwijls mogelijk. De rechter in een jaarrekeningprocedure speelt hierin in beginsel geen rol. Hij moet uitgaan van en vertrouwen op de door de ondernemingsleiding op deze punten gemaakte waarderingen en inschattingen. Alleen in geval deze beoordelingen en inschattingen evident onjuist blijken te zijn, kan het inzicht dat een jaarrekening volgens titel 9 dient te verschaffen tekort schieten. …….. Vanuit de zijde van de verdediging is –los van het KPN –arrest - wel beoogd dat haut finance niet zozeer een hard gegeven is maar meer een opinie. Subjectieve elementen zouden zo zwaar wegen dat daarmee een oordeel van uw rechtbank of sprake is van een groepsmaatschappij, en dus over al dan niet een verplichting tot integrale consolidatie niet mogelijk is. Het is echter naar de mening van het OM een misvatting dat niet getoetst wordt aan objectieve feiten en omstandigheden waaruit in casu control (financieel en operationele control) moeten volgen. De AG stelt ook in het hiervoor aangehaald arrest: “enigszins subjectief karakter”. Zoals vervolgens bepaald door de HR in het arrest is dit duidelijk afhankelijk van de duidelijkheid van de wettelijke norm. Hoe duidelijker die norm hoe minder de beleidsvrijheid van die onderneming.
Pagina 47 van 60
Repliek 20-04-2006
Het is bepaald niet zo dat er geen objectieve toetst meer zou kunnen zijn. Een jaarrekening zal altijd zo veel mogelijk de daarin opgenomen gegevens moeten objectiveren, omdat er anders geen vergelijkingskader meer zal zijn. Zodra inschattingen evident onjuist zijn dan schiet volgens de AG de jaarrekening in elk geval zijn doel in de zin van artikel 2:362 BW voorbij. Ahold is in de ogen van het OM afwijkend van de KPN casus omdat bij Ahold wel een maatschappelijke aanvaardbare norm bestaat (bijzondere voorschriften: art. 406, art. 409, RJ 214.103 en IAS bepalingen waar control duidelijk wordt omschreven). Deze norm geeft aan dat indien sprake is van control integraal moet worden geconsolideerd en indien er geen control maar wel een joint venture ex art. 2:409 proportionele consolidatie (onder verwijzing naar het inzichtsvereist) of nettovermogenswaarde toegestane verwerkingswijzen zijn. Wij willen uw rechtbank nogmaals voorhouden dat er naar de mening van het OM – zoals al eerder bepleit in requisitoir en repliek – noch vanuit objectief noch subjectief oogpunt bekeken er in casu feiten en omstandigheden zijn waaruit doorslaggevende control voor Ahold over de deelnemingen zou kunnen volgen. Zowel Klaassen, als D&T in 2003, als de onderzoekers van de Ondernemingskamer zijn van oordeel - op basis van een toets van de feiten en omstandigheden - dat geen sprake is van groepsmaatschappijen. Er is geen enkele aanleiding voor Ahold geweest om te veronderstellen dat zij dit wel hadden. Al voordat de controlletters tot stand kwamen wist men dat er sprake was van samenwerking binnen de joint ventures op basis van consensus, weliswaar met grote invloed van Ahold. Maar niet met doorslaggevende zeggenschap, over die joint ventures. De regels ten aanzien van het Nederlandse jaarrekeningenrecht en de richtlijnen geven duidelijk richting aan hoe om te gaan met consolidatie van joint ventures. Daar zit op zichzelf niet veel vrijheid in voor de onderneming. De beleidsvrijheid die een onderneming kennelijk in de casus van het KPN arrest toekomt, kan niet zo ver gaan dat dit dwingend recht opzij zet. In die zin is er in de onderhavige casus sprake van een wezenlijk andere situatie dan in het KPN arrest. Dat er overigens ook in de onderhavige casus wel sprake is van een evidente onjuistheid volgt alleen al uit de correcties die hebben plaatsgevonden in de Jaarrekening 2002 (D/189, zie AH/51). Op pagina 29 van het jaarverslag 2002 staat dat de correcties uit hoofde van deconsolidatie over respectievelijk 2001 en 2000 voor wat betreft de deconsolidatie 5 en 10 Euro miljoen negatief bedraagt ten opzichte van het nettoresultaat conform NL GAAP zoals eerder verantwoord en 4 Euro miljoen positief ten opzichte van het eigen vermogen per 30 december 2001. Correcties uit hoofde van deconsolidatie Conform de purchase-accountingmethode hebben we herstructureringsvoorzieningen opgenomen met betrekking tot de verwerving van onze 50%belangen in Paiz Ahold in december 1999 en in ICA in april 2000 en met betrekking tot de daarop volgende wijzigingen in deze voorzieningen in 2001 ten aanzien van ICA. Aangezien wij geen overwegende zeggenschap over Paiz Ahold en ICA verkregen toen de belangen in de respectievelijke joint ventures werden verworven, was het conform NL GAAP en US GAAP niet toegestaan dergelijke
Pagina 48 van 60
Repliek 20-04-2006
herstructureringsvoorzieningen op te nemen. De herziene financiële positie per ultimo 2001 en de resultaten over 2001 en 2000 zijn gecorrigeerd voor de herstructureringsvoorzieningen die verantwoord zijn conform de purchaseaccountingmethode, de daaraan gerelateerde gevolgen voor de goodwill en de afschrijving van goodwill en ons aandeel in de werkelijke kosten van de herstructureringen gedurende de respectievelijke boekjaren. Ons aandeel in de herstructureringskosten (na belastingen) bedraagt EUR 5 miljoen en EUR 10 miljoen in respectievelijk 2001 en 2000. Als gevolg van deze correcties nam het eigen vermogen per ultimo 2001 met EUR 4 miljoen toe.” Dat zijn materiële verschillen. Een afwijking die ook voor de externe accountant reden was om zijn goedkeurende verklaringen in te trekken.77. Zie ook het persbericht van Ahold zelf dat zij rond diezelfde tijd uitbracht78. De intrekking van de goedkeurende verklaringen en dit persbericht duiden op een mededeling ex artikel 2: 362 lid 6 BW, namelijk een jaarrekening die in ernstige mate tekortschiet in het geven van inzicht. Zodat alleen al om die reden sprake is van een onware jaarrekening. Het doel van de accountantscontrole van een jaarrekening is de accountant in staat te stellen een oordeel te geven of de jaarrekening in alle van materieel belang zijnde opzichten in overeenstemming is met de van toepassing zijnde grondslagen voor de financiële verslaggeving. De richlijnen voor de accountantscontrole79 stelt dat informatie materieel is indien het weglaten of het onjuist weergeven daarvan de economische beslissingen die de gebruikers op basis van de jaarrekening nemen, zou kunnen beïnvloeden. En de materialiteit van de post of fout is afhankelijk van de omvang daarvan, beoordeeld onder de bijzondere omstandigheden waaronder het weglaten of onjuist weergeven plaatsvindt. Dat hier sprake is van een evidente onjuistheid volgt ook uit de rapportages van Van de Poel (blz 23): “Vergeet echter niet dat de beleggers opereren in een internationale markt waar men eerder last dan plezier heeft van divergerende eisen aan de verslaggeving. Statements of reconciliation zijn voor beleggers geen probleem, tenzij het om significante zaken gaat. Consolidatie is overigens zeer significant omdat het gaat om de kwestie “are you in control?” Door integrale consolidatie is met name de omzet en de groei daarvan zoals die door Ahold werd gepresenteerd in haar geconsolideerde jaarrekeningen opgeblazen. Dat dit van belang is volgt alleen al uit de diverse persberichten die in het dossier zijn opgenomen en uit de diverse verklaringen die wij ook al bij requisitoir aanhaalden. Zie bijvoorbeeld ook het jaarverslag van 199880 waar omzetgroei in kapitaal grote letters als één van de hoogtepunten van het jaar wordt aangehaald. Op bladzijde 3 van datzelfde jaarverslag zien we ook dat omzetaandeel een van de belangrijkste peilers is ten aanzien van de informatie voorziening aan aandeelhouders.
77
D/441 d.d. 24 –2-2003 D/436 79 Richtlijn 320 Materieel belang in de accountantscontrole 80 D/99 blz 2 78
Pagina 49 van 60
Repliek 20-04-2006
Nog los van de kwantiteit van de gepleegde fraude meent het OM dat –conform de richtlijn van accountantscontrole- materialiteit van een fout ook bepaald wordt door de omstandigheid waaronder die fout plaatsvindt. Indien die fout in feite voortkomt uit valsheid in geschrift, bewust gepleegd door het hoogste orgaan binnen een beursgenoteerde onderneming, directiefraude, dan is louter dat gegeven naar de mening van het OM al voldoende om te kunnen spreken van een evidente onjuistheid. Immers, dergelijke fraude doet zo’n grote afbreuk aan de integriteit van de financiële verslaggevingssystemen van de huishouding en dus ook aan het vertrouwen dat stakeholders (waaronder ook financiers, leveranciers en aandeelhouders) aan die onderneming verlenen dat er direct sprake is van een situatie die het getrouwe beeld van zo’n jaarrekening aantast. Het OM wil in dit verband dan toch wijzen op de enorme koersval na het bekend worden van de fraude bij Ahold. Natuurlijk is het niet zo dat die koersval alleen met consolidatie te maken had het persbericht noemt een drietal thema’s: US Food, Disco en de controlletters. Echter de koers is voor een belangrijk deel gestoeld op emotie bij de belegger en als het vertrouwen in de onderneming wegvalt klapt dus die koers in. Vooral als in de bedrijfsleiding grote fouten wordt gemaakt zal dat voor het investerende publiek zwaar wegen. Dat dit vertrouwen wegviel had mede in belangrijke mate te maken met het niet juist informeren van de accountant. Het OM wijst in dit verband ook nog naar het persbericht van Ahold D/436 waarin het aftreden van CEO en CFO gekoppeld wordt aan onder meer de sideletter kwestie. Het persbericht meent dat het feit dat informatie die voorheen niet voor de controlerende accountants beschikbaar waren nu geleid heeft tot proportionele consolidatie, de sideletters derhalve. In het persbericht (blz 5) wordt een directe link gelegd naar de invloed van de proportionele consolidatie op het operationele resultaat en de liquiditeit van Ahold, de mogelijkheden van Ahold om te voldoen aan de voorwaarden van de kredietfaciliteiten en de mogelijkheden op de gebruikelijke voorwaarden te handhaven jegens leveranciers, het aantrekken van topmanagers, etc. Fraude op een dergelijk schaal op dit hoge niveau in de onderneming is dermate schadelijk voor het vertrouwen in die onderneming dat dit altijd een evidente onjuistheid oplevert naar de mening van het OM. Daarnaast geldt dat het sluitstuk van het traject van het jaarverslag toch ook de goedkeurende verklaring van de accountant behelst. In de accountantsverklaring is voorts te lezen dat de accountant controleert of de jaarrekning voldoet aan de bepalingen van BW Titel 9. Dus de beoordelingsruimte van de leiding wordt ook altijd door de accountant getoetst aan de eisen van BW Titel 9. Door te handelen zoals is gedaan heeft Ahold het de accountant onmogelijk gemaakt om aan die controle op een juiste wijze uitvoering te geven. Ook dat is derhalve een evidente onjuistheid, zeker gezien de geschiedenis van de totstandkoming van de control letters. Nu wij overigens toch naar de jaarrekening van KPN kijken wil het OM uw rechtbank ook wijzen op het jaarverslag van KPN over 2000. Ter zitting is dit jaarverslag reeds aan de orde geweest. Verdachten van der Hoeven en Meurs hebben ter zitting steeds gezegd dat proportionele consolidatie lastig was. Uit de bijgevoegde bladzijden van het KPN jaarverlag volgt dat dit echter helemaal niet lastig is en vrij
Pagina 50 van 60
Repliek 20-04-2006
kort kan geschieden. 81 Van der Hoeven zou dit ook moeten weten omdat hij in die periode lid van de Raad van Commissarissen van KPN is. Conclusie -
Er zijn geen nadere vereisten aan strafbaarstelling gesteld aan artikel 336 Sr. Het is voldoende dat er sprake is van een opzettelijk openbaar gemaakte onware balans etc. Er is geen enkele aanleiding om te stellen dat 336 Sr een zwaardere bewijsnorm beoogd te stellen dan artikel 225 Sr. Naar de mening van het OM komt men dan ook niet toe aan een bewijstoets op grond van artikel 362 BW.
-
Zo uw rechtbank echter wel van mening is dat er op grond van artikel 336 Sr “kwantitatieve” eisen aan onwaarheid moeten worden gesteld dan is ten minste onwaar hetgeen een niet getrouw beeld van die jaarrekening zou opleveren. De fouten moeten dan materieel zijn. Dat hiervan sprake is volgt alleen al uit de correctie die heeft plaatsgevonden maar ook uit het feit dat sprake is van fraude van de leiding van de huishouding, de correcties die hebben plaatsgevonden en door het feit dat de accountant niet in staat is gesteld om zijn controle ten volle te kunnen uitvoeren.
-
Er is in elk geval sprake van een evidente onjuistheid van de jaarrekening op het moment dat de control en sideletters er zijn. Van de Poel oordeelde dat er vanaf dat moment integrale consolidatie onhoudbaar is geworden. Dat menen overigens ook de onderzoekers van de OK.
Verdachten Ten aanzien van verdachte Meurs is hierna geen afzonderlijke overweging opgenomen. In het requisitoir werd al aangehaald dat hij pleger dan wel medepleger is ten aanzien van de ten laste gelegde feiten. Gezien de taakverdeling die er gold binnen de raad van bestuur vallen de feiten die ten laste zijn gelegd in zijn portefeuille als degene die hiervoor het eerst verantwoordelijk is. Zijn wetenschap ten aanzien van het bestaan van zowel control en sideletters staat vast gezien het feit dat hij telkens actief betrokken was bij de totstandkoming van beide brieven82 en dat geldt ook voor de betrokkenheid bij de overige feiten, zoals het openbaarmaken van een onware jaarrekening, de form 20F, de oplichting van de accountant, de prospectus etc. Bij alle feiten heeft verdachte Meurs een duidelijke rol vervuld. De verweren die van de zijde van de verdediging van Meurs zijn gevoerd hebben meer betrekking op opzet, verwijtbaarheid, ernst etc. Zaken die derhalve hiervoor al aan de orde zijn geweest.
81
Vanaf bladzijde 124 onder overige verschillen staat het verschil omschreven tussen proportionele consolidatie van joint ventures (3e en 4e alinea) en dat dit onder US Gaap niet mag. Hierbij staat expliciet dat de SEC in dit geval geen aanpssinge vereist (zie 5e bullet op blz 2 AH/82 waarin deze methode beschreven wordt). Op bladzijde 127 van dit jaarverslag staat het cijfermatige verschil weergegeven. NB bij KPN is er dus een verschil tussen enerzijds proportionele consolidatie volgens Dutch Gaap en het niet consolideren volgens US Gaap. 82 Ook die van ICA, hij gaf –zo verklaarde hij ter zitting - zowel de control als sideletter tegelijkertijd aan Andreae met het verzoek om ondertekening door de Joint venture partners te regelen.
Pagina 51 van 60
Repliek 20-04-2006
Voor de andere verdachten geldt dat de verdediging hun rol in het totaal ook aan de orde heeft gesteld. Andreae/Fahlin De raadslieden van Andreae en Fahlin hebben gesteld dat hun cliënten louter operationele managers zijn, kruideniers van wereldformaat, die niet zijn opgeleid in de accountancy en geen praktijkervaringen hebben ten aanzien van de haute finance83. Ten aanzien van Andreae meldde men nog dat noch in de RvC noch in de RvB misverstand bestond over de kennis en kunde van Andreae. Verder wordt in het pleidooi uitgedragen dat de rolverdeling binnen de Raad van Bestuur zich goed weerspiegeld in de uitspraak “Above the line it’s you, below the line it’s us.”. In dat kader hoorde financiën van de holding niet tot de portefeuille van Andreae maar tot die van Meurs en moest hij ook op Meurs kunnen vertrouwen. Het pleidooi stelt dan ook dat de RvB een orgaan was dat weliswaar volgens algemene regels van vennootschapsrecht naar buiten toe “gemeenschappelijk” verantwoordelijk was, maar intern waren de taken sterk verdeeld en werd rekening gehouden met ieders specifieke kennis en vaardigheden.84 v.d. Hoeven 85 verklaarde echter: “Het was wel de bedoeling dat een lid van de Raad van Bestuur de werkgebieden van de andere leden althans enigszins kon behappen; de bedoeling was immers dat de Raad van bestuur gezamenlijk verantwoordelijk was” en “Onderwerpen waarover wij het gevoel hadden dat de besluitvorming in kwaliteit zou toenemen door gemeenschappelijke bespreking werden in de volledige Raad van Bestuur besproken.” In requisitoir merkten wij reeds op dat de brieven van D&T van 5 september 1997 en 1998 in zo’n Raad van Bestuur vergadering zijn besproken. Andreae was daarbij aanwezig. De brief van 1998 stelt heel duidelijk dat er iets extra’s nodig is om de joint ventures integraal te consolideren. In D/249, notulen van een raad van bestuur, valt te lezen dat Meurs van de Raad van Bestuur de opdracht krijgt om control letters te regelen. Vervolgens komt het ook voor Andreae nog eens echt heel dicht bij als hij zelf op pad gaat om de control en sidelletter voor ICA Ahold te regelen. Als een management letter dan vervolgens een bepaling bevat die consolidatie in verband brengt met een control letter (D/291) dan kun je je als bestuurder niet verdisculpeerbaar verschuilen achter een “ik wist het niet en hoefde dat ook niet”. Uit verklaringen van (voormalige) leden van de Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen van Ahold en betrokkenen bij de jaarverslagen komt naar voren dat Deloitte & Touche ten aanzien van het jaarverslag rapporteerde via een management letter in een vergadering van de Raad van Commissarissen, waarbij de gehele Raad van Bestuur aanwezig was. Management letters werden ook geagendeerd voor de Raad van Bestuur. Ze werden in elk geval, net als de notulen van de 83
Nrs 48 en 50 pleidooi Nrs 119 Pleidooi 85 RC blz 3 vraag 9 en 12 84
Pagina 52 van 60
Repliek 20-04-2006
maandagochtendgebeden, aan de leden van de raad van bestuur toegezonden. Andreae heeft hier ter zitting ook verklaard dat als hij ze toegezonden kreeg hij aanneemt dat hij ze ook gelezen heeft. Datzelfde kunnen we van commissarissen verwachten die de management letters toegezonden krijgen en dienen te lezen, zeker als zij tot het audit committee behoren. Of ze die commissie nu wel of niet zelf uitgekozen zouden hebben. Van de leden van de RvB maar ook van de RvC hoeft niet verwacht te worden dat zij elk cijfertje uit de boekhouding napluizen. Maar wel dat zij acht slaan op de bemerkingen van de externe accountant die heeft beoordeeld of de jaarrekening die zij als bestuurder gaan tekenen een getrouw beeld geeft. Idem voor de commissaris. Dat is de verantwoordelijkheid van de bestuurder en commissaris van die onderneming, dus dat geldt ook voor Andreae en Fahlin. Als men die verantwoordelijkheid niet wil of niet aankan moet men niet op de stoel van commissaris of statutair bestuurder gaan zitten. Hetgeen van der Hoeven stelt over een gemeenschappelijke verantwoordelijkheid strookt namelijk met hetgeen de Nederlandse wetgever daarover heeft bepaald. In artikel 2:101 BW (lid 2) wordt gesteld dat bestuurders en commissarissen de jaarrekening dienen te tekenen. Huizink zegt hierover86: “Met het opmaken van de jaarrekening is het bestuur belast. Ook al wordt één van de bestuurders met de uitvoering van deze taak belast, allen blijven verantwoordelijk. Dit blijkt ook uit het feit dat alle bestuurders de jaarrekening moeten ondertekenen. Ook de commissarissen dienen, ten blijke van het gehouden toezicht, de door het bestuur opgemaakte jaarrekening te ondertekenen.” Voorts merkt Stille87 naar aanleiding van artikel 2:58 lid 2 op: “Het opmaken van de jaarrekening is een feitelijk gebeuren. Toch krijgt dit het karakter van een rechtshandeling door het voorschrift, dat de opgemaakte jaarrekening door de bestuurders en commissarissen moet worden ondertekend. Dit betekent dat al deze functionarissen daarmee de juistheid van de jaarrekening onderschrijven. Voor zover een bestuurder of commissaris meent niet te moeten tekenen staat dit hem vrij, maar dan moet de reden daarvan worden gemeld. “ Huizing merkt naar aanleiding van art 2:139 BW op dat de bestuurder zich niet zal kunnen beroepen op het oordeel van accountants of andere adviseurs. Het opmaken van de jaarrekening, het jaarverslag en het doen van tussentijdse mededelingen is de taak van de bestuurders, die in staat geacht moeten worden tot een zelfstandige beoordeling van de te presenteren gegevens, op de hoogte als zij behoren te zijn van hetgeen omgaat in het bedrijf.” Kortom het ondertekenen van een jaarrekening is niet iets dat je blind kunt en mag doen. Als bestuurder of commissaris is het ook mogelijk om te weigeren de jaarrekening te tekenen. Dat impliceert des te meer dat je, indien je tekent, je conformeert aan de inhoud ervan; alle bestuurders die tekenen zijn verantwoordelijk. Het lijkt erop alsof de raadslieden eigenlijk bedoelen te zeggen: het is onze cliënten 86 87
Artikelsgewijs commentaar Boek 2 art 101 aantekening 3, rechtspersonen door J.B. Huizink Artikelsgewijs commentaar Boek 2 art 58,
Pagina 53 van 60
Repliek 20-04-2006
niet te verwijten dat zij de wet niet kennen. Maar dat is geen verweer dat door uw rechtbank gehonoreerd mag worden. Form 20F Er zijn ook opmerkingen in pleidooi gemaakt over de rol van Fahlin en Andreae bij de opstellingen van de form 20F. Voor dit document geldt ten eerste hetzelfde als voor de jaarrekening en het jaarverslag. Ook dit document wordt opgesteld door de Raad van Bestuur. Dat maakt het ook een onderdeel van de verantwoordelijkheid van Amdreae. Zie hiervoor ook AH/82. Ten eerste dient in dit verband te worden opgemerkt dat uit verklaringen van (voormalige) leden van de Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen van Ahold en betrokkenen bij de jaarverslagen, naar voren komt dat de Forms 20-F opgesteld worden door de afdelingen controlling, juridische zaken en investor relations onder toezicht en leiding van Verhelst en onder verantwoordelijkheid van de gehele Raad van Bestuur. Primair verantwoordelijk is in dit verband Meurs. Voorts komt uit de verklaringen naar voren dat Van der Hoeven de Forms 20-F tekende namens de Raad van Bestuur, en dat de Form 20-F in de audit committee wordt besproken maar niet in zijn geheel in de Raad van Bestuur88. (G38/1) De Ruyter verklaarde “De form 20-F kwam alleen naar voren in het audit committee; dit werd op een zelfde manier besproken als de jaarrekening. Ik kan mij niet herinneren of de form 20-F ook in de Raad van Commissarissen besproken is.” Wel is het zo dat de form 20F en SEC regelgeving genoemd wordt in de management letters die wel weer worden besproken in de Raad van Bestuur en in de RvC. Zie bijvoorbeeld D/291 over 1 kwartaal 2000 pagina 289 en de management letter over het jaar 2001 (D/332), waarin duidelijk gesproken wordt over Form 20-F. Uit het dossier volgt naar de mening van het OM dat Andreae en Fahlin er beiden van op de hoogte waren dat er een form 20F door Ahold werd ingediend. Als je weet van de vragen die de accountant zich stelt bij al dan niet integraal kunnen consolideren (Andreae weet dit vanuit de RvB en Fahlin wist in elk geval van twee van zijn eigen mensen –Hedman en Erikson - dat Ahold ten behoeve van de consolidatie meer nodig had en dat er werd gesproken over een sideletter; Als je de opdracht als lid van de RvB aan Meurs geeft om control letters te regelen (Andreae), Als je zelf de control en sideletter van ICA Ahold regelt (beiden tekenen beide letters) en Als je vrijwel direct daarna in de management letter ziet dat er bij die accountant control letters binnen komen 88
Zie AH/52 Maar zie ook D/307 over 2000 p3 wordt ook gesproken over US GAAP dus Form 20-F D/351 management letter over 3e kwartaal 2001 gaat ook over US GAAP en SEC regels dus Form 20-F D/332 management;letter 2001 (Zie p255 van Ah/25) 89
Pagina 54 van 60
Repliek 20-04-2006
dan neem je daarmee in elk geval bewust de aanmerkelijke kans dat zowel de jaarrekening naar Nederlands recht als het form 20F opzettelijk onjuist worden opgemaakt en ingediend.
Van der Hoeven Uiteindelijk is ook deze casus niet zo ingewikkeld als de verdediging uw rechtbank wil doen geloven. Als men de twee brieven naast elkaar ziet, control en sideletter, dan is het voor een ieder duidelijk dat hier sprake is van twee brieven die volstrekt tegengesteld zijn. Van der Hoeven wist dat de controlletter voor de accountant van groot belang was voor het al dan niet kunnen consolideren van de joint ventures. Hij wist dit al langer – ten minste vanaf maart 1998. Hij wist het zeker vanaf het telefoontje met Kangas waarin restaten rechtsreeks afhankelijk werd gesteld van het al dan niet verkrijgen van control letters. De eerste sideletter uit dit dossier, die van Bompreço, heeft van der Hoeven zelf getekend en direct daarna ziet hij een management letter voorbij komen waaruit volgt dat D&T een control letter heeft ontvangen. Ook zonder een eventuele uitleg van Meurs bij ondertekening had er bij hem een lichtje moeten gaan branden. Maar zeker met de uitleg die Meurs hem zegt te hebben gegeven. Als oud-CFO was het voor Van der Hoeven ook niet lastig te bedenken dat die tweede letter niet aan de accountant was gegeven, omdat die recht tegen de eerste brief in ging. Dat stond ook in die 2 regels die hij tekende! Smit verklaart bijvoorbeeld dat hij snel nadat hij van Andreae hoorde van de tweede sideletter hij de conclusie trok dat dit problemen met de accountant zou oproepen. Dat deed overigens Hagen ook direct en meende vermoedelijk toen dit gegeven te kunnen gebruiken om zijn argumenten in de onderhandelingen met Ahold wat extra kracht bij te zetten. Van der Hoeven zelf zegt blind de sideletter te hebben getekend, wij achten dit ongeloofwaardig. De onderzoekers van de OK90 meenden hieromtrent: “Onderzoekers kunnen zich niet voorstellen dat een ervaren CEO als van der Hoeven, wanneer hij gevraagd wordt een tweeregelige brief te tekenen, die twee regels niet leest”. Maar zelfs al zouden we van der Hoeven geloven: Een eventueel blind tekenen van de sideletter zal hem in elk geval strafrechtelijk niet behoren te verdisculperen. Door te tekenen maak je de tekst die je tekent die van jou en daar hoort bij dat aangenomen moet worden dat die tekst dan ook gelezen wordt. Dat geldt ook voor personen die een uitkering aanvragen en stellen bij later geconstateerde uitkeringsfraude: ik begrijp geen Nederlands, kan uberhaupt niet lezen, iemand anders heeft het ingevuld, ik heb alleen maar getekend bij het kruisje. Het verweer is in feite nu niet anders. Die uitkeringstrekker komt er niet mee weg. Van der Hoeven hoort daar ook niet mee weg te komen..
90
Rapportage OK punt 417
Pagina 55 van 60
Repliek 20-04-2006
Op een aantal punten in het pleidooi91 van de raadslieden van Van der Hoeven lijkt de stelling te worden geponeerd dat van der Hoeven na het bekend worden van de sideletters adequaat is opgetreden. Zelf heeft van der Hoeven verklaard dat hij pas op de hoogte is gesteld van de andere tweede sideletters op 18 november 2002. Daarna verklaart hij heeft hij dit niet aan Eisma bekend willen maken omdat het niet relevant was in zijn optiek en omdat hij –zakelijk weergegeven - de discussie met D&T niet nog lastiger wilde maken. In requisitoir hebben wij reeds aangegeven zelf niet zo onder de indruk te zijn van de daadkracht waarmee van der Hoeven het bestaan van de sideletters bekend maakt. Het OM is vanzelfsprekend primair van mening dat van der Hoeven steeds geweten heeft van het bestaan van sideletters. Hij ondertekende immers zelf de allereerste, de sideletter die aan de wieg stond van alle anderen. Mensen die nauw met hem samenwerkten zoals de Ruijter en Meurs kunnen zich ook niet voorstellen dat hij niet wist waar Meurs mee bezig was. Daarnaast wist hij naar de mening van het OM al vanaf augustus/september 2002 van het bestaan van de andere sideletters af. Toen hem gemeld werd dat er een dergelijke brief voor ICA kan het niet anders zijn dan dat toen een belletje bij hem moet zijn gaan rinkelen. Ook de onderzoekers van de OK (punt 418) verbazen zich erover dat van der Hoeven stelt dat de gedachte aan de Bompreço sideletter niet bij hem is teruggekomen in de zomer van 2002. Hij onthoudt de aandeelhouders en het publiek echter al die tijd de wetenschap van dit bestaan. De accountant krijgt het ook pas eind oktober 2002 te horen. Dat op de hoogte stellen van de accountant gebeurd niet zonder slag of stoot. Van der Hoeven is daar heel wat minder gewillig in dan de verdediging aan uw rechtbank voorhoud. Het dossier bevat documenten en verklaringen die ertoe leiden dat het bekend worden van de 2e side letter inzake ICA Ahold het gevolg is van het dreigen door Hagen met zogenoemde “nuclear bombs”. Eén van deze “nuclear bombs” was de dreiging van Hagen met het bekendmaken dat er een 2e side letter van ICA Ahold bestond die niet verstrekt was aan Deloitte & Touche. Hagen zelf verklaarde bij de FIOD dat hij wel doorhad dat de eerste sideletter wel en de tweede niet aan D&T was gegeven. In augustus 2002 heeft hij een gesprek met Van der Hoeven. Volgens van der Hoeven heeft hij toen niet goed begrepen wat er in die brieven stond. Hij zegt iedereen nam maar aan dat ik dat wel begreep terwijl ik – achteraf – een heel ander idee van de inhoud van die brieven had. Op zichzelf is het wel opmerkelijk dat zowel Smit –die de beide brieven niet gezien had - als Hagen vrij snel doorhadden wat de porté van de tweede sideletter was, terwijl van der Hoeven die toch ook financieel deskundig is, die de hele consolidatiediscussie mee had gemaakt en die zelf een sideletter had getekend, meent te kunnen blijven volhouden niet die link te hebben gelegd.
91
onder meer de punten 30, 356, 375 pleidooi v/d Hoeven (niet limitatief)
Pagina 56 van 60
Repliek 20-04-2006
Vervolgens hebben externe factoren ertoe geleid dat de personen binnen Ahold, die afwisten van de 2e side letter van ICA Ahold, in een positie kwamen waardoor de 2e side letter van ICA Ahold bekend moest worden gemaakt aan de Raad van Commissarissen en Deloitte & Touche. Van Tielraden92 heeft ten aanzien van de gesprekken tussen hem en Smit onder andere verklaard dat hij met Smit voor het eerst heeft gesproken over de 1e en 2e side letter kort na 16/17 september 2002. Na een gesprek tussen Smit en Meurs, dat op 4 oktober 2002 plaats heeft gevonden is Smit93 naar Van der Hoeven gestapt. Dat gebeurde op 7 of 8 oktober 2002. Hij zegt: “Het gesprek met Van der Hoeven ging eigenlijk uitsluitend over het feit dat ik vond dat de accountant ingelicht moest worden.” En “Het was een heel prettig gesprek, maar het eind van het liedje was dat hij vond dat de accountant niet ingelicht moest worden…..Van dat gesprek met Van der Hoeven werd ik eigenlijk nog veel nerveuzer. Ik realiseerde mij op dat moment dat het risico aanwezig was dat Ahold inderdaad chantabel was voor Hagen……De manier van oplossen van Van der Hoeven was dus een andere dan die ik in mijn gedachte had. Ik vond dat de accountant ingelicht moest worden en Van der Hoeven wilde de relatie met Hagen verbeteren zodat daarmee het risico weggenomen zou worden van het openbaar maken van de 2e side letter.” Naar aanleiding van de verschillende gesprekken tussen Smit en Van Tielraden heeft Van Tielraden telefonisch contact gehad met White &Case, de Amerikaanse advocaten van Ahold. Beiden hebben hierover verklaard. Smit (G19/2) “Zij bevestigden heel duidelijk de ernst van de situatie. Op een gegeven moment gaven ze aan dat het allemaal te lang ging duren. Ze legden druk op Ton en mij, via Ton, om tot actie over te gaan”. Dan is er op 18 oktober 2002 een lunchbespreking en dan gaat het over het gesprek dat Van der Hoeven met Hagen heeft gehad. Smit was daarbij aanwezig en vertelt er het volgende over (G19/2): “Hij vertelde dat alle kou uit de lucht was. Het was een heel goed gesprek geweest. Ze waren als vrienden uit elkaar gegaan. Er waren afspraken gemaakt wanneer we de putoptie zouden verzilveren, hoe we met elkaar zouden omgaan tot die periode en de waardering van de aandelen van Stein Erik Hagen en dergelijke. Hij zei verder tegen mij dat ik het onderzoek tegen Hagen voorlopig moest opschorten. Van der Hoeven zei tegen me dat ik daar voorlopig niets aan moest doen. Ik vroeg toen direct aan Van der Hoeven wat hij voor deze deal had betaald. Ik vroeg hem dat omdat binnen Ahold algemeen bekend was dat Stein Erik overal geld voor wilde zien. Van der Hoeven antwoordde dat hij niets had betaald, maar dat zijn charme werkte waar Jan zijn gedram geen resultaat had.”
92 93
G16/4 G19/2
Pagina 57 van 60
Repliek 20-04-2006
Smit en van Tielraden kunnen hier kennelijk niet mee leven en bellen direct na de lunch weer met White & Case. Smit verklaart hierover (G19/2) “ Ze zei dat we direct actie moesten ondernemen. Ik was tot die tijd heel erg gefocust op het informeren van Deloitte, maar zij gaf aan dat de Audit Committee direct geïnformeerd moest worden. Ze gaf aan dat er twee mogelijkheden waren om de Audit Committee te informeren. Zij zei dat dit eigenlijk de taak was van de CEO, maar als hij zou weigeren dit te doen, dan moesten we de CEO zeggen dat wij het dan zouden doen. Dat was de boodschap die we meekregen.” Vervolgens gaan beide heren direct naar van der Hoeven en brengen hem de boodschap dat het Audit committee moest worden geïnformeerd. Smit: “Van der Hoeven werd toen erg boos. Hij werd boos over het feit dat Ton buiten hem om had gecommuniceerd met White & Case over deze zaak. ……….Ton heeft hem nog proberen overreden, maar uiteindelijk heb ik gezegd: “als jij het niet doet, doen wij het”. We hebben hem in dat gesprek min of meer moeten dwingen.”94 Dan pas wordt D&T formeel op de hoogte gebracht van het bestaan van de tweede sideletter. De verklaringen van zowel van Tielraden als Smit laten het OM geen andere mening dan dat van der Hoeven zeker niet daadkrachtig het onderzoek naar het bestaan van de sideletter ICA en de melding daarvan aan D&T op zich heeft genomen. Vervolgens vindt er een onderzoek plaats naar de sideletters door de Brauw. Vanaf 12 november 2002 tracht D&T de RvC van Ahold te bewegen tot een onafhankelijk onderzoek naar onder meer “other misrepresentations”. 95 De RvC geeft echter de Brauw opdracht om louter de ICA sideletters te beoordelen. Van der Hoeven hoorde naar eigen zeggen op 16 november 2002 van de andere 2e side letters. In het onderzoek van DBBW zijn verschillende betrokken personen geïnterviewd. Tijdens het onderzoek door DBBW vanaf november 2002 (in opdracht van de RvC) wordt aan Meurs, Verhelst en Van der Hoeven een aantal keer gevraagd of er buiten ICA Ahold bij de ander joint ventures ook tweede side letters bestaan. Dat wordt tegenover DBBW in november 2002 door allen ontkend. •
94
Meurs zegt daarover dat hij met van der Hoeven overleg heeft gehad of hij het bestaan van de overige sideletters moest vermelden bij de ingestelde onderzoekscommissie van de Brauw. Hij zegt daarover ik wilde dat wel maar heb op aandringen van Van der Hoeven besloten om die side-letters onder de tafel te houden. Zie ook de verklaringen van Van Tielraden op dit punt in G16/6
95
•
Op 12 november 2002 zendt D&T een brief aan de voorzitter van de RvC, De Ruiter,waarin zij stellen dat er een onafhankelijk onderzoek zou moeten plaatsvinden naar de ICA Ahold side letter (D/83). Zij vragen ook onderzoek te doen naar “other misrepresentations”.
•
Op 18 november 2002 geeft de RvC aan de Brauw de opdracht tot het verrichten van een dergelijk onderzoek, alleen inzake de ICA-sideletter. En dus niet naar “other misrepresentations”.
Pagina 58 van 60
Repliek 20-04-2006
•
Van der Hoeven is onder meer op 18 november 2002 en door Eisma en Van Dijk van DBBW geïnterviewd. In het verslag (D/37a) staat onder meer: “Van der Hoeven weet niet van andere mogelijke smetten op Ahold’s blazoen. Hij heeft vandaag toevallig gehoord dat er in Argentinië mogelijk iets stinkt.”
•
Meurs is onder andere op 18 november 2002 (D/31A) en 25 november 2002 (D/44A) door Eisma en Van Dijk van DBBW geïnterviewd. In het verslag staat: “De ICA-kwestie is volgens Meurs het enige smetje. Er zijn geen andere sideletters of ander gedoe.”
Hier rest dus geen andere uitleg dan dat beide heren dus bij Eisma bewust hebben zitten liegen. D&T blijft vervolgens aandringen op een onderzoek naar overige sideletters.96 Uit het dossier volgt duidelijk dat dit onderzoek – pas als hij erg onder druk wordt gezet door D&T - door Van der Hoeven niet eerder dan in februari 2003 wordt uitgezet bij Smit. Ter zitting houdt van der Hoeven vol dat hij Smit die opdracht al had gegeven voordat hij zelf wist van de andere sideletters en dat hij er later niet meer aan heeft 96
•
(D/359 p. 3/12. ) Dan volgt op 14 januari 2003 een bespreking tussen D&T en Eisma omdat D&T geen afschrift kreeg van de resultaten van het onderzoek. In dat document valt te lezen dat de annotator van D&T nog eens herinnert aan het feit dat D&T in november 2002 verzocht had om ook te onderzoeken of er andere misrepresentations waren. En men stelt dan de vraag: WAS THIS ANALYSIS PERFORMED? De tekst van D/359 geeft dan als kennelijk antwoord aan dat er volgens Michiel Meurs geen sideletters waren bij Bompreço en Disco.
D/577 e-mail van van der Vegte aan Dassen inzake de agendapunten voor een bespreking die op 27 januari 2003 zal plaats hebben met van der Hoeven. “investigation by external investigator has not been finalized with respect to analysis of other (mis) representations, including the potential effect on the financial statements. Audit Committee and Board are reluctant to perform further procedures. We again will insist op performing such procedures and documenting effects if any. Men dringt dan alsnog aan op een dergelijk onderzoek bij voorkeur door een externe onderzoeker maar de IAD was ook acceptabel. Onderzoek zou moeten worden gedaan naar een 4 tal punten waaronder eventuele andere sideletters •
(D/490 ) Op 28 januari 2003 vind er een bespreking plaats tussen v/d Hoeven, de Ruiter, van de Dries en Dassen. Op bladzijde 2 van de notulen staat dat D&T nog eens aandringt op een dergelijk onderzoek. Dat is dan nog steeds niet geïnitieerd.
(D/587). Het dossier bevat ook verslagleggingen van diverse gesprekken die D&T in de periode van 16 januari 2003 tot en met 31 januari 2003 met personen van Ahold heeft gehad. In dit document valt te lezen dat op 31 januari 2003 de aanpak van een aanvullend onderzoek is besproken met Smit. •
Uit de notulen van de vergadering van 14 februari 2003 (D/310 blz 13 en 22/23) volgt dat van der Hoeven aan Dassen meedeelt dat het aanvullende onderzoek dan is uitgezet bij Smit. Dat is dus pas in februari 2003 gebeurd. Dat volgt ook uit de zogenoemde terms of reference die Smit naar aanleiding van de opdracht opmaakt (AH/102) kennelijk op 7 februari 2003.
•
Er is vervolgens nog een handgeschreven notitie van 21/2/2003 aangetroffen (D/363, D/323 p 7/12) waarin valt af te leiden dat van der Hoeven bij een vergadering waarbij de banken en D&T aanwezig zijn nogmaals stelt dat er geen andere sideletters zijn bij andere joint ventures.
Pagina 59 van 60
Repliek 20-04-2006
gedacht om dit onderzoek stop te laten zetten. Meurs is daar zowel bij de FIOD als bij de RC heel wat eerlijker in. Hij geeft aan dat hij en van der Hoeven Smit met dit onderzoek gewoon het bos in hebben gestuurd, ze hebben hem aan een onderzoek gezet terwijl ze heel goed wisten dat er tweede sideletters bestonden. Pas als Orteu ontslagen wordt en dan kennelijk ook meent dat het bestaan van sideletters daarbij aan de orde moet worden gesteld, gaat het doek open. Dan is er geen houden meer aan. Tot die tijd heeft van der Hoeven heel wat keren op gerichte vragen gelogen. Er is geen sprake van dat van der Hoeven openheid van zaken uit zichzelf heeft gegeven, hij komt op dat punt pas in actie als hij door externe omstandigheden letterlijk gedwongen wordt.
Straftoemeting Uit het voorgaande volgt dat het openbaar ministerie persisteert bij de vordering. In het requisitoir is de eis uitgebreid gemotiveerd. Kern daarvan is dat door verdachten een gebrek aan integriteit is getoond waardoor het vertrouwen in de ondernemingsleiding is geschonden. De straffen die zijn geëist passen naar het oordeel van het openbaar ministerie bij de ernst van de tenlastegelegde feiten. Wij blijven daar ook bij. In de pleidooien is forse kritiek geuit op de verwijzing in het requisitoir naar het Amerikaanse strafstelsel. Die verwijzing zal ik voor de duidelijkheid nog eens toelichten. In het requisitoir is gesteld dat het feitencomplex dat uw rechtbank is voorgelegd eveneens tot een vervolging van verdachten had kunnen leiden in de Verenigde Staten van Amerika. In overleg met de Amerikaanse autoriteiten is er evenwel voor gekozen verdachten hier ten lande te vervolgen. Die omstandigheid rechtvaardigt dat bij het beoordelen van de strafmaat wordt overwogen welke straffen aan de orde zouden zijn in geval geen afspraak met de Amerikaanse autoriteiten was gemaakt en zij aldaar in rechte zouden zijn betrokken. Ik heb het belang daarvan direct gerelativeerd door aan te geven dat wij in Nederland een geheel ander strafstelsel kennen en dat het Nederlandse stelsel vanzelfsprekend uitgangspunt moet zijn. In het requisitoir is toegelicht op welke informatie wij ons baseerden. Ik heb aangegeven welke informatie ik de US attorney’s office van het Southern District of New York heb verstrekt en op basis waarvan hij tot zijn conclusie kwam. Meer is het niet, maar ook niet minder. Voor de volledigheid worden de stukken waar de assistant US attorney zich naar eigen zeggen op baseerde als bijlage aan deze repliek gehecht. Het openbaar ministerie persisteert op grond van het voorgaande bij haar eis.
Pagina 60 van 60
